Sygn. akt: KIO 714/23
POSTANOWIENIE
z dnia 27 marca 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący:
Protokolant:
Agata Mikołajczyk
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 27 marca 2023 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 marca 2022 r. przez odwołującego: Metalzbyt- Hurt Sp. z
o.o. Sp. k. z siedzibą w Bielsku – Białej (ul. Bardowskiego 2, 43-300 Bielsko-Biała) w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Skarb Państwa - 3 Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą w Krakowie (ul. Montelupich 3, 30-901
Kraków),
postanawia:
1. umarza postępowanie odwoławcze;
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: Metalzbyt-Hurt
Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Bielsku – Białej (ul. Bardowskiego 2, 43-300 Bielsko-Biała) kwoty 13.500 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt: KIO 714/23
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w dniu 14 marca 2023 r. przez wykonawcę Metalzbyt- Hurt Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w
Bielsku – Białej (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa - 3 Regionalna Baza
Logistyczna z siedzibą w Krakowie na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP], którego przedmiotem jest: „Dostawa drutu
ostrzowego”. Nr referencyjny: 25/2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE 2023/S 013033485 w dniu 18/01/ 2023 r.
Odwołujący podał, że wnosi odwołanie w zakresie części pierwszej zamówienia (zadania nr 1) objętego przedmiotem
Postępowania od następujących czynności i zaniechań Zamawiającego:
1. Unieważnienia czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, w zakresie w
zakresie części pierwszej zamówienia (zadania nr 1) objętego przedmiotem Postępowania;
2. Unieważnienia Postępowania w zakresie części pierwszej zamówienia (zadania nr 1) objętego przedmiotem
Postępowania;
3. Zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, w zakresie części pierwszej
zamówienia (zadania nr 1) objętego przedmiotem Postępowania.
Wykonawca stwierdził, że na skutek ww. działań i zaniechań Zamawiający dopuścił się naruszenia następujących
przepisów Ustawy:
1. Art. 16 Ustawy poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję oraz
nierówne traktowanie wykonawców, a to poprzez nieuzasadnione unieważnienie czynności wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu w zakresie części pierwszej zamówienia (zadania nr 1)
objętego przedmiotem Postępowania, nieuzasadnione unieważnienie Postępowania w zakresie części pierwszej
zamówienia (zadania nr 1) objętego przedmiotem Postępowania, a w ślad za tym zaniechanie wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie części pierwszej zamówienia (zadania nr 1) objętego
przedmiotem Postępowania;
2. Art. 17 ust. 2 Ustawy poprzez zaniechanie udzielenie zamówienia Odwołującemu jako najkorzystniejszej w
zakresie części pierwszej zamówienia (zadania nr 1) objętego przedmiotem Postępowania;
3. Art. 239 Ustawy poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, w
zakresie części pierwszej zamówienia (zadania nr 1) objętego przedmiotem
Postępowania;
4. Art. 255 pkt 7) Ustawy poprzez unieważnienie Postępowania w zakresie pierwszej części zamówienia
(zadania nr 1) objętego przedmiotem Postępowania;
5. Art. 263 PZP poprzez unieważnienie Postępowania w zakresie pierwszej części zamówienia (zadania nr 1)
objętego przedmiotem Postępowania.
W związku z powyższymi naruszeniami Odwołujący wniósł o:
1. Uwzględnienie niniejszego odwołania w całości w zakresie pierwszej części zamówienia (zadania nr 1)
objętego przedmiotem Postępowania;
2. Unieważnienie czynności unieważnienia wyboru oferty Odwołującego w zakresie pierwszej części zamówienia
(zadania nr 1) objętego przedmiotem Postępowania;
3. Unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania pierwszej w zakresie części zamówienia (zadania nr
1) objętego przedmiotem Postępowania;
4. Dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu w zakresie pierwszej części
zamówienia (zadania nr 1) objętego przedmiotem
Postępowania;
5. Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego wg norm
przepisanych.
Wskazał, że (…) Odwołujący posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania z uwagi na fakt, iż w wyniku działań i
zaniechań Zamawiającego, opisanych powyżej, doszło do nieuzasadnionego unieważnienia czynności wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, w zakresie pierwszej części zamówienia (zadania nr 1) objętego
przedmiotem Postępowania oraz nieuzasadnionego unieważnienia Postępowania zakresie pierwszej części zamówienia
(zadania nr 1) objętego przedmiotem Postępowania. W związku z powyższym Odwołujący poniesie szkodę w postaci
braku możliwości uzyskania zamówienia publicznego (zawarcia umowy) na realizację dostaw objętych przedmiotem
Postępowania zakresie pierwszej części zamówienia (zadania nr 1) objętego przedmiotem Postępowania, z uwagi na
fakt, iż oferta Odwołującego jest w pełni zgodna z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia w Postępowaniu”.
Zamawiając w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 22/03/23) wniósł o oddalenie odwołania, a w uzasadnieniu
stanowiska wskazał w szczególności: (…).
6. Należy mieć na względzie, że przedmiotem postępowania jest dostawa drutu ostrzowego. Przedmiot umowy
służy zabezpieczeniu granicy RP w obliczu pełnoskalowej wojny w bezpośrednim sąsiedztwie Polski,
zabezpieczeniu granicy z Federacją Rosyjską przed
potencjalnym i realnym atakiem hybrydowym, a także związany jest ze stale zmieniającym się zapotrzebowaniem wojsk
sojuszniczych wykonujących zadania na terytorium RP. Tym samym, czynności Zamawiającego musza być
dostosowane do zmieniającej się z dnia na dzień, a nawet z godziny na godzinę sytuacji.
7. Biorąc pod uwagę Pismo przełożonego Zamawiającego, dotyczące zmniejszenia zapotrzebowania na
przedmiot zamówienia, Zamawiający uznał, że dokonanie ponownego badania i oceny ofert spośród ofert
pozostałych w postępowaniu wykonawców oraz wybór najkorzystniejszej oferty w trybie art. 263 ustawy pzp może
stanowić naruszenie art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2022, poz
1634).
Dowód: - pismo Szefa Szefostwa Eksploatacji Sprzetu Inżynieryjnego i OPBMR z dnia 09.03.2023 r. nr. 10986/23.
8. Powyższe zostało potwierdzone uwagami przekazanymi przez Kontrolerów Departamentu Kontroli
Ministerstwa Obrony Narodowej, wykonujących czynności w ramach Kontroli Planowej, której poddany został
Zamawiający w terminie 20.02.2023 r. - 17.03.2023 r.
9. Zgodnie z art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób
celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad: a) uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, b)
optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów.
10. Celowość we wskazanym przepisie dotyczy zasadności, przydatności czy — innymi słowy — słuszności
wydatku ocenianej przez pryzmat celu i zadania publicznego, któremu ma służyć. Oszczędność jako zasada
gospodarki finansami publicznymi służyć ma minimalizacji kosztów związanych z realizacją określonych zadań
jednostek sektora finansów publicznych. Wynika z niej potrzeba dokonywania wyborów pomiędzy różnymi
sposobami realizacji założonych celów. Celowość i oszczędność reprezentują dwie, uzupełniające się wartości.
(…).
(…)
12. Na skutek unieważnienia czynność w postępowaniu Wykonawca ma prawo skorzystać z nowego środka
ochrony prawnej, po tym jak zamawiający dokona nowej czynności, będącej następstwem czynności
unieważnionej (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 6 czerwca 2022 r., sygn. akt KIO 1310/22).
13. Z powyższego wynika, że rzeczywistą czynnością Zamawiającego, która może podlegać kontroli na skutek
niniejszego odwołania jest czynność unieważnienia postępowania z dnia 09.03.2023 r.
14. Zgodnie z art. 263 ustawy pzp, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza,
uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia
należytego wykonania umowy, zamawiający może
dokonać ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu wykonawców oraz wybrać
najkorzystniejszą ofertę albo unieważnić postępowanie.
15. Faktem jest, że z dyspozycji art. 263 Ustawy wynika zatem alternatywa rozłączna. Tym samym,
Zamawiający w przewidzianej w tym przepisie sytuacji może dokonać ponownego badania i oceny ofert spośród
ofert pozostałych w postępowaniu wykonawców oraz wybrać najkorzystniejszą ofertę albo unieważnić
postępowanie. Obie te alternatywne czynności podlegają kontroli KIO pod względem ich zgodności z prawem, a
Wykonawca może wnieść odwołanie na taką czynność Zamawiającego.
16. Odwołujący nie uzasadnia jednak dlaczego, jego zdaniem, czynności z dnia 09.03.2023 r. polegająca na
unieważnieniu postępowania w trybie art. 263 ustawy pzp jako taka miałaby być niezgoda z przepisami ustawy
pzp. Jak już wskazano, odwołanie przysługuje zaś jedynie na niezgodną z przepisami ustawy czynność
zamawiającego.
17. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 16, art. 17 ust. 2 oraz art. 239 ustawy pzp, należy wskazać, że w
czynnościach Zamawiającego nie sposób doszukać się naruszenia zasady równego traktowania wykonawców
oraz zasady uczciwej konkurencji, a także zasady proporcjonalności. Znamienne jest, że sam Odwołujący nie
sprecyzował na czym takie rzekome naruszenie miałoby polegać. Tymczasem, zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy
pzp, to Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne.
18. W przedmiocie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 17 ust. 2 ustawy pzp należy dodać, że substrat
zaskarżenia w postaci czynności wyboru najkorzystniejszej oferty przestał istnieć, a zatem rozpatrywanie
odwołania w tym zakresie jest bezprzedmiotowe. Tym bardziej zatem bezprzedmiotowe jest rozpatrywanie
odwołania w zakresie zarzutu „zaniechanie udzielenie zamówienia Odwołującemu”
19. Skoro zaś, zgodnie z orzecznictwem, wobec tego że substrat zaskarżenia w postaci czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty przestał istnieć na skutek jej unieważnienia, to tym samym całkowicie niezasadne jest
twierdzenie Odwołującego o tym, że „czynności dokonane przez Zamawiającego w oparciu o art. 263 Ustawy
mając charakter jednorazowy/' oraz „Inaczej mówiąc Zamawiający dokonując w dniu 27 lutego 2023 r. wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, na podstawie art. 263 Ustawy, wyczerpał w ten
sposób dyspozycję art. 263 Ustawy, a tym samym wyłączył możliwość unieważnienia Postępowania, w zakresie
pierwszej części zamówienia (zadania nr 1) objętego przedmiotem Postępowania, na podstawie art. 263 Ustawy w
zw. z art. 255 pkt 7) PZP.”
20. W rzeczywistości bowiem, Zamawiający dokonując unieważnienia poprzedniej czynności, znalazł się
ponownie w sytuacji, w której, zgodnie z art. 263 ustawy pzp może
dokonać ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu wykonawców oraz wybrać
najkorzystniejszą ofertę albo unieważnić postępowanie.
21. Podnoszona w uzasadnieniu odwołania kwestia zgodności oferty Odwołującego z SWZ nie jest przedmiotem
zarzutu odwołania, dlatego rozważania Odwołującego w tym temacie należy uznać za bezprzedmiotowe. (…)
Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden z wykonawców. Termin na takie zgłoszenie upływał w
dniu 20 marca 2023 r. Według informacji podanej przez zamawiającego (pismo z dnia 10/03/23) (…) kopia odwołania
została przesłana wykonawcom za pośrednictwem platformy zakupowej w dniu 15.03.2023 r.”
Odwołujący w piśmie z dnia 24 marca 2023 r. wskazując na art. 520 ustawy Pzp oświadczył, że cofa (…) odwołanie w
całości, w sprawie o sygnaturze akt KIO 714/23, w zakresie w zakresie części pierwszej zamówienia (zadania nr 1)
objętego przedmiotem Postępowania (…).
Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 520 ust. 1 i 2 ustawy Pzp: „1.Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. 2.
Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby”.
W niniejszej sprawie ma zastosowanie wskazany przepis, albowiem Odwołujący piśmie z dnia 24 marca 2023 r.,
jednoznacznie oświadczył, że wycofuje odwołanie wniesione w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Zgodnie z art. 568 pkt 1 cytowanej ustawy, Izba postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego. Orzekając o
kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 ustawy Pzp oraz przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) i
uwzględniając wskazane przepisy, nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego od
odwołania w wysokości 15.000 zł.
Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji.