Wyrok KIO 712/13

KIO 712/13 Sygn. akt: KIO 712/13 WYROK z dnia 11 kwietnia 2013 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Jakub Banasiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2013 r. przez Condite Sp. z o. o. S.K.A, 25-510 Kielce, ul. Piotrkowska 12 w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Jana Kochanowskiego w Kielcach, 25-369 Kielce, ul. śeromskiego 5 przy udziale: A. wykonawcy: ERBUD S.A., 02-819 Warszawa, ul. Puławska 300A, B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A……… B………… prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą „ANNA-BUD”, Bilcza, 26-026 Morawica, ul. Marmurowa 60 oraz MAXTO Sp. z o.o. S.K.A., 31-421 Kraków, ul. Reduta 51, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Condite Sp. z o. o. S.K.A, 25-510 Kielce, ul. Piotrkowska 12 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Condite Sp. z o. o. S.K.A, 25-510 Kielce, ul. Piotrkowska 12 tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy Condite Sp. z o. o. S.K.A, 25-510 Kielce, ul. Piotrkowska 12 na rzecz Uniwersytetu Jana Kochanowskiego w Kielcach, 25-369 Kielce, ul. śeromskiego 5 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące KIO 712/13 sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach. Przewodniczący: …………….……………. KIO 712/13 Sygn. akt: KIO 712/13 U z a s a d n i e n i e W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez Uniwersytet Jana Kochanowskiego w Kielcach (dalej „zamawiający”) w trybie przetargu nieograniczonego na zamówienie pn. „Wykonanie w systemie „Zaprojektuj i Wybuduj”: dokumentacji projektowej wraz z nadzorem autorskim oraz budową obiektu naukowo- dydaktycznego UJK przy Al. IX Wieków Kielc 19 w Kielcach", ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2012/S 205-337045, spółka Condite Sp. z o.o. (dalej „Condite”) w dniu 28 marca 2013 roku wniosła odwołanie. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez zamawiającego oraz archiwalnych akt spraw rozpoznawanych przez Krajową Izbę Odwoławczą (sprawy o sygn. akt: KIO 213/13, KIO 214/13 i 216/13) skład orzekający Izby ustalił, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zostały uprzednio złożone trzy inne odwołania. Odwołania zostały złożone wobec czynności zamawiającego z dnia 21 stycznia 2013 roku polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej – oferty Condite. W dniu 31 stycznia 2013 roku odwołania złożyli bowiem: 1. Eiffage Budownictwo Mitex S.A. – postępowanie odwoławcze o sygn. akt 213/13, 2. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: A……. B………… prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą „Anna-Bud” oraz Maxto Sp. z o.o. S.K.A. (dalej „Anna-Bud oraz Maxto”) – postępowanie odwoławcze o sygn. akt 214/13, 3. Erbud S.A. – postępowanie odwoławcze o sygn. akt 216/13. Wykonawca Eiffage Budownictwo Mitex S.A. w złożonym odwołaniu zarzucił zamawiającemu, obok bezpodstawnego odrzucenia złożonej przez siebie oferty, to, że oferta uznana za najkorzystniejszą (wówczas oferta Condite) „podlega odrzuceniu” (str. 3 odwołania), ponieważ jest „niezgodna z treścią postanowień SIWZ ze względu na niewłaściwą ilość zaoferowanych stołów i stołków laboratoryjnych dla pracowni patomorfologii, brak kompletu akcesoriów do projektora interaktywnego oraz funkcji sterowania z pulpitu i pilota dla sal wykładowych i ćwiczeniowych oraz niewłaściwą ilość zaoferowanych kamer” (str. 4 odwołania). Szczegółowe uzasadnienie podstaw odrzucenia oferty Condite zostało zawarte na stronach 16–18 odwołania. Na stronie 16 wykonawca KIO 712/13 Eiffage Budownictwo Mitex S.A. wskazał: „oferta wykonawcy Condite S.A. powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych”. Wykonawcy Anna-Bud oraz Maxto w złożonym odwołaniu zarzucili zamawiającemu, obok bezpodstawnego odrzucenia złożonej przez siebie oferty, zaniechanie odrzucenia przez zamawiającego oferty Condite (pkt 2, str. 1 odwołania), czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (pkt 2, str. 2 odwołania). śądał m.in. nakazania zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania ofert – swojej i Condite, a w konsekwencji odrzucenia oferty Condite (pkt 3, str. 2 odwołania). Szczegółowe uzasadnienie podstaw odrzucenia oferty Condite zostało zawarte w części odwołania oznaczonej „IV.D Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Condite z uwagi na brak specyfikacji technicznej”, „IV.E Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Condite z uwagi na niezachowanie wyposażenia stałego” oraz „IV.F Argumentacja prawna dotycząca zarzutów zaniechania odrzucenia oferty Condite”. Wykonawca Erbud S.A. złożył odwołanie m.in. wobec zaniechania przez zamawiającego „czynności odrzucenia oferty Condite” (pkt I lit. d, str. 2 odwołania), zarzucając m.in. „naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Condite jako nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia” oraz „naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Condite jako nieważnej na podstawie odrębnych przepisów” (pkt II lit. d i lit.e, str. 3 odwołania). śądał m.in. „odrzucenia oferty Condite” (pkt III lit. d, str. 3 odwołania). Szczegółowe uzasadnienie podstaw odrzucenia oferty Condite zostało zawarte na stronach 7–10 odwołania). Postanowieniem z dnia 15 lutego 2013 roku Izba umorzyła postępowania odwoławcze w sprawach o sygn. akt KIO 213/13 oraz KIO 216/13 ze względu na uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w obu odwołaniach w sytuacji, gdy Izba stwierdziła nieskuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego dokonanego przez Condite i równocześnie nieskuteczność zgłoszonych przez Condite sprzeciwów. Na postanowienie to nie wniesiono skargi. Odwołanie Anna-Bud oraz Maxto, ze względu na skuteczne wniesienie sprzeciwu przez przystępującego Eiffage Budownictwo Mitex SA, zostało rozpoznane na rozprawie (wyrok z dnia 15 lutego 2013 roku sygn. akt KIO 216/13). Izba ustaliła także, że pismem z dnia 18 marca 2013 roku zamawiający poinformował wykonawcę Condite o odrzuceniu złożonej przez niego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp i dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, uznając za taką ofertę, KIO 712/13 ofertę złożoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Anna-Bud oraz Maxto. W piśmie tym – w ramach informacji o odrzuceniu oferty Condite – zamawiający w uzasadnieniu prawnym podał także: „z powodu wykluczenia Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2”. W dniu 27 marca 2013 roku Condite wniósł, rozpoznawane obecnie przez Izbę, odwołanie wobec: 1. odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Pzp, tj. z powodu nieważności tej oferty na podstawie odrębnych przepisów, 2. wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, 3. zaniechania wezwania go do złożenia w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień dotyczących jego oferty, 4. wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Anna-Bud oraz Maxto, zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, polegające na bezpodstawnym odrzuceniu oferty Condite, pomimo że nie jest ona nieważna na podstawie odrębnych przepisów, 2. art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, polegające na wykluczeniu Condite z postępowania, pomimo że przedłużył do dnia 16 kwietnia 2013 roku termin związania ofertą oraz wniósł wadium na przedłużony termin związania ofertą, 3. art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp, polegające na zaniechaniu sporządzenia prawidłowego uzasadnienia faktycznego i prawnego przyczyn odrzucenia oferty Condite, 4. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp (w odwołaniu omyłkowo wskazano art. 89 ust. 1 ustawy Pzp, co Condite potwierdził na rozprawie), polegające na zaniechaniu wezwania Condite do przedstawienia wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez niego oferty, mimo że w razie powzięcia wątpliwości co do treści oferty, zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do przedłożenia takich wyjaśnień, 5. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, polegające na prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w sposób uchybiający zasadom uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, poprzez brak wezwania Condite do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp (w odwołaniu omyłkowo wskazano art. 89 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, co Condite potwierdził na rozprawie) dotyczących treści złożonej przez niego oferty w sytuacji, gdy zamawiający dokonał takiego wezwania w stosunku do pozostałych wykonawców. KIO 712/13 Condite wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu dokonania następujących czynności: 1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Condite oraz czynności wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 2. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3. wezwania Condite do przedstawienia, w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnień do złożonej przez niego oferty, 4. ponownego badania oraz oceny ofert złożonych w postępowaniu, a w konsekwencji wybór, jako najkorzystniejszej, oferty Condite. Uzasadnienie podniesionych zarzutów zostało zawarte na stronach 4-5 odwołania. Izba ustaliła ponadto, że pismem z dnia 28 marca 2013 roku zamawiający poinformował wykonawców o poprawieniu podstawy prawnej wyeliminowania oferty Condite w stosunku do podstawy wskazanej w piśmie z dnia 18 marca 2013 roku, tj. usunął wskazany uprzednio art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Przystępujący Anna-Bud oraz Maxto na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 oraz art. 185 ust. 6 ustawy Pzp (W Piśmie przystępującego z dnia 5 kwietnia 2013 roku), Erbud S.A. na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 (W piśmie Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego z dnia 2 kwietnia 2013 roku) , a także zamawiający (w piśmie z dnia 4 kwietnia 2013 roku – DP/2310/62/12) wnosili o odrzucenie odwołania Condite. Izba zważyła, co następuje. Na wstępie – odnosząc się do zaprezentowanej w piśmie zamawiającego z dnia 9 kwietnia 2013 roku (DP/2310/62/12), argumentacji w zakresie zgłoszonej opozycji przeciw przystąpieniu po stronie zamawiającego wykonawcy Erbud S.A. – Izba wskazuje, że odmowa skorzystania przez wykonawcę z prawa przystąpienia do postępowania odwoławczego nie może być wiązana z brakiem interesu prawnego wynikającym – zdaniem zamawiającego – z faktu, iż cena oferty przystępującego wykonawcy znacznie przekracza kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Podejście takie nie znajduje oparcia w przepisie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, który posługuje się innym „wyznacznikiem” dopuszczalności przystąpienia, tj. interesem w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Odnosząc się natomiast do zaprezentowanej przez odwołującego na posiedzeniu argumentacji dotyczącej zgłoszonej opozycji przeciw przystąpieniu po stronie KIO 712/13 zamawiającego wykonawcy Erbud S.A. („poprzez zgłoszone przystąpienie wykonawca ten zmierza do utrzymania wyboru oferty konsorcjum ANNA-BUD MAXTO, a upatrywanie tego interesu w prowadzeniu przez zamawiającego postępowania w sposób prawidłowy nie jest wystarczające” – str. 3 protokołu posiedzenia i rozprawy) Izba wskazuje, że przepis art. 185 ust. 2 ustawy Pzp nie zawęża pojęcia interesu, czy to do interesu prawnego, czy też do interesu w uzyskaniu zamówienia, a zatem należy go interpretować szeroko. Interes ten może polegać w szczególności na oczekiwaniu prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym przystępujący uczestniczy w sposób prawidłowy, zgodny z przepisami ustawy. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 9 listopada 2012 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2313/10 (przywołane przez przystępującego Erbud S.A. na posiedzeniu), zgodnie z którym: „W art. 185 ust. 2 ustawy Pzp mówi się o interesie w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Chodzi więc w tym przypadku o jakakolwiek korzyść, jakieś dobro dla wykonawcy, które uzyska, jeśli strona, do której przystępuje wygra postępowanie odwoławcze. Jeśli więc przystępujący wykonawca zgłasza przystąpienie po stronie zamawiającego oczekuje, że odwołanie zostanie oddalone, a on sam pozyska z tego tytułu jakiś pożytek. W niniejszej sprawie wymiernym pożytkiem dla wykonawcy X jest pozyskanie przez niego zamówienia, zaś w przypadku drugiego z wykonawców –Y– mamy do czynienia z pożytkiem wyrażającym się w tym choćby, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w którym uczestniczył, będzie prowadzone w sposób prawidłowy, zgodny z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp. Można także wskazać tu na inne wymierne dobro pozyskiwane przez wykonawcę Y (…). Mianowicie wykonawca ten miałby szanse realizacji zamówienia, w sytuacji gdyby wybrany w postępowaniu wykonawca odmówił z jakiś powodów podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 94 ust. 3 ustawy Pzp)”. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że z poczynionych powyżej ustaleń wynika, że we wszystkich odwołaniach (sprawa o sygn. akt KIO 213/13, KIO 214/13, KIO 216/13) zarzucono zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Condite na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a w odwołaniu wykonawcy Erbud S.A. podniesiono także zarzut zaniechania odrzucenia oferty Condite jako nieważnej na podstawie odrębnych przepisów – art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Oczekiwaniem (żądaniem) wszystkich odwołujących było nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty Condite. Nieskuteczne zgłoszenie przystąpienia, przesądzające o nieskuteczności sprzeciwu Condite oznacza, że sprzeciw nie został wniesiony. Obligowało to zamawiającego, zgodnie z przepisem art. 186 ust. 3 ustawy Pzp, do wykonania czynności zaniechanej, tj. odrzucenia oferty Condite na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z przyczyn wskazanych w odwołaniach Eiffage Budownictwo Mitex S.A. oraz Erbud S.A. KIO 712/13 Obowiązek ten zamawiający częściowo wykonał, odrzucając ofertę Condite – pismem z dnia 18 marca 2013 roku, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Obowiązkiem Izby jest zbadanie z urzędu istnienia albo braku podstaw do odrzucenia odwołania. W przedmiotowej sprawie Izba stwierdziła, że odwołanie Condite dotyczy m.in. czynności odrzucenia oferty Condite z powodu jej nieważności na podstawie odrębnych przepisów w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, tj. czynności której zaniechanie uprzednio zarzucił zamawiającemu wykonawca Erbud S.A. i którą zamawiający wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu tego wykonawcy, w następstwie uwzględnienia zarzutów zawartych w tym odwołaniu, o czym zamawiający poinformował Condite pismem z dnia 18 marca 2013 roku. Wobec faktu, że odwołujący Condite w dniu 28 marca 2013 roku złożył odwołanie nie tylko wobec odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, ale podniósł inne jeszcze zarzuty, Izba nie odrzuciła tego odwołania, jednak uznała, że przeszkodą w rozpoznaniu zarzutu odrzucenia oferty odwołującego Condite na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp jest przepis art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp w części dotyczącej wykonania przez zamawiającego czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, a także przepis art. 185 ust. 6 ustawy Pzp w części dotyczącej następczej niedopuszczalności korzystania przez wykonawcę wezwanego do przystąpienia do postępowania odwoławczego ze środków ochrony prawnej. Nie do zaakceptowania w ocenie składu orzekającego Izby byłoby różnicowanie rozpoznania przez Izbę zarzutu w zależności od tego, czy zarzut, odnoszący się do czynności wykonanej zgodnie z żądaniem zawartym w uprzednio złożonym odwołaniu, wyczerpuje kolejne odwołanie (jeden zarzut w odwołaniu), co skutkowałoby, zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, odrzuceniem takiego odwołania („całego” odwołania), czy też zarzut, odnoszący się do czynności wykonanej zgodnie z żądaniem zawartym w uprzednio złożonym odwołaniu, stanowi jedynie jeden z kilku zarzutów kolejnego odwołania. Wskazać także należy, że w istocie stanowiłoby to przywrócenie dla Condite – w ramach odwołania złożonego w dniu 28 marca 2013 roku, terminu na kwestionowanie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Condite podniesionego w odwołaniu złożonym przez Erbud S.A. w dniu 31 stycznia 2013 roku Z tych względów Izba nie mogła rozpoznać zarzutu odrzucenia oferty odwołującego Condite na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Ze względu na wniosek samego odwołującego Condite o nie rozpoznawanie – z uwagi na bezprzedmiotowość, zarzutu wykluczenia Condite na podstawie art. 24 ust. 2 KIO 712/13 pkt 2 ustawy Pzp, Izba pozostawiła także ten zarzut bez rozpoznania. Wniosek odwołujący Condite złożył na posiedzeniu, po potwierdzeniu przez zamawiającego, że podstawą wyeliminowania oferty odwołującego z udziału w postępowaniu było wyłącznie jej odrzucenia na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Obowiązkiem Izby było także zbadanie istnienia po stronie odwołującego Condite interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W tym zakresie Izba nie mogła pominąć okoliczności związanych z przedmiotowym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, tj. tego, że odrzucenie oferty Condite na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zostało przed wniesieniem przez niego odwołania przesądzone, poprzez wykonanie przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty Condite w konsekwencji uwzględnienia odwołania wykonawcy Erbud S.A. przy braku sprzeciwu Condite oraz nie wniesienie na postanowienie Izby z dnia 15 lutego 2013 roku w sprawach o sygn. akt KIO 213/13 i 216/13 skargi. Jest to istotne, ponieważ przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp wiąże możliwość korzystania z odwołania z ochroną interesu wykonawcy, który to interes realizuje się poprzez będącą następstwem wniesienia odwołania możliwość uzyskania zamówienia. Skoro odrzucenie oferty odwołującego w okolicznościach niniejszej sprawy nie może już zostać podważone, to stwierdzić należy, że ewentualne uwzględnienie przez Izbę pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu nie dałoby odwołującemu Condite szansy na uzyskanie zamówienia i związanych z uzyskaniem tego zamówienia korzyści. Przesądza to o braku po stronie Condite interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Ponieważ istnienie po stronie odwołującego interesu, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp stanowi materialnoprawną przesłankę rozpoznania odwołania, stwierdzenie braku tego interesu przesądza tym samym o pozostawieniu odwołania bez rozpoznania – w okolicznościach niniejszej sprawy: odwołania w zakresie zarzutów innych niż dotyczące naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 oraz 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji. KIO 712/13 O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238). Przewodniczący: ………………………………