Sygn. akt: KIO 748/23
WYROK z dnia 5 kwietnia 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Michał Pawłowski
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 17 marca 2023 r. przez odwołującego – wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą BYŚ W.B. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Ministerstwo Spraw
Zagranicznych,
przy udziale wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-HandlowoUsługowe LEKARO J.Z. z siedzibą w Woli Duckiej zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w
sprawie o sygn. akt KIO 748/23 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie oraz nakazuje zamawiającemu – Ministerstwu Spraw Zagranicznych:
1.1. Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez wykonawcę
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowo-Usługowe
LEKARO
J.Z.
z siedzibą w Woli Duckiej.
1.2. Odrzucenie oferty wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowo-Usługowe LEKARO J.Z.
z siedzibą w Woli Duckiej na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.),
1.3. Dokonanie ponownego badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża uczestnika postępowania odwoławczego – wykonawcę
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowo-Usługowe
LEKARO
J.Z.
z siedzibą w Woli Duckiej i:
2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego – wykonawcę
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BYŚ W.B. z siedzibą
w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
2.2. Zasądza od uczestnika postępowania odwoławczego – wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe LEKARO J.Z. z siedzibą w Woli Duckiej na rzecz
odwołującego – wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BYŚ W.B. z siedzibą w Warszawie
kwotę 18 600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych na
niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………….………………………………
Uzasadnienie
Ministerstwo Spraw Zagranicznych, zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.), zwanej dalej jako „ustawa PZP”,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „odbiór odpadów komunalnych”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23
stycznia 2023 r., pod numerem 2023/S 016-045036.
W dniu 17 marca 2023 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą BYŚ W.B. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie wobec
czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na:
1) wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe LEKARO J.Z. z siedzibą w Woli
Duckiej, zwanego dalej jako „wykonawca J.Z.”,
2) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy J.Z. mimo, iż wykonawca ten nie wykazał, że spełnia warunek
udziału w postępowaniu odnoszący się do posiadania zezwolenia wydanego przez właściwy organ samorządu
terytorialnego na zbieranie i/lub przetwarzanie odpadów komunalnych, względnie zaniechanie wezwania go do
uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego tą okoliczność.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy J.Z. mimo, iż wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu odnoszącego się do posiadania
zezwolenia wydanego przez właściwy organ samorządu terytorialnego na zbieranie i/lub przetwarzanie odpadów
komunalnych. Na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę tego zarzutu Odwołujący sformułował zarzut ewentualny
wskazując na możliwe naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP poprzez zaniechanie
wezwania wykonawcy J.Z. do przedstawienia podmiotowego środka dowodowego, który potwierdzałby, że wykonawca
ten spełnia warunek udziału w postępowaniu.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie
Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy J.Z. jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu,
2) ponowienia czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty wykonawcy J.Z., ewentualnie
wezwanie wykonawcy J.Z. do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP.
Ponadto Odwołujący złożył wniosek o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego na jego rzecz według norm
przepisanych.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, że odbiór i zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych
stanowi główny przedmiot tego zamówienia, czyli frakcja zmieszanych odpadów komunalnych będzie najliczniejszą
frakcją do odbioru. Odwołujący dodał, że sam Zamawiający zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SWZ oszacował liczbę
opróżnień pojemników na odpady zmieszane na 6190, podczas gdy liczba opróźnień pojemników na pozostałe frakcje
odpadów została oszacowana zdecydowanie niżej. Jednocześnie wynagrodzenie wykonawcy za ten zakres zamówienia
będzie najwyższe. W odniesieniu do ceny zaoferowanej przez wykonawcę J.Z. wartość tej części zamówienia wynosi
386 916 zł 48 gr, natomiast cena całej oferty to 447 647 zł 04 gr – wartość usługi odbioru i zagospodarowania
zmieszanych odpadów komunalnych w przypadku tego wykonawcy stanowi zatem ok. 86,5 % wartości całego
zamówienia. Podobne proporcje występują w ofertach pozostałych wykonawców.
Odwołujący podał również, że zgodnie z pkt 7.2. lit. a SWZ Zamawiający wymagał, aby na potwierdzenie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub
zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów, wykonawca posiadał aktualne zezwolenie wydane przez właściwy
organ samorządu terytorialnego na zbieranie i/lub przetwarzanie odpadów komunalnych. Według Odwołującego
oczywistym jest, że powyższy wymóg należy także odnosić do zezwolenia na zbieranie i/lub przetwarzanie odpadów
komunalnych objętych przedmiotem zamówienia, co najmniej zaś odpadów zmieszanych o kodzie 20 03 01
stanowiących główny zakres zamówienia. Powołał się przy tym na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 czerwca
2015 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1278/15, w którym Izba wskazała na konieczność dokonywania wykładni warunków
udziału w postępowaniu przez pryzmat opisu przedmiotu zamówienia.
W tych okolicznościach Odwołujący stwierdził, że wykonawca J.Z. nie posiada ani zezwolenia na przetwarzanie, ani
zezwolenia na zbieranie zmieszanych odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01. Jeśli chodzi o przetwarzanie
zmieszanych odpadów komunalnych, to według twierdzeń Odwołującego decyzją z dnia 15 lipca 2022 r. nr 80/22/PZ.Z
Marszałek Województwa Mazowieckiego odmówił wykonawcy J.Z. udzielenia pozwolenia zintegrowanego warunkującego
możliwość przetwarzania w instalacji komunalnej tego wykonawcy odpadów komunalnych, w tym właśnie odpadów o
kodzie 20 03 01. Decyzja ta została utrzymana w mocy ostateczną decyzją Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 1
września 2022 r. o znaku: DIŚ-III.415.41.2022.AT.1. Podstawą do odmowy udzielenia wykonawcy Jolancie Zagórskiej
pozwolenia zintegrowanego była okoliczność, iż względem tego wykonawcy wydano uprzednio trzy ostateczne decyzje
administracyjne, na mocy których nałożono na niego administracyjne kary pieniężne za naruszenie przepisów ustawy z
dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach w łącznej wysokości 620 000 zł 00 gr. Naruszenia przepisów ustawy przez
wykonawcę J.Z. polegały na przetwarzaniu odpadów o kodzie 20 03 01 bez wymaganego pozwolenia zintegrowanego
oraz na zbieraniu odpadów komunalnych z naruszeniem warunków określonych w udzielonych temu wykonawcy
zezwoleniach na zbieranie odpadów. Odwołujący zauważył, że wykonawca J.Z. nie tylko nie posiada obecnie zezwolenia
na przetwarzanie odpadów o kodzie 20 03 01, ale w świetle regulacji art. 46 ust. 1e ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o
odpadach zezwolenia takiego nie może uzyskać w okresie dziesięciu lat od daty wydania ostatecznych decyzji
administracyjnych nakładających administracyjne kary pieniężne.
Poza tym Odwołujący podniósł, że wykonawca J.Z. nie posiada również decyzji na zbieranie odpadów o kodzie 20 03 01.
Choć na rzecz tego wykonawcy została wydana przez Starostę Otwockiego decyzja nr 302/2015 z dnia 8 września 2015
r. w sprawie wydania pozwolenia na wytwarzanie odpadów z uwzględnieniem zbierania i przetwarzania odpadów, to w
załączniku nr 1 do tej decyzji „Rodzaje odpadów przewidziane do zbierania” w Tabeli 5 nie wymieniono jednak odpadów o
kodzie 20 03 01. Niezależnie od tego Odwołujący zauważył, że w obrocie prawnym pozostaje ostateczna decyzja
stwierdzająca nieważność decyzji Starosty Otwockiego nr 302/2015 z dnia 8 września 2015 r., a w związku z tym co
najmniej wątpliwe jest, czy na podstawie tej decyzji wykonawca J.Z. może prowadzić w ogóle jakąkolwiek działalność.
Ponadto na rzecz wykonawcy J.Z. Starosta Otwocki wydał również decyzję nr 516/2013 z dnia 29 listopada 2013 r. w
sprawie wydania zezwolenia na zbieranie odpadów, ale i ta decyzja nie obejmuje swoim zakresem odpadów o kodzie 20
03 01. Marszałek Województwa Mazowieckiego na podstawie decyzji nr 185/21/PZ.O z dnia 26 listopada 2021 r. odmówił
wykonawcy J.Z. dokonania zmiany decyzji Starosty Otwockiego nr 516/2013 z dnia 29 listopada 2013 r., która to decyzja
po jej podtrzymaniu przez organ drugiej instancji stała się już ostateczna. W konsekwencji w oparciu o tą decyzję
wykonawca J.Z. nie może też prowadzić działalności polegającej na zbieraniu odpadów komunalnych, natomiast
wykonywanie działalności polegającej na zbieraniu odpadów w oparciu o tą decyzję nosiłoby znamiona działania w
sposób sprzeczny z obecnie obowiązującymi przepisami prawa.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący podsumował, że wykonawca J.Z. nie posiada zezwoleń, które spełniałyby
wymóg wynikający z pkt 7.2. lit. a SWZ, a tym samym nie mógł wykazać, że spełnia postawione w postępowaniu warunki
udziału.
Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, w tym w szczególności dokumenty przedłożone przez strony, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone w pismach i
złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została spełniona żadna z przesłanek
negatywnych wynikająca z art. 528 ustawy PZP, która uniemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie odwołania.
Izba stwierdziła też, że wypełnione zostały wskazane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia
interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
Izba stwierdziła skuteczność zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
dokonanego przez wykonawcę J.Z., albowiem zostało ono złożone w ustawowym terminie i w przewidzianej przez
przepisy prawa formie.
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę
Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o
udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a
także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła też stanowiska prezentowane na rozprawie przez obie strony postępowania i uczestnika postępowania
odwoławczego oraz uwzględniła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia
28 marca 2023 r., stanowisko prezentowane przez Odwołującego w jego dalszym piśmie z dnia 31 marca 2023 r. oraz
stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego prezentowane w jego piśmie z dnia 30 marca 2023 r. i kolejnym
piśmie z dnia 31 marca 2023 r.
Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z akt sprawy odwoławczej oraz z dokumentów
złożonych przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego jako załączniki do ich pism oraz dokumentów
złożonych przez Odwołującego na rozprawie, w tym:
-
Wydruku z Centralnej Bazy Orzeczeń Sądów Administracyjnych,
-
Objaśnień prawnych Ministra Klimatu z dnia 23 lipca 2020 r.,
-
Pisma Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska w Warszawie z dnia 10 maja
2021 r. wraz z pismem Głównego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 11 czerwca 2021 r.,
-
Decyzji Marszałka Województwa Mazowieckiego nr 80/22 z dnia 15 lipca 2022 r.
Izba uznała wiarygodność oraz moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy odwoławczej.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku
postępowania odwoławczego.
Zamawiający – Ministerstwo Spraw Zagranicznych działając w trybie przepisów ustawy PZP prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na „odbiór odpadów komunalnych’’. Numer referencyjny tego zamówienia to
BPZZ.741.8.2022.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23
stycznia 2023 r., pod numerem 2023/S 016-045036.
Zgodnie z punktem 4.1. SWZ przedmiotem tego zamówienia jest usługa odbioru, transportu i zagospodarowania
odpadów komunalnych z nieruchomości Ministerstwa Spraw Zagranicznych położonych w Warszawie przy: al. J. Ch.
Szucha 23, al. J. Ch. Szucha 23A, al. J. Ch. Szucha 21, ul. Litewskiej 2/4, ul. Bagatela 5, ul. Tanecznej 67A, ul.
Tanecznej 67B, ul. Tanecznej 73 oraz ul. Karmazynowej 1A. W Załączniku nr 1 do SWZ określono, że zamówienie
obejmuje odbiór odpadów komunalnych z uwzględnieniem następujących frakcji: odpady zmieszane, tworzywa sztuczne
i metale, papier, szkło oraz odpady budowlane.
W świetle punktu 7.2. lit. a SWZ na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego uprawnień
do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów,
Zamawiający wymagał, aby wykonawca posiadał aktualne zezwolenie wydane przez właściwy organ samorządu
terytorialnego na zbieranie i/lub przetwarzanie odpadów komunalnych.
Oferty w przetargu zorganizowanym przez Ministerstwo Spraw Zagranicznych złożyła sześciu wykonawców, w tym
wykonawca J.Z. złożyła ofertę opiewającą na kwotę brutto 447 647 zł 04 gr (czterysta czterdzieści siedem tysięcy
sześćset czterdzieści siedem złotych cztery grosze), z czego odbiór i zagospodarowanie odpadów zmieszanych został
wyceniony na kwotę brutto 386 916 zł 48 gr (trzysta osiemdziesiąt sześć tysięcy dziewięćset szesnaście złotych
czterdzieści osiem groszy).
Wykonawca J.Z. w części IV JEDZ oświadczyła „tak” na potwierdzenie, że spełnia wszystkie wymagane kryteria
kwalifikacji, natomiast w części II lit. C JEDZ na pytanie „Czy wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w celu
spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych poniżej w części IV oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad określonych
poniżej w części V?” odpowiedziała „nie”.
W dniu 7 marca 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy J.Z. jako oferty najkorzystniejszej w
postępowaniu. Tego samego dnia Odwołujący złożył pismo, w którym poinformował Zamawiającego, że wykonawca
wybrany przez Zamawiającego nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, albowiem decyzja na zbieranie odpadów o
numerze 302/2015, którą posługuje się wykonawca J.Z., nie obejmuje całego przedmiotu zamówienia, tj. nie ma w niej
odpadów o kodzie 20 03 01 i jest ona nieważna, na potwierdzenie czego załączył decyzję Marszałka Województwa
Mazowieckiego z dnia 26 listopada 2021 r. nr 185/21/PZ.O. Odwołujący wniósł o wykluczenie wykonawcy J.Z. z
postępowania i dokonanie ponownego badania ofert.
Pismem z dnia 9 marca 2023 r. Zamawiający wezwał wykonawcę J.Z. do ustosunkowania się do zarzutów
podniesionych w piśmie Odwołującego z dnia 7 marca 2023 r. i udzielenia wyjaśnień na następujące pytania:
- czy decyzja nr 302/2015 z dnia 8 września 2015 r. uprawnia wykonawcę J.Z. do zbierania i/lub przetwarzania odpadów
komunalnych o kodzie 20 03 01, tj. zmieszane odpady komunalne, które są przedmiotem umowy?
- czy decyzja nr 302/2015 jest ważna i nie została cofnięta/uchylona?
- czy wniosek z dnia 5 marca 2020 r. o zmianę decyzji nr 302/2015 z dnia 8 września 2015 r. złożony do Marszałka
Województwa Mazowieckiego został rozpatrzony pozytywnie?
- czy instalacja MBP o statusie instalacji komunalnej, zlokalizowanej w miejscowości Wola Ducka przetwarza odpady
zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w oparciu o ważną decyzję Marszałka Województwa Mazowieckiego?
W dniu 13 marca 2023 r. wykonawca J.Z. udzielił wyjaśnień Zamawiającemu i stwierdził, że odpady komunalne o kodzie
20 03 01 są odbierane przez tego wykonawcę i przekazywane do instalacji komunalnych, które posiadać będą
odpowiednie zezwolenia w zakresie gospodarowania odpadami. Wykonawca J.Z. współpracuje z wieloma takimi
instalacjami na terenie kraju a odpady przekazywane są do tej instalacji, która aktualnie posiada odpowiednią zdolność
przerobową dla zagospodarowania danej masy odpadów. W odniesieniu do decyzji Starosty Otwockiego nr 302/2015 z
dnia 8 września 2015 r., znak: S.OŚ.1.6220.2.4.2015.SD, udzielającej pozwolenia na wytwarzanie odpadów z
uwzględnieniem zbierania i przetwarzania odpadów w miejscowości Wola Ducka, to decyzja ta została uchylona na
wniosek Starosty Otwockiego decyzją Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia 24 maja 2019 r.
(KOA/3506/Oś/18), która następnie została utrzymana w mocy przez ten organ decyzją z dnia 15 października 2019 r.
(KOA/3007/Oś/19). Następnie od ww. decyzji wniesiona została skarga do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, a
wraz ze skargą został złożony wniosek o wstrzymanie wykonania decyzji z dnia 24 maja 2019 r. utrzymanej w mocy
decyzją z dnia 15 października 2019 r. Samorządowe Kolegium Odwoławcze przekazało skargę wraz z aktami sprawy
do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, który postanowieniem z dnia 12 lutego 2020 r. (sygn.akt IVSA/Wa3057/19)
wstrzymał wykonanie decyzji. Następnie w dniu 5 sierpnia 2020 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny wydał wyrok
oddalający skargę a w dniu
15 października 2020 r. wniesiona została skarga kasacyjna, która do chwili obecnej nie została rozpoznana.
Wykonawca ten dodał, że z uwagi na wstrzymanie wykonania decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego
decyzja ta nie jest ostateczna, przez co wykonawca ma prawo korzystać z ww. decyzji. Wykonawca J.Z. dodał też, że w
dniu 5 marca 2020 r. złożony został wniosek o zmianę decyzji nr 302/2015 w trybie art. 14 ustawy z dnia 20 lipca 2018 r.
o zmianie ustawy o odpadach oraz niektórych innych ustaw. Z uwagi na brak prawomocnego orzeczenia w sprawie
stwierdzenia nieważności tej decyzji Marszałek Województwa Mazowieckiego zawiesił to postępowanie postanowieniem
z dnia 2 marca 2021 r. w sprawie PZ-OP.I.7243.81.2020.AK, które zostało utrzymane w mocy przez Ministra Klimatu i
Środowiska postanowieniem z dnia 28 kwietnia 2021 r. Postępowanie to jest do chwili obecnej zawieszone i podjęte
zostanie dopiero po prawomocnym zakończeniu postepowania w sprawie o sygn. akt IV SA/Wa 3057/19. Ponadto w Woli
Duckiej wykonawca J.Z. posiada instalację komunalną wpisaną pod pozycją nr 7 na listę instalacji komunalnych
Województwa Mazowieckiego prowadzoną przez Marszałka Województwa Mazowieckiego, dzięki czemu na podstawie
art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach może w tej instalacji zbierać, zmieszane odpady komunalne.
W dniu 15 marca 2023 r. Zamawiający wezwał wykonawcę J.Z. do dalszych wyjaśnień, albowiem dostrzegł rozbieżności
w złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnieniach z dnia 13 marca 2023 r. w stosunku do wcześniejszych jego
wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny z dnia 23 lutego 2023 r. W wyjaśnieniach z dnia 23 lutego 2023 r. wykonawca ten
podał, że jest właścicielem instalacji MBP o statusie instalacji komunalnej, zlokalizowanej w miejscowości Wola Ducka,
położonej w pobliżu granicy prawobrzeżnej Warszawy, natomiast w wyjaśnieniach z dnia 13 marca 2023 r. podał, że
odpady komunalne o kodzie 20 03 01 będą odbierane przez niego i przekazywane do instalacji komunalnych, które
posiadać będą odpowiednie zezwolenia w zakresie gospodarowania odpadami i że współpracuje on z wieloma takimi
instalacjami na terenie kraju, a odpady przekazywane są do tej instalacji, która aktualnie posiada odpowiednią zdolność
przerobową dla zagospodarowania danej masy odpadów. Wobec tego Zamawiający zażądał wyjaśnienia, gdzie będą
przetwarzane odpady komunalne o kodzie 20 03 01 oraz na podstawie jakiej decyzji. Zamawiający zażądał także
przesłania kopii skargi kasacyjnej, o której wykonawca wspomniał w swoich wyjaśnieniach z 13 marca 2023 r.
W dalszych wyjaśnieniach z dnia 17 marca 2023 r. wykonawca J.Z. doprecyzował, że na chwilę obecną dopuszcza
możliwość zagospodarowania odpadów w innych niż własna instalacjach z uwagi na pojawiające się coraz większe
różnice w koszcie zagospodarowania odpadów w poszczególnych instalacjach oraz zmienną w związku z tym moc
przerobową. Różnice te wynikają m. in. z coraz większych różnic w cenach energii elektrycznej. Ceny ofertowe
niektórych instalacji komunalnych na zagospodarowanie odpadów w 11-ym tygodniu roku 2023 r. są znacznie niższe niż
koszt zagospodarowania odpadów w instalacji własnej. Na ten moment wykonawca J.Z. kierowałby odpady do
zagospodarowania do dwóch instalacji komunalnych: MPK Ostrołęka oraz ZUK Puławy. Do wyjaśnień załączone zostały
kopie decyzji zezwalających obu instalacjom na prowadzenie gospodarki odpadami, a także odpis skargi kasacyjnej od
wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 5 sierpnia 2020 r. w sprawie o sygn. akt IV SA
3057/19 wraz z dowodem jej nadania.
W odniesieniu do obydwu wyjaśnień i załączonych do nich dokumentów wykonawca J.Z. dokonała zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, niemniej Zamawiający pismem z dnia 20 marca 2023 r. poinformował tego wykonawcę o
braku skuteczności tych zastrzeżeń.
Ponadto pismem z dnia 15 marca 2023 r. Zamawiający zwrócił się do Dyrektora Departamentu Gospodarki Odpadami,
Emisji i Pozwoleń Zintegrowanych Urzędu Marszałkowskiego Województwa Mazowieckiego z zapytaniem, czy fakt
widnienia instalacji komunalnej w Woli Duckiej na liście prowadzonej przez Marszałka Województwa Mazowieckiego na
podstawie art. 38b ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach pozwala w niej przetwarzać zmieszane odpady komunalne, a
także czy instalacja MBP zlokalizowana w Woli Duckiej posiada pozwolenie zintegrowane Marszałka Województwa
Mazowieckiego. W odpowiedzi z dnia 17 marca 2023 r. Dyrektor Departamentu Gospodarki Odpadami, Emisji i
Pozwoleń Zintegrowanych Urzędu Marszałkowskiego Województwa Mazowieckiego poinformował, że decyzją nr
80/22/PZ.Z z dnia 15 lipca 2022 r., znak: PZ-OP-II.7222.56.2019.MR Marszałek Województwa Mazowieckiego odmówił
wydania pozwolenia zintegrowanego Pani Jolancie Zagórskiej na prowadzenie instalacji do kombinacji odzysku i
unieszkodliwiania odpadów o zdolności przetwarzania ponad 75 ton na dobę, z wykorzystaniem obróbki biologicznej i
obróbki wstępnej odpadów przeznaczonych do termicznego przekształcania, zlokalizowanej w miejscowości Wola
Ducka. Ponadto Dyrektor wyjaśnił, że przetwarzanie odpadów komunalnych powinno odbywać się na
podstawie i zgodnie z posiadanymi decyzjami, natomiast sam fakt zamieszczenia instalacji komunalnej w Woli Duckiej
na liście prowadzonej przez Marszałka Województwa Mazowieckiego na podstawie art. 38b ustawy o odpadach nie
uprawnia do przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
W dniu 28 marca 2023 r. Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości, niemniej pismem z dnia
31 marca 2023 r. wykonawca J.Z., który zgłosił skuteczne przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, wniósł sprzeciw co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów odwołania. Wobec
powyższego Izba mogła rozpoznać merytorycznie złożone odwołanie. Analiza stanowisk pisemnych i ustnych stron oraz
uczestnika postępowania odwoławczego, złożonych przez nich dowodów, a także dokumentów znajdujących się w
dokumentacji przetargowej pozwoliła Izbie na stwierdzenie, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Według regulacji art. 559 ust. 2 ustawy PZP uzasadnienie orzeczenia Izby zawiera wskazanie podstawy prawnej
orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.
W świetle art. 16 pkt 1 ustawy PZP Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
W niniejszej sprawie nie budziło wątpliwości Izby, że spełnienie przez wykonawców biorących udział w przetargu
organizowanym przez Ministerstwo Spraw Zagranicznych warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 7.2. lit. a
SWZ wymagało posiadania przez nich co najmniej jednego z dwóch aktualnych zezwoleń, które zostały wydane przez
właściwy organ samorządu
terytorialnego, tj. albo zezwolenia na zbieranie odpadów komunalnych albo zezwolenia na przetwarzanie odpadów
komunalnych. Wykonawcy mogli rzecz jasna posiadać także równocześnie obydwa zezwolenia, aby wykazać spełnienie
powyższego warunku udziału w postępowaniu. Dokumenty znajdujące się w aktach sprawy odwoławczej bezsprzecznie
potwierdzają, że wykonawca J.Z. nie posiada żadnego z wymaganych zezwoleń. Jeśli chodzi o decyzję Starosty
Otwockiego nr 302/2015 z dnia 8 września 2015 r. w sprawie z wniosku wykonawcy J.Z. o wydanie pozwolenia na
wytwarzanie odpadów z uwzględnieniem zbierania i przetwarzania odpadów przez tego wykonawcę w miejscowości
Wola Ducka, to nie dość, że nie obejmuje ona swoim zakresem odpadów zmieszanych o kodzie 20 03 01, co wyraźnie
wynika z Załącznika nr 1 do decyzji i znajdującej się tam Tabeli nr 5, a czemu uczestnik postępowania odwoławczego
nawet nie zaprzeczył, to w dniu 24 maja 2019 r. została ona uchylona przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze.
Okoliczność, że wykonawca J.Z. cały czas zaskarża niekorzystne dla siebie rozstrzygnięcia w toczącym się równolegle
postępowaniu sądowoadministracyjnym i uzyskał nawet postanowienie o wstrzymaniu wykonania zaskarżonej decyzji
Samorządowego Kolegium Odwoławczego, to jednak – zważywszy na brak odniesienia się w treści uchylonej decyzji
Starosty Otwockiego do odpadów zmieszanych – nie ma to znaczenia dla niniejszego postępowania odwoławczego.
Wobec powyższego złożony przez uczestnika postępowania odwoławczego dowód w postaci Wydruku z Centralnej
Bazy Orzeczeń Sądów Administracyjnych był bez znaczenia dla oceny postawionego w odwołaniu zarzutu. Z kolei drugi
ze złożonych dowodów – objaśnienia prawne Ministra Klimatu z dnia 23 lipca 2020 r. stanowi abstrakcyjną wykładnię
przepisów prawa i nie znajduje zastosowania do stanu faktycznego niniejszej sprawy. Co do zaś zezwolenia na
przetwarzanie odpadów zmieszanych, to poza sporem było to, że uczestnik postępowania odwoławczego nie złożył w
postępowaniu przetargowym takiego dokumentu jako podmiotowego środka dowodowego i nie posiada aktualnie takiego
rodzaju zezwolenia.
Ze stanowiska prezentowanego w postępowaniu przez uczestnika postępowania odwoławczego wynika, że wykonawca
J.Z. swojego uprawnienia do zbierania i przetwarzania zmieszanych odpadów w instalacji komunalnej zlokalizowanej w
miejscowości Wola Ducka upatrywał w posiadaniu wpisu tej instalacji na listę instalacji komunalnych prowadzoną przez
Marszałka Województwa Mazowieckiego. Jednakże jak wynika ze złożonej przez Odwołującego decyzji Marszałka
Województwa Mazowieckiego nr 80/22 z dnia 15 lipca 2022 r. wykonawcy J.Z. odmówiono udzielenia pozwolenia
zintegrowanego. Jednocześnie jak wyjaśnił Zamawiającemu
w piśmie z dnia 17 marca 2023 r. Dyrektor Departamentu Gospodarki Odpadami, Emisji i Pozwoleń Zintegrowanych
Urzędu Marszałkowskiego Województwa Mazowieckiego „Przetwarzanie odpadów komunalnych powinno odbywać się
na podstawie i zgodnie z posiadanymi decyzjami. Sam fakt zamieszczenia instalacji komunalnej w Woli Duckiej na liście
prowadzonej przez Marszałka Województwa Mazowieckiego na podstawie art. 38b ustawy o odpadach, nie uprawnia do
przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych”. Wykonawca J.Z. powinien zatem posiadać wymagane zezwolenia
na odbiór lub przetwarzanie odpadów, czego nie udowodnił, natomiast z pisma Wojewódzkiego Inspektora Ochrony
Środowiska w Warszawie z dnia 10 maja 2021 r. i dołączonego do niego pisma Głównego Inspektora Ochrony
Środowiska z dnia 11 czerwca 2021 r., które na rozprawie złożył Odwołujący, wynika, że z powodu trzykrotnego
nałożenia na tego wykonawcę wysokich administracyjnych kar pieniężnych za gospodarowanie odpadami niezgodnie z
posiadanym zezwoleniem na zbieranie odpadów oraz za zbieranie i przetwarzanie niektórych kategorii odpadów bez
wymaganego zezwolenia nie będzie mógł on uzyskać w najbliższym czasie zezwolenia na zbierania odpadów i
zezwolenia na przetwarzanie odpadów.
Choć jak zauważa uczestnik postępowania literalne brzmienie warunku udziału w postępowaniu nie odnosiło się wprost
do kodów odpadów, jakie mają być wskazane w decyzji na zbieranie odpadów, to jednak nie budzi wątpliwości Izby, że
ze względu na okoliczność, iż główną częścią składową przedmiotu zamówienia zgodnie z Załącznikiem nr 1 do OPZ
jest zbieranie i przetwarzanie odpadów zmieszanych, to wykonawca J.Z. powinien posiadać odpowiednie zezwolenie na
zbieranie/przetwarzanie odpadów zmieszanych o kodzie 20 03 01. Izba podziela przy tym pogląd prawny wyrażony w
wyroku Izby z dnia 30 czerwca 2015 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1278/15, że „uprawnienia do wykonywania określonej
działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania są nierozerwalnie związane z
przedmiotem zamówienia i wykonawca, aby móc wykonywać zamówienie zobowiązany jest – co do zasady – posiadać
takie uprawnienia bez wyłączeń” (podobny pogląd wyrażono również w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29
grudnia 2015 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2742/15). Wykonawca J.Z. skoro miał zbierać i przetwarzać odpady
zmieszane, to powinien posiadać zezwolenie uprawniające do zbierania i przetwarzania tej kategorii odpadów
komunalnych. Jego twierdzenia z pisma z dnia 30 marca 2023 r., że nie zamierza zbierać zmieszanych odpadów
komunalnych o kodzie 20 03 01 odebranych od Zamawiającego czy że dla prawidłowego świadczenia usługi nie jest
wcale konieczne, aby posiadał on
zezwolenie na zbieranie odpadów o kodzie 20 03 01, było jedynie nieudaną próbą usprawiedliwienia braku posiadania
ważnego zezwolenia na zbieranie odpadów.
Izba uznała, iż wobec jednoznacznych oświadczeń wykonawcy J.Z. zawartych w jego wyjaśnieniach udzielonych
Zamawiającemu w dniach 13 i 17 marca 2023 r. oraz w piśmie skierowanym do Izby w dniu 30 marca 2023 r. i
stanowisku zaprezentowanym przed Izbą na rozprawie w dniu 31 marca 2023 r., czyli że wykonawca ten odpady
zmieszane przekaże podmiotom posiadającym odpowiednie uprawnienia do przetwarzania odpadów (tj. instalacjom
MPK Ostrołęka i ZUK Puławy), niewątpliwym jest, że wbrew oświadczeniom tego wykonawcy zawartym w JEDZ nie
spełnia on samodzielnie warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do wymogu z punktu 7.2. lit. a SWZ i zamierza
korzystać z zasobów podmiotów trzecich celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Skoro zatem
dopiero na tym etapie wykonawca ten ujawnił, że będzie korzystał z zasobów udostępnionych mu przez podmioty trzecie
celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, to w ocenie Izby jest to wystarczające dla stwierdzenia, że
jego oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP. W ocenie Izby w stanie
faktycznym tej sprawy, mając na uwadze oświadczenia złożone przez wykonawcę J.Z. Zamawiającemu w pismach z
dnia 13 i 17 marca 2023 r. oraz Izbie w piśmie z dnia 30 marca 2023 r. i ustnie na rozprawie w dniu 31 marca 2023 r.,
ewentualne wzywanie tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP jest już
niezasadne i zbyteczne. Zdaniem Izby nie sposób bowiem racjonalnie zakładać, że pomimo swojego dotychczasowego
stanowiska, które po dniu wyboru oferty najkorzystniejszej uległo daleko idącej ewolucji, na ewentualne wezwanie
Zamawiającego wykonawca J.Z. przedłoży inne, aktualne, własne zezwolenia na zbieranie lub przetwarzanie odpadów
zmieszanych w swojej innej instalacji komunalnej.
Niezależnie od powyższego Izba nie dała wiary wyjaśnieniom wykonawcy J.Z. udzielonym Zamawiającemu już po
wyborze oferty najkorzystniejszej, a mianowicie, że zamiar skorzystania z instalacji komunalnych i uprawnień do
przetwarzania odpadów komunalnych podmiotów udostępniających zasoby pojawił się dopiero w okresie pomiędzy
wyjaśnieniami udzielanymi Zamawiającemu, tj. między dniem 23 lutego 2023 r. a 13 marca 2023 r. W ocenie Izby nie jest
prawdopodobne, aby przez okres raptem 18 dni aż tak bardzo zmieniła się sytuacja gospodarcza na rynku, że
korzystanie przez wykonawcę J.Z. z jego własnej instalacji
komunalnej w miejscowości Wola Ducka stało się dużo droższe aniżeli korzystanie z instalacji należących do innych
podmiotów, którym przecież należałoby zapłacić stosowne wynagrodzenie. Przeczy temu zarówno zwykła logika,
doświadczenie życiowe, jak i znajomość mechanizmów rynkowych. W świetle dokumentacji przedłożonej przez
Odwołującego oraz mając na uwadze treść wyjaśnień samego uczestnika postępowania odwoławczego oczywistym
jest, że wykonawca J.Z. miał świadomość, iż skoro sam nie posiada wymaganych, aktualnych zezwoleń na
przetwarzanie odpadów zmieszanych, to będzie musiał on korzystać z usług innych podmiotów, aby być w stanie
zrealizować przedmiotowe zamówienie.
Jednocześnie w ocenie Izby Zamawiający dokonując wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę J.Z. naruszył również określone w art. 16 pkt 1 ustawy PZP zasady prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP w zw. z art.
16 pkt 1 ustawy PZP.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, tj. na podstawie art. 557, art. 574-576
ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na uwzględnienie odwołania w
całości Izba zasądziła od uczestnika postępowania odwoławczego na rzecz Odwołującego zwrot kosztów postępowania
odwoławczego obejmujących wniesiony wpis od odwołania i wydatek na wynagrodzenie pełnomocnika, czyli koszty
postępowania odwoławczego w łącznej wysokości 18 600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy).
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………….……………………………..