Sygn. akt: KIO 717/24
POSTANOWIENIE
Warszawa, dnia 18 marca 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Mateusz Paczkowski
Protokolant:Tomasz Skowroński
na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 18 marca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2024 r. przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Szkołę Główną Handlową w Warszawie
postanawia:
1.umorzyć postępowanie odwoławcze
2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, uiszczonej
tytułem wpisu od odwołania.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący:………….…….…
Sygn. akt: KIO 717/24
Uzasadnienie
Zamawiający: Szkoła Główna Handlowa w Warszawie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów
ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”)
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Przebudowa zabytkowego
budynku „A” na terenie Kampusu Szkoły Głównej Handlowej w Warszawie przy ul. Rakowieckiej 24” (znak postępowania:
ADZL.25.1.40.2023. Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 113032-2024 w dniu 23 lutego 2024 r.
W dniu 4 marca 2024 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym
postępowaniu złożył wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”).
Odwołanie złożono wobec treści dokumentów zamówienia, w tym projektowanych postanowień umowy niezgodnych z
przepisami ustawy Pzp, tj.:
1) sfomułowania w rozdz. VII ust. 1 pkt 5 lit. b4) tiret trzecie SW Z warunku udziału w postępowaniu, który jest warunkiem
nieproporcjonalnym i nadmiarowym w zakresie, w jakim Zamawiający wymaga, aby wykonawca dysponował
kierownikiem robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych;
2) sformułowanie projektowanych postanowień umowy w sposób naruszający równowagę stron, zasadę swobody
kontraktowania, właściwość (naturę) stosunku zobowiązaniowego, powszechnie obowiązujące przepisy prawa, w
sposób prowadzący do nadużycia pozycji dominującej Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez sformułowanie w rozdz. VII ust. 1 pkt 5 lit. b4) tiret
drugie i trzecie SW Z nieproporcjonalnego i nadmiarowego warunku udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia
kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych;
2) art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego (dalej: KC) oraz art. 3531
KC poprzez skonstruowanie projektowanych postanowień Umowy w sposób, który powoduje – nieuzasadnione
potrzebami Zamawiającego – uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku
zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku
prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego
przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych; – oraz innych przepisów
wskazanych szczegółowo w Załączniku nr 1 – Tabeli nr 1 do Odwołania, tj.:
Lp. 1 art. 647 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z
art. 5 i art. 3531 KC poprzez skonstruowanie postanowień w sposób, który powoduje - nieuzasadnione potrzebami
Zamawiającego – uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku
zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku
prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego
przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych,
Lp. 2 art. 99 ustawy Pzp poprzez niejednoznaczny, nieprecyzyjny, niepełny opis przedmiotu zamówienia,
uniemożliwiający odwołującemu przygotowanie rzetelnej oferty,
Lp. 3 art. 452 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w części, w jakiej przewiduje dodatkowe, nieprzewidziane w ustawie
zabezpieczenie należytego wykonania umowy przewyższające maksymalną dopuszczalną przez ustawodawcę wartość
10% ceny całkowitej oferty albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy,
Lp. 4 art. 483 § 1 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez skonstruowanie postanowień w sposób, który powoduje
- nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego – uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi
stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę
stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron oraz stanowi nadużycie przez
Zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych,
Lp. 5 art. 439 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie warunków waloryzacji pozornych i oderwanych od realiów
rynkowych.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1) nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści warunku udziału w postępowaniu w rozdz. VII ust. 1 pkt 5 lit.
b4) tiret drugie SW Z poprzez wykreślenie wymogu co najmniej 18-miesięcznego udziału w robotach budowlanych
prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury
potwierdzony świadectwami oraz innymi dokumentami, o których jest mowa w art. 37g Ustawy o ochronie zabytków i
opiece nad zabytkami (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 840. z póź. zm.),
alternatywnie:
nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści warunku udziału w postępowaniu w rozdz. VII ust. 1 pkt 5 lit. b4)
tiret trzecie SW Z aby wykonawca dysponował kierownikiem robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
telekomunikacyjnych legitymującym się co najmniej 3-letnim doświadczeniem zawodowym (liczonym od dnia uzyskania
uprawnień) w kierowaniu robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
telekomunikacyjnych;
2) nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści projektowanych postanowień umowy w sposób określony w
kolumnie trzeciej Tabeli nr 1 – Załączniku nr 1 do Odwołania;
3) na podstawie art. 573 ustawy Pzp zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
Odwołujący wskazał, że na etapie wnoszenia odwołania wobec treści ogłoszenia o zamówieniu lub wobec treści
dokumentów zamówienia, nie ma możliwości określenia i udowodnienia konkretnej szkody, którą wykonawca w trakcie
dalszego biegu postępowania o udzielenie zamówienia może ponieść. Wystarczające jest tu wskazanie niewłaściwych
sformułowań treści dokumentów zamówienia oraz naruszenia obowiązujących przepisów ustawy Pzp prowadzące do
powstania hipotetycznej szkody w postaci utrudniania dostępu do uzyskania zamówienia (co też Odwołujący uczynił) lub
spowodowania konieczności ubiegania się o udzielenie zamówienia niezgodnie z prawem; interes wykonawcy jest
interesem faktycznym w szerokim tego słowa znaczeniu.
Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) a) ustawy Pzp.
Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 23 lutego 2024 r. (ogłoszenie o
zamówieniu). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 4 marca 2024 r. należy uznać za wniesione
w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie.
Wpis od odwołania w kwocie 20 000,00 złotych (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem
na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania
Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu.
Izba ustaliła, że do upływu 3-dniowego terminu z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego w tej
sprawie nie zgłoszono żadnego przystąpienia.
W dniu 15 marca 2024 r. wpłynęła do Izby odpowiedź na powyższe odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania w zakresie wskazanym w treści niniejszej odpowiedzi jako całkowicie bezzasadnego. Zamawiający przekazał
przy tym informację o dokonaniu w dniu 14 marca 2024 r. zmian treści SW Z m. in. w zakresie rozdz. VII ust. 1 pkt 5 lit.
b4) SWZ oraz §13 ust. 8 i §18 ust. 5 projektowanych postanowień umowy.
Pismem z dnia 15 marca 2024 r. w odpowiedzi na powyższe stanowisko Zamawiającego, Odwołujący wniósł o
umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu nr 1 oraz zarzutów nr 3 i 4 wymienionych w Załączniku nr 1
do Odwołania, a w pozostałym zakresie oświadczył, iż cofa odwołanie. Jak wskazał Odwołujący: „W dniu 14 marca 2024
r. Zamawiający poinformował o zmianie dokumentów zamówienia w zakresie rozdz. VII ust. 1 pkt 5 lit. b4) tiret trzecie
SW Z (…), co stanowiło de facto uwzględnienie zarzutu nr 1 Odwołania. Ponadto Zamawiający poinformował o modyfikacji
§13 ust. 8 oraz §18 ust. 5 projektowanych postanowień umowy w sposób zgodny z żądaniem Odwołującego, czyniąc
bezprzedmiotowymi zarzuty nr 3 i 4 wymienione w Załączniku nr 1 do Odwołania. Odwołujący uznaje, że stanowi ono
uwzględnienie odwołania w części, w której Zamawiający zmodyfikował SW Z, w tym projektowane postanowienia umowy,
zgodnie z żądaniem Odwołującego”.
Następnie, w dniu 18 marca 2024 r. na posiedzeniu z udziałem stron Zamawiający oświadczył, iż uwzględnia częściowo
zarzuty przedstawione w odwołaniu, tj. zarzut nr 1 z odwołania oraz zarzuty nr 3 i 4 wymienione w Załączniku nr 1 do
odwołania.
W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 522 ust. 3 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów
przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie
odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy
przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego
nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub
unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie
uwzględnionych zarzutów.
W przedmiotowej sprawie Zamawiający częściowo uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu, tj. zarzut nr 1 z
odwołania oraz zarzuty nr 3 i 4 wymienione w Załączniku nr 1 do odwołania, a w pozostałym zakresie Odwołujący
wycofał odwołanie. Natomiast po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca.
Ponieważ zaistniała zatem sytuacja opisana w hipotezie przywołanego przepisu, Izba umorzyła postępowanie
odwoławcze w tej sprawie na podstawie art. 568 pkt 3) ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy §9 ust. 1
pkt 2) lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(t.j. Dz.U. 2020 z dnia 31 grudnia 2020 roku, poz. 2437). nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku
Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
Przewodniczący: ………………..……. ........
.