Sygn. akt: KIO 658/24
WYROK
Warszawa, dnia 18 marca 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący:Monika Szymanowska
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 marca 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w
dniu 28 lutego 2024 r. przez odwołującego Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Legnicyw
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Legnica przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego
M.R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.R. Ogrody - Rączkiewicz w Legnicy
orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1.1.unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
1.2.powtórzenie badania i oceny ofert, w tym wezwanie na podstawie art. 128 ust. 4 p.z.p. i/lub art. 128 ust. 1
p.z.p. odwołującego Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Legnicyw zakresie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania odpowiedniej zdolności zawodowej
w postaci doświadczenia w wykonaniu co najmniej jednego zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi w rozdziale VI pn. Warunki udziału w postępowaniu, pkt 1.6.1 zdolności techniczne lub
zawodowe, ppkt 1.6.1.1. SWZ,
1.3.w pozostałym zakresie odwołanie oddala,
2.kosztami postępowania odwoławczego w części 1/3 obciąża zamawiającego Gminę Legnica oraz w części 2/3
obciąża odwołującego Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Legnicy i:
2.1.zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 12 106,00 zł (dwanaście tysięcy sto sześć złotych)
stanowiącą uiszczony wpis od odwołania i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego,
2.2.zasądza od zamawiającego Gminy Legnica na rzecz odwołującego Legnickiego Przedsiębiorstwa Gospodarki
Komunalnej Sp. z o.o. w Legnicy kwotę 4035,00 zł (cztery tysiące trzydzieści pięć złotych) tytułem zwrotu
części kosztów postępowania odwoławczego.
Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 658/24
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Legnica, reprezentowana przez Prezydenta Miasta Legnica, z siedzibą Pl. Słowiański 8,
59-220 Legnica, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Utrzymanie terenów zieleni w
centrum miasta”, o ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 7 lutego 2024 r.
pod numerem 2024/BZP 00095831/01, dalej zwane „postępowaniem”.
Postępowanie na usługę, o wartości poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3
ustawy z dnia 11 września 2019. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej zwanej „p.z.p.”,
jest prowadzone przez zamawiającego w trybie podstawowym.
W dniu 28 lutego 2024 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego wniósł wykonawca Legnickie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. ul. Nowodworska 60, 59-220 Legnica, dalej zwany „odwołującym”.
We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia
oryginalna):
1.art. 16 pkt 1 PrZamPubl poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji, w szczególności wskutek wyboru wykonawcy, który zaoferował cenę wyższą narażając tym samy
budżet Gminy Legnica,
2.art. 17 ust. 1 i 2 PrZamPubl poprzez dokonanie wyboru wykonawcy niezgodnie z przepisami PrZamPubl, w
szczególności wskutek zaniechania uzyskania od LPGK Sp. z o.o. rzetelnych i kompleksowych wyjaśnień w
sprawie przedstawionych referencji/oświadczeń,
3.art. 226 ust. 1 pkt 2b) ustawy PrZamPubl w zw. z art. 16 i 17 ust 1 i 2 ustawy PrZamPubl - polegające na odrzuceniu
oferty Odwołującego z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy Odwołujący
spełniał wszystkie warunki określone przez Zamawiającego wynikające z SW Z i przepisów prawa
powszechnego,
4.art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 oraz 17 ust. 1 i 2 ustawy PrZamPubl polegające na wyborze najkorzystniejszej oferty
OGRODY RĄCZKIEWICZ M.R., podczas gdy najkorzystniejszą ofertą była oferta Odwołującego;
5.art. 223 ust. 1 PrZamPubl poprzez zaniechanie uzyskania od OGRODY RĄCZKIEW ICZ rzetelnych i kompleksowych
wyjaśnień w sprawie złożonej oferty w zakresie ceny z pozycji VII pkt 2 Formularza cenowego cyt.: „Opróżnianie
koszy o pojemności 120-140 litrów” celem porównania części składowych ofert konkurencyjnych;
6.art. 226 ust. 1 pkt 7 PrZamPubl poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, w szczególności poprzez utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia
czynności wyboru oferty wykonawcy M.R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.R. Ogrody –
Rączkiewicz (dalej zwanego także jako „wykonawca Ogrody Rączkiewicz”), unieważnienia czynności odrzucenia oferty
odwołującego; powtórzenia czynności: ponownego przygotowania dokumentacji, badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej. Wniesiono także o nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Ogrody
Rączkiewicz i wykluczenie tego wykonawcy. Ponadto wniesiono o zasądzenie od zamawiającego na rzecz
odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie ze spisem kosztów z załącznikami, który złożono na
rozprawie.
W uzasadnieniu środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. W dniu 23 lutego 2024 r. zamawiający
dokonał wyboru oferty wykonawcy Ogrody Rączkiewicz w przetargu pn. „Utrzymanie terenów zieleni w centrum miasta”
oraz powiadomił o tej czynności wykonawców. Zaproponowana przez tego wykonawcę całkowita cena realizacji usługi
wynosi 1.055.634,24 zł i była to najwyższa cena spośród wszystkich złożonych ofert. Zamawiający na sfinansowanie
usługi przeznaczył kwotę 1.063.812,00 zł. Jednocześnie zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. b p.z.p., w ocenie odwołującego decyzja ta pozbawiona jest racji faktycznych, jak i prawnych.
Zamawiający odrzucając ofertę odwołującego wskazał, iż odwołujący nie spełnił warunku z rozdziału SW Z VI. pn.
Warunki udziału w postępowaniu, pkt 1.6.1 zdolności techniczne lub zawodowe, ppkt 1.6.1.1., ponieważ w załączonych
do oferty dokumentach brak wykazania jednego zadania potwierdzającego wymagane doświadczenie zawodowe
wykonawcy tj. obejmującego łącznie: - bieżące utrzymanie terenów zieleni, - pielęgnacji roślin ozdobnych, bylin, traw,
krzewów, drzew, - pielęgnacji drzew - całkowity brak, -zakładanie kwiatowych rabat bordiurowych - całkowity brak, koszenie trawników i usuwanie skutków śliskości w okresie zimowym na terenach o łącznej powierzchni minimum 8ha.
Zdaniem odwołującego, w pierwszej kolejności, wskazać należy, że wraz z ofertą przedstawił umowy w ramach,
których wykonywał dla zamawiającego „Pielęgnacje eksponatów botanicznych na ogrodach tematycznych dbanie o stan
kwiatów rabatowych , bylin, drzew i krzewów wysadzanych w ogrodach tematycznych poprzez nawożenie, usuwanie
uszkodzonych, złamanych oraz drobnych pędów i gałęzi, formowanie i cięcie, sprawdzanie podpór i wiązań młodych
drzewek i krzewów, zabezpieczenie przed wiatrem i mrozem” (dowód: specyfikacja techniczna - załącznik numer 1 do
umowy nr IK.51.2021.V, - specyfikacja techniczna - załącznik numer 1 do umowy nr IK.47.2021.V, - specyfikacja
techniczna - załącznik numer 1 do umowy nr IK.50.2021.V). Zatem zamawiający posiadał pełną wiedzę, że odwołujący
spełniał w całości warunki dotyczące udziału w postępowaniu. Zarówno w zakresie pielęgnacji drzew, jak i zakładaniu
kwiatowych rabat. Co więcej, odwołujący posiada kompetencje nie tylko w zakresie pielęgnacji drzew i krzewów
ozdobnych, ale również drzew i kwiatów egzotycznych.
Ponadto według odwołującego zamawiający ograniczył dostęp do postępowania innym wykonawcom poprzez
użycie sformułowania dotyczącego doświadczenia w zakresie „zakładania kwiatowych rabat bordiurowych”, które to
pojęcie nie istnieje i zostało stworzone przez zamawiającego wyłącznie na potrzeby postępowania, bez jakiegokolwiek
zdefiniowania pojęcia „rabat bordiurowych”. Natomiast jeśli zapisy SW Z są niejednoznaczne i dopuszczalna jest szersza
interpretacja, to należy pamiętać, że wszelkie niejasności należy tłumaczyć na korzyść wykonawców.
Odwołujący dalej podniósł, że pismem z dnia 20 lutego 2024 r., działając na podstawie art. 224 ust 1 p.z.p.,
zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień cyt.: „budzących wątpliwości zamawiającego”.
Zastanawiającym jest fakt, że na dzień przesłania pisma jedyną kwestią budzącą wątpliwości były jedynie elementy
składowe części zaoferowanej ceny, nie zaś posiadane kwalifikacje i doświadczenie odwołującego. W szczególności, że
w SW Z i ogłoszeniu (sekcja V pkt 5.4) ppkt 1) brak było informacji, że usługi musza być spełnione łącznie w jedynym
zamówienia. Skoro zaś nie było takiego sformułowania w dokumentacji postępowania, to zamawiający nie miał podstaw
do odrzucenia oferty odwołującego.
Zamawiający nie wezwał wykonawcy Ogrody Rączkiewicz do wyjaśnienia referencji w zakresie zakładania
kwiatowych rabat bordiurowych. Wykonawca nie przedstawił referencji ściśle w tym zakresie. Wystawione przez
zamawiającego w dniu 02.01.2024 r. referencje dla tego wykonawcy wskazują, że jedynie zakładał „kwiatowe dywany
bordiurowe" (wiersz 24 rzeczonych referencji), a nie „kwiatowe rabaty bordiurowe”. Zamawiający, z niezrozumiałych
przyczyn, nie wezwał wykonawcy do wyjaśnienia przedstawionych referencji w zakresie niejasnych zapisów
dotyczących spełnienia warunku w zakresie prac przy cyt. „zakładaniu kwiatowych rabat bordiurowych”. Zachodzi zatem
podejrzenie, że zamawiający na własne potrzeby wybiera i swobodnie interpretuje przedstawione przez wykonawców
dokumenty, nie biorąc pod uwagę istotnego kryterium, na podstawie którego wybiera oferty. Kryterium tym powinna być
umiejętność zakładania rabatów kwiatowych, czyli nasadzenia roślin, mający zazwyczaj formę pasa o szerokości zwykle
od 0,5 do 1,5 metra (czasami szerzej), przy czym długość rabaty powinna przewyższać jej szerokość nie mniej niż trzy
razy.
Odwołujący dodał, że jak wykazuje teza wyroku KIO z dnia 20 kwietnia 2023 r., sygn. akt: KIO 981/23 czynność
wykluczenia (odrzucenia) oferty z postępowania wykonawcy jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu,
wymaga wcześniejszego wyczerpania procedury uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń. Oferta odwołującego
spełniała wszystkie warunki udziału w postępowaniu i powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Zamawiający
ustalając kryterium oceny ofert tylko na podstawie ceny, powinien mieć również na względzie zapisy ustaw o finansach
publicznych, a także dyscyplinie finansów publicznych, zaś niejasne zapisy warunków udziału w postępowaniu na
korzyść wykonawcy, który przedstawił możliwie jak najniższą cenę. Należy poddać również w wątpliwość, że w zakresie
warunków udziału w postępowaniu z sekcji V kwalifikacja wykonawców pkt 5.4) ppkt 1, na dzień przesyłania wyjaśnień,
żadne z wymaganych referencji/oświadczeń nie budziły wątpliwości zamawiającego.
W ocenie odwołującego, w zakresie oferty wykonawcy Ogrody Rączkiewicz, zaniechano wezwania go do
złożenia wyjaśnień ceny, tożsamych, jak w zakresie wezwania skierowanego odwołującego – pismo z dnia 20 lutego
2024 r., na podstawie art. 224 ust. 1 p.z.p. – celem porównania istotnych części składowych zaoferowanej ceny. Co
istotne, na dzień przesłania pisma jedyną kwestią budzącą wątpliwości były jedynie elementy składowe części
zaoferowanej ceny, kiedy zamawiający jest świadom specyfiki działalności odwołującego, będąc jego 100%
udziałowcem, ma zatem wiedzę o sposobie działania i funkcjonowaniu spółki, też w zakresie posiadanych kwalifikacji
oraz doświadczenia.
Jak wyjaśniono w złożonym na wezwanie zamawiającego piśmie, odwołujący posiada własną instalację
przetwarzania odpadów, co powoduje dużo niższe koszty zagospodarowania odpadów. Natomiast wykonawca Ogrody
Rączkiewicz w tym zakresie prawdopodobnie zawyżył koszty zagospodarowania odpadów, dostosowując ofertę cenową
do planowanych przez zamawiającego środków na zrealizowanie tego zadania. Odwołujący w piśmie z dnia 21.02.2024
r., zawierającym wyjaśnienia, wskazywał na tą okoliczność. Pomimo powzięcia takich informacji oraz dostępnych
cenników kosztów zagospodarowania odpadów zamawiający nie wezwał wykonawcy Ogrody Rączkiewicz do złożenia
wyjaśnień w przedmiotowym zakresie - kosztów zagospodarowania odpadów.
Odwołujący dodał także, że zamawiający nie może swobodnie kształtować/szacować w postępowaniu w ramach
zamówień publicznych kwot na sfinansowanie danego zadania. W dokumentacji brak jest jakiegokolwiek dokumentu
wskazującego na podjęcie czynności ustalenia rynkowej wartości przedmiotowego zadania, czy też na jakiej podstawie
ustalono kwotę przeznaczoną na sfinansowanie tego zadania. Wskazuje to na naruszenie zasad przygotowania i
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, zawartych w art. 16 p.z.p.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie ustnej do protokołu wniósł
pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości.
Wobec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 1-3 p.z.p. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym
wykonawcę M.R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.R. Ogrody – Rączkiewiczul. Gombrowicza 21/3;
59-220 Legnica (dalej zwanego „przystępującym”), który zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego. Przystępujący
przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej – pismo z dnia 11 marca 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się
ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego,
konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych do protokołu w
toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p. i podlega rozpoznaniu
zgodnie z art. 517 p.z.p., a odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia
zgodnie z wymaganiami art. 505 ust. 1 p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania
meritum sprawy.
Izba ustaliła, że stan faktyczny nie był między stronami sporny i został w sposób prawidłowy, mający
odzwierciedlenie w materiale procesowym, przedstawiony przez odwołującego. Strony różniły się natomiast oceną
prawną zaistniałych okoliczności faktycznych w zakresie spełnienia przez odwołującego warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego legitymowania się odpowiednią zdolnością określoną w rozdziale VI pn. warunki udziału w
postępowaniu, pkt 1.6.1 zdolności techniczne lub zawodowe, ppkt 1.6.1.1. SW Z. Zamawiający w informacji o
rozstrzygnięciu postępowania dokonał odrzucenia oferty odwołującego, jako oferty wykonawcy niespełniającego
warunków udziału w postępowaniu (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b p.z.p.), co zdaniem odwołującego było nieprawidłowe
(zarzuty nr 2-3). W ocenie odwołującego zamawiający także wadliwie ocenił ofertę przystępującego, która nie jest ofertą
najkorzystniejszą w postępowaniu (zarzut nr 4 i nr 1). Ponadto przystępujący powinien zostać wezwany do złożenia
wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny z pozycji VII pkt 2 formularza oferty (zarzut nr 5), zaś jego oferta powinna zostać
odrzucona (zarzut nr 6).
Skład rozpoznający spór dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1
pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Uwzględniając zgromadzony
materiał procesowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności w oparciu o postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, SW Z,
korespondencję prowadzoną w toku postępowania, mając na względzie zakres sprawy zakreślony przez okoliczności
podniesione w odwołaniu, Izba stwierdziła, że sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują częściowe
potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, więc rozpoznawane odwołanie zasługuje na częściowe
uwzględnienie.
W przedmiocie zarzutu nr 2 dotyczącego naruszenia art. 17 ust. 1-2 p.z.p. poprzez dokonanie wyboru
wykonawcy niezgodnie z przepisami p.z.p., w szczególności wskutek zaniechania uzyskania od odwołującego
rzetelnych i kompleksowych wyjaśnień w sprawie przedstawionych referencji/oświadczeń oraz zarzutu nr 3 dotyczącego
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 16 i 17 ust.1-2 p.z.p. poprzez odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na
niespełnienie warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy odwołujący spełniał wszystkie warunki określone przez
zamawiającego wynikające z SWZ i przepisów prawa powszechnego, skład orzekający stwierdził co następuje.
W dokumentacji postępowania zamawiający postawił wykonawcom warunek, aby: „1.6.1.1. Wykonawca wykonał,
a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej 1 zamówienie polegające
na bieżącym utrzymaniu terenów zieleni wraz z pielęgnacją roślin ozdobnych, bylin, traw, krzewów, drzew, zakładaniu
kwiatowych rabat bordiurowych, koszeniu trawników oraz usuwaniu skutków śliskości w okresie zimowym na terenach o
łącznej powierzchni minimum 8 ha”.
Na wezwanie zamawiającego, wystosowane w dniu 16 lutego 2024 r., w trybie art. 274 ust. 1 p.z.p. dotyczącym
wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych, odwołujący przedłożył wykaz doświadczenia zawodowego
wraz z poświadczeniami pochodzącymi od podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane/są wykonywane,
tj. poświadczenia/referencje/umowy (zgodnie z wymogiem rozdziału VII lit. B pkt 2 SW Z). Zamawiający nie wzywał
odwołującego do wyjaśnienia ani do uzupełnienia zdolności podmiotowych. W postępowaniu wzywano stronę wyłącznie
do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny. W dniu 23 lutego 2024 r. zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b p.z.p. jako ofertę wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, co
zaskarżono.
W ramach natury ogólnej należy zaznaczyć, że Krajowa Izba Odwoławcza nie jest związana podstawą prawną
podaną przez odwołującego przy dokonywaniu kwalifikacji naruszenia prawa przez zamawiającego. Sąd Najwyższy w
swoich orzeczeniach wskazuje, że sąd nie jest związany wskazaną przez powoda podstawą prawną roszczenia,
przeciwnie – jest zobowiązany rozpatrzyć sprawę wszechstronnie i wziąć pod rozwagę wszystkie przepisy prawne,
które powinny znaleźć zastosowanie w rozważanym przypadku (np. wyroki SN: z 30.11.2016 r. sygn. akt: III CSK 351/15,
z 28.03.2014 r. sygn. akt: III CSK 156/13, z 19.03.2012 r. sygn. akt: II PK 175/11, z 12.12.2008 r. sygn. akt: II CSK 367/08,
z 29.10.2008 r. sygn. akt: IV CSK 260/08, z 27.03.2008 r. sygn. akt II: CSK 524/07, z 02.12.2005 r. sygn. akt: II CK 277/05,
z 13.07.2005 r. sygn. akt: I CK 132/05).
Przenosząc powyższy pogląd na grunt postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą – w myśl
zasady da mihi factum, dabo tibi ius – Izba, w ramach dokonywanej subsumpcji, jest uprawniona do oceny odwołania w
aspekcie tych norm prawnych, które powinny zostać zastosowane w danej sprawie. Izba nie jest natomiast związana
podstawą prawną wskazaną przez odwołującego. Stanowisko to potwierdzają sądy powszechne, gdzie trafnie stwierdza
się, że zakres zarzutów wyznaczają okoliczności faktyczne, w których odwołujący upatruje niezgodności z przepisami
ustawy (tak wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 29.06.2018 r. sygn. akt: XIII Ga 546/18, wyrok Sądu Okręgowego
w Rzeszowie z 18.04.2012 r. sygn. akt: I Ca 117/12, wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29.06.2009 r. sygn. akt: X
Ga 110/09).
Izba jest związana zawartymi w odwołaniu zarzutami (art. 555 p.z.p.), ale nie jest związana przyjętą przez
odwołującego kwalifikacją prawną okoliczności faktycznych wskazanych w zarzucie. Ustawodawca wymaga wskazania
przez odwołującego czynności lub zaniechania zamawiającego, które doprowadziły do naruszania ustawy, zwięzłego
przedstawienia zarzutów, a także określenia żądania oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających
wniesienie środka zaskarżenia (art. 516 ust. 1 pkt 7-10 p.z.p.). Natomiast art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. stanowi, że Izba
uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia – niezależnie od tego, jak to naruszenie zostanie zakwalifikowane przez
odwołującego. Innymi słowy, Izba nie jest związana podstawą prawną podaną przez odwołującego i ustalone
okoliczności faktyczne – które mogą być kwalifikowana według różnych norm prawnych, uzasadniają rozważenie ich
przez Izbę, nawet jeżeli są to odmienne normy niż te, które zostały wskazane w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza
stwierdzając naruszenie prawa dokonuje kwalifikacji prawnej, zarówno tego naruszenia, jak i skutków, jakie to
stwierdzenie ze sobą niesie, co znajdzie odzwierciedlenie w rozstrzygnięciu zawartym w sentencji orzeczenia.
Skład orzekający ustalił, że w postępowaniu zamawiający nie korzystał z trybu naprawczego uregulowanego w
art. 128 ust. 1 p.z.p., zgodnie z którym, jeżeli podmiotowe środki dowodowe są niekompletne lub zawierają błędy
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia. Zastosowanie tego trybu
jest obligatoryjne, ustawodawca nie pozostawił zamawiającemu żadnej dowolności, zezwalając na rezygnację z
wezwania do uzupełnienia jedynie, gdy oferta podlega odrzuceniu, bez względu na jej uzupełnienie lub poprawienie (czyli
w każdym innym wypadku, kiedy ewentualne uzupełnienie/poprawienie nie spowoduje, że potencjał hipotetycznie może
zostać prawidłowo wykazany – przykładowo, kiedy dojdzie do wypełnienia hipotezy art. 226 ust. 1 pkt 10 p.z.p.), albo
jeżeli zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, i żadna z tych sytuacji nie wystąpiła w rozpoznawanym sporze.
Zamawiający także nie podjął się podnoszenia, a tym bardziej udowodnienia, że art. 128 p.z.p. nie ma zastosowania
w sprawie, i że powinien odstąpić od obligatoryjnego, ustawowego wezwania odwołującego przed odrzuceniem jego
oferty.
Powyższe oznacza, że w ustalonym stanie rzeczy, przed eliminacją odwołującego z postępowania i uznaniem,
że nie wykazał on w sposób odpowiedni posiadania wymaganych zdolności podmiotowych, zamawiający powinien
wezwać go do uzupełnienia. Na gruncie uchylonych przepisów p.z.p. omawiana norma była uregulowana w art. 26 ust.
3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) i dotychczasowe,
ugruntowane orzecznictwo – wobec jedynie redakcyjnej zmiany brzmienia przepisu – pozostaje nadal aktualne. Jak
trafnie zatem wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 25 czerwca 2019 r., sygn. akt: XXIII Ga 302/19,
„W sytuacji, gdy wykonawca na wezwanie zamawiającego nie przedłoży wymaganych oświadczeń lub dokumentów lub
nie będzie wynikało z nich, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu lub nie podlega wykluczeniu,
wówczas zastosowanie znajdzie dyspozycja art. 26 ust. 3 pzp. (…) Procedura przewidziana w art. 26 ust. 3 pzp ma
charakter jednorazowy. Dopiero jednak po zastosowaniu tej procedury, jeżeli dany wykonawca nadal nie potwierdzi, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu lub nie podlega wykluczeniu, zamawiający na podstawie art. 26 ust. 1 lub 2 pzp
wezwie kolejnego wykonawcę, który złożył ofertę najwyżej ocenioną spośród pozostałych ofert do przedłożenia
stosownych dokumentów. Wezwanie do uzupełnienia dokumentów nie jest zaś prawem zamawiającego, tylko jego
obowiązkiem, którego nie może pominąć. (…) Zamawiający nie może zatem wykluczyć wykonawcy z postępowania z
powodu niewykazania warunków udziału w postępowaniu lub niewykazania braku podstaw wykluczenia (art. 24 ust. 1 pkt
12 pzp), jeżeli nie zastosował wcześniej w tym zakresie art. 26 ust. 3 pzp. Ponadto obowiązek określony w art. 26 ust. 3
pzp nie jest uzależniony od przewidywań co do tego, w jaki sposób wykonawca zareaguje na wezwanie do uzupełnienia
dokumentów oraz czy i jakie dokumenty uzupełni.” Zatem eliminacja odwołującego z postępowania, jako wykonawcy
niespełniającego spornego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wymaganej zdolności zawodowej (art. 226 ust.
1 pkt 2 lit. b p.z.p.), bez wezwania go do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 p.z.p., jest przedwczesna i narusza ustawę
p.z.p.
Izba stwierdziła dalej, że zamawiający nie korzystał w postępowaniu także z art. 128 ust. 4 p.z.p., na podstawie
którego może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1
p.z.p., lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów bądź oświadczeń składanych w
postępowaniu (tu w zakresie doświadczenia w usłudze utrzymania terenów zielonych o charakterystyce wskazanej w
rozdziale VI pkt 1.6.1, ppkt 1.6.1.1. SW Z), kiedy zgodnie z przedłożonymi umowami na utrzymanie palmiarni, w
załącznikach nr 1 do umów – specyfikacja techniczna, w pkt 2 mamy odmładzanie drzewek cytrusowych, w pkt 27
dbanie o stan m.in. drzew (nawożenie, usuwanie uszkodzonych pędów i gałęzi, formowanie i cięcie, sprawdzanie podpór
i wiązań młodych drzewek, zabezpieczenie przed wiatrem i mrozem), co może wpisywać się w wymóg pielęgnacji
drzew, którego niespełnienie wskazano w informacji o rozstrzygnięciu, a w pkt 8 mamy nasadzanie nowych roślin i
uzupełnianie ubytków w roślinach oraz wykonywanie nasadzeń roślin sezonowych w klombach Ogrodu Czerwieni
i Purpury, co może wpisywać się w wymóg zakładania rabat bordiurowych.
Zamawiający powinien wskazane okoliczność wyjaśnić podczas badania i oceny ofert – zastosować tryb
określony w art. 128 ust. 4 p.z.p. i zapytać odwołującego o informacje potrzebne do właściwego zbadania zdolności
podmiotowej, chyba że uznaje, że pomimo wezwania do złożenia wyjaśnień dalej ta usługa nie spełnia warunku z SW Z
(czego zamawiający nie wykazał w postępowaniu odwoławczym). Skład orzekający pozostawił w tym zakresie
zamawiającemu dowolność (czy będzie to wezwanie do wyjaśnień, czy od razu wezwanie do uzupełnienia), ponieważ
odwołujący także nie wykazał jednoznacznie, że spełnia warunek, skupiając się na spóźnionym zaskarżeniu jego
brzmienia – o czym szerzej w dalszej części uzasadnienia. Ergo zamawiający może wezwać odwołującego do złożenia
wyjaśnień albo mając na uwadze, że to na jego rzecz zostały zrealizowane ww. umowy, może od razu wezwać
odwołującego do uzupełnienia. Izba miała na względzie wniosek odwołującego dotyczący zaniechania uzyskania
rzetelnych i wyczerpujących wyjaśnień w zakresie warunku udziału w postępowaniu, ale stwierdziła, że w ustalonym
stanie rzeczy ostateczną decyzję do skorzystania z tego nieobligatoryjnego instrumentu pozostawi zamawiającemu
(stąd użyte w sentencji sformułowanie i/lub). Jeżeli bowiem zamawiający, wracając do etapu badania i oceny ofert,
zweryfikuje, że odwołujący nie spełnia wymagań ustanowionych w warunku z rozdziału VI pkt 1.6.1, ppkt 1.6.1.1. SW Z,
czyli że potencjał podmiotowy nie został – w pierwszym wykazie i złożonych z nim dowodach – wykazany prawidłowo, to
zastosowanie znajdzie art. 128 ust. 1 p.z.p. obligujący zamawiającego do wezwania odwołującego do uzupełnienia
zdolności podmiotowej poprzez wskazanie innej usługi, niż zawarte w dotychczas przedstawionym wykazie
doświadczenia.
Konkludując, Izba uwzględniła rozpoznawane odwołanie, ponieważ potwierdziło się, że na obecnym etapie
zamawiający w sposób nieprawidłowy uznał, że odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie posiadania odpowiedniego doświadczenia, kiedy istnieją uzasadnione wątpliwości, które należało wyjaśnić i
ewentualnie zastosować wezwanie w trybie naprawczym z art. 128 ust. 1 p.z.p., co zawsze poprzedza zastosowanie
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b p.z.p. i odrzucenie oferty wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, co
spowodowało uwzględnienie zarzutów nr 2 i nr 3 z petitum odwołania.
Skład orzekający wskazuje również, że na obecnym etapie podważanie przez odwołującego wymagania
posiadania doświadczenia w zakładaniu kwiatowych rabat bordiurowych jest spóźnione. W szczególności, że w
odwołaniu nie wskazano żadnych okoliczności, które mogłyby obiektywnie usprawiedliwiać działanie odwołującego, który
dopiero po odrzuceniu jego oferty, kwestionuje prawidłowość ukształtowania dokumentacji przez zamawiającego.
Odwołujący przed złożeniem oferty nie ujawniał nawet konieczności wyjaśnienia jak rozumieć wymóg SW Z, nie
zaskarżył treści warunku udziału w postępowaniu i na podstawie rzekomo wadliwej dokumentacji postępowania złożył
ofertę, a teraz oczekuje pozytywnych skutków swojej bierności.
Środki ochrony prawnej służą bieżącej, adekwatnej do etapu postępowania, korekty czynności zamawiającego i
nie mogą być wnoszone w dowolnym, wybranym przez wykonawcę momencie. Postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego jest częścią profesjonalnego obrotu gospodarczego, więc od jego uczestników wymaga się zachowania
odpowiadającego podwyższonemu miernikowi zawodowej działalności (art. 355 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p.).
Zachowanie należytej staranności w działaniu polega także na podejmowaniu właściwych działań zabezpieczających
interes wykonawcy, w tym na terminowym wnoszeniu środków ochrony prawnej – tutaj termin na zaskarżenie treści
ogłoszenia o zamówieniu/dokumentów zamówienia w zakresie warunku udziału w postępowaniu, zgodnie z art. 515 ust.
2 ppkt 2 p.z.p., skutecznie upłynął 12 lutego 2024 r.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, że warunek jest niejednoznaczny lub niejasny. Czym innym jest
obiektywnie niejasna treść SW Z, którą należycie działający wykonawca mógłby rozumieć na więcej niż jeden sposób, a
czym innym hasłowe podniesienie, że dokumentacja jest niejasna, ponieważ odwołujący nie przygotował się właściwie
do złożenia oferty w postępowaniu, a teraz szuka jakiś niesprecyzowanych wątpliwości czy niejasności, które miałyby
zostać rozstrzygane na jego korzyść. Taka wadliwa treść SW Z powinna być także odpowiednio wykazana. Odwołujący
powinien udowodnić, że profesjonalnie działający wykonawca, w sposób obiektywnie uzasadniony, mógłby rozumieć
wymagania dokumentacji postępowania na co najmniej dwa sposoby, a nie blankietowo zarzucać, że w sumie teraz to
SWZ wydaje mu się niejasna.
Dodatkowo, co do podnoszonego braku legalnej definicji rabat bordiurowych, to koniecznym wydaje się
przypomnienie, że dokumentacja postępowania skierowana jest do podmiotów zawodowo działających na rynku
zamówień publicznych, do profesjonalistów wykonujących usługi utrzymania terenów zielonych i nie wymaga się
uregulowania, ani nawet szczegółowego zdefiniowania, każdego detalu z wymogów SW Z. Jeżeli jakieś wyrażenie
faktycznie było niejasne, należało zapytać zamawiającego o sposób rozumienia wymagania zakładania rabat
bordiurowych na etapie przed złożeniem oferty, a nie następczo zarzucać zamawiającemu zaniechanie dotyczące
zdefiniowania pojęcia, o które nikt nie pytał. Zamawiający, w sposób obiektywnie uzasadniony mógł założyć, że
powyższe jest dla profesjonalisty jasne i jednoznaczne, inaczej należycie działający wykonawca poprosiłby o wyjaśnienie
treści SWZ.
Przechodząc do rekonstrukcji oświadczenia woli zamawiającego w postaci warunku zakładania rabat
bordiurowych Izba stwierdziła, że użyte w treści warunku sformułowanie rabata oznacza – zgodnie z jego językowym
znaczeniem – grządkę kwiatową, zaś bordiur to dekoracyjne obramowanie tkaniny, płaskorzeźby, kompozycji malarskiej
lub graficznej. Bordiur jest obramowaniem, metodą służącą do wyróżnienia części z całości lub łączenia elementów w
zbiorze, będąc powszechnie stosowany w sztuce ogrodniczej przy tworzeniu zieleni reprezentacyjnej. Biorąc zatem pod
uwagę przedmiot zamówienia, dokonując wykładni SW Z z perspektywy punktu widzenia odbiorcy, który z należytą
starannością wymaganą w obrocie, z uwzględnieniem zawodowego charakteru działalności, dokonuje odtworzenia
oświadczenia zamawiającego (czyli jak wykonawca powinien zrozumieć wymóg warunku) warunek dotyczy zakładania
grządek kwiatowych z dekoracyjną bordiurą (obramowaniem). Przykładem takich grządek mogą być rabaty znajdujące
się na zdjęciach, które przedstawił zamawiający.
Skład orzekający zgadza się również z przystępującym i przyjmuje za własne stanowisko wyrażone na str. 5-6
jego pisma procesowego z dnia 11 marca 2024 r., iż zamawiający wymagał doświadczenia w wykonaniu jednego
zamówienia zawierającego wszystkie czynności określone w rozdziale VI pkt 1.6.1, ppkt 1.6.1.1. SW Z. Tak jak
zamawiający wskazał w warunku, wykonawca powinien legitymować się co najmniej jednym takim zamówieniem,
wykonawca może więc posiadać doświadczenie w wykonaniu większej ilości usług o charakterystyce wskazanej w
warunku, ale na wykazanie minimalnych zdolności ma pokazać co najmniej jedną usługę z kompleksowym
doświadczeniem w zakresie wykonywania wszystkich opisanych w warunku czynności, w ramach jednego
przedsięwzięcia. Mając również na uwadze specyfikę przedmiotu zamówienia wskazać należy, że umiejętność
skoordynowania jednocześnie wszystkich rodzajów prac stanowi istotny element w zakresie rękojmi należytego
wykonania kontraktu tego rodzaju. Wymóg posiadania doświadczenia w łącznym wykonaniu, w ramach jednego
zamówienia, wskazanych w SW Z czynności, wynika wprost z dokumentów zamówienia. Nie ma tutaj także żadnych
obiektywnych niejasności czy wątpliwości, dokumentacja postępowania nie została również zaskarżona we właściwym,
zawitym terminie. Żaden z wykonawców nie zadał pytań w tym przedmiocie.
Izba wskazuje również, że nie podzieliła stanowiska odwołującego, że zamawiający powinien wezwać
przystępującego do wyjaśnienia referencji dotyczących zakładania kwiatowych rabat bordiurowych. Mając na uwadze
treść warunku, treść referencji oraz stanowisko zamawiającego i przystępującego wyrażone w postępowaniu
odwoławczym, nie ma tutaj żadnych obiektywnych wątpliwości, które wymagałby wyjaśnienia i dopytania wykonawcy.
Kwiatowe dywany bordiurowe wprost wpisują się w wymaganie zamawiającego zawarte w SWZ.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający stwierdził, że zarzuty nr 1 i nr 4 z petitum odwołania, dotyczące
naruszenia przez zamawiającego art. 16 pkt 1 p.z.p. i art. 239 ust. 1-2 w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 1-2 p.z.p., są
zarzutami przedwczesnymi. Zamawiający nie przeprowadził badania i oceny ofert w sposób zgodny z ustawą p.z.p. (co
spowodowało uwzględnienie zarzutów nr 2-3), więc dopiero po właściwym zweryfikowaniu zdolności podmiotowych
odwołującego, będzie wiadomym czy spełnia on warunki udziału w postępowaniu, a zatem czy jego oferta będzie
oceniana w kryterium oceny ofert, a w konsekwencji czy oferta odwołującego powinna zostać wybrana jako oferta
najkorzystniejsza, czego zaniechanie zarzucono zamawiającemu. Odwołujący ma rację, że wynik postępowania jest
wadliwy, ale nie sposób na tym etapie stwierdzić, że to on powinien wygrać to postępowanie.
W przedmiocie zarzutu nr 5 – naruszenia art. 223 ust. 1 p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania uzyskania od
przystępującego rzetelnych i kompleksowych wyjaśnień dotyczących złożonej oferty w zakresie ceny z pozycji VII pkt 2
formularza cenowego „opróżnianie koszy o pojemności 120-140 litrów”, celem porównania części składowych ofert
konkurencyjnych – Izba stwierdziła jak niżej.
Po pierwsze, odwołujący myli wezwanie z art. 223 ust. 1 p.z.p. dotyczące treści oferty z wezwaniem dotyczącym
weryfikacji ceny (art. 224 ust. 1 p.z.p.). W ustawie p.z.p. mamy przepis szczególny w przedmiocie możliwości żądania
od wykonawcy złożenia wyjaśnień odnoszących się do składników cenowych, a takim jest cena za opróżnianie koszy
o pojemności 120-140 litrów. Niemniej, niezależnie na jaką podstawę prawną powołał się odwołujący, ciężar
udowodnienia, że cena ta powinna budzić uzasadnione wątpliwości zamawiającego, a zatem, że istnieje obiektywna
potrzeba wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień, spoczywa na odwołującym. Odwołanie w tym zakresie
sprowadza się do zaznaczenia, że zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1
p.z.p., wskazania na warunki, w jakich odwołujący kalkulował swoją cenę wraz ze stwierdzeniem, że zamawiający
powinien także wezwać przystępującego, aby ceny te porównać, ponieważ przystępujący mógł zawyżyć cenę. Przy tym
nie było spornym, że w sprawie nie zachodzą podstawy do wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień sposobu
kalkulacji ceny zgodnie z 30% kryterium arytmetycznym, o którym mowa w art. 224 ust. 2 p.z.p.
W zakresie ceny oferty ustawa p.z.p. nakazuje odrzucić ofertę wykonawcy, który zaoferował cenę rażąco niską, a
nie cenę, którą przystępujący „prawdopodobnie zawyżył”. Takie sformułowanie zarzutu nie jest nawet wystarczające do
wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień kalkulacji ceny, co jest czynnością obligatoryjną, poprzedzającą
ewentualne odrzucenie oferty w związku z wadliwą ceną. W szczególności, że wykazanie, iż zamawiający powinien
rozpocząć procedurę wyjaśniającą kalkulację ceny obciąża wykonawcę, który żąda jej przeprowadzenia. Odwołujący
powinien wywiązać się z obowiązku udowodnienia, że zaoferowana przez przystępującego cena lub jej istotna część
składowa wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia lub powinna budzić wątpliwości
zamawiającego dotyczące możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami SW Z lub wynikającymi z
odrębnych przepisów (art. 224 ust. 1 p.z.p.). Tutaj zastosowanie znajduje art. 534 ust. 1 p.z.p., który stanowi, że strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą
skutki prawne. Norma ta nakłada na odwołującego obowiązek dostarczenia Izbie wiarygodnych i przekonujących środków
dowodowych, które poprą jego stanowisko procesowe, a z drugiej strony wskazuje, że odwołujący poniesie negatywne
konsekwencje w przypadku braku wywiązania się z nałożonego na niego ciężaru dowodowego – w postaci oddalenia
niewykazanych zarzutów odwołania. Takiemu obowiązkowi odwołujący nie sprostał. Odwołanie jest w tym zakresie
lapidarne i sprowadza się do twierdzenia, że – w oparciu o własne przekonanie – odwołujący wysokość ceny
jednostkowej przystępującego oceniłby inaczej i dopytałby go o sposób jej wyliczenia.
W ocenie składu orzekającego tak postawiony zarzut, przy całkowitej bierności dowodowej odwołującego, nie
mógł odnieść skutku. Odwołujący zakwestionował ocenę zamawiającego, że nie było podstaw do rozpoczęcia
postępowania weryfikującego cenę przystępującego, i w istocie nic konkretnego jej nie zarzucał, oprócz wskazania na
swoje przekonanie. Formułując zarzuty odwołujący nie może ograniczyć się do spekulacji – musi wskazać, mając na
względzie ustawowe uregulowania postępowania odwoławczego, że zaistniał konkretny stan faktyczny, który powoduje
naruszenie prawa przez zamawiającego i przywołać dowody na poparcie tych okoliczności, czego w postępowaniu
zabrakło.
Po wtóre, odwołujący podnosił, że posiada własną instalację przetwarzania odpadów, co powoduje dużo niższe
koszty zagospodarowania odpadów (co wskazywano także zamawiającemu przy wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny), zaś
przystępujący zaoferował cenę wyższą. Umknęło przy tym uwadze odwołującego, że wyższa cena przystępująco może
właśnie wynikać z faktu, że nie posiada tożsamych, korzystnych warunków jak odwołujący. Okolicznością notoryjną, a
więc niewymagającą żadnego dowodu jest fakt, że na cenę oferty ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników
indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Różne podmioty, o odmiennej historii na rynku, różnej wiarygodności
finansowej, różnych relacjach handlowych, właściwym dla siebie potencjale technicznym i zawodowym oraz własnym
know-how, są w stanie zaoferować różne ceny ofertowe. Cena odwołującego może być niższa niż standardowa,
rynkowa, właśnie dlatego, że posiada własną instalację. I nie świadczy to o tym, że przystępujący, który jej nie posiada
zawyżył swoją cenę, a o prawidłowym działaniu konkurencyjnej gospodarki – skoro odwołujący posiada szczególne,
indywidulanie dostępne warunki dotyczące czynników wpływających na zaoferowaną cenę, to podmioty, które ich nie
mają nie będą w stanie zaoferować tożsamej ceny.
Izba oddaliła również zarzut nr 6 dotyczący naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności
poprzez utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, ponieważ odwołujący nie wskazał żadnych okoliczności
faktycznych, które skład orzekający mógłby poddać subsumpcji pod właściwe normy ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ((t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1233) dalej zwaną „z.n.k.”). Odwołanie w tym zakresie jest
merytorycznie puste i sprowadza się do postawienia zarzutu bez właściwego uzasadnienia i udowodnienia. Zatem krótko
wskazać należy, że obarczony ciężarem dowodu odwołujący nie wykazał, aby oferta przystępującego została złożona w
ramach czynu nieuczciwej konkurencji.
Ponadto, co do stwierdzenia odwołującego, że brak jest w dokumentacji postępowania dokumentu wskazującego
na podjęcie czynności związanych z ustaleniem rynkowej wartości zamówienia, czy podstawy określania kwoty na
sfinansowanie zadania, co miałoby naruszać art. 16 p.z.p., skład orzekający wskazuje, że zgodnie z protokołem
postępowania (pkt 3, str. 1 protokołu) wartość zamówienia została ustalona w dniu 4 grudnia 2023 r. na podstawie
zamówienia z poprzedniego roku oraz zamówień z bieżącego roku, zgodnie z analizą cenową, więc hipoteza
odwołującego nie znajduje odzwierciedlenia w dokumentacji postępowania. Natomiast kwota na sfinansowanie
zamówienia to środki zamawiającego zabezpieczone w budżecie gminy na realizację tego zadania, nie wiadomo jakiego
dokumentu odwołujący wymaga i w jakim celu. Warto także dodać, że uwzględnienie odwołania może nastąpić
wyłącznie w przypadku stwierdzenia przez Izbę naruszenia prawa, które ma wpływ na wynik postępowania (na
rozstrzygnięcie przetargu) i takie zarzuty są formułowane w postępowaniu odwoławczym, nie zaś „zarzuty” dotyczące
jakichkolwiek zastrzeżeń, uwag czy wątpliwości strony.
Krajowa Izba Odwoławcza częściowo uwzględniła odwołanie – dokonując subsumpcji pod normy, które powinny
zostać zastosowane w ustalonym stanie faktycznym – gdyż wykazano, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została
wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. Stwierdzone naruszenia przepisów ustawy miały istotny wpływ na wadliwy
wynik postępowania o udzielenie zamówienia, tj. przedwczesny wybór oferty przystępującego jako oferty
najkorzystniejszej.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p. obciążając strony kosztami
zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego, z uwzględnieniem § 7 ust. 2 pkt 2 i ust. 3 w
zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b i d rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r.
poz. 2437). Zgodnie z proporcją zarzutów uwzględnionych do zarzutów oddalonych, odwołujący i zamawiający
odpowiadają za koszty postępowania w stosunku 2/3 do 1/3. Na koszty złożył się uiszczony przez odwołującego wpis
(7 500,00 zł), koszty wynagrodzenia (3 600,00 zł) i koszty dojazdu (989,00 zł) pełnomocnika odwołującego oraz koszt
opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnikowi odwołującemu pełnomocnictwa (17,00 zł), zgodnie ze złożonym
spisem kosztów z załącznikami. W części, gdzie odwołujący wygrał powinien otrzymać od zamawiającego zwrot 1/3
części kosztów, tj. w zaokrągleniu do pełnych złotych 4035,00 zł i taką kwotę zasądzono na rzecz tej strony, natomiast
tam, gdzie odwołujący przegrał ponosi koszty procesu we własnym zakresie.
Przewodniczący:
…………………………