Sygn. akt: KIO 757/23
POSTANOWIENIE
z dnia 28 marzec 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Renata Tubisz
po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w Warszawie w dniu 28 marca 2023 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2023 r. przez odwołującego: W.R . prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą ELTRIX W.R. ul. Jaworskiego 5A, 05-090 Raszynw postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Miasto Białystok ul. Słonimska 1; 15-950 Białystok
postanawia :
1.Umorzyć postępowanie odwoławcze
2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy
pięćset złotych zero groszy) uiszczonej przez odwołującego W .R . prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą ELTRIX W.R. ul. Jaworskiego 5A, 05-090 Raszyn tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz.
U. z 2022 poz.1710 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący: …..……………………..
Sygn. akt KIO 757/23
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na Dostawę i montaż dwóch instalacji
fotowoltaicznych o mocach: 45,045 kWp na dachu Samodzielnego Szpitala Miejskiego przy ul. H. Sienkiewicza 79 oraz
23,205 kWp na dachu Domu Pomocy Społecznej w Białymstoku przy ul. Świerkowej 9, numer referencyjny:
BZE.271.1.2023 Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w B.Z.P. 2023-02-09 pod poz. 2023/BZP 00089251.
Odwołujący na podstawie art. 513 pkt 1) w związku z art. 505 ustawy z dnia 11 września 2019 Prawo zamówień
publicznych (j.t. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn zm. ), zwanej dalej „ustawą Pzp", wniósł odwołanie od niezgodnej z
przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego, polegającej na bezprawnym odrzucenia oferty odwołującego oraz
innych czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu.
W tym miejscu Izba stwierdza, z preambuły odwołania wynika, że odwołujący zaskarża czynność (art. 513 pkt 1) ustawy
Pzp).
Zarzuty Odwołujący kwitując czynności zamawiającego w oparciu o zaistniały stan faktyczny sprawy i regulacje
ustawowe Pzp zarzuca zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1.art. 226 ust 1 pkt 2c ustawy Pzp przez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego mimo, że złożył
przedmiotowy środek dowodowy w przewidzianym w specyfikacji warunków zamówienia (swz) terminie
2.art. 223 ust 1 ustawy Pzp przez jego wadliwe zastosowanie i zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnień
treści oferty, które nie prowadziłoby do nieuprawnionych negocjacji z odwołującym, a jedynie do wykazania
omyłki w ofercie odwołującego
3.art. 223 ust 2 pkt 3 przez zaniechanie poprawienia w treści oferty 0dwołującego omyłki polegającej na wadliwym
wpisaniu w pkt 3 poz. 4 nienumerowana Formularzu Oferty oznaczenia numerycznego modelu Systemu
montażowego do dachów płaskich balastowy
4.art. 255 pkt 3 poprzez jego wadliwe zastosowanie
Izba podsumowując w tym miejscu postawione zarzuty odwołania stwierdza, że odwołujący zaskarża czynność
zamawiającego w związku z odrzuceniem oferty odwołującego oraz nie wezwaniem do wyjaśnienia treści złożonej
oferty, a w konsekwencji unieważnienie postępowania.
Na podstawie przedstawionych powyżej zarzutów odwołania, odwołujący sformułował żądania odwołania, wnosząc o:
1.uwzględnienie odwołania w całości;
2.nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania;
3.nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego
4.nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert;
5.nakazanie zamawiającemu poprawienia omyłki w ofercie odwołującego polegającej na skreśleniu w Formularzu
Ofertowym str. 2 pkt 3 poz 4 nienumerowana System montażowy do dachów płaskich balastowy Producent
systemu montażowego Corab, Model systemu montażowego PB-091 cyfry1 i wpisaniu cyfry 6 tak by powstał nr
PB-096
6.nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i
dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego.
Izba nie stwierdza podstaw do odrzucenia odwołania w trybie art.528 ustawy Pzp.
Odwołujący wiadomość o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę wniesienia odwołania powziął w dniu 13
marca 2023 r., tj. w dniu przekazania odwołującemu informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty. Uwzględniając
powyższe oraz dyspozycję art. 509 ust 2 ustawy Pzp pięciodniowy termin na wniesienie niniejszego odwołania został
dochowany.
Z kolei zamawiający składając odpowiedź na odwołanie (pismo z 24 marca 2023r.), przedstawił stanowisko w sprawie
jak poniżej.
Zamawiający:
1 . Uwzględnia odwołanie w części dotyczącej zarzutów naruszenia następujących przepisów:
-art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp przez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego, mimo że złożył on
przedmiotowy środek dowodowy w przewidzianym w SWZ terminie;
-art. 223 ust. 1 ustawy Pzp przez jego wadliwe zastosowanie i zaniechanie wezwania odwołującego do
wyjaśnienia treści oferty, które nie prowadziłoby do nieuprawnionych negocjacji z odwołującym, a jedynie
wykazania omyłki w ofercie odwołującego;
-art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp przez zaniechanie poprawienia w treści oferty odwołującego omyłki polegającej
na wadliwym wpisaniu w pkt 3 poz. 4 nienumerowana Formularzu Oferty oznaczenia numerycznego modelu
Systemu montażowego do dachów płaskich balastowego;
-art. 255 pkt 3) ustawy Pzp przez jego wadliwe zastosowanie.
2. Wnosi o oddalenie odwołania w pozostałej części i tym samym zamawiający nie uznaje za zasadne żądań:
- uwzględnienia odwołania w całości;
- nakazania zamawiającemu dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego.
Z uzasadnienia zamawiającego między innymi wynika, jak poniżej.
Na uwzględnienie zasługują żądania odwołującego dotyczące:
1 . nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;
2.nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
3.nakazania zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert;
4.nakazania zamawiającemu poprawienia omyłki w ofercie odwołującego polegającej na skreśleniu w Formularzu
Ofertowym str. 2 pkt 3 poz 4 nienumerowana System montażowy do dachów płaskich balastowy Producent
systemu montażowego Corab, Model systemu montażowego PB-091 cyfry I i wpisaniu cyfry 6, tak by powstał nr PB-
096;
5.nakazania zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
W związku z powyższym, zamawiający unieważni czynności unieważnienia postępowania i odrzucenia oferty
odwołującego. W ofercie odwołującego zamawiający poprawi omyłkę polegającą na skreśleniu w Formularzu Ofertowym
str. 2 pkt 3 poz 4 nienumerowana System montażowy do dachów płaskich balastowy Producent systemu montażowego
Corab, Model systemu montażowego PB-091 cyfry1 i wpisaniu cyfry 6, tak by powstał nr PB-096 i jednocześnie przystąpi
do ponownego badania i oceny złożonych ofert, a następnie powtórzy czynność wyboru najkorzystniejszej oferty.
W związku z uwzględnieniem powyższych żądań, a w szczególności żądania powtórzenia czynności oceny ofert
złożonych w postępowaniu, zamawiający nie może uwzględnić odwołania w całości, a w szczególności nie może
uwzględnić żądania dotyczącego dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego.
Powyższe żądanie jest przedwczesne. Bez przeprowadzenia (zgodnie z żądaniem odwołującego) powtórnej oceny
ofert, zamawiający nie może stwierdzić, czy oferta odwołującego będzie najkorzystniejsza. Na obecnym etapie wynik
powyższego badania i oceny ofert nie jest przesądzony.
Tak, jak powyżej przedstawia się stanowisko zamawiającego, który stwierdza, że odwołanie uwzględnia nie w całości
tylko w części w związku z żądaniem odwołującego nakazania wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego, które
jest przedwczesne. Zamawiający traktuje sprawę kompleksowo to jest uważa, że odwołanie uwzględnia się w całości
gdy w całości uwzględnia się zarzuty i żądania odwołania.
Izba przedstawiając powyżej korespondencję w sprawie, w związku z oświadczeniem zamawiającego skierowanym do
Izby w dniu 24 marca 2023r. o częściowym uwzględnieniu odwołania wskazuje na pismo odwołującego z dnia 28 marca
2023r. pismo, w którym odnosząc się do oświadczenia zamawiającego, wniósł o umorzenie odwołania w związku z
uwzględnieniem przez zamawiającego wszystkich zarzutów opisanych w odwołaniu oraz deklaracji przeprowadzenia
czynności objętych w żądaniu i zasądzenie kosztów według norm przepisanych.
Izba w tym stanie rzeczy, pochylając się nad stanowiskiem zamawiającego z dnia 24 marca 2023r., według którego
uwzględnia odwołanie w części, a według odwołującego z dnia 28 marca 2023r. zamawiający uwzględnia wszystkie
zarzuty, stwierdza jak poniżej.
Izba porównując oświadczenia stron (odwołanie – odpowiedź na odwołanie) co do uwzględnienia odwołania stwierdza,
że z zestawienia zarzutów oraz żądań odwołania oraz porównania ich ze stanowiskiem zamawiającego, to zamawiający
uwzględnia w pełnym zakresie zarzuty, a w zakresie żądań uwzględnia prawie wszystkie za wyjątkiem nakazania
wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Izba w tym miejscu pominie rozważania na temat, że nakazanie wyboru oferty jako najkorzystniejszej jest zwyczajowym
żądaniem w odwołaniach stosowanym niejako z ostrożności procesowej. Ponadto należy skwitować, że co do zasady
Izba orzeka w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu (art.555 ustawy Pzp), a więc o uwzględnieniu odwołania czy
też jego braku decydują zarzuty odwołania, a nie żądania odwołania (art. 516 ust.1 pkt 9) ustawy Pzp). W praktyce
orzeczniczej funkcjonuje stanowisko, że jeżeli uwzględniono zarzuty to uwzględniono odwołanie, nawet gdy żądania
odwołania nie przystają do zarzutów, ponieważ zakres nakazów w wyroku to kompetencja Izby ani nie ograniczona
ustawą, ani nie ograniczona żądaniami odwołania. Natomiast w niniejszej sprawie zaistniałą wątpliwość prawną co do
uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w całości, czy też w części można rozstrzygnąć w kontekście art.522
ust.1 ustawy Pzp, który uwzględnienie sprowadza do całości zarzutów, co miało miejsce w niniejszej sprawie (odwołanie
- odpowiedź na odwołanie). Wątpliwości nie budzi również zdanie drugie art.522 ust.1 ustawy Pzp (w takim przypadku
zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z
żądaniem zawartym w odwołaniu). Istota tej regulacji sprowadza się do czynności, które są wykonywane przez
zamawiającego w związku z uwzględnieniem zarzutów odwołania, są powtarzane lub unieważniane w związku z
uwzględnieniem zarzutów. W niniejszej sprawie brak wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego można tylko
rozważać jako zaniechanie. Natomiast z treści odwołania wynika, w niniejszej sprawie wynika, że odwołujący zaskarża
czynności, a nie zaniechania („czynności zamawiającego, polegającej na bezprawnym odrzucenia oferty odwołującego
oraz innych czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu”). W przypadku z kolei hipotetycznym, gdyby
nawet zamawiający formułując zarzuty zaskarżył „zaniechania”, a co nie ma miejsca w tej sprawie, to kwestię
wątpliwości potencjalnych rozstrzyga nie tylko wspomniany powyżej art.555 ustawy Pzp, ale w szczególności regulacja
odnoszącą się wprost do uwzględnienia odwołania (art.522 ust.1 ustawy Pzp), która mówi o uwzględnieniu w całości
zarzutów. Tak więc w niniejszej sprawie skoro zamawiający uwzględnił w całości zarzuty, to skutkuje ta czynność
uwzględnieniem odwołania, a zamawiający decyduje w jakim zakresie wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności
dotychczas wykonane, kierując się przy tym żądaniem odwołania i nie ma nakazu wyboru oferty odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej, tylko powtórzenia, unieważnienia, wykonania czynności.
Izba w związku z brakiem zgłoszenia wykonawców do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, na
mocy art.522 ust.1 i art.568 pkt 3 oraz art.508 ust.1 ustawy PZP stwierdza w opisanych powyżej okolicznościach sprawy
spełnienie przesłanek ustawowych odpowiadających uwzględnieniu przez zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu.
Wobec powyższego Izba umarza postępowanie odwoławcze na posiedzeniu bez udziału stron, wskutek uwzględnienia
odwołania i wobec braku zgłoszenia przystępujących po stronie zamawiającego.
Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2) lit. a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia
2020r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości koszty, o
których mowa w § 5 pkt 2 znosi się wzajemnie, - w takim przypadku Izba orzekła o dokonaniu zwrotu odwołującemu z
rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 7.500,00 złotych to jest w wysokości uiszczonego wpisu od odwołania.
Przewodniczący:………………………..