Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 31 marca 2023 r., sygn. KIO 728/23

Sygn. akt: KIO 728/23

KIO 751/23

WYROK

z dnia 31 marca 2023 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński

Małgorzata Matecka

Bartosz Stankiewicz

Protokolant:

Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 marca 2023 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej w dniach 16 i 17 marca 2023 roku przez wykonawców:

1)Konsorcjum Biuro Klub sp. z o. o. z siedzibą w Łomiankach Dolnych (Odwołujący) – KIO 728/23

2)Lyreco Polska S. A. z siedzibą w Sokołowie (Odwołujący 1) – KIO 751/23

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiających:

1 ) PGE Polska Grupa Energetyczna S.A.z siedzibą w Lublinie, 20-718 Lublin, Aleja Kraśnicka 27, adres do

korespondencji: PGE Polska Grupa Energetyczna Spółka Akcyjna, ul. Mysia 2, 00-496 Warszawa,

2) PGE Dystrybucja S.A., adres:, ul. Garbarska 21A, 20-340 Lublin,

3) PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A., adres: ul. Węglowa 5, 97-400 Bełchatów,

4) PGE Energia Odnawialna S.A., adres: ul. Ogrodowa 59a, 00-876 Warszawa,

5) PGE Obrót S.A., adres: ul. 8-go Marca 6, 35-959 Rzeszów,

6) PGE Systemy S.A., adres: ul. Sienna 75, 00-833 Warszawa,

7) PGE Energia Ciepła S.A., adres: Budynek Skylight, XII p., przy ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, działająca w imieniu

własnym i na rzecz Zamawiających:

7.1. PGE Toruń S.A., ul. Ceramiczna 6, 87-100 Toruń,

7.2. Elektrociepłownia Zielona Góra S.A., ul. Zjednoczenia 103, 65-120 Zielona Góra,

7.3. Zespół Elektrociepłowni Wrocławskich KOGENERACJA S.A., ul. Łowiecka 24, 50-220 Wrocław,

7.4. PGE Paliwa Sp. o.o., ul. Ciepłownicza 1, 31-587 Kraków,

8) Betrans Sp. z o.o., Kalisko 13, 97-400 Bełchatów,

9) PGE Synergia Sp. z o.o., adres:, ul. Ogrodowa 59a, 00-876 Warszawa,

10) ENESTA Sp. z o.o., adres: ul. Kwiatkowskiego 1, 37-450 Stalowa Wola,

11) ELMEN Sp. z o.o., adres: ul. Św. Barbary 8, 97-427 Rogowiec,

12) Elbis Sp. z o.o., adres: ul. Instalacyjna 2, 97 427 Rogowiec,

13) MegaSerwis Sp. z o.o., adres: ul. Zgorzelecka 4, 59 920 Bogatynia,

14) BESTGUM POLSKA Sp. z o.o., adres, ul. Św. Barbary 3, skr. Poczt. 8, 97-427 Rogowiec,

15) EPORE Sp. z o.o., adres: ul. Środkowa 7, 59-916 Bogatynia,

16) PGE Ekoserwis S.A., adres: Pl. Staszica 30, 50-222 Wrocław,

17) Rybnik 2050 sp. z o.o. adres: ul. Podmiejska, 44-207 Rybnik,

18) PGE Gryfino 2050 sp. z o.o. adres: ul. Mysia 2, 00-496 Warszawa,

19) PGE Baltica Sp. z o.o., adres: ul. Mokotowska 49, 00-542 Warszawa.

w imieniu których postępowanie jako pełnomocnik prowadzi PGE Polska Grupa Energetyczna S.A. z siedzibą w

Lublinie

przy udziale wykonawców:

1)Lyreco Polska S. A. z siedzibą w Sokołowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie Zamawiającego w sprawie KIO 728/23;

2)Konsorcjum Biuro Klub sp. z o. o. z siedzibą w Łomiankach Dolnych, zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie KIO 751/23;

orzeka:

I.KIO 728/23

uwzględnia odwołanie w sprawie KIO 728/23 i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Lyreco

Polska S. A. z siedzibą w Sokołowie na

podstawie

​

art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo zamówień Publicznych;

kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – PGE Polska Grupa Energetyczna S.A z siedzibą w Lublinie, w

następujący sposób:

a.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy)

uiszczoną przez Odwołującego - Konsorcjum Biuro Klub sp. z o. o. z siedzibą w Łomiankach Dolnych

tytułem wpisu od odwołania,

b.zasądza od Zamawiającego – PGE Polska Grupa Energetyczna S.A z siedzibą w Lubliniena rzecz

Odwołującego – Konsorcjum Biuro Klub sp. z o. o. z siedzibą w Łomiankach Dolnych -kwotę 18 600 zł 00

g r (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony

poniesione tytułem kosztów wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.

II.KIO 751/23

Oddala odwołanie w sprawie KIO 751/23;

kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Lyreco Polska S. A. z siedzibą w Sokołowie,w następujący

sposób:

a.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy)

uiszczoną przez Odwołującego - Lyreco Polska S. A. z siedzibą w Sokołowie tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022

r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok ​w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:…………………………….

…………………………….

…………………………….

Sygn. akt: KIO 728/23

KIO 751/23

Uzasadnie nie

Zamawiający – PGE Polska Grupa Energetyczna S.A. z siedzibą w Lublinie, 20-718 Lublin, Aleja Kraśnicka 27 na mocy

udzielonych pełnomocnictw przygotował i przeprowadza w imieniu i na rzecz zamawiających:

1) PGE Polska Grupa Energetyczna S.A. z siedzibą w Lublinie, 20-718 Lublin, Aleja Kraśnicka 27, adres do

korespondencji: PGE Polska Grupa Energetyczna Spółka Akcyjna, ul. Mysia 2, 00-496 Warszawa,

2) PGE Dystrybucja S.A., adres:, ul. Garbarska 21A, 20-340 Lublin,

3) PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A., adres: ul. Węglowa 5, 97-400 Bełchatów,

4) PGE Energia Odnawialna S.A., adres: ul. Ogrodowa 59a, 00-876 Warszawa,

5) PGE Obrót S.A., adres: ul. 8-go Marca 6, 35-959 Rzeszów,

6) PGE Systemy S.A., adres: ul. Sienna 75, 00-833 Warszawa,

7) PGE Energia Ciepła S.A., adres: Budynek Skylight, XII p., przy ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, działająca w imieniu

własnym i na rzecz Zamawiających:

7.1. PGE Toruń S.A., ul. Ceramiczna 6, 87-100 Toruń,

7.2. Elektrociepłownia Zielona Góra S.A., ul. Zjednoczenia 103, 65-120 Zielona Góra,

7.3. Zespół Elektrociepłowni Wrocławskich KOGENERACJA S.A., ul. Łowiecka 24, 50-220 Wrocław,

7.4. PGE Paliwa Sp. o.o., ul. Ciepłownicza 1, 31-587 Kraków,

8) Betrans Sp. z o.o., Kalisko 13, 97-400 Bełchatów,

9) PGE Synergia Sp. z o.o., adres:, ul. Ogrodowa 59a, 00-876 Warszawa,

10) ENESTA Sp. z o.o., adres: ul. Kwiatkowskiego 1, 37-450 Stalowa Wola,

11) ELMEN Sp. z o.o., adres: ul. Św. Barbary 8, 97-427 Rogowiec,

12) Elbis Sp. z o.o., adres: ul. Instalacyjna 2, 97 427 Rogowiec,

13) MegaSerwis Sp. z o.o., adres: ul. Zgorzelecka 4, 59 920 Bogatynia,

14) BESTGUM POLSKA Sp. z o.o., adres, ul. Św. Barbary 3, skr. Poczt. 8, 97-427 Rogowiec,

15) EPORE Sp. z o.o., adres: ul. Środkowa 7, 59-916 Bogatynia,

16) PGE Ekoserwis S.A., adres: Pl. Staszica 30, 50-222 Wrocław,

17) Rybnik 2050 sp. z o.o. adres: ul. Podmiejska, 44-207 Rybnik,

18) PGE Gryfino 2050 sp. z o.o. adres: ul. Mysia 2, 00-496 Warszawa,

19) PGE Baltica Sp. z o.o., adres: ul. Mokotowska 49, 00-542 Warszawa.

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego

​pn. „Aprowizację biura dla GK PGE”, numer referencyjny POST/PGE/PGE/DZ/00239/2022. Ogłoszenie o zamówieniu

zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21.10.2022 r., nr 2022/S 204-582964.

Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest wyższa od kwot wskazanych

w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.

W postępowaniu złożone zostały dwie oferty przez wykonawców: Konsorcjum Biuro Klub Sp. z o.o. oraz Lyreco

Polska S.A. W dniu 07.03.2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców, iż w wyniku dokonanego badania i oceny

ofert złożonych w postępowaniu, za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy Lyreco Polska S. A. z siedzibą

w Sokołowie, a także że w ramach postępowania nie zostały odrzucone żadne oferty. Wobec powyższych czynności do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania następujących wykonawców:

A.w dniu 16.03.2023 r. odwołanie wykonawcy Konsorcjum Biuro Klub sp. z o. o. z siedzibą w Łomiankach Dolnych

(dalej „Odwołujący KBK”) – sygn. akt KIO 728/23

B.w dniu 17.03.2023 r. odwołanie wykonawcy Lyreco Polska S. A. z siedzibą w Sokołowie (dalej „Odwołujący

Lyreco”) – sygn. akt KIO 751/23.

Ad. A - Sygn. akt KIO 728/23

Odwołujący KBK wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na:

- czynności wyboru oferty wykonawcy Lyreco Polska S.A (dalej „wykonawca Lyreco”) jako najkorzystniej;

- zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Lyreco jako najkorzystniejszej pomimo, że wykonawca ten wniósł wadium w

przedmiotowym postępowaniu w sposób nieprawidłowy.

Odwołujący KBK zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 98 ust. 6 pkt 1 oraz art.

16 PZP oraz art. 239 ust. 1 PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia i uznanie za najkorzystniejszą oferty wykonawcy

Lyreco, pomimo że wykonawca ten wniósł wadium w sposób nieprawidłowy.

Odwołujący KBK wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej;

2. odrzucenie oferty wykonawcy Lyreco na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 14 Pzp;

3. dokonanie ponownej oceny ofert.

W pierwszej kolejności Odwołujący KBK wskazał, że Zamawiający zgodnie z treścią rozdziału XIII pkt 1 SW Z

(analogicznie sekcji III.1.6 ogłoszenia o zamówieniu w Dz.UUE) wymagał od wykonawców wniesienia wadium w

wysokości 150 000 zł. Z kolei w pkt 6 rozdz. XIII SW Z Zamawiający określił, że w przypadku, gdy wykonawca wnosi

wadium w formie gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej albo poręczenia, z treści tych dokumentów musi w

szczególności jednoznacznie wynikać zobowiązanie gwaranta (banku, ubezpieczyciela, poręczyciela) do zapłaty całej

kwoty wadium nieodwołanie i bezwarunkowo na pierwsze żądanie Organizatora (tj. Zamawiającego) postępowania

stwierdzające, że występuje jedna lub więcej okoliczności wskazanych w art. 98 ust 6 Ustawy PZP – bez konieczności

potwierdzania tych okoliczności.

W dalszej kolejności Odwołujący KBK wskazał, że wykonawca Lyreco wniósł w postępowaniu wadium w formie

gwarancji bankowej z dnia 7 grudnia 2022 r. (dalej „gwarancja”) o następującej treści:

„Mając na uwadze powyższe, bezwarunkowo i nieodwołalnie zobowiązujemy się wobec Beneficjenta do zapłaty

sumy gwarancyjnej do kwoty 150 000,00 PLN (słownie: sto pięćdziesiąt tysięcy złotych 00/100) na pierwsze żądanie

Beneficjenta skierowane do Banku, zawierające oświadczenie, że:

1)Oferent, mimo że jego oferta została wybrana:

-odmówił podpisania umowy, na warunkach określonych w ofercie, lub

-nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub

2)Zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Oferenta.

W ocenie Odwołującego KBK tak sformułowana treść gwarancji zawiera ograniczony w stosunku do regulacji art.

98 ust. 6 Pzp katalog przesłanek zatrzymania wadium tj. zawiera przesłanki o których mowa w art. 98 ust. 6 pkt 2 i 3 Pzp,

natomiast pomija przesłankę o której mowa w art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp. Odwołujący KBK podkreślił, że gwarancja nie

zawiera ogólnego odesłania do podstaw zatrzymania wadium określonych przepisami Pzp ani tym bardziej odesłania do

przepisu art. 98 ust. 6 Pzp.

Odwołujący KBK wskazał, że przesłanka zatrzymania wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp stanowi

samodzielną i odrębną przesłankę zatrzymania wadium w stosunku do pozostałych o których mowa w art. 98 ust. 6 pkt 2

i 3 Pzp. Podkreślił także, że przesłanka z art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp odnosi się do etapu poprzedzającego wybór oferty

najkorzystniejszej i nie pokrywa się z żadną z przesłanek art. 98 ust. 6 pkt 2 i 3 Pzp a jej treść z nich nie wynika. Z tego

Odwołujący KBK wnosił, że treść złożonej w postępowaniu gwarancji potwierdza, że nie obejmuje ona swoim zakresem

odpowiedzialności gwaranta względem Beneficjenta (zamawiającego) z tytułu podstawy zatrzymania wadium o której

mowa w art. 96 ust. 6 pkt 1 Pzp.

Odwołujący KBK podkreślił że na gruncie przepisów Pzp wadium służy zabezpieczeniu oferty oraz

zabezpieczeniu zawarcia umowy w sprawie wykonania zamówienia publicznego. Jego celem jest m. in. łatwe

wyciąganie konsekwencji wobec wykonawcy naruszającego obowiązki określone w ustawie, zaś jego podstawową

funkcją jest możliwość zaspokojenia zamawiającego w razie ziszczenia przesłanki wskazanej w treści dokumentu

wadialnego, wynikającej z przepisów Pzp.

​O dwołujący KBK wskazał ponadto, że wadium stanowi również warunek formalny udziału w postępowaniu, a w

przypadku jego żądania przez zamawiającego, niewniesienie wadium do upływu terminu związania ofertą oraz na

przedłużony termin związania skutkuje obowiązkiem wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 226 ust.

1 pkt 14 Pzp. Odwołujący KBK podkreślił,, że funkcja zabezpieczająca wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia

jest nawet szersza niż w przetargu lub aukcji prowadzonych na podstawie przepisów k. c., zabezpiecza ono bowiem

także prawidłowy tok postępowania o udzielenie zamówienia i przeciwdziała tzw. zmowom przetargowym.

Odwołujący KBK dostrzega fakt, że ustawodawca pozostawia decyzji wykonawców wybór w jakiej spośród form

wymienionych w ustawie Pzp wniesie wadium w danym postępowaniu, z zastrzeżeniem że każda z takich form winna w

równym stopniu zabezpieczać interesy zamawiającego. Wszystkie prawnie dopuszczalne formy wniesienia i

ustanowienia wadium muszą zatem stanowić dla zamawiającego takie samo zabezpieczenie jak zabezpieczenie

wniesione w pieniądzu (stanowić surogat pieniądza). Odwołujący podkreśla, że zgodnie z orzecznictwem sądów i

Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 1 lipca 2016 r. sygn. akt XII Ga 312/16, wyrok

tegoż sądu z dnia 27 lutego 2019 r. sygn. akt XII Ga 555/18, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 28 września 2020 r.

sygn. akt KIO 1974/20) niezależnie zatem od formy w jakiej w danym przypadku zostanie wniesione wadium, poziom

zabezpieczenia interesu zamawiającego mierzonego przez szybkość i pewność zaspokojenia się wadium musi być

tożsamy.

Powyższe wedle odwołującego KBK uzasadnia przyjmowaną w orzecznictwie tezę, że wadium wnoszone w

innej formie niż pieniądz musi odpowiadać wysokim wymaganiom – nie tylko co do wysokości i czasu jego wniesienia,

ale również co do pełnego zabezpieczenia interesu zamawiającego, zaś wadium niezabezpieczające interesów

zamawiającego w postaci możliwości uzyskania lub zatrzymania kwoty wadialnej we wszystkich okolicznościach jego

przepadku przewidzianych w ustawie lub niezgodne z zasadami regulującymi wystawianie gwarancji bankowej winno być

zakwalifikowane jako brak wniesienia wadium skutkujące odrzuceniem oferty (tak np. wyrok Sądu Okręgowego we

Wrocławiu z dnia 11 lipca 2013 r. sygn. akt X Ga 189/13). Wadium takie musi zatem dawać zamawiającemu pewność

zaspokojenia w przypadku, gdy w jakimkolwiek momencie aż do upływu okresu związania ofertą zajdzie którakolwiek

okoliczność skutkująca zatrzymaniem wadium na podstawie art. 96 ust. 6 Pzp, a jakiekolwiek ograniczenie ww.

możliwości musi skutkować uznaniem wadium za nieprawidłowe i w konsekwencji winno prowadzić do odrzucenia oferty

zabezpieczonej takim wadium na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp. W ocenie odwołującego KBK punktem

odniesienia dla oceny czy gwarancja wadialna realizuje powyżej opisana funkcję zabezpieczającą jest, że zamawiający

musi mieć zapewnioną możliwość zaspokojenia się z sumy gwarancyjnej w związku z wszystkimi zdarzeniami

określonymi w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp.

Odwołujący wskazuje przy tym na jednolity pogląd, że opisanie przesłanek zatrzymania wadium w gwarancji nie

musi być dosłowne, ani polegać na kopiowaniu przepisów ustawy, musi być jednak na tyle precyzyjne, by treść gwarancji

nie budziła żadnych wątpliwości w zakresie możliwości zaspokojenia się beneficjenta z gwarancji (tak np. wyroki

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22.08.2018 r. sygn. KIO 1332/18, wyrok z dnia 14.10.2014 r. sygn. KIO 2016/14, wyrok

z dnia 14.08.2013 r. sygn. KIO 1429/13).

Jednocześnie odwołujący KBK podkreśla, że nie jest dopuszczalna rozszerzająca interpretacja określonych w

gwarancji okoliczności uzasadniających wypłacenie kwoty wadium, nieoparta na literalnym jej brzmieniu. Treść

zobowiązania wynikającego z umowy gwarancji – w tym zakres odpowiedzialności gwaranta – który kształtują m. in.

przesłanki bezwarunkowej wypłaty wadium, określona jest w treści gwarancji wadialnej.

Z tej przyczyny wedle Odwołującego KBK nie jest dopuszczalne uzupełnienie gwarancji wadialnej o pominiętą,

obowiązkową przesłankę zatrzymania wadium poprzez dokonanie pozajęzykowej wykładni oświadczenia woli banku.

Konieczność przeprowadzenia takiej wykładni dla ustalenia dodatkowej, niewynikającej z treści gwarancji przesłanki

wypłaty wadium, nie daje zamawiającemu pewności co do wypłaty wadium, która to pewność winna zaistnieć już w

chwili otwarcia ofert. Odwołujący KBK zwraca uwagę, że zamawiający zwracając się do gwaranta o wypłatę wadium

musi określić jakie zdarzenie stanowi podstawę żądania, gdyż gwarant uprawniony jest do analizy oświadczenia

zamawiającego i ustalenia czy żądanie odpowiada warunkom wskazanym w gwarancji. W przypadku uznania przez

gwaranta, że zdarzenie opisane w oświadczeniu i okoliczności objęte gwarancją nie są tożsame, może odmówić wypłaty

świadczenia. Odwołujący KBK wskazał, że w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (wyroki z dnia

25.06.2015 r. sygn. akt KIO 1222/15, wyrok z dnia 11.03.2016 r. sygn. KIO 293/16 czy wyrok z 09.03.2015 r. sygn. akt

KIO 311/15) jakiekolwiek odstępstwa w kształtowaniu rezultatu zabezpieczenia, które zawężają zakres

odpowiedzialności gwaranta w stosunku do formuły zawartej w art. 98 ust 6 Pzp są nieprawidłowe - wobec jednostronnie

zobowiązującego charakteru gwarancji niezasadna jest jakakolwiek rozszerzająca interpretacja przesłanek wskazanych

w takim dokumencie.

Zdaniem odwołującego KBK w przypadku gwarancji wadialnej, gwarancja ta musi wyraźnie, jasno i konkretnie

określać przypadki uprawniające zamawiającego do zatrzymania wadium, tak by nie występowały żadne wątpliwości co

do zakresu odpowiedzialności gwaranta i jakiekolwiek ryzyka mogące czynić niemożliwym zrealizowanie przez

zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania wadium. Spełnienie tych wymogów może zdaniem

odwołującego nastąpić czy to poprzez odesłanie do właściwych przepisów, czy to opisowo, jednak niezależnie od

przyjętej metodyki składana gwarancja musi jednoznacznie określać zakres odpowiedzialności gwaranta, który to zakres

(wyznaczający jednocześnie zakres uprawnień zamawiającego w relacji z gwarantem) musi pokrywać się z wszystkimi

przypadkami działań i zaniechań wykonawcy, które zostały uznane przez ustawodawcę za uprawniające do zatrzymania

wadium. W ocenie odwołującego KBK – jak wynika z powyższego – nie jest dopuszczalne dokonywanie wykładni treści

gwarancji dla ustalenia przypadków zatrzymania wadium, które winny być określone w gwarancji w sposób

niewymagający wykładni oświadczenia woli. Gwarancja wadialna w omawianym zakresie powinna być na tyle

precyzyjna, by zapewnić że jej realizacja nie będzie uzależniona od wyniku dokonanej przez gwaranta wykładni – teść

winna umożliwiać gwarantowi prostą subsumpcję zaistniałych okoliczności mających uzasadniać wypłatę wadium do

przesłanek w niej określonych. Zdaniem odwołującego KBK nie można uznać, że treść gwarancji, której skuteczność

realizacji zależna jest od pomyślnie (dla beneficjenta) przeprowadzonej przez gwaranta wykładni, w należyty sposób

zabezpiecza interesy zamawiającego.

Dodatkowo odwołujący KBK wskazał, że przepisy Pzp nie przewidują żadnego trybu uzupełniania treści gwarancji

wadialnej, a procedura wyjaśniająca może dotyczyć jedynie treści oferty do której wadium nie należy. Niezależnie od

powyższego wyjaśnienia mogłyby dotyczyć jedynie treści złożonego zobowiązania gwaranta, nie zaś brakujących

przesłanek zobowiązania gwaranta do wypłaty sumy wadialnej.

W ocenie Odwołującego, w świetle powyższego w okolicznościach przedmiotowej sprawy mamy zatem do

czynienia z sytuacją, w której Zamawiający nie jest w stanie na podstawie złożonej przez wykonawcę Lyreco gwarancji

wadialnej bankowej skutecznie żądać wypłaty sumy wadialnej w jednym z przypadków określonych w art. 98 ust. 6 Pzp,

co przesądza o tym, że wadium nie zostało wniesione w sposób prawidłowy. Tym samym w ocenie odwołującego KBK,

wykonawca Lyreco nie wniósł prawidłowego wadium w postępowaniu, co powinno obligować zamawiającego do

odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp.

Pismem z dnia 28 marca 2023 r. odpowiedź na odwołanie w niniejszej sprawie złożył Zamawiający, wnosząc o

jego oddalenie. wskazując, że w jego ocenie zarzuty podniesione w odwołaniu, nie zasługują na uwzględnienie.

Zamawiający wskazał, że istotnie treść gwarancji bankowej przedłożonej przez wykonawcę Lyreco wraz z ofertą

nie cytuje wprost treści art. 98 ust. 6 PZP, jednakże Zamawiający analizując treść ww. gwarancji bankowej wziął pod

uwagę, że przytoczone w niej przesłanki wypłaty wadium w istocie zabezpieczają wszystkie przypadki, które wynikają z

ww. przepisu PZP. W ocenie Zamawiającego, pomimo iż treść gwarancji nie powiela wprost treści art. 98 ust. 6 PZP, to

zawiera przesłanki, które obejmują swoim zakresem wszystkie przypadki wskazane w tym przepisie.

W ocenie Zamawiającego wskazane w gwarancji przesłanki czytane łącznie odpowiadają zakresowo dyspozycji

art. 98 ust. 6 PZP. Zamawiający podkreślił, że przytoczona w pkt 2 powyżej przesłanka obejmująca przypadek gdy

„zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie oferenta”, jest szersza niż przesłanka wynikająca z

art. 98 ust. 6 pkt 3 PZP, bowiem dotyczy nie tylko oferenta, którego oferta została wybrana, lecz obejmuje także przypadki

gdy do wyboru oferty jeszcze nie doszło, w tym z uwagi na brak przedłożenia wymaganych przez zamawiającego

dokumentów, co uniemożliwiło wybór oferty najkorzystniejszej. W ocenie Zamawiającego przesłanka ta konsumuje w

swej treści zarówno przypadek opisany w art. 98 ust. 6 pkt 3 PZP, jak i przypadek wskazany w art. 98 ust. 6 pkt 1 PZP

(którego to brak wskazuje Odwołujący KBK). W sytuacji bowiem gdyby wykonawca, którego ofertę Zamawiający ocenił

najwyżej (ale jeszcze nie dokonał jej wyboru), nie uzupełnił w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2

lub art. 128 ust. 1 PZP, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub

przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1 PZP,

oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na

poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP, co spowodowałoby brak możliwości wybrania oferty

złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej, mielibyśmy w istocie do czynienia z przypadkiem braku możliwości

zawarcia umowy z przyczyn leżących po stronie oferenta, co z kolei jest objęte treścią gwarancji. Zgodnie ze

stanowiskiem Zamawiającego wskazana w pkt 2 gwarancji wadialnej przesłanka zatrzymania wadium nie odnosi się

bowiem jedynie do sytuacji gdy oferta wykonawcy została wybrana, lecz obejmuje wszystkie przypadki, gdy wykonawca

swoim działaniem lub zaniechaniem uniemożliwił zawarcie umowy, w tym również obejmuje działania i zaniechania na

etapie wcześniejszym niż wybór najkorzystniejszej oferty. Zatem przesłanka ta w ocenie Zamawiającego uwzględnia

okoliczności wskazane w art. 98 ust. 6 pkt 1 PZP.

Zamawiający wskazał na ugruntowany pogląd, że nie każda gwarancja musi bezwzględnie powielać treść art. 98

ust. 6 PZP, bowiem musi ona jedynie wskazywać wszystkie przypadki w jakich zostanie zatrzymane wadium, co nie jest

jednak równoznacznie z koniecznością literalnego powielania w jej treści art. 98 ust. 6 PZP. Jeżeli zatem z treści

gwarancji można wywieźć, że uprawnia ona zamawiającego do żądania zapłaty wadium w sytuacjach objętych

dyspozycją art. 98 ust. 6 PZP, to wadium takie należy uznać za prawidłowe, niezależnie od tego czy została powtórzona

wprost treści regulacji art. 98 ust. 6 PZP. Dla oceny prawidłowości wniesienia wadium decydująca jest skuteczność

zabezpieczenia Zamawiającego. Istotą gwarancji jest bowiem by zabezpieczała ona zamawiającego w przypadku gdy z

przyczyn leżących po stronie wykonawcy, nie jest możliwe zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, a nie

formalizm tego dokumentu sam w sobie. Zdaniem Zamawiającego, jeżeli z treści gwarancji wywieźć można okoliczności

zatrzymania wadium odpowiadające swym zakresem przypadkom wynikającym z przepisów prawa, to dokument taki

należy uznać za prawidłowy i za taki został uznany przez Zamawiającego dokument kwestionowany w odwołaniu..

W sytuacji bowiem, gdyby wykonawca na wezwanie zamawiającego nie uzupełnił wymaganych dokumentów,

zaniechanie takie jest równoznaczne z wystąpieniem okoliczności uniemożliwiających wybór oferty tego wykonawcy, a

tym samym zawarcie umowy, z przyczyn leżących po jego stronie, co odpowiada treści pkt 2 dokumentu gwarancji.

Tym samym w ocenie Zamawiającego treść gwarancji nie rodziła żadnych negatywnych skutków prawnych i nie

prowadziła do niemożliwości realizacji gwarancji wadialnej w przypadku braku uzupełnienia dokumentów przez

wykonawcę (co nota bene w niniejszej sprawie nie miało miejsca). Bank nie miałby bowiem zdaniem Zamawiającego

podstawy do odmowy wypłaty kwoty gwarantowanej w takim przypadku, bowiem ziściłaby się przesłanka wskazana w

pkt 2 gwarancji. Interes zamawiającego był więc w wystarczający sposób chroniony.

W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił

wykonawca Lyreco. Ww. wykonawca w piśmie z dnia 20.03.2023 r. zawierającym zgłoszenie przystąpienia wniósł o

oddalenie odwołania jako w całości bezzasadnego.

Ad. B - Sygn. akt KIO 751/23

Odwołujący Lyreco Polska S. A. (dalej „odwołujący Lyreco”) wniósł odwołanie wobec zaniechań Zamawiającego w

postępowaniu polegających na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum Biuro Klub Sp. z o.o. (dalej

„wykonawca KBK”, mimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Odwołujący Lyreco zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 3 ustawy PZP, poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty wykonawcy KBK, mimo że ta w swej treści oferuje asortyment niezgodny z wymaganiami

postawionymi przez Zamawiającego, w szczególności w OPZ, a dyspozycja niniejszego przepisu obliguje

Zamawiającego do podjęcia czynności odrzucenia oferty wykonawcy w przypadku gdy jej treść, jest niezgodna z

warunkami zamówienia.

Odwołujący Lyreco wniósł o nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy KBK, na podstawie art. 226

ust. 1 pkt. 3 ustawy PZP, jako niezgodnej w swej treści z warunkami zamówienia.

W pierwszej kolejności Odwołujący Lyreco wskazał, że ustawodawca w art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP określa,

że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający zatem

zobligowany jest do analizy treści oferty pod względem jej zgodności z warunkami zamówienia. Dokonując wykładni

niniejszego przepisu przez pryzmat art. 7 pkt. 29 ustawy PZP, w którym to zawarta jest definicja warunków zamówienia,

to należy przyjąć że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia jeżeli jest ona niezgodna z warunkami

wynikającymi między innymi z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów

oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy o zamówienie publiczne.

W ocenie Odwołujący Lyreco treść oferty kształtuje sposób realizacji przyszłego zobowiązania, które to

powstanie na skutek zawarcia umowy pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, w następstwie rozstrzygnięcia

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Warunki realizacji zobowiązania określane są przez zamawiającego

w dokumentacji zamówienia. Oferta która to stanowi oświadczenie woli zawarcia umowy z zamawiającym, jednocześnie

proponując warunki jej realizacji sprzeczne lub nieodpowiadające specyfikacji świadczenia określonego przez

zamawiającego w tychże dokumentach, nie może być dopuszczona do konkurowania względem ofert innych

wykonawców którzy to proponują świadczenie zgodne z warunkami zamówienia. W przeciwnym wypadku dopuszczenie

takiej oferty, następczo jej ocena i porównanie względem pozostałych ofert w postępowaniu będzie naruszało zasadę

równości (Wyrok TS z 22.06.1993 r., C-243/89). Nie można bowiem mówić o porównywalności takich ofert, kiedy jedna

oferuje sposób realizacji świadczenia w sposób niedopuszczalnie odbiegający od zapotrzebowania zamawiającego,

wyartykułowanego w treści warunków zamówienia.

Przywołując powyższe okoliczności Odwołujący Lyreco podniósł, że w przedmiotowym postępowaniu,

wykonawca KBK zaoferował w swojej ofercie produkty niezgodne z wymaganiami zawartymi w specyfikacji warunków

zamówienia, a w szczególności opisie przedmiotu zamówienia stanowiącego integralną jej część podnosząc

następujące niezgodności w tym zakresie:

a) Zamawiający w Wyjaśnieniach i Zmiany Treści Specyfikacji Warunków Zamówienia z dnia 23 listopada 2022 r.

o nr. DZ/464/W/2022 dokonał zmiany pozycji 177 (Płyn do W C typu Domestos lub równoważny) w kolumnie 3 (Opis

produktu lub równoważności) Załącznika nr 1 do SW Z – OPZ Arkusz cenowy (excel) oraz Załącznika nr 12 do SW Z Wykaz oferowanych produktów równoważnych, w której to pierwotnie dopuszczalna pojemność produktu 1250 ml. W

następstwie zmiany SW Z – jak Zamawiający ponumerował w treści dokumentu: zmiany SW Z nr 21 – pojemność

produktu została zmieniona z 1250 ml na 1000 ml. W ocenie Odwołującego Lyreco wykonawca KBK zaoferował w

swojej ofercie, a dokładniej w Arkuszu cenowym oraz w Wykazie oferowanych produktów równoważnych, produkt pn.

„Płyn do W C DOMESTOS PINE ZIELONY 1250 ml”, a tym samym nie dostosował oferowanego przedmiotu świadczenia

do wymagań wprowadzonych w niniejszym dokumencie, zmieniającym treść SW Z, tym samym oferując produkt

niezgodny z warunkami zamówienia, a zatem oferta w tym zakresie jest niezgodna z wymaganiami Zamawiającego.

b) W pozycji 181 Załącznika nr 1 do SW Z – OPZ Arkusz cenowy (excel) oraz Załącznika nr 12 do SW Z - Wykaz

oferowanych produktów równoważnych, Zamawiający wymagał Calgonit Finish lub Ludwik lub równoważny w postaci

„kostki”. Wykonawca KBK zaoferował w pozycji 181, produkt o symbolu EAN 5908252001088, pod nazwą TABLETKI DO

ZMYWARKI FINISH QUANTUM ULTIMATE 30SZT., LEMON. Produkt ten, zgodnie ze specyfikacją producenta, występuje

w postaci „kapsułki”, a nie „kostki”, w związku z czym w ocenie Odwołującego nie odpowiada on wymaganiom

postawionym przez Zamawiającego.

c) W pozycji 200 oraz 201 Załącznika nr 1 do SW Z – OPZ Arkusz cenowy (excel) oraz Załącznika nr 12 do SW Z Wykaz oferowanych produktów równoważnych, Zamawiający wymagał wody 0,5 litra w opakowaniach: „w zgrzewce 12

sztuk”. Wykonawca KBK w pozycji 200 i 201 zaoferował wodę o pojemności 0,5 litra, czyli 1 sztukę o pojemności 0,5 l, a

nie 12 sztuk po 0,5 l. Swoją ofertę na wodę 0,5 l (1 sztuka) potwierdził poprzez wskazanie kodu EAN w kolumnie: Symbol

lub model, typ, numer producenta, po którym to można zidentyfikować czy owy produkt jest pojedynczą butelką wody,

czy też zgrzewką. Ponownie więc należy stwierdzić, że zaoferowany przedmiot świadczenie nie jest zgodny z

warunkami określonymi przez Zamawiającego w SW Z. W tożsamy sposób jak powyżej, Wykonawca KBK. zaoferował

produkt w pozycji 202 i 203 niezgodny z warunkami w SW Z. Wykonawca ten zaoferował bowiem wodę o pojemności 1,5

litra, czyli 1 sztukę o pojemności 1,5 l, a nie 6 sztuk po 1,5 l – tzn. tak jak określił to Zamawiający „w zgrzewce 6 sztuk”.

Swoją ofertę na wodę 1,5 l (1 sztuka) potwierdził poprzez wskazanie kodu EAN w kolumnie: Symbol lub model, typ,

numer producenta.

d) Zamawiający w Wyjaśnieniach i Zmiany Treści Specyfikacji Warunków Zamówienia z dnia 23 listopada 2022 r.

o nr. DZ/464/W/2022 dokonał zmiany pozycji 216 w ten sposób, iż zmienił on gramaturę opakowania produktu Ptasiego

Mleczka Wedel, z opakowania 360 gram na min. 340 gram. Należy zwrócić uwagę, że choć Zamawiający określił

minimalną pojemność opakowania, to jednak biorąc pod uwagę kontekst i cel wprowadzonej przez Zamawiającego

zmiany, inna gramatura aniżeli ta o pojemności 340 gram nie jest możliwa do świadczenia. Odwołujący Lyreco wskazał,

że wraz z początkiem stycznia 2023 r. producent Ptasiego Mleczka Wedel zaprzestał produkcji opakowań o pojemności

360 gram. Niniejsza informacja była znana na etapie sporządzania ofert, czego wyrazem jest już sam fakt zmiany

niniejszego postanowienia SW Z przez Zamawiającego, motywowanej właśnie niniejszym. Należy zwrócić uwagę, że

choć wykonawca KBK, mógł zaoferować niniejszy produkt, z uwagi na fakt że posiada on w formie zmagazynowanej

„starsze wersje” produktu o gramaturze 360 gram, to niemniej mając na względzie, że w tej samej pozycji Zamawiający

określił wymagany okres ważności od daty dostarczenia „min. 6 m-cy”, spełnienie świadczenia przy oferowanym

przedmiocie jest niemożliwe. Okres ważności ptasiego mleczka, nigdy nie wynosi więcej aniżeli kilka miesięcy, a biorąc

pod uwagę okres realizacji zamówienia wynoszący 24 miesiące, wykonawca KBK nie będzie w stanie zapewnić

produktu zgodnego z warunkiem ważności „min. 6 m-cy” przez cały okres realizacji zamówienia, nawet gdyby przyjąć iż

wszystkie zmagazynowane produkty zostały wyprodukowane w ostatnim miesiącu przed wycofaniem ich przez

producenta.

e) Zamawiający w Wyjaśnieniach i Zmiany Treści SW Z z dnia 23 listopada 2022 r. dokonał zmiany pozycji 220 w

ten sposób, iż z pierwotnie wymaganego „nektaru z czarnej porzeczki, zawartość owoców minimum 25%, w szklanej

butelce o pojemności 0,30-0,33 l. Okres ważności od daty dostarczenia: min. 6 m-cy” został wprowadzony „napój z

czarnej porzeczki zawartość owoców minimum 20%, w szklanej butelce o pojemności 0,30-0,33 l. Okres ważności od

daty dostarczenia: min. 6 m-cy”. Powyższa zmiana jest uzasadniona tym, iż firma Tarczyn zmieniła nazwę swojego

produktu z nektar na napój, jednocześnie zmieniając specyfikację: zawartość soku z czarnych porzeczek (z

zagęszczonego soku), gdzie obecnie stanowi ona 20%. Wykonawca KBK w pozycji 220 zaoferował produkt o nazwie

SOK TARCZYN, 0,3L, CZARNA PORZECZKA o kodzie EAN 5901067401999. Niniejszy kod jest oznaczeniem

wycofanego z produkcji nektaru,

f) Wykonawca KBK w pozycji 107 zaoferował produkt o nazwie: „PUDŁO ARCHIW IZACYJNE D.RECT 2110 MAXI

ZBIORCZE ZDEJMOWANA KLAPA, 110786, LEVIATAN, który nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego w

SW Z. Zamawiający wskazał bowiem w pozycji 107, wymagania polegające na tym, że produkt musi stanowić „Pudło

wraz z pokrywą do samodzielnego złożenia z jednego arkusza”. Zamawiający wymaga zatem pudła ze zintegrowaną

pokrywą (wiekiem). Produkt zaoferowany przez Wykonawcę KBK: „PUDŁO ARCHIW IZACYJNE D.RECT 2110 MAXI

ZBIORCZE ZDEJMOWANA KLAPA, 110786 nie spełnia powyższego wymagania, ponieważ pudło posiada zdejmowane

wieko, co potwierdza producent na swojej stronie internetowej: https://b2b.leviatan.pl/pud%C5%82o-archiwizacyjne-drect2110-maxi-zbiorcze zdejmowana-klapa .

g) Zamawiający w pozycji 70 oraz 71, która to dotyczy wymaganych zamówieniem ryz papieru wskazał, zarówno

dla pozycji dotyczącej kartek o wielkości A4, jak również A3, że wymagana grubość papieru wynosi od 103 do 106+/-3

μm (mikrometra). Tolerancja +/-3 dotyczy jedynie parametru 106 μm. W opisie produktu nie zostało wskazane, że

tolerancja ma dotyczyć obydwu wymiarów, tak jak to wyraźnie wskazał Zamawiający w pozycji 86, 112, 133, 134, 150,

307, 308 oraz 344. W przypadku określenia przez Zamawiającego przy wszystkich pozycjach, konieczności przyjęcia

tolerancji dla obydwu wymiarów grubości papieru, za wyjątkiem tych określonych w pozycji 70 oraz 71, to

jednoznacznym jest, że celem Zamawiającego było dookreślenie wymogu, według którego tolerancja dla tych dwóch

pozycji dotyczy jedynie jednej granicznej wartości. Wykonawca KBK dla obu pozycji zaoferował produkt POLCOPY.

Zgodnie ze specyfikacją techniczną tegoż produktu, której to autorem jest sam producent, papier POLCOPY jest o

grubości 104 +/-4 μm, co oznacza grubość w zakresie od 100 μm do 108 μm, niezgodną z wymaganą przez

Zamawiającego, który wymagał grubości papieru od 103 do 106+/-3 μm tzn. od 103 do 109 μm. Papier o takiej grubości

jest niezgodny w wymaganiami Zamawiającego, ponieważ ma gorsze parametry nie mieszczące się w podanych

granicach odchyleń.

Odwołujący Lyreco zaznaczył, że w pozycjach co do których wykonawcy mieli wątpliwości w jaki sposób

odczytywać wymagania dotyczące dopuszczalnej tolerancji, były zadawane dodatkowe pytania doprecyzowujące tak jak

np. co do pozycji 236 i 297 w Wyjaśnieniach i Zmiany Treści Specyfikacji Warunków Zamówienia z dnia 23 listopada

2022 r. o nr. DZ/464/W/2022. W przypadku pozycji 70 oraz 71 żadne pytanie w przedmiocie interpretacji dopuszczalnej

przez Zamawiającego tolerancji nie zostało zadane, co oznacza brak wątpliwości co do sposobu rozumienia opisu

przedmiotu zamówienia. Tolerancja została przez Zamawiającego jedynie dla drugiego z wymiarów tzn. górnej granicy 106 μm.

h) niezgodność oferty Wykonawcy KBK z warunkami zamówienia dotyczy pozycji 79, w której to Zamawiający

wyraził zapotrzebowanie na „Długopis automatyczny, na wymienne wkłady typu „Zenith” lub równoważny”. Zamawiający

w Wyjaśnieniach i Zmiany Treści SW Z z dnia 23 listopada 2022 r., w odpowiedzi nr. 4 doprecyzował, że „Wykonawca

zobowiązany jest każdorazowo do podania typu i numeru oferowanego produktu oraz, w przypadku gdy produkt jest

produkowany na specjalne zamówienie wykonawcy, do dopisania w ww. kolumnach „na zamówienie”. Wykonawca KBK

wbrew dyspozycji wyrażonej w odpowiedzi Zamawiającego, w pozycji 79, w której to Wykonawca zaoferował „Długopis

Automatyczny Zenith 7”, dla koloru wkładu czarnego i czerwonego niniejszego produktu, nie wskazał kodu produktu,

mimo że ten zaoferowany takowy posiada – wykonawca opatrzył niniejsze pozycje sformułowaniem „na zamówienie”,

mimo że produkt ma skonkretyzowane oznaczenia producenta.

i) Wykonawca KBK w pozycji 142, dotyczącej „Kołonotatnika A5” wskazał przedmiot świadczenia, który to został

wycofany z obrotu i jako taki nie ma możliwości by był zaoferowany na cały okres realizacji zamówienia. Wykonawca

zaoferował produkt pn. „Kołobrulion TOP 2000 Color 2.0 2SPI A5 80K 70G KR MA MIX”, którego to producentem jest

Hamelin Polska Sp. z o.o. Taki produkt nie występuje w obrocie.

j) Wykonawca KBK oferuje przedmiot świadczenia niezgodny z warunkami zamówienia w zakresie pozycji 165, w

której to Zamawiający wymagał „Serwetki stołowe, trójwarstwowe. Wymiary: ok 33 x 33 cm. Gramatura min. 16,5 g/m2.

Kolor biały i granatowy.”. Wykonawca KBK zaoferował „Serwetki AHA 33x33 A’20, 3 warstwowe w kolorze białym i

granatowym” produkowane przez podmiot Hanke Tissue sp. z o.o. Jak wynika z analizy przytoczonych przez

Wykonawcę KBK kodów EAN, którymi to są odpowiednio: 5903171501015 oraz 5903171501039, pierwszy z nich dotyczy

serwetek o odcieniu białym, drugi zaś reprezentuje paletę kolorów jednobarwnych pastelowych, w której nie występuje

kolor granatowy, tylko dwa odcienie niebieskiego – Niebieska/Light Blue 104 oraz kolor Sky Blue 115. Kolor granatowy,

wymagany przez Zamawiającego, według oferty producenta należy palety kolorów jednobarwnych intensywnych,

oznaczonych odmiennym kodem EAN, niż wskazał to Wykonawca – owa paleta jest oznaczona kodem 5903171509257.

W związku z tym, że Wykonawca zaoferował produkt o odmiennym kolorze, aniżeli ten wymagany przez Zamawiającego

w dokumentach zamówienia, przedmiot świadczenia a zarazem treść oferty w tym zakresie, jest niezgodna z warunkami

zamówienia.

Odwołujący Lyreco wskazał, że wartość brutto wszystkich zaoferowanych świadczeń, niezgodnych z warunkami

zamówienia wynosi 5 777 464, 34 zł. Biorąc pod uwagę całkowite wynagrodzenie brutto w wysokości 22 754 431,15 zł,

które to zostało wskazane przez wykonawcę KBK w formularzu ofertowym oraz wartość brutto powyższych świadczeń,

oferta wykonawcy KBK w ponad 25% nie odpowiada zapotrzebowaniu Zamawiającego, które to zapotrzebowanie wyraził

w dokumentach zamówienia. Niezgodność oferty w ponad 25% z warunkami zamówienia, kwalifikuje się jako wada

nieusuwalna, albowiem powoduje ona konieczność renegocjacji oświadczenia woli wykonawcy, celem dostosowania

zaproponowanych produktów do kryteriów wymaganych przez Zamawiającego.

Wszelka renegocjacja oferty wykonawcy, złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

prowadzonego w trybie konkurencyjnym, będzie miała charakter niedozwolony, albowiem sprzeciwia się ona zasadzie

równego traktowania wykonawców i taka oferta powinna w ocenie Odwołującego Lyreco ulec odrzuceniu, jako niezgodna

z warunkami zamówienia, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP.

W dniu 28 marca 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o:

I.odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp,

II.ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia ww. wniosku o oddalenie odwołania z uwagi na brak interesu w jego

wniesieniu;

III.ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia ww. wniosku o oddalenie odwołania w całości z uwagi na brak

zarzucanego naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.

Zamawiający podniósł w pierwszej kolejności, że odwołujący Lyreco całkowicie pomija w stawianych w odwołaniu

zarzutach i ich uzasadnieniu, treść złożonych w toku postępowania wyjaśnień oraz faktu dokonania poprawek w ofertach

przez Zamawiającego. Odwołujący Lyreco w treści odwołania referuje bowiem jedynie do pierwotnych dokumentów

oferty, zupełnie pomijając w argumentacji kwestie wyjaśnień treści oferty oraz fakt ich poprawienia na podstawie art. 223

ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Jednocześnie Zamawiający zauważa, że Odwołujący Lyreco nie podniósł w terminie zarzutu

dotyczącego nieuprawnionego poprawienia omyłek na podstawie ww. przepisu, zatem nie jest już uprawniony do ich

kwestionowania. W ocenie Zamawiającego stwierdzić zatem należy, że Odwołujący Lyreco zgadza się z dokonanymi

poprawkami, również w odniesieniu do oferty kwestionowanej obecnie w odwołaniu.

Zamawiający wskazał również, że przedmiot zamówienia obejmuje szereg pozycji asortymentowych, które mają

być sukcesywnie dostarczane poszczególnym spółkom z GK PGE w okresie 24 miesięcy od zawarcia umowy. Z uwagi

na ww. specyfikę przedmiotu zamówienia, którą cechuje zmienność oferowanego asortymentu w czasie, Zamawiający

przewidział w dokumentach zamówienia regulacje dotyczące możliwości zmiany (zaoferowania innego niż pierwotnie

wskazany) produktu, w sytuacji gdy ten pierwotnie wskazany staje się niedostępny na rynku, np. w wyniku zmiany

gramatury, nazwy czy też składu produktu przez jego producenta. Zgodnie z par. 4 ust. 18 projektu umowy w przypadku

wycofania z produkcji części lub całości artykułów zawartych w Załączniku nr 1 do Umowy lub ich długotrwałym brakiem

na rynku (co najmniej 30 dni) w okresie obowiązywania Umowy, Wykonawca poinformuje Zamawiającego z 14 dniowym

wyprzedzeniem o produktach zastępczych, posiadających co najmniej równoważne funkcje i o takiej samej jakości i o

cenie nie wyższej niż cena produktu wycofywanego z produkcji. Z chwilą otrzymania przez Wykonawcę pisemnej

akceptacji tych produktów przez Zamawiającego, zostają one włączone do katalogu w miejsce wycofywanych, a

Wykonawca dokona odpowiedniej aktualizacji wersji Aktualnego katalogu produktów. W celu uniknięcia wątpliwości Strony

potwierdzają, iż do czasu dokonania przez Zamawiającego pisemnej akceptacji produktu zastępczego, Zamawiający jest

uprawniony do składania Zamówień według dotychczasowego Katalogu produktów. Tym samym przewidziano możliwość

wprowadzenia produktów zastępczych w przypadku wycofania z produkcji lub niedostępności artykułów

zaproponowanych w ofercie wykonawcy.

Ponadto Zamawiający podkreślił, że z uwagi na przedmiot zamówienia, którym jest szereg produktów w zakresie

aprowizacji biura, począwszy od artykułów piśmienniczych, poprzez artykuły chemiczne, na artykułach spożywczych

kończąc, dokonując opisu przedmiotu zamówienia, posługiwał się produktami wzorcowymi („produkt typu”),

dopuszczając jednocześnie w celu zapewnienia jak najszerszej konkurencji i dostępu do zamówienia, produkty

równoważne opisanym, wymagając podania ich cech. Zamawiający wprowadził zasadę, że w przypadku zaoferowania

przez Wykonawcę produktu wzorcowego, tj. opisanego jako „typu…” w kol. 2 „Nazwa produktu” tabeli w załączniku nr 1 do

SW Z, uzna ww. produkt wzorcowy za zgodny z wymaganiami OPZ. Powyższa zasada została wprowadzona

wyjaśnieniami treści SW Z nr 1, udzielonymi przez Zamawiającego 8.11.2022 r. [DZ/436/W/2022], a zatem w przypadku

oferowania produktu odpowiadającego wskazaniu „typu” w SW Z, obowiązuje wynikające z dokumentów zamówienia

założenie jego zgodności z wymaganiami Zamawiającego.

Zamawiający podkreślił również, że w przypadku ofert obydwu wykonawców, stosował te same zasady oceny

ofert, na jednakowych zasadach dokonywał poprawienia omyłek w ofertach i w taki sam sposób dokonywał wezwania do

wyjaśnień ich treści. Zamawiający odniósł się również do zarzutów dot. poszczególnych pozycji kosztorysowych,

wykazując bezpodstawność zarzutów odwołującego Lyreco.

W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił

wykonawca Konsorcjum Biuro Klub sp. z o. o.. Ww. wykonawca w piśmie z dnia 23.03.2023 r. zawierającym zgłoszenie

przystąpienia wniósł o oddalenie odwołania jako w całości bezzasadnego.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i

uczestnika, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień:

- w sprawie o sygnaturze KIO 728/23 przez wykonawcę Lyreco Polska S.A. do udziału w postępowaniu

odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem przedmiotowego

postępowania odwoławczego;

- w sprawie o sygnaturze KIO 751/23 przez wykonawcę Konsorcjum Biuro Klub sp. z o. o. do udziału w

postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem

przedmiotowego postępowania odwoławczego;

Izba w stwierdziła istnienie przesłanek materialnoprawnych o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP do

wniesienia obu odwołań. Ponadto Izba w obu sprawach nie stwierdziła istnienia przesłanek do odrzucenia odwołania, o

których mowa w art. 528 ustawy PZP.

W sprawie o sygn. KIO 751/23 Izba uznała, żeOdwołujący Lyreco wykazał, że posiada interes w uzyskaniu

zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił

materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Tym samym Izba

uznała za niezasadną argumentację podnoszoną przez zamawiającego i przystępującego, która wskazywała na brak

interesu odwołującego w związku z wniesieniem odwołania. Zamawiający wskazał, że podmiotem uprawnionym do

wnoszenia środków ochrony prawnej są podmioty wskazane w art. 505 ust.1 ustawy, tj. takie, które w wyniku naruszenia

przez Zamawiającego przepisów ustawy mogą ponieść szkodę, przy czym w regulacji tej chodzi o naruszenie objęte

zarzutami odwołania, które może skutkować poniesieniem szkody przez odwołującego. Zamawiający wskazał, że oferta

Odwołującego Lyreco została uznana za najkorzystniejszą, zatem podnoszenie zarzutów dotyczących kwestii zgodności

konkurencyjnej oferty wykonawcy KBK z wymaganiami zamówienia, w żaden sposób nie wpływa na ocenę oferty

Odwołującego i jego pozycję w rankingu, i nie zagrażają pozycji Odwołującego. Potencjalnej szkody w wyniku oceny

oferty KBK dokonanej przez Zamawiającego, również nie poniesie Odwołujący nawet w przypadku ewentualnego

zakwestionowania wyboru jego oferty, jako najkorzystniejszej, bowiem w takiej sytuacji nie zachodzi związek

przyczynowy pomiędzy oceną oferty KBK i podniesionymi w Odwołaniu Lyreco zarzutami, a ewentualnym

uwzględnieniem przez KIO odwołania dotyczącego oferty Odwołującego Lyreco. W niniejszej sprawie zarzuty odwołania

są wymierzone wyłącznie przeciwko ofercie konkurenta, którego pozycja w rankingu nie zagraża Odwołującemu Lyreco,

a ewentualne ich uwzględnienie nie wpływa na ta pozycję. W wyniku zarzucanych zaniechań Zamawiającego w stosunku

do oferty wykonawcy KBK, Odwołujący Lyreco nie utracił możliwość uzyskania zamówienia objętego Postępowaniem. W

związku z powyższym Odwołujący Lyreco w wyniku opisanych w odwołaniu zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu

nie może ponieść szkody, co oznacza, że nie jest podmiotem uprawnionym do wniesienia odwołania.

Zamawiający podnosi, że Odwołanie Lyreco powinno podlegać oddaleniu z uwagi na brak interesu w jego

wniesieniu po stronie tego podmiotu i brak możliwości poniesienia szkody w wyniku kwestionowanych działań

(zaniechań) Zamawiającego. Brak wykazania łącznego spełniania wymienionych w przepisie art. 505 ust.1 Pzp powinien

bowiem prowadzić do oddalenia odwołania i to bez potrzeby rozpoznania jego zarzutów. Podkreślić należy, że

wykonawca, wnosząc środek ochrony prawnej obowiązany jest posiadać interes w uzyskaniu danego zamówienia,

kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia prawa przez zamawiającego, które jest objęte

zarzutami odwołania. Zamawiający podkreśla, że obie przesłanki materialnoprawne wynikające z art. 505 ust. 1 ustawy

Pzp, zrelatywizowane zostały przez ustawodawcę do tego konkretnego postępowania, a nie do przyszłego,

potencjalnego postępowania, jakie może ewentualnie toczyć się w wyniku unieważnienia czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty, czy też unieważnienia postępowania. Przepisy ustawy Pzp traktują odwołanie jako środek

ochrony prawnej skierowany na zmianę sytuacji wykonawcy, polegającą na możliwości uzyskania w danym

postępowaniu zamówienia - wyborze oferty wykonawcy odwołującego się w danym postępowaniu (por. wyrok KIO

733/19). W przedmiotowej sprawie rozpatrzenie zarzutów dotyczących oferty KBK nie zmieni sytuacji Odwołującego

Lyreco w tym konkretnym postępowaniu. Oferta Odwołującego Lyreco została bowiem wybrana 07.03.2023 r. jako

najkorzystniejsza i decyzja ta nie została zmieniona.

Ponadto nawet w przypadku, gdyby odwołanie złożone przez wykonawcę KBK dotyczące nieprawidłowego

wadium wykonawcy Lyreco zostało uwzględnione, wykonawca Lyreco nie będzie mógł ponieść szkody, bowiem w takim

przypadku sam nie miałby szans na uzyskanie zamówienia w tym postępowaniu, a rozstrzygnięcie odwołania w zakresie

oferty KBK stanu tego nie zmienia. W świetle art. 505 ust. 1 Pzp podkreślenia wymaga, iż szkoda musi być wynikiem

zaskarżonego naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego, co oznacza, iż wykazywana przez odwołującego

szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez zamawiającego przepisom Pzp.

Konieczne jest tym samym wykazanie przez odwołującego, iż Zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania czynności

wbrew przepisom Pzp czego normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub możliwość

poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie w postaci utraty zamówienia w tym konkretnym Postępowaniu. W

przedmiotowej sprawie to nie zaniechanie Zamawiającego w odniesieniu do oferty KBK, ewentualnie uniemożliwi

wykonawcy Lyreco uzyskanie zamówienia. Wykonawca Lyreco swoim działaniem, polegającym na kwestionowaniu

oferty KBK może dążyć jedynie do unieważnienia postępowania, przy czym w ocenie Zamawiającego w orzecznictwie

uznaje się, że odwołanie, którego celem jest potencjalne unieważnienie postępowania jest nieuprawnione, a Krajowa Izba

Odwoławcza w licznych orzeczeniach wskazywała, że „interes we wnoszeniu środka ochrony prawnej winien dotyczyć

tego konkretnego postępowania, w którym składany jest środek ochrony prawnej, a nie podlegać realizacji, np. poprzez

hipotetyczny udział w kolejnym postępowaniu ogłoszonym przez zamawiającego” (wyrok KIO 1680/11; także w wyrok z

19 czerwca 2003 r. w sprawie C-249/01 (Hackermüller), wyrok KIO z 22 marca 2019 r. sygn. akt KIO 419/19 czy też

wyrok z dnia 30 stycznia 2018 r. sygn. akt: KIO 66/18).

W ocenie Zamawiającego w niniejszej sprawie zakwestionowanie przez Odwołującego Lyreco oferty wykonawcy

KBK nie zmieni jego własnej sytuacji, w zakresie wpływającym na wybór jego oferty jako najkorzystniejszej w tym

postępowaniu, z tego względu odwołanie powinno zostać oddalone.

Izba nie podzieliła argumentacji zamawiającego i przystępującego wykonawcy KBK w kontekście braku interesu

odwołującego w uzyskaniu zamówienia. W okolicznościach przedmiotowej sprawy interesu odwołującego można było

dopatrywać się w samym dążeniu do unieważnienia postępowania. W tym kontekście Izba zwróciła uwagę, że treść art.

505 ust. 1 Pzp, który w odróżnieniu do brzmienia określonego w art. 179 ust. 1 ustawy z 2004 r., nie zawiera zwrotu

odnoszącego się do „danego zamówienia”, co oznacza zmianę zakresu pojęciowego przesłanki interesu w stosunku do

treści analogicznego przepisu sprzed nowelizacji. Zmiana ta pozwala na szerszy zakres zastosowania środków ochrony

prawnej i znajduje zastosowanie w przedmiotowej sprawie. Jak wynika z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii

Europejskiej oferentowi, który wniósł skargę, przysługuje uzasadniony interes w wykluczeniu oferty wybranego

wykonawcy, które może w odpowiednim razie doprowadzić do stwierdzenia, że instytucja zamawiająca nie jest w stanie

dokonać wyboru prawidłowo złożonej oferty. Wykładnię tę potwierdzają przepisy art. 2a ust. 1 i 2 dyrektywy 92/13,

wyraźnie przewidujące prawo do wniesienia skargi przez oferentów, którzy nie są ostatecznie wykluczeni, w szczególności

na podjęte przez instytucje zamawiające decyzje o udzieleniu zamówienia (wyrok z dnia 11 maja 2017 r., Archus sp.

z o.o., Gama Jacek Lipik przeciwko Polskiemu Górnictwu Naftowemu i Gazownictwu S.A.,podobnie wyroki: z dnia 4 lipca

2013 r., Fastweb, C- 100/12, EU:C:2013:448, pkt 33; a także z dnia 5 kwietnia 2016 r., PFE, C689/13). W stanie

faktycznym niniejszej sprawy odwołujący nie został ostatecznie wykluczony z postępowania, a jego oferta nie została

odrzucona, ponadto odwołujący kwestionował czynność zamawiającego dotyczącą ewentualnego wyboru jako

najkorzystniejszej w postępowaniu oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, a przez wniesione odwołanie dążył do

wyeliminowania takiej oferty, co mogło doprowadzić do stwierdzenia przez zamawiającego, że nie będzie on w stanie

dokonać wyboru prawidłowo złożonej oferty, co oznaczało, że miał on interes w uzyskaniu zamówienia.

W ocenie składu orzekającego źródłem interesu wykonawcy Lyreco w uzyskaniu danego zamówienia jest sam

fakt złożenia oferty w tym postępowaniu oraz okoliczność, że zamówienie nie zostało jeszcze udzielone, gdyż umowa w

sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta. Postępowanie o udzielenie zamówienia kończy się wraz z

zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego (uchwała Sądu Najwyższego z 17 grudnia 2010 r. sygn. akt III

CZP 103/10) i dopóki wykonawca nie zawrze umowy, jego interes w uzyskaniu danego zamówienia nie zostaje

zaspokojony.

Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, Odwołujący Lyreco może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez

zamawiającego przepisów ustawy, a rozstrzygnięcie. Przesłanka szkody powinna być badana w kontekście danego

postępowania o udzielenie zamówienia, a nie wyłącznie danego postępowania odwoławczego. Szkoda, o której mowa w

art. 505 ust. 1 Pzp może mieć charakter nie tylko bezpośredni, ale też ewentualny. W pierwszym przypadku wykonawca

zostaje pozbawiony wprost możliwości uzyskania zamówienia, w drugim przypadku jest jedynie zagrożony możliwością

poniesienia szkody skutkiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Taka możliwość istnieje w stosunku

do odwołującego, którego oferta wprawdzie została wybrana, jednak wybór ten jest kwestionowany przez konkurentów.

Możliwości prawne odwołującego nie mogą zatem wyczerpywać się jedynie w obronie swojej oferty, gdyż jeśli ta się nie

powiedzie, zamawiający może udzielić zamówienia jego konkurentowi, a odwołujący może jedynie dochodzić swoich

praw przed sądem okręgowym. Z uwagi na niesuspensywny charakter skargi na orzeczenie Izby w konsekwencji może

dojść nie tylko do udzielenia zamówienia konkurentowi odwołującego, ale też do naruszenia przepisów ustawy w związku

z tym wyborem, jeżeli zamawiający wybierze ofertę podlegającą odrzuceniu.

Oznacza to również istnienie związku przyczynowego między możliwością poniesienia szkody przez

odwołującego, a naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu.

W zakresie sprawy o sygn. akt KIO 728/23

Izba ustaliła co następuje.

W rozdziale XIII pkt 1 SW Z (analogicznie sekcji III.1.6 ogłoszenia o zamówieniu w Dz.UUE) Zamawiający wymagał

od wykonawców wniesienia wadium w wysokości 150 000 zł.

W rozdziale XIII pkt 6 SW Z Zamawiający określił, że w przypadku, gdy wykonawca wnosi wadium w formie gwarancji

bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej albo poręczenia, z treści tych dokumentów musi w szczególności jednoznacznie

wynikać zobowiązanie gwaranta (banku, ubezpieczyciela, poręczyciela) do zapłaty całej kwoty wadium nieodwołanie i

bezwarunkowo na pierwsze żądanie Organizatora (tj. Zamawiającego) postępowania stwierdzające, że występuje jedna

lub więcej okoliczności wskazanych w art. 98 ust 6 Ustawy PZP – bez konieczności potwierdzania tych okoliczności.

Wykonawca Lyreco Polska S. A. (dalej „wykonawca Lyreco”) wniósł w postępowaniu wadium w formie gwarancji

bankowej z dnia 7 grudnia 2022 r. (dalej „gwarancja”) o następującej treści:

„Mając na uwadze powyższe, bezwarunkowo i nieodwołalnie zobowiązujemy się wobec Beneficjenta do zapłaty sumy

gwarancyjnej do kwoty 150 000,00 PLN (słownie: sto pięćdziesiąt tysięcy złotych 00/100) na pierwsze żądanie

Beneficjenta skierowane do Banku, zawierające oświadczenie, że:

1)Oferent, mimo że jego oferta została wybrana:

-odmówił podpisania umowy, na warunkach określonych w ofercie, lub

-nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub

2)Zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Oferenta.”

W dniu 7 marca 2023 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty

​w postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy Lyreco.

Treść przepisów dotyczących zarzutów:

- art. 98 ust. 6 Pzp – Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie

gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z

żądaniem zapłaty wadium, jeżeli:

1) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego

stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających

okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych

dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co

spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej;

2) wykonawca, którego oferta została wybrana:

a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie,

b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;

3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy,

którego oferta została wybrana.;

- art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób

nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot

wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3.

Izba zważyła co następuje.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania

odwoławczego Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.

Bezspornym jest, że wykonawca Lyreco w złożonej gwarancji wadialnej nie wskazał wprost przesłanki

niezłożenia przez wykonawcę dokumentów z art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp. Bezspornym jest również, że gwarancja w żadnym

punkcie swej treści nie odwołuje się zarówno do art. 98 Pzp, jak również do ustawy z dnia 11 września 2021 r. Prawo

zamówień publicznych jako takiej.

Zamawiający uznał gwarancję za prawidłową z uwagi na treść pkt 2) („Zawarcie umowy stało się niemożliwe z

przyczyn leżących po stronie Oferenta”) z którego w drodze wykładni wywiódł swoje uprawnienie do żądania wypłaty

kwoty wadium w okolicznościach wskazane w art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp ustawy Pzp, tj. w przypadku, gdy wykonawca w

odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie

złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o

których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub

oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak

możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.

Izba pragnie podkreślić, że pominięta w treści gwarancji treść przepisu, na podstawie którego Zamawiający może

żądać od wykonawców oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz

podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych, a także braku podstaw do wykluczenia

stanowi jeden z fundamentów dokumentu gwarancji. Brak tej treści lub klauzula o odmiennej treści, niereferująca do

właściwych przepisów Pzp stoi w opozycji do istoty samego wadium jako zabezpieczenia roszczeń Zamawiającego.

Izba podziela zapatrywania wyrażone w orzecznictwie, zgodnie z którymi zamawiający już w chwili otwarcia ofert

musi mieć pewność, że w razie zaistnienia podstaw do zatrzymania wadium otrzyma on sumę gwarancyjną w całości.

Ponadto gwarancja jest dokumentem, który nie podlega ani uzupełnieniu ani wyjaśnieniu na podstawie odpowiednich

regulacji ustawowych. W przypadku gwarancji, gwarancja ta musi wyraźnie, jasno i konkretne określać przypadki

uprawniające zamawiającego do zatrzymania wadium - tak, by nie występowały żadne wątpliwości, co do zakresu

odpowiedzialności gwaranta i żadne ryzyka mogące czynić niemożliwym zrealizowanie przez zamawiającego

przysługującego mu prawa zatrzymania wadium. Spełnienie powyższych wymogów może nastąpić, czy to poprzez

odesłanie do właściwych przepisów, czy opisowo, jednak niezależnie od przyjętej metodyki składana gwarancja musi

jednoznacznie określać zakres odpowiedzialności gwaranta, który to zakres (wyznaczający jednocześnie zakres

uprawnień zamawiającego w relacji beneficjent - gwarant) musi pokrywać się z wszystkimi przypadkami działań i

zaniechań wykonawcy, które zostały uznane przez ustawodawcę za uprawniające do zatrzymania wadium. Owszem

zgodzić można się, że treść gwarancji nie musi być wiernym odwzorowaniem przepisów ustawy, niemniej musi

wyraźnie z niej wynikać, że swym zakresem obejmuje wszystkie okoliczności, o których mowa w art. 98 ust. 6 Pzp.

W ocenie Izby zapisy gwarancji złożonej przez wykonawcę Lyreco nie spełniały opisanych powyżej wymagań. W

pierwszej kolejności należy zauważyć, że jej treść nie odnosi się do stanu prawnego, według którego prowadzone jest

postępowanie. W jej treści jak wskazano brak jest bowiem nie tylko odwołania do art. 98 ust. 6 Pzp, lecz samej ustawy

Prawo zamówień publicznych. Dostrzec należy, iż treści gwarancji nie można domniemywać, Zamawiający musi mieć

pewność, że jego interesy są w sposób prawidłowy chronione, zabezpieczone zgodnie z przepisami ustawy i w

przypadku ziszczenia się przesłanek zatrzymania wadium, będzie on mógł swoje roszczenie zrealizować. Co więcej w

świetle ustawy Pzp jak również orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej niedopuszczalne jest przyjmowanie wykładni

liberalnej, elastycznej co do zakresu zobowiązania gwaranta. Tymczasem w ocenie Izby przedłożona treść gwarancji

wymagałyby nie tylko przeprowadzenia takiej liberalnej i korzystnej dla Zamawiającego wykładni, lecz dodatkowo

musiałaby to być wykładnia wielostopniowa. Po pierwsze – z uwagi na wskazane braki odesłania do przepisów ustawy

konieczne byłoby ustalenie, że gwarancja obejmuje zdarzenia wynikające z ustawy Prawo zamówień publicznych, w

dalszej zaś kolejności, że treść punktu 2) gwarancji konsumuje przesłankę określoną w art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy. To

zaś z kolei wymagałoby ustalenia czy w sytuacji, gdy wykonawca na wezwanie zamawiającego nie uzupełnił

wymaganych dokumentów, zaniechanie takie jest równoznaczne z wystąpieniem okoliczności uniemożliwiających wybór

oferty tego wykonawcy, a tym samym zawarcie umowy, z przyczyn leżących po jego stronie. W ocenie Izby skala

opisanych powyżej wątpliwości interpretacyjnych oraz zakres ryzyka jaka z nich wynika wskazuje, że brak jest

możliwości pewnego ustalenia jaka jest rzeczywista treść zobowiązania wynikającego z gwarancji ubezpieczeniowej, w

tym (co najważniejsze) zakresu odpowiedzialności gwaranta, a to powoduje, że wadium zostało nieprawidłowo

wniesione.

Za całkowicie nietrafiony w świetle powyższego należy uznać argument zamawiającego oraz przystępującego, że

wskazana w pkt 2 gwarancji wadialnej przesłanka zatrzymania wadium nie odnosi się jedynie do sytuacji gdy oferta

wykonawcy została wybrana, lecz obejmuje wszystkie przypadki, gdy wykonawca swoim działaniem lub zaniechaniem

uniemożliwił zawarcie umowy, w tym również obejmuje działania i zaniechania na etapie wcześniejszym niż wybór

najkorzystniejszej oferty. Przeczy temu w oczywisty sposób cel i funkcja wadium w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również charakter sankcyjny czynności jego zatrzymania. Jak niejednokrotnie wskazywała

Krajowa Izba Odwoławcza „zatrzymanie wadium jest dotkliwą sankcją dla wykonawców, pozbawiającą ich konkretnych

środków finansowych. Z tego też względu wszelkie przesłanki nakazujące zamawiającemu zatrzymywanie wadium muszą

być wykładane ściśle wedle reguł wykładni gramatycznej i językowej i nie mogą być podstawą do zastosowania wykładni

rozszerzającej (tak m.in. wyrok z dnia 27 kwietnia 2009 r., KIO 488/09). W konsekwencji wadium wniesione przez

wykonawcę Lyreco w formie gwarancji bankowej o treści takiej jak w przedmiotowym postępowaniu, jako niedające

pewności zabezpieczenia roszczeń Zamawiającego jest wadium nieskutecznym, a zatem wniesionym w sposób

nieprawidłowy, co skutkować winno odrzuceniem oferty wykonawcy Lyreco na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy

Pzp.

W związku z powyższym Izba stwierdziła, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i na podstawie art. 553 zdanie

pierwsze oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp orzekła jak w części I sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557

oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30

grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

W zakresie sprawy o sygn. akt KIO 751/23

Izba ustaliła co następuje.

Przedmiot zamówienia obejmuje dostarczenie asortymentu (ponad 350 pozycji) takiego jak: artykuły biurowe,

papier ksero i komputerowy, środki czystości i higieny, artykuły spożywcze. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia

został zawarty w załączniku nr 1 do SWZ – Opis Przedmiotu Zamówienia.

Zamawiający, przed upływem terminu składania ofert, dokonał wyjaśnień i zmian treści SW Z, w tym w zakresie

dotyczącym asortymentu objętego odwołaniem, o których to zmianach poinformował za pośrednictwem Systemu

Zakupowego pismami nr:

1) DZ/436/W/2022 z 8.11.2022 r. w którym na pytanie następującej treści:

„(…) W formularzu Zał. nr 1 do SW Z_OPZ. Arkusz cenowy” Zamawiający opisał produkty w kolumnach

oznaczonych 2 i 3. W kolumnie 3 Zamawiający wskazuje parametry, które szczegółowo opisują produkty, które chce

otrzymać, jednocześnie wskazując produkt wzorcowy (typu). Wstępna analiza parametrów wskazanych przez

Zamawiającego wykazała że:

- Spora część produktów wskazanych przez Zamawiającego jako wzorcowe nie spełnia opisanych przez

Zamawiającego w kolumnie 3 parametrów (…)

- Dla sporej części produktów wskazanych jako wzorcowe Wykonawcy nie mają możliwości potwierdzenia części

wymaganych specyfikacją parametrów, ponieważ nie są one udostępniane przez producentów (…).

W związku z powyższym, prosimy o potwierdzenie, że w przypadku zaoferowania produktu wskazanego przez

Zamawiającego jako wzorcowy (typu) Zamawiający uzna, że jest on zgodny z wymaganiami opisanymi w SW Z w

kolumnie 2 i 3”,

Zamawiający wskazał [cyt.] że w przypadku zaoferowania przez Wykonawcę produktu wzorcowego, tj. opisanego jako

„typu…” w kol. 2 „Nazwa produktu” tabeli w załączniku nr 1 do SW Z, uzna ww. produkt wzorcowy za zgodny z

wymaganiami OPZ.,

2) DZ/464/W/2022 z 23.11.2022 r. w którym wskazał, że w kol. 7 [Arkusza cenowego] należy wpisać nazwę

handlową produktu. Zamawiający wyjaśnia, iż przez numer rozumie numer identyfikujący dany produkt, do wpisania

którego Wykonawca jest zobowiązany w kolumnie H Załącznika nr 1 do SW Z_OPZ_Arkusz cenowy oraz w kolumnie 7

Załącznika nr 12 do SW Z_Wykaz oferowanych produktów równoważnych.. Ponadto, Zamawiający wskazuje, iż

Wykonawca zobowiązany jest każdorazowo do podania typu i numeru oferowanego produktu oraz, w przypadku gdy

produkt jest produkowany na specjalne zamówienie Wykonawcy, do dopisania w ww. kolumnach „na zamówienie”.

Ponadto m.in.:

- wobec powzięcia od wykonawców informacji, iż od stycznia 2023 roku producent Ptasiego Mleczka - Wedel wprowadza zmianę gramatury na 340 gram, dokonał zmiany pozycji 216 (Ptasie mleczko typu Ptasie Mleczko Wedel lub

równoważny) w kolumnie 3 (Opis produktu lub równoważności) Załącznika nr 1 do SW Z – Opis przedmiotu Zamówienia

(OPZ)/Arkusz cenowy, oraz Załącznika nr 12 do SW Z – Wykaz oferowanych produktów równoważnych, w której to

pierwotną gramaturę produktu [min. 360g] zmieniono z min. 360g na min. 340g.

- dokonał zmiany pozycji 220 (Nektar z czarnej porzeczki typu Tarczyn) w kolumnie 2 (Nazwa Produktu), w

kolumnie 3 (Opis produktu lub równoważności) Załącznika nr 1 do SW Z – Opis przedmiotu Zamówienia (OPZ)/Arkusz

cenowy, Załącznika nr 12 do SW Z – Wykaz oferowanych produktów równoważnych), w której to pierwotną nazwę

produktu [nektar] zmieniono na „Napój z czarnej porzeczki typu Tarczyn lub równoważny”, jednocześnie zmieniając

specyfikację: zawartość soku z czarnych porzeczek (z zagęszczonego soku) stanowi minimum 20%.

Zamawiający, w ramach czynności badania i oceny ofert, stwierdził konieczność wezwania wykonawców do złożenia

wyjaśnień dotyczących złożonych ofert, które przekazał wykonawcy Konsorcjum Biuro Klub sp. z o. o. (dalej „wykonawca

KBK”) pismem z dnia 18.01.2023 r. [DZ/30/W/2022]. Wykonawca KBK udzielił wyjaśnień w dniu 24.01.2023 r.

Zamawiający przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej dokonał poprawienia omyłek w ofertach obu

wykonawców na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp (tj. jako innych omyłek polegających na niezgodności oferty z

dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty), zawiadamiając Wykonawcę KBK o

poprawieniu innej omyłki w ofercie pismem z dnia 25.01.2023 r. [DZ/56/W/2022]. Dokonano poprawki w zakresie poz. 107

[Pudło archiwizacyjne zbiorcze typu Donau lub równoważny], w kolumnach (nazwa handlowa produktu) oraz (Typ, numer

(…)) Załącznika nr 1 do SW Z_OPZ_Arkusz cenowy. Wykonawca KBK wyraził zgodę na dokonaną poprawkę w piśmie z

dnia 26.01.2023 r.

W Załączniku nr 5 do SW Z – Projektowane postanowienia umowy w § 4 ust. 18 znalazł się zapis zgodnie z którymw

przypadku wycofania z produkcji części lub całości artykułów zawartych w Załączniku nr 1 do Umowy lub ich

długotrwałym brakiem na rynku (co najmniej 30 dni) w okresie obowiązywania Umowy, Wykonawca poinformuje

Zamawiającego z 14 dniowym wyprzedzeniem o produktach zastępczych, posiadających co najmniej równoważne funkcje

i o takiej samej jakości i o cenie nie wyższej niż cena produktu wycofywanego z produkcji. Z chwilą otrzymania przez

Wykonawcę pisemnej akceptacji tych produktów przez Zamawiającego, zostają one włączone do katalogu w miejsce

wycofywanych, a Wykonawca dokona odpowiedniej aktualizacji wersji Aktualnego katalogu produktów. W celu uniknięcia

wątpliwości Strony potwierdzają, iż do czasu dokonania przez Zamawiającego pisemnej akceptacji produktu zastępczego,

Zamawiający jest uprawniony do składania Zamówień według dotychczasowego Katalogu produktów.

Treść przepisów dotyczących zarzutów:

- art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Izba zważyła co następuje.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia i stanowiska stron przedstawione

podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie jest niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest

niezgodna z warunkami zamówienia. Warunki zamówienia należy rozumieć zgodnie z definicją wyrażoną w art. 7 pkt 29

tej ustawy, która stanowi, że należy tu rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie

zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją

zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie

zamówienia publicznego a także udzielanymi przez zamawiającego wyjaśnieniami treści s.w.z.

Aby uprawnione było odrzucenie oferty na podstawie przywołanego przepisu, konieczne jest zatem

przeprowadzenie analizy porównawczej treści oferty oraz warunków zamówienia (w szczególności, co do zakresu,

ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią

merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis

przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie

zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru

złożonej przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 Kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej. Dokonanie takiego

porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada warunkom zamówienia. Niezgodność

treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu

oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SW Z wymaganiom. Zamawiający dokonując

badania i oceny ofert pod tym względem zobowiązany jest do wzięcia pod uwagę treści wszystkich oświadczeń

złożonych przez wykonawcę w toku badania i oceny ofert, w tym także oświadczeń składanych w wyniku wyjaśnień

dotyczących treści złożonych ofert w trybie opisanym w art. 223 ust. 1 Pzp, a także związanych z dokonaną poprawą

omyłek zgodnie z dyrektywami wyrażonymi w art. 223 ust. 2 pkt 1 – 3 Pzp. Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia

do ustalenia, że treść oferty nie odpowiada treści SW Z, a w konsekwencji oferta podlega odrzuceniu oferty na podstawie

art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.

W świetle powyższego należy uznać, że przywoływane przez Odwołującego Lyreco zarzuty odnośnie

niezgodności treści oferty wykonawcy KBK z warunkami zamówienia nie znalazły potwierdzenia i z tego względu

odwołanie podlegało oddaleniu.

W pierwszej kolejności w ocenie Izby należało uwzględnić, że ustalone przez zamawiającego warunki

zamówienia obejmowały opis przedmiotu zamówienia w którym zamawiający posługiwał się produktami wzorcowymi

(„produkt typu”), dopuszczając jednocześnie w celu zapewnienia jak najszerszej konkurencji i dostępu do zamówienia,

produkty równoważne opisanym, wymagając podania ich cech. Zamawiający wprowadził zasadę, że w przypadku

zaoferowania przez wykonawcę produktu wzorcowego, tj. opisanego jako „typu…” w kol. 2 „Nazwa produktu” tabeli w

załączniku nr 1 do SW Z, uzna ww. produkt wzorcowy za zgodny z wymaganiami OPZw przypadku oferowania produktu

odpowiadającego wskazaniu „typu” w SW Z. Zasada ta została wprost wyrażona w wyjaśnieniach treści SW Z z dnia

08.11.2022 r. W świetle powyższego za nieuzasadnione należało uznać zarzuty postawione produktom zaoferowanym w

poz. 79, 177, 200, 201, 202, 203 oraz 220 gdyż wykonawca KBK w zakresie zaoferował w tym zakresie produkty

wzorcowe, a zatem zgodnie z przyjętymi założeniami zgodności produktu wzorcowego z OPZ, produkty te należało

uznać za zgodne z warunkami zamówienia.

Nie potwierdziły się również zarzuty dot. produktu w pozycji 181. Z uwagi na brak zdefiniowania w SW Z pojęcia

„kostki do zmywarki” brak było podstaw do przypisywania temu określeniu jednej, określonej definicji, w szczególności w

sytuacji gdy ze względu na kształt, przeznaczenie oraz walory użytkowe należało uznać, że pojęcie to obejmuje szersze

grono produktów które rodzajowo oraz w praktyce handlowej występują zamiennie, tj. zarówno produkty w postaci tabletki

jak i kapsułki. Ponadto niedopuszczalne byłoby w sytuacji braku jednoznacznego zdefiniowania takiego produktu

wyciąganie z tego tytułu negatywnych konsekwencji w stosunku do wykonawcy wskutek jego doprecyzowania na etapie

badania i oceny ofert.

Niezasadny okazał się również zarzut postawiony w stosunku do produktu opisanego w poz. 216. Produkt

zaoferowany przez wykonawcę KBK w tej pozycji był dostępny na rynku w dniu składania ofert oraz spełniał minimalne

oczekiwania Zamawiającego w zakresie gramatury. O niezgodności produktu z warunkami zamówienia nie mogą

przesądzać zdarzenia przyszłe i niepewne, takie jak zapowiedzi producenta odnośnie planowanej zmiany polityki

handlowej (np. w zakresie zmiany gramatury czy innych zmian dotyczących produktu) czy inne zdarzenia, na które

wykonawca składający ofertę nie ma wpływu w momencie ich sporządzania. Co więcej, właściwe zapisy umowne (tj. § 4

ust. 18 projektowanych postanowień umownych) przewidywały procedurę zmiany asortymentu w przypadku zaistnienia

takich okoliczności jak wycofanie z produkcji części lub całości artykułów lub ich długotrwałym brakiem na rynku. Z tego

względu zarzut w odniesieniu do ww. pozycji należało uznać za niezasadny.

Z kolei odnosząc się do podnoszonej kwestii wycofania z rynku, a tym samym braku dostępności produktu

wskazanego w pozycji 142 Izba uznała za zasadną argumentację Zamawiającego i uznała że nie zostało wykazane, iż

nie jest możliwe zaoferowanie w ramach realizacji zamówienia ww. produktu, kiedy dokładnie został on wycofany z oferty

i czy nie jest dostępny na rynku.

Odnosząc się do zarzutu dot. niezgodności produktu wskazanego w poz. 165 Izba stanęła na stanowisku, że o

niezgodności danego elementu z ofertą należy rozstrzygać na podstawie całości informacji o nim w ofercie. Nie może o

nim przesądzać w szczególności kod produktu w oderwaniu od innych informacji opisujących oferowany asortyment. W

przypadku tej pozycji pozostałe informacje zawarte w arkuszu cenowym jednoznacznie wskazywały, że oferowany

produkt spełnia warunki określone przez Zamawiającego.

Nie potwierdziły się również zarzuty dot. niezgodności z warunkami zamówienia produktów wskazanych poz 70 i

71. Niezgodność tą odwołujący Lyreco oparł na własnej interpretacji zapisów opisu produktu zgodnie z którą tolerancja

parametru grubości papieru dla rozmiaru A4 i A3 w przedziale od 103 do 106 +/-3 μm dotyczy wyłącznie drugiej z

opisanych wartości brzegowych. W ocenie Izby przyjęcie takiego założenia, w szczególności oparte na odniesieniu do

innych pozycji arkusza cenowego jest nieuzasadnione. W świetle brzmienia opisu produktów dla tych pozycji należy

uznać, że tolerancja ta odnosi się do obu wartości granicznych. Niezależnie zaś od powyższego należy stwierdzić, że

nawet w wypadku uznania że takie wątpliwości występują to nie mogłyby one być podstawą do wyciągania z tego tytułu

negatywnych konsekwencji w stosunku do wykonawcy, który wskutek niejednoznacznej treści zaoferował produkt o

określonych parametrach mieszczących się dopuszczalnym w zakresie odstępstwa od parametru granicznego.

W odniesieniu do kwestionowanej zgodności z warunkami zamówienia produktu wskazanego w poz. 107 Izba

pragnie zauważyć, że w świetle przeprowadzonej procedury wyjaśnień i poprawy omyłek zawartych w ofertach, należy

uznać, że wykonawca KBK zaoferował produkt zgodny z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego i

odpowiadający parametrom wskazanym dla tego asortymentu.

Jednocześnie Izba pragnie podkreślić, że w związku z treścią art. 555 Pzp oraz mając na uwadze zakres

zarzutów zawartych w odwołaniu, weryfikacja prawidłowości czynności Zamawiającego dokonanych w ramach

procedury wyjaśnień treści oferty oraz poprawiania innych omyłek w treści oferty wykonawcy KBK pozostała poza

zakresem rozstrzygania Izby w ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego.

W związku z powyższym Izba stwierdziła, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i na podstawie art. 553 zdanie

pierwsze oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp orzekła jak w części II sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557

oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia

2020 r. w sprawie szczegółowych

rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący:…………………………….

…………………………….

…………………………….