Sygn. akt: KIO 701/23
WYROK
z dnia 31 marca 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Bienias
Protokolant: Oskar Oksiński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 13 marca 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Symmetry Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Bit Peak Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu
prowadzonym przez Ministerstwo Funduszy i Polityki Regionalnej w Warszawie,
przy udziale wykonawcy S&T Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego,
przy udziale wykonawcy Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
b) odtajnienie treści informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. informacji zawartych w wykazie
osób złożonym wraz z ofertą i treść wyjaśnień z dnia 1 marca 2023 r. oraz załącznikach do wyjaśnień rażąco
niskiej ceny z dnia 20 stycznia 2023 r.,
c) powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę S&T Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i:
2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
2.2. Zasądza od wykonawcy S&T Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz Odwołującego kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą wpis od odwołania
oraz koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z
2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………….………..
Sygn. akt: KIO 701/23
Uz as adnienie
Zamawiający – Ministerstwo Funduszy i Polityki Regionalnej w Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na świadczenie usług modyfikacji, rozwoju i utrzymania systemów informatycznych
Ministerstwa Funduszy i Polityki Regionalnej wspierających realizację programów współfinansowanych ze środków UE,
Znak postępowania: BDG-V.2611.38.2022.ŁK. Ogłoszenie zostało opublikowane w dniu 31 października 2022 r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 210-602769.
W dniu 13 marca 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Symmetry Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie oraz Bit Peak Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wnieśli odwołanie wobec czynności i zaniechań
Zamawiającego zarzucając dokonanie nie prawidłowej oceny i badania ofert, a w konsekwencji niezasadne dokonanie
wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez S&T Poland Sp. z o.o., (dalej S&T) w szczególności nie prawidłowe
uznanie, że informacje zawarte w wykazie osób złożonym wraz z ofertą i wyjaśnienia tego dokumentu oraz załączniki do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 20.01.2023 r. stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisu:
- art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez niezasadną odmowę ujawnienia informacji zawartych w wykazie osób
złożonym wraz z ofertą i wyjaśnieniach tego dokumentu oraz załącznikach do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia
20.01.2023 r. pomimo, że wykonawca S&T Poland Sp. z o.o. nie wykazał skuteczności zastrzeżenia tych
informacji.
Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o:
- unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownej oceny i badania ofert w tym
ujawnienie pełnej treści informacji zastrzeżonych tajemnicą przez wykonawcę S&T Poland Sp. z o.o. tj.: informacji
zawartych w wykazie osób złożonym wraz z ofertą i treść wyjaśnień z dnia 1.03.2023 r. oraz załącznikach do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 20.01.2023 r.
Zgodnie z art. 18 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, a
zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w
przypadkach określonych w ustawie. Przy tym, zgodnie z regulacją ust. 3 tego przepisu, nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji definiuje tajemnicę przedsiębiorstwa jako informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle
zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z
informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w
poufności.
Jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania
(art. 18 ust. 1 ustawy Pzp), więc ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie
zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, np. na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp,
zgodnie z którym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Sam charakter zastrzeżonych przez wykonawcę informacji nie jest kwestionowany, gdyż są to z pewnością informacje
organizacyjne (dla wykazu osób) oraz informacje organizacyjno-ekonomiczne (dla załączników do wyjaśnień ceny
oferty). Jednak, jak wskazano wyżej charakter informacji stanowi tylko jedną z kilku przesłanek ustawowych, które należy
wykazać, aby skutecznie zastrzec informacje tajemnicą przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego wykonawca S&T nie
wykazał wartości handlowej tych informacji, tj. że w wyniku ich
ujawnienia poniesie stratę, jak również nie wykazał, że dochował należytej staranności i podjął wystarczające działania
celem zachowania tych danych w poufności.
W zakresie poniesienia straty, zasadnicze uchybienia w ocenie Odwołującego zostały poczynione w zastrzeżeniu
informacji dotyczącej wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Wykonawca odnosząc się do wartości gospodarczej zastrzeganych
informacji wskazał jedynie, że informacje te stanowią know how a wiedza pochodząca z kalkulacji cenowej i załączonych
dowodów mogłaby przyczynić się do uprzywilejowania innego wykonawcy w tym lub w następnych postępowaniach.
Również Odwołujący składał w toku postępowania wyjaśnienia ceny oferty i zastrzegł je tajemnicą przedsiębiorstwa,
opisując na czym polegałabym poniesiona przez niego strata na prawie 2 stronach tj. od pkt 2.1 do pkt 2.7. Wykonawca
S&T natomiast złożył jedynie krótkie oświadczenie sformułowane jednym zdaniem, że wiedza pochodząca z
zastrzeżonych dokumentów mogłaby przyczynić się do uprzywilejowania innego wykonawcy. Nie sposób uznać, że takie
oświadczenie, bez jakiegokolwiek uzasadnienia jest wystarczające, biorąc pod uwagę fakt, że zastrzeganie tajemnica
przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady generalnej jawności postępowania.
W ocenie Odwołującego, wykonawca S&T chcąc skutecznie zastrzec załączniki do wyjaśnień powinien był wskazać na
możliwość poniesienia szkody tj. wykazać przykładowo, że:
- dane dotyczą wynegocjowanych warunków cenowych, właściwych tylko wykonawcy obrazujące posiadane
możliwości i zasoby handlowe, które wykonawca mógłby utracić na skutek ujawnienia tych danych
- ujawnienie poziomów cenowych mogłoby wpłynąć negatywnie na sposób kalkulacji oferty w przyszłości
- informacje pozwolą na ocenę sytuacji finansowej wykonawcy a tym samym zachwieją przewagę rynkową
wykonawcy
- ujawnienie poziomu wynagrodzeń wpłynie na pogorszenie pozycji wykonawcy poprzez podkupowanie
pracowników i podwykonawców
- odtajnienie danych wpłynęłoby na negatywną ocenę wiarygodności wykonawcy na rynku, na którym działa
Powyższe elementy zostały w przeciwieństwie do zastrzeżenia S&T wykazane i szeroko omówione w zastrzeżeniach
tajemnicy przedsiębiorstwa złożonych przez Odwołującego, co różnicuje sytuację tych dwóch wykonawców.
Jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jest wykazanie przez
wykonawcę, że zastrzeżone informacje w rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią a wykonawca podjął
działania celem zachowania tych danych w poufności. Ważne jest przy tym, że Zamawiający nie może doszukiwać się w
złożonym przez wykonawcę uzasadnieniu, spełnienia łącznie przesłanek uprawniających do zastrzeżenia danej
informacji. Ciężar wykazania tajemnicy spoczywa na wykonawcy, a niewywiązanie się z tego ciężaru należy uznać za
jednoznaczne z koniecznością ujawnienia złożonych informacji. W ocenie Odwołującego wykonawca S&T nie wykazał,
że podjął wystarczające działania celem zachowania danych w poufności.
Zgodnie z ugruntowanym obecnie orzecznictwem, aby wykazać zasadność zastrzeżenia danych informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca zobowiązany jest wykazać łącznie wystąpienie przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dla osiągnięcia tego
celu nie wystarczą same deklaracje. Wykonawca winien nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić ziszczenie się
poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. "Wykazanie", o
którym mowa w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, oznacza udowodnienie. Pod pojęciem "wykazania" należy rozumieć nie tylko
złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie
stosownych dowodów na jego potwierdzenie. Powyższy obowiązek jest w sposób szczególnie ważny dla wykazania, że
zostały podjęte niezbędne działania w celu zachowania poufności, gdyż działania takie przybierają zazwyczaj materialną
postać (wprowadzanie polityk bezpieczeństwa informacji, zawieranie klauzul o poufności w umowach z pracownikami
lub kontrahentami wykonawcy, itp.). W niniejszym postępowaniu wykonawca nie złożył adekwatnych dowodów
potwierdzających podjęcie stosownych działań.
W ocenie Odwołującego, gdyby treść wykazu osób czy złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny była faktycznie na tyle
newralgiczna, że konieczna byłaby ich ochrona wykonawca złożyłby takie dokumenty jak: zawarte umowy z
pracownikami, konkretne zobowiązania do zachowania poufności złożone przez podwykonawców użyczających zasoby
albo umowy handlowe z podwykonawcami zawierające klauzule o poufności czy też umowy typu NDA a nie jedynie
swoje wewnętrzne regulacje dotyczące ochrony informacji jak własna polityka bezpieczeństwa informacji czy wzór
zobowiązania do zachowania poufności i certyfikat ISO. Ochrona informacji w tym konkretnym wypadku nie jest, jak
zostanie wykazane dalej wyłącznie kwestią po stronie wykonawcy S&T, w przeciwieństwie do oferty Odwołującego, który
wykona zamówienie zasadniczo samodzielnie.
Z uwagi na brak ww. dokumentów należy stwierdzić, że wykonawca nie udźwignął ciężaru dowodu, że podjął stosowne
działania.
Sytuacja wykonawcy S&T jest w tym zakresie specyficzna, gdyż większość zasobów kadrowych wykonawca czerpie od
podmiotów trzecich. Ze złożonych w toku postępowania dokumentów wynika, że wykonawca zaangażował do realizacji
zamówienia pracowników 5 podmiotów trzecich – podwykonawców tj.: Code Can Fly Sp. z o.o., Puerta Logic Sp. z o.o.,
S&T Services Polska Sp. z o.o., SYSTEMY PRZETWARZANIA I INTEGRACJI DANYCH Sp. z o.o., Transition
Technologies PSC SA. Informacje, które przekazuje więc wykonawca nie pochodzą wyłącznie od niego samego, lecz z
zewnątrz organizacji. Wobec tego, tylko zagwarantowanie dwukierunkowego działania mającego na celu ochronę
informacji powinno zostać uznane za należyte. Tymczasem podwykonawcy wskazani w ofercie w ogóle choćby nie
twierdzą, że informacje o potencjale kadrowym są poufne i nie zobowiązują wykonawcy do zachowania ich w poufności.
Wykonawca nie wskazał na porozumienia z podmiotami trzecimi o poufności a jedynie powołał się na stosowane u siebie
w organizacji polityki i wskazał na posiadaną przez siebie certyfikację ISO 27001. Wobec tego wykonawca nie podjął
wystraczających działań celem ochrony tych informacji, gdyż nie zabezpieczył ich od strony swoich partnerów
biznesowych. W odróżnieniu, Odwołujący złożył wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego, na którego zasoby się
powołuje, z którego to dokumentu jednoznacznie wynika, że podmiot ten traktuje również wskazane informacje jako
tajemnica i wręcz zobowiązuje Odwołującego do zachowania ich w poufności. Z zobowiązań dołączonych przez S&T do
oferty w ogóle nie wynika, aby były to dane newralgiczne podlegające ochronie. Skoro więc podmioty te mogą przekazać
na rynek i potencjalnie zainteresowanym innym osobom dane o swoich pracownikach to środki podjęte wyłącznie z
jednej strony przez S&T nie są wystarczające, choćby były certyfikowane procedurą ISO 27001 tego wykonawcy. Co
ciekawe, wykonawca S&T, jak wskazano w uzasadnieniu zastrzeżenia załączonym do wyjaśnień ceny oferty wskazuje,
że dla własnych zasobów stosuje opisywaną wyżej zasadę dwustronnej ochrony (s. 6 uzasadnienia). W tym konkretnym
wypadku jednak wykonawca nie wykazał, aby taką dwustronną ochronę zapewnił jeśli idzie o zasoby podmiotów trzecich.
Może to również wskazywać, że zasoby własne wykonawcy są dla niego cenione wyżej aniżeli zasoby podmiotów
trzecich, które co do zasady pozostają jawne chyba, że podmioty te wyraźnie te informacje zastrzegą tajemnicą.
Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany był wykazać łącznie wystąpienie
przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
który stanowi, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji
albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Ustawodawca w art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wyraźnie wskazuje, że ochronie podlega informacja mająca wartość
gospodarczą. Posługiwanie się zaś przez wykonawcę twierdzeniami, że ochronie podlegają wszelkie informacje zawarte
w wyjaśnieniach wymagało więc od niego wykazania w stosunku do tych informacji ustawowych przesłanek ochrony, w
tym wykazania obiektywnej wartości gospodarczej takich informacji i podjęcia środków celem zachowania ich w
poufności.
Wobec tego, w ocenie Odwołującego zasadnicze błędy w złożonych uzasadnieniach tajemnicy przedsiębiorstwa to:
1. Brak wykazania szkody w ujawnieniu informacji zastrzeżonych przez wykonawcę a więc wartości
gospodarczej tych informacji – w szczególności w zakresie wyjaśnień ceny oferty
2. Brak wykazania, że wykonawca podjął stosowne działania celem zachowania danych w poufności – w
zakresie wykazu osób i wyjaśnień tego dokumentu oraz wyjaśnień ceny oferty.
Z daleko posuniętej ostrożności, uprzedzając kontrargumentację jakoby Odwołujący nie mógł kwestionować tajemnicy
wykonawcy S&T skoro sam objął tajemnicą te same dokumenty należy zwrócić uwagę na rozróżnienie sytuacji tych
dwóch podmiotów. Odwołujący wnosi o indywidualną ocenę uzasadnień i dowodów wykonawcy S&T biorąc pod uwagę
zaangażowanie przez ten podmiot wielu podwykonawców, co wymaga dwukierunkowej ochrony oraz brak uzasadnienia
dla możliwości poniesienia szkody – oświadczenie wykonawcy S&T było lakoniczne i bez jakiejkolwiek konkretnej
argumentacji, w przeciwieństwie do Odwołującego.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 16 marca 2023 r. uwzględnił w całości zarzuty zawarte w
odwołaniu.
Stan faktyczny ustalony przez Izbę:
Ogłoszenie zostało opublikowane w dniu 31 października 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
numerem: 210-602769.
W dniu 13 marca 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Symmetry Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie oraz Bit Peak Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wnieśli odwołanie wobec czynności i zaniechań
Zamawiającego zarzucając dokonanie nie prawidłowej oceny i badania ofert, a w konsekwencji niezasadne dokonanie
wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez S&T Poland Sp. z o.o., (dalej S&T) w szczególności nie prawidłowe
uznanie, że informacje zawarte w wykazie osób złożonym wraz z ofertą i wyjaśnienia tego dokumentu oraz załączniki do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 20.01.2023 r. stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisu:
- art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez niezasadną odmowę ujawnienia informacji zawartych w wykazie osób
złożonym wraz z ofertą i wyjaśnieniach tego dokumentu oraz załącznikach do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia
20.01.2023 r. pomimo, że wykonawca S&T Poland Sp. z o.o. nie wykazał skuteczności zastrzeżenia tych
informacji.
W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Symmetry Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Vogla 8, 02-963 Warszawa oraz Bit Peak Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul.
Opatowska 2, 01-696 Warszawa,
Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty zawarte w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca S&T Poland sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa.
Izba stwierdziła, ze ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w
rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego skutecznie przystąpił wykonawca Comarch Polska S.A. z
siedzibą w Krakowie, Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków.
Izba stwierdziła, ze ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w
rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Odwołującego.
Przystępujący S&T Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w
dniu 20 marca 2023 r. (pismo z dnia 20 marca 2023 r.) wniósł sprzeciw od uwzględnienia w całości odwołania przez
Zamawiającego.
Przystępujący Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
21 marca 2023 r. (pismo z dnia 20 marca 2023 r.) poparł uwzględnienie odwołania przez Zamawiającego.
Stan prawny ustalony przez Izbę:
Zgodnie z art. art. 18 ust. 1 i 3 ustawy PZP:
1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r., jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem
takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w Zgodnie z art. 226 ust. 1
pkt 7 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze
stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskami przystępujących, konfrontując je z
zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu
zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w
art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum
sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia
środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a
naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody
polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy
PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia.
Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego po stronie
Zamawiającego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres
sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu –
stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a
tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba wskazuje, że zarzuty Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
poprzez niezasadną odmowę ujawnienia informacji zawartych w wykazie osób złożonym wraz z ofertą i wyjaśnieniach
tego dokumentu oraz załącznikach do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 20.01.2023 r. pomimo, że wykonawca S&T
Poland Sp. z o.o. nie wykazał skuteczności zastrzeżenia tych informacji, są zdaniem Izby zasadne.
Izba zważa, że ustawa PZP wprowadza generalną zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia (art. 18 ust.
1 ustawy PZP), czyni jednak zastrzeżenie, iż Zamawiający nie może ujawnić informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca składając ofertę
zastrzeże w odniesieniu do tych informacji, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (art. 18 ust. 3 ustawy PZP).
Tym samym zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady
jawności postępowania. W związku z tym, przesłanki umożliwiające jego zastosowanie powinny być interpretowane
ściśle. Każde odejście od stosowania zasady jawności wiąże się z powstaniem określonego obowiązku zarówno po
stronie Zamawiającego, jak i po stronie podmiotu dokonującego zastrzeżenia. Wykonawca zastrzegający tajność oferty
lub innych składanych dokumentów jest zobligowany do przedstawienia w stosunku do każdej informacji objętej
tajemnicą przedsiębiorstwa, szczegółowego uzasadnienia oraz wykazania łącznego wystąpienia przestanek definicji
legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Natomiast Zamawiający zobligowany jest do wnikliwego zbadania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
przez wykonawcę i podjęcia stosownych działań w zależności od wyników tej analizy.
Oznacza to, że w dacie składania określonej informacji (jak w niniejszej sprawie w dacie składania wyjaśnień co do
rażąco niskiej ceny z jednoczesnym zastrzeżeniem jako tajemnicy przedsiębiorstwa załączników do wyjaśnień rażąco
niskiej ceny z dnia 20 stycznia 2023 r. oraz zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w
wykazie osób złożonym wraz z ofertą, stanowiącym załącznik nr 13 do SWZ, jak również wyjaśnień z dnia 1 marca 2023
r.) wykonawca zastrzegający tajemnicę przedsiębiorstwa musi przedstawić uzasadnione argumenty przekonujące
Zamawiającego o tym, iż zastrzegana przez niego informacja zasługuje na ochronę oraz że uzasadnione jest
nieujawnianie jej wobec pozostałych uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W związku z powyższym, badaniu przez Izbę podlega czynność Zamawiającego polegająca na ocenie przedstawionego
przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba nie docieka natomiast, czy zastrzeżone
informacje obiektywnie stanowią lub mogą stanowić informacje podlegające ochronie. Rozstrzygnięcie zarzutów przez
Izbę polega na odpowiedzi na pytanie, czy Zamawiający prawidłowo uznał, że wykonawca w ustawowym terminie
uzasadnił w sposób wystarczający dokonane zastrzeżenie. Nie jest też rolą Zamawiającego ocena, czy określone
informacje mogą potencjalnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, zadaniem Zamawiającego jest natomiast zbadanie,
czy wykonawca należycie uzasadnił zastrzeżenie informacji, gdyż to jakość tego uzasadnienia decyduje o tym, czy w
jawnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego określone informacje mogą pozostać niejawne.
Izba wskazuje, że tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z tym przepisem, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość
lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Tym
samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia kumulatywnie następujące przesłanki:
a. informacje muszą mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny,
b. informacje muszą posiadać wartość gospodarczą,
c. informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie mogą być powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie mogą być łatwo dostępne dla takich osób,
d. uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania musi podjąć, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
W celu skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, konieczne jest zatem nie tylko wskazanie, iż dane
informacje spełniają przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, ale również prawidłowe wykazanie tego faktu. Bezzasadność dokonanego zastrzeżenia, brak
złożenia uzasadnienia lub też złożenie niedostatecznie przekonującego uzasadnienia, jego ogólnikowość albo
niezłożenie dowodów potwierdzających podjęcie przez wykonawcę środków zmierzających do zachowania informacji w
poufności musi skutkować odtajnieniem zastrzeganych informacji. W ocenie Izby, z taką właśnie sytuacją mamy do
czynienia w realiach niniejszej sprawy.
Izba zwraca uwagę, że zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 lutego 2018 r, sygn. akt 200/18: „Dla
owego „wykazania" nie wystarczą same deklaracje. Wykonawca winien nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić
ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wbrew twierdzeniom Przystępującego „wykazanie", o którym mowa w art. 8 ust. 3 ZamPublU, oznacza udowodnienie.
Pod pojęciem „wykazania" należy rozumieć nie tytko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie".
Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 1 października 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 53/21: ,,Sąd kierując
się tym właśnie założeniem uznał, że powinno ono mieć
wpływ również na wykładnię pojęcia: „wykazanie", o którym mowa w art. 8 ust. 3 Pzp, w tym sensie, że przewidziany tam
przez ustawodawcę obowiązek „wykazania" winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia" w
rozumieniu k.p.c.”
Izba zważa, że zarzuty Odwołującego dotyczyły tego, iż Przystępujący zastrzegając dane informacje jako tajemnice
przedsiębiorstwa nie wykazał „wartości handlowej tych informacji, tj. że w wyniku ich ujawnienia poniesie stratę”, jak
również nie wykazał, że „ dochował należytej staranności i podjął wystarczające działania celem zachowania tych
danych w poufności”.
Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy stwierdzenie Przystępującego w uzasadnieniu zastrzeżenia
załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, iż: „informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy,
ponieważ określają skalę (wartość) leżących w jego sferze zainteresowań zamówień/usług, stosowane stawki, zasady
kalkulacji wynagrodzenia, co jednocześnie stanowi wartość gospodarczą na rynku usług informatycznych oraz istotny
komunikat dla podmiotów konkurencyjnych. Niewątpliwie ich ujawnienie może narazić S&T na negatywne konsekwencje
w postaci utraty konkurencyjności na rynku zamówień informatycznych, utratę pracowników a także powodować
ewentualne konsekwencje cywilnoprawne wobec podmiotów z którymi współpracuje S&T (ujawienie ich tajemnicy
przedsiębiorstwa, informacji poufnych). Wykonawca podkreśla, że kalkulacja została sporządzona dużym nakładem
organizacyjnym: badanie rynku, spotkania, negocjacje, analiza potrzeb, identyfikacja rozwiązań. To także wiedza o
podwykonawcach i partnerach, potencjale kadrowym. Zastrzeżone informacje referują do zastosowanej metodologii
wyliczenia ceny, przyjętego modelu organizacyjnego, które wynikają z doświadczenia przy długoletniej realizacji
podobnych umów i stanowią know-how wykonawcy. S&T uzyskuje bardzo istotną część swoich przychodów na rynku
usług teleinformatycznych w ramach postępowań przetargowych, prowadzonych w trybie ustawy prawo zamówień
publicznych oraz regulaminów udzielania zamówień. Niewątpliwie wiedza pochodząca z kalkulacji cenowej i załączonych
dowodów mogłaby przyczynić się do uprzywilejowania innego wykonawcy w tym lub w następnych postępowaniach”, jest
zdaniem Izby ogólnikowe, wręcz lakoniczne, zwłaszcza biorąc pod uwagę ostatnie zdanie powyższego oświadczenia, a
nadto Przystępujący nie wykazał, tj. nie udowodnił, w jaki sposób ujawnienie zasad kalkulacji wynagrodzenia czy
stosowanych stawek miałoby doprowadzić do utraty konkurencyjności przez Przystępującego. Zdaniem Izby
stwierdzenie Przystępującego, że: „kalkulacja została sporządzona dużym nakładem organizacyjnym: badanie rynku,
spotkania, negocjacje, analiza potrzeb, identyfikacja rozwiązań” jest niczym nadzwyczajnym, ponieważ każdy z
Wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jako profesjonalista dokonuje
takiego nakładu organizacyjnego.
Tym bardziej Izba nie dopatruje się żadnych powodów, aby uznać zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa
przekazanych przez Przystępującego dokumentów w postaci Polityka Bezpieczeństwa Informacji czy wzoru
zobowiązania do zachowania w poufności. Przystępujący oświadczając, iż „zgodnie z wewnętrznymi zasadami
obowiązującymi w firmie Wykonawcy przed udostępnianiem tego rodzaju informacji (jak np. te zastrzeżone w ofercie
Wykonawcy zasoby) osobom trzecim, takim jak przedstawiciele dostawców, wynajęci pracownicy, firmy partnerskie i inni
przedsiębiorcy należy podpisać stosowną umowę o
poufności tych danych. Poniżej znajduje się lista podstawowych umów/dokumentów stosowanych przez Wykonawcy w
przedmiotowym zakresie (dotyczy wyłącznie standardowych wzorów, poza tym istnieją umowy dedykowane pod dany
projekt):
• umowa o nieujawnianiu informacji poufnych tzw. dwustronna (chroniąca informacje obu stron),
• umowa o nieujawnianiu informacji poufnych tzw. jednostronna (chroniąca informacje S&T),
• oświadczenie podmiotu o nieujawnianiu przekazanych mu informacji poufnych,
• umowa o współpracy i zachowaniu poufności (najczęściej dla konkretnych projektów)
Ponadto jak wskazano w zasadzie w każdej umowie zawieranej z kontrahentem przewidziane są klauzule dotyczące
zastrzeżenia określonych informacji w poufności”, jest w ocenie Izby gołosłowne i ogólnikowe, ponieważ po pierwsze
Przystępujący nie wykazał, tj. nie udowodnił, że posiada jakiekolwiek dowody w postaci zobowiązań do zachowania
poufności przez podwykonawców użyczających swoje zasoby, a po drugie nie wykazał, że osoby wskazane w wykazie
osób są to osoby o unikalnych kompetencjach (niezależnie czy dotyczy to zasobu własnego wykonawcy czy zasobu
podwykonawcy, jak również czy dotyczy to usług informatycznych czy jakichkolwiek innych usług).
Należy w tym miejscu zgodzić się z Odwołującym, że „tylko zagwarantowanie dwukierunkowego działania mającego na
celu ochronę informacji powinno zostać uznane za należyte”, a tym samym środki podjęte do zachowania informacji w
poufności wyłącznie przez Przystępującego (a nie również przez podwykonawców) nie są w takim przypadku
wystarczające do zachowania informacji w poufności, niezależnie od posiadania przez Przystępującego certyfikatu
systemu zarządzania ISO 9001:2015, czy certyfikatu potwierdzającego spełnienie wymagań normy ISO/IEC 27001:2017.
W związku powyższym, twierdzenie Przystępującego na rozprawie, że „podwykonawcy nie mają dostępu od całości
informacji do żadnego z załączników jako zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa ani do całości zastrzeżenia
całego wykazu osób” jest zdaniem Izby lakoniczne i gołosłowne, przy czym w ocenie Izby o powyższym nie mogą
świadczyć dowody przedłożone przez Przystępującego w postaci „polityki bezpieczeństwa i certyfikatu ISO oraz
przykładowy wzór zachowania poufności”, ponieważ mogą być one przedstawione w każdym innym postępowaniu, a nie
wyłącznie w tym konkretnym postępowaniu.
Nadto Izba zważa, że sam Przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia wykazu osób wskazując, że: „dostęp konkurencji
do takich informacji jak: imiona i nazwiska osób, które będą realizować zamówienie, czy też samych ich kwalifikacji (bez
imienia i nazwiska) w
połączeniu z doświadczeniem zawodowym pozwala na zidentyfikowanie takich osób. W konsekwencji umożliwia to
dotarcie do nich, a w konsekwencji procedurę "podkupywania". Z kolei „podkupienie” pracowników może niweczyć udział
S&T w określonym przedsięwzięciu gospodarczym, jakim jest świadczenie usług na rzecz Zamawiającego i ostatecznie
spowodować pogorszenie pozycji na tym specyficznym rynku usług informatycznych, gdzie o sile firmy przesądzają
ludzie”, a także „utrata pracownika może ponieść za sobą koszt kilkudziesięciu tysięcy złotych, co pokazuje wartość
gospodarczą informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa (per osoba)”, są w ocenie Izby wyłącznie ogólnikowymi
oświadczeniami Przystępującego niemającymi pokrycia w materiale dowodowym, np. przedkładając stosowny dowód,
że w stosunku do Przystępującego nastąpiło takie „podkupienie” pracownika, czego zabrakło w realiach niniejszej
sprawy.
Izba dodatkowo zważa, że znaczna cześć uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa zarówno co do
załączników załączonych do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jak i wykazu osób jest identyczna, co już w ocenie Izby
świadczy o braku zasadności utrzymania tajemnicy przedsiębiorstwa.
Izba chciałaby w tym miejscu jeszcze raz podkreślić, że zgodnie z dominującą obecnie linią orzeczniczą, wyrażoną w
art. 18 ust. 1 ustawy Pzp zasadę jawności traktuje się priorytetowo, jako jedną z najważniejszych zasad prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ograniczenie stosowania tej zasady na podstawie art. 18 ust. 3 PZP
może mieć miejsce jedynie pod warunkiem jednoznacznego wykazania przez wykonawcę poprzez udowodnienie, że
zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Uwzględnianie tego rodzaju uzasadnień jako skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa skutkowałoby tym, że
dostęp wykonawców np. do wyjaśnień ceny przedstawianych przez innych wykonawców zostałby ograniczony do
minimum.
Konkludując, w ocenie Izby, Przystępujący nie sprostał ciężarowi wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych
informacji ani nie podjął wystarczających działań celem zachowania tych danych w poufności. Przedstawione przez
niego uzasadnienia zastrzeżenia są ogólnikowe, obejmujące gołosłowne deklaracje wykonawcy. Mają one charakter na
tyle ogólny, że mogłoby w tym samym kształcie zostać przedstawione w każdym innym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w zw. z § 7 ust. 1 pkt
2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r.
poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Przystępującego.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………….