Sygn. akt: KIO 649/23
WYROK
z dnia 21 marca 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Protokolant:
Tomasz Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 6 marca 2023 r. przez wykonawcę: NB Serwis II Sp. z o.o., ul. Przasnyska 6b, 01-756 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejski Zarząd Dróg w Płocku, ul. Bielska 9/11, 09-400 Płock,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum w składzie: Orange Polska S.A.,
Roovee S.A., al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w
sprawie o sygn. akt KIO 649/23 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz odtajnienie i udostępnienie odwołującemu wyjaśnień złożonych
przez Konsorcjum w składzie: Orange Polska S.A., Roovee S.A. na podstawie art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, w
zakresie: części opisowej zawartej w pkt II wyjaśnień oraz załączników nr 1-4 do wyjaśnień;
2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego: Miejski Zarząd Dróg w Płocku, ul. Bielska
9/11, 09-400 Płock, i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: NB Serwis II Sp. z o.o., ul. Przasnyska 6b, 01-756
Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) od
zamawiającego: Miejski Zarząd Dróg w Płocku na rzecz
wykonawcy: NB Serwis II Sp. z o.o., ul. Przasnyska 6b, 01-756 Warszawa, stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (t.j. Dz.
U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Uz as adnienie
Zamawiający: Miejski Zarząd Dróg w Płocku, ul. Bielska 9/11, 09-400 Płock prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn: „Uruchomienie, zarządzanie i eksploatacja systemu
Płockiego Roweru Miejskiego w latach 2023-2025" w ramach zadania budżetowego Rower Miejski. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 stycznia 2023 r. pod nr 2023/S
003-004880.
Wykonawca: NB Serwis II Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej zwanej „Pzp”, wniósł
odwołanie wobec: - czynności badania i oceny ofert,
-
zaniechania odtajnienia informacji niezasadnie zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa, tj. wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji ceny złożonych przez Konsorcjum firm: Orange Polska
S.A., Roovee S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej zwane: „Konsorcjum Orange”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że prowadząc postępowanie naruszył przepisy:
1) art. 74 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 18 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia dokumentów/informacji wyjaśnień w zakresie ceny złożonych przez Konsorcjum Orange, wskutek czego Zamawiający bezpodstawnie nie
udostępnił ich Odwołującemu pomimo, że Konsorcjum Orange nie wykazało, aby zawierały one informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa:
2) art. 16 pkt 1 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu odtajnienia wyjaśnień ceny Konsorcjum
Orange i udostępnienia ich Odwołującemu.
Odwołujący wyjaśnił, że jest wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem przedmiotowego zamówienia i może ponieść
szkodę na skutek naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego. Odwołujący złożył ważną i niepodlegającą
odrzuceniu ofertę. Odwołujący nie otrzymał wyjaśnień w zakresie ceny Konsorcjum Orange, które zostały niezasadnie
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, a Zamawiający zastrzeżenie to respektuje. Niewykluczone, że dokumenty
te obarczone są wadami, co w przypadku udostępnienia ich Odwołującemu może dać mu podstawę do skutecznego
zaskarżenia oferty Konsorcjum Orange. Bezpodstawne zaniechanie odtajnienia wyjaśnień ceny Konsorcjum
Orange pozbawia Odwołującego możliwości zaskarżenia wyboru oferty tego wykonawcy w oparciu o treść tak
udostępnionych mu dokumentów.
Zamawiający udostępnił Odwołującemu w dniu 24 lutego 2023 r. wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny złożone przez
Konsorcjum Orange. Wyjaśnienia te są prawie w całości utajnione i zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. W
ocenie Odwołującego, ich zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest bezpodstawne.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 18 ust. 3 Pzp, wykonawca, który zastrzega informacje podane w ofercie jako
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, obowiązany jest wykazać jednocześnie, że zastrzeżone przez niego w ofercie
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie ulega wątpliwości, że inicjatywa w powyższym zakresie należy
wyłącznie do wykonawcy, który w odpowiednim momencie postępowania winien bez wezwania udowodnić
zamawiającemu zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych równoznaczne jest wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku i musi być traktowane jako rezygnacja z
przewidzianej przepisem art. 18 ust. 3 Pzp ochrony, co aktualizuje po stronie zamawiającego obowiązek ujawnienia
nieskutecznie zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa informacji (analogicznie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z 8.06.2017r., KIO 888/17).
Zdaniem Odwołującego, uzasadnienie dokonanego przez Konsorcjum Orange zastrzeżenia jest ogólnikowe i mogłoby
zostać użyte w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co w konsekwencji, zdaniem
Odwołującego, dyskredytuje możliwość uznania, że powstaje konieczność respektowania tajemnicy przedsiębiorstwa w
tym konkretnym postępowaniu. Ogólnie sformułowane uzasadnienie jedynie potwierdza, że jedynym celem objęcia tych
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa jest utrudnienie weryfikacji wyjaśnień ceny Konsorcjum Orange przez
konkurencyjnych wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie.
Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r, poz. 1233) (dalej: „uznk”) w świetle którego przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane
osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności. Zatem muszą być spełnione następujące przesłanki:
1) muszą to być informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą,
2) informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane
osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności,
działania w celu utrzymania ich w poufności.
W ocenie Odwołującego, przynajmniej przesłanka z pkt 1) i 3) powyżej nie została spełniona i wykazana przez
Konsorcjum Orange w dokonanym zastrzeżeniu wyjaśnień ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Co do charakteru informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa (informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą) - konieczne jest wykazanie
zamawiającemu, dlaczego w ramach konkretnego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego ujawnienie
informacji jakie zastrzegł wykonawca jako tajemnicę przedsiębiorstwa może wyrządzić wykonawcy szkodę i w czym
wykonawca upatruje szkody, jak również wykazanie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy ujawnieniem
informacji a ewentualną szkodą (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 8.06.2017r., KIO 888/17). Konsorcjum Orange
okoliczności tych nie wykazało i nawet nie próbowało. W dokonanym zastrzeżeniu brak wykazania istnienia takiego
związku.
W wyjaśnieniach ceny Konsorcjum Orange brakuje konkretów obrazujących, w jaki negatywny sposób na działalność
wykonawcy może wpłynąć ujawnienie zastrzeżonych informacji. Konsorcjum Orange nie wyjaśniło jaka jest jego pozycja
na rynku, a przede wszystkim - jak ewentualnie mogłaby ta pozycja ucierpieć wskutek odtajnienia zastrzeżonych
informacji. Konsorcjum Orange nie starało się wskazać jakichkolwiek negatywnych konsekwencji ujawnienia
zastrzeżonych informacji, nie wspominając o wykazaniu jeszcze związku przyczynowo skutkowego pomiędzy tym
ujawnianiem a negatywnymi konsekwencjami. Nie przedstawiono jakichkolwiek argumentów, które miałyby świadczyć o
tym, że wskazane ceny miałyby być takie same w innych postępowaniach. Wysoce wątpliwe jest, aby sam fakt
ujawnienia wyjaśnień ceny dawał konkurencji odpowiedź na pytanie, w którym postępowaniu w przyszłości Konsorcjum
Orange weźmie udział, a w którym nie. Odwołujący przywołał treść wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5
października 2018 r., sygn. akt KIO 1884/18.
Odwołujący podniósł, że Konsorcjum Orange nawet nie próbowało wykazywać, że zastrzeżone informacje stanowią
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstw - poprzestano jedynie na zadeklarowaniu wartości
gospodarczej zastrzeganych informacji, bez wykazania, że one taką wartość rzeczywiście mają, co prowadzi do
wniosku, że nie posiadają one ani charakteru technicznego, technologicznego, ani organizacyjnego, a także nie posiadają
wartości gospodarczej.
Odwołujący wskazał na brak wykazania podjęcia działań w celu zachowania informacji w poufności przez Roovee –
członka Konsorcjum Orange. Uzasadnienie zastrzeżenia w tym zakresie nie zostało poparte żadnym dowodem w
postaci dokumentu, pomimo, że zostały one wymienione, tj.: umowy o pracę z klauzulą zachowania poufności,
dokumenty potwierdzające szkolenia czy oświadczenia pracowników, współpracowników, osób trzecich. W przypadku
tej przesłanki wykazanie się dowodem jest jak najbardziej możliwe i konieczne. Pogląd ten znajduje odzwierciedlenie w
stanowiskach Krajowej Izby Odwoławczej: uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 lutego 2020 r. KIO/KU 5/20,
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 listopada 2020 r., sygn. akt: KIO 2290/20; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 31 marca 2022 r., sygn. akt KIO 674/22; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 25 stycznia 2022 r. sygn. akt KIO
80/22.
Konsorcjum Orange nie przedłożyło żadnych dowodów dla Roovee na potwierdzenie swoich twierdzeń, więc nie można
stwierdzić, że wykonawca ten faktycznie kontroluje dostęp do zastrzeganych informacji. Oświadczenia Konsorcjum
Orange co do ochrony poufności informacji przez członka Konsorcjum pozostają gołosłowne i nie mogą stanowić o
wykazaniu spełnienia przesłanek wymaganych do uznania, że dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk. Dla skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest wystarczające
wyjaśnienie o nierozpowszechnieniu danej informacji.
Dlatego, zdaniem Odwołującego, należy uznać, że Konsorcjum Orange nie wykazało, że podjęło odpowiednie środki
zmierzające do tego, by informacje, będące przedmiotem zastrzeżenia, zachować w poufności oraz, że istotnie nie
zostały one ujawnione do wiadomości publicznej, ponieważ nie przedstawiono żadnych dokumentów dla konsorcjanta
Roovee w tym zakresie. Konsorcjum Orange nie przedstawiło procedur obowiązujących w przedsiębiorstwie Roovee,
których celem jest zabezpieczenie zbioru tych informacji, nie przedstawiło informacji na temat konkretnych klauzul
wprowadzanych w umowach z pracownikami/kontrahentami/dostawcami. Konsorcjum Orange nie przedłożyło kopii
żadnych obowiązujących procedur czy przykładów umów zawieranych z pracownikami, które te dane istotnie
zabezpieczałyby w sposób uzasadniający przyznanie im ochrony. Tymczasem pod pojęciem „wykazania”, o którym
mowa w art. 18 ust. 3 Pzp rozumieć zatem należy nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów.
Biorąc pod uwagę powyższe oraz fakt, iż Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wyrażała dezaprobatę wobec
bezkrytycznego przyjmowania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, akcentując, że może być ono dokonane w
sytuacjach zupełnie wyjątkowych, w których ciężar udowodnienia konkretnych, zindywidualizowanych okoliczności ciąży
na wykonawcy (vide np. wyrok KIO z dnia 11 sierpnia 2014 r., sygn. akt
KIO 1535/14), w ocenie Odwołującego, brak jest dostatecznych podstaw, które mogłyby wskazywać na spełnienie przez
Konsorcjum Orange wymogów formalnych wynikających z art. 18 ust. 3 Pzp, a ocena tego zastrzeżenia dokonana przez
Zamawiającego w istocie była automatyczna i oderwana od okoliczności faktycznych tej konkretnej sprawy. Zamawiający
zaniechał dopełnienia ciążących na nim obowiązków w zakresie prawidłowej i rzetelnej oceny prawidłowości
poczynionego przez wykonawcę zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zamawiający poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień ceny Konsorcjum Orange dopuścił się także naruszenia art. 16
pkt 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum w składzie: Orange Polska S.A., Roovee S.A. z
siedzibą w Warszawie - zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie
Zamawiającego.
Przystępujący wniósł na rozprawie o oddalenie odwołania. Potwierdził, że załączniki do wyjaśnień od 1-4 nie zostały
przez Przystępującego oznaczone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Podkreślił, że elementy systemu składającego się
na ofertę, ich koszty wewnętrzne i marże są elementem przewagi konkurencyjnej Przystępującego w stosunku do
między innymi Odwołującego. W ocenie Przystępującego, Zamawiający zweryfikował treść wyjaśnień i uzasadnienia do
zastrzeżenia tych wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa oraz prawidłowo uznał, że są to informacje zasługujące na
ochronę. Przystępujący wskazał na orzeczenie KIO 759/22 z dnia 6 kwietnia 2022r. oraz wyjaśnił, że regulacje odnośnie
stosunków handlowych z kontrahentami znajdują się w załączniku nr. 7 do wyjaśnień, tj., w decyzji członka zarządu firmy
Orange (paragraf 6) i zgodnie z tą regulacją, kontrahenci zobowiązani są do ochrony informacji odnoszących się do
zasad współpracy i warunków handlowych. Przystępujący wyjaśnił, że załącznik nr. 5 do wyjaśnień - kosztorys
wykonawcy -zawiera identyczną treść jak tabela umieszczona w pkt. II wyjaśnień.
Zamawiający nie składał do akt sprawy odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający wyjaśnił, że przekazał Odwołującemu wyjaśnienia ceny oferty Konsorcjum Orange z pominięciem
informacji oznaczonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj., tabeli zawierającej kalkulacje ceny pkt. II wyjaśnień wraz z
opisem czynników mających wpływ na kalkulację ceny oraz tabeli w pkt. VI podsumowanie.
Zamawiający nie przekazywał Odwołującemu również załączników nr. 5,6,7 do wyjaśnień, oznaczonych przez
Konsorcjum Orange jako tajemnica przedsiębiorstwa. Następnie Zamawiający sprostował swoje stanowisko i potwierdził,
że nie przekazał Odwołującemu żadnego z załączników dołączonych do wyjaśnień.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z orzecznictwem zarówno KIO jak i sądów okręgowych, kalkulacje cenowe, ceny
materiałów, rabaty itp., elementy mające wpływ na sposób ustalenia ceny mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. W
ocenie Zamawiającego, Przystępujący prawidłowo uzasadnił zastrzeżenie w tej części wyjaśnień jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Zamawiający podkreślił, że szczegółowo przeanalizował informacje zastrzeżone przez
Przystępującego pod kątem tajemnicy przedsiębiorstwa. W oparciu o orzecznictwo i piśmiennictwo ocenił, że elementy
składające się na kalkulacje ceny mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i
wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do
dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp.
Izba uznała za skuteczne przystąpienie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum w składzie:
Orange Polska S.A., Roovee S.A. - do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów
Za zasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 74 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 18 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie przez
Zamawiającego odtajnienia informacji – części wyjaśnień dotyczących ceny oferty, złożonych przez Konsorcjum Orange,
zastrzeżonych przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa. Izba stwierdziła, że udostępnieniu podlegają
wyjaśnienia w zakresie części opisowej zawartej w pkt II oraz załączników nr 1-4 do ww. wyjaśnień.
Zgodnie z art. 18 ust. 1 Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Stosownie do brzmienia art. 18 ust. 2
Pzp, zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w
przypadkach określonych w ustawie. Natomiast ust. 3 tego artykułu stanowi, że nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.
Przepis art. 74 ust. 1 Pzp stanowi, że protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. Zgodnie z ust. 2,
załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu
postępowania, z tym że:
1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3
dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie,
2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia
poinformowania o wynikach oceny tych wniosków
– przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub
dialogu.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wyjaśnienia
wykonawcy dotyczące podejrzenia rażąco niskiej ceny złożonej oferty stanowią załącznik do protokołu postępowania,
który jest udostępniany na wniosek wykonawcy po wyborze oferty najkorzystniejszej. Protokół postępowania, jako
odrębny dokument, tworzony przez zamawiającego jest podstawowym elementem dokumentacji postępowania,
natomiast wszystkie istotne dla przebiegu postępowania dokumenty wytworzone przez zamawiającego czy otrzymane
od wykonawców albo w związku z postępowaniem stanowią załączniki do protokołu.
W niniejszej sprawie Zamawiający, na wniosek Odwołującego, udostępnił wykonawcy wyjaśnienia Konsorcjum Orange z
dnia 13 lutego 2023 r. (z wyłączeniem informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa) w dniu 24 lutego 2023
r., tj. przed wyborem oferty najkorzystniejszej, dokonanym w dniu 6 marca 2023 r., co jest niezgodne z art. 74 ust. 2
zdanie pierwsze Pzp.
Powyższe działanie Zamawiającego spowodowało, że termin na wniesienie odwołania wobec zaniechania odtajnienia
części wyjaśnień zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa rozpoczął bieg od momentu powzięcia przez
Odwołującego powyższej informacji (zgodnie z art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp). Na późniejszą czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej Odwołujący był więc zmuszony wnieść odrębne odwołanie, aby nie utracić prawa do zaskarżenia tej
czynności, przy czym sprawa dotycząca zaniechania odtajnienia wyjaśnień nie była wówczas jeszcze rozstrzygnięta. Z
uwagi na uwzględnienie odwołania, konieczne jest zatem unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z
dnia 6
marca 2023 r., odtajnienie przez Zamawiającego części informacji zastrzeżonych przez Konsorcjum Orange jako
tajemnica przedsiębiorstwa i powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej tak, aby Odwołujący od momentu
wyboru oferty najkorzystniejszej miał wgląd do informacji podlegających udostępnieniu (załączników do protokołu
postępowania). Podkreślić należy, że wykonawca powinien mieć możliwość zaskarżenia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w oparciu o wszystkie dostępne (niezastrzeżone lub nieskutecznie zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa) informacje, zawarte w załącznikach do protokołu postępowania, aby prawidłowo skorzystać ze
swojego prawa do wniesienia odwołania na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zgodnie z art. 18 ust. 3 Pzp, wykonawca, zastrzegając, że określone informacje nie mogą być udostępniane przez
zamawiającego, ponieważ stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, musi wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W orzecznictwie
przyjmuje się, że wykazanie polega na przedstawieniu uzasadnienia, które musi być obiektywne, weryfikowalne i
wiarygodne, a co za tym idzie - poparte odpowiednio dowodami. Wykonawca musi wykazać zasadność zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób wyraźny, skonkretyzowany i nie budzący wątpliwości. Pojęcie tajemnicy
przedsiębiorstwa definiuje bowiem przepis art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r, poz. 1233) (dalej: „uznk”), zgodnie z którym, przez tajemnicę przedsiębiorstwa należy
rozumieć informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania
w celu utrzymania ich w poufności. Przesłanki do skutecznego zastrzeżenia informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa
muszą być wykazane przez wykonawcę powołującego się na tajemnicę przedsiębiorstwa.
Informacje posiadają określony charakter wynikający z ich istoty, w zależności od tego czego dotyczą, a tym samym, nie
ma potrzeby udowadniać charakteru informacji, aby mogły być one zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Wskazać następnie należy, że określone informacje posiadają wartość gospodarczą, jeżeli wpływają na wartość
przedsiębiorstwa w obrocie gospodarczym lub mają znaczenie gospodarcze. Ustawa nie określa żadnej wartości
minimalnej, jeśli chodzi o wartość gospodarczą informacji lub jej znaczenie gospodarcze, aby mogły być one uznane za
tajemnicę przedsiębiorstwa. Wartość gospodarczą posiadają takie informacje, których
ujawnienie obiektywnie ma realny albo przynajmniej potencjalny wpływ na sytuację ekonomiczną wykonawcy, na
kondycję wykonawcy i jego pozycję rynkową. Zatem, wartość gospodarczą posiadają zarówno informacje, które
przysparzają firmie przychodów, jak i informacje, których ujawnienie może narazić firmę na straty. Wartość gospodarczą
posiadają także informacje, które same nie posiadają wartości, ale nabierają jej w określonym zbiorze, zestawieniu.
Działanie zmierzające do utrzymania informacji w poufności (tajemnicy) oznacza, że przedsiębiorca powinien
przedsięwziąć rozsądne kroki organizacyjne, prawne i techniczne, które w danych okolicznościach są niezbędne dla
zachowania konkretnej informacji w tajemnicy. Jako przykłady należy wskazać np.: przechowywanie dokumentów w
niedostępnym powszechnie miejscu, kontrola dostępu, zawarcie umów o poufności, ostrzeżenie na dokumentach lub
korespondencji oraz wszelkiego rodzaju hasła i blokady informatyczne.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje:
W niniejszej sprawie Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu załączników nr 1-4 do wyjaśnień, które nie zostały
oznaczone przez samo Konsorcjum Orange jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wykonawca ten potwierdził na rozprawie,
że załączniki powyższe nie zostały oznaczone jako tajemnica przedsiębiorstwa w przeciwieństwie do załączników nr 57, które zostały stosownie i jednoznacznie opisane. Informacje zatem zawarte w załącznikach nr 1-4 nie stanowią
informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa Konsorcjum Orange, a tym samym oczywiście powinny być
udostępnione Odwołującemu przez Zamawiającego.
Ponadto, powyższe załączniki zostały wskazane w części opisowej zawartej w pkt II wyjaśnień, która nie zawiera
żadnych szczegółowych danych, które posiadać mogą wartość gospodarczą. Przesłanka ta w żaden sposób nie została
wykazana przez Konsorcjum Orange w odniesieniu do tych informacji. Wykonawca nie wykazał również, że informacje
odnoszące do cenników publikowanych na stronach internetowych nie są dostępne osobom działającym w danej branży
zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. Izba stwierdziła zatem, że nie
można uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji ogólnych, opisowych, zawartych w pkt II wyjaśnień Konsorcjum
Orange zamieszczonych poniżej kalkulacji cenowej. Wskazany opis zawiera jedynie ogólne informacje, które odnoszą
się do cenników dostępnych na stronach internetowych, powołują się na wyciąg z faktury i faktury, które nie zostały
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, stanowiące załączniki 1-4 do wyjaśnień. Ponadto, jak wynika z orzeczenia
Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zgodnie z wyrokiem z dnia 25
listopada 2015 r., sygn. akt II SA/Wa 1266/15, co do zasady treść faktur i potwierdzenia zapłaty nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Izba nakazała Zamawiającemu w związku powyższym odtajnienie tej części wyjaśnień złożonych pismem z dnia 13
lutego 2023 r. przez Konsorcjum Orange.
W ocenie Izby, w odniesieniu jedynie do kalkulacji cenowych, w szczególności z uwagi na to, że kalkulacja cenowa
zawiera jednostkowe szczegółowe dane finansowe odnośnie kosztów ponoszonych przez wykonawcę, wskazywany jest
tam zysk (wynik ze sprzedaży) określony dla każdego elementu składającego się na przedmiot zamówienia, jak i w
odniesieniu do całego kontraktu, marża dla każdego elementu, marża średnia itp., informacje takie mogą być skutecznie
chronione przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa. Jak wskazał bowiem Sąd Okręgowy w Katowicach,
zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze można zakwalifikować jako tajemnicę
przedsiębiorstwa. Mogą być one przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami, również tymi
uczestniczącymi w przetargu (patrz: wyrok SO w Katowicach z 8 maja 2007 r., sygn. akt XIX Ga 167/07). Podobnie
również w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, że wypracowany sposób wyceny stanowi istotną dla
wykonawcy wartość gospodarczą, albowiem pozwala mu na utrzymywanie jego przewagi konkurencyjnej nad innymi
podmiotami, działającymi w tej samej branży. Kalkulacja ceny ofertowej obrazuje sposób działania wykonawcy,
organizację pracy i stosowane metody oraz sposób kalkulacji, który po pierwsze pozwalał na zaoferowanie ceny
najkorzystniejszej, a po drugie pozwala na prawidłowe zrealizowanie zamówienia za zaoferowane wynagrodzenie i
osiągnięcie zysku, stanowiąc podstawy rentowności przedsiębiorstwa (patrz: wyrok KIO z dnia 17 lutego 2016 r., KIO
149/16). W wyroku z dnia 20 lipca 2012 r., KIO 1432/12, stwierdzono, że „zawarcie w treści wyjaśnień informacji
dotyczących podejmowanych przez wykonawcę działań mających na celu obniżenie stosowanych cen, może
uzasadniać uznanie tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, która nie podlega ujawnieniu. Informacje tego rodzaju,
stanowiące element konkurowania na rynku i sposobu uzyskiwania przewagi nad innymi wykonawcami, wyczerpują
definicję tajemnicy przedsiębiorstwa”.
Wyjaśnienia wykonawcy zawierają kalkulację składników ceny oferty. Są to szczegółowe informacje, co do sposobu
skalkulowania ceny, w tym co do kosztów, jakie planuje ponieść przystępujący w związku z realizacją niniejszego
zamówienia. Informacje takie mają wartość gospodarczą, bowiem w oparciu o nie konkurencja wykonawcy będzie mogła
łatwiej, a jednocześnie precyzyjniej szacować, jak dany wykonawca wyceni swoją ofertę w innych postępowaniach
dotyczących zamówień o zbliżonym charakterze. Takie dane, jak sposób kalkulacji ceny ofertowej, czy sposób
budowania strategii cenowej, stanowią informacje na temat organizacji przedsiębiorstwa wykonawcy. Metoda kalkulacji
ceny jest efektem doświadczenia danego przedsiębiorcy i zdobytego know-how, przez co
informacje te posiadają wartość gospodarczą dla przedsiębiorcy. Ich ujawnienie mogłyby doprowadzić do znacznego
zmniejszenia przychodów przedsiębiorstwa oraz ograniczenia liczby klientów.
Tym samym, informacje podane w kalkulacji cenowej należy uznać za ściśle związane z prowadzoną przez
przedsiębiorcę działalnością i mające dla niego wartość gospodarczą. Sposób kalkulacji ceny przez wykonawcę z
pewnością można zaliczyć do informacji, które stanowią cenne źródło informacji dla konkurencji.
Co dotyczy wykazania faktu podjęcia działań w celu zachowania informacji w poufności przez Roovee – członka
Konsorcjum, należy wskazać, że jak wynika z załączonych przez Konsorcjum Orange dowodów, członka konsorcjum
współpracującego w ramach Konsorcjum Orange obowiązują m.in. procedury ochrony informacji, które zostały określone
w dokumentach przedstawionych wraz z wyjaśnieniami, w zakresie procedur i trybu współpracy Orange Polska S.A. z
zewnętrznymi partnerami (przedsiębiorcami) w ramach wspólnej realizacji projektów. Powyższe potwierdza treść
wyciągu z Zarządzenia nr 5 z dnia 15.01.2019r., wyciągu z Decyzji nr 63 z dnia 13.11.2018 r., tj. dokumentów
załączonych do wyjaśnień, których treść została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Konsorcjum Orange
wykazało zatem w dostateczny sposób, że podjęło odpowiednie środki zmierzające do tego, by informacje, będące
przedmiotem skutecznego zastrzeżenia - przedstawiające kalkulacje cenowe, zachować w poufności oraz że nie zostały
one ujawnione do wiadomości publicznej. Pojęcie „wykazania”, o którym mowa w art. 18 ust. 3 Pzp, nie wyklucza
możliwości przyjęcia oświadczeń złożonych przez wykonawcę. W przedmiotowym postępowaniu żadne okoliczności
podważające wiarygodność złożonych przez Konsorcjum Orange oświadczeń nie zostały przez Odwołującego
przedstawione.
W okolicznościach danej sprawy potwierdził się w konsekwencji także zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp, poprzez
prowadzenie przez Zamawiającego postępowania w sposób niezapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców. Wskazać należy, że czynności Zamawiającego związane z oceną zasadności
zastrzeżenia przez Konsorcjum Orange informacji zawartych w wyjaśnieniach dotyczących ceny oferty tego wykonawcy,
nie były prawidłowe, wskutek czego Odwołujący został pozbawiony dostępu do informacji, które nie stanowiły tajemnicy
przedsiębiorstwa. Zamawiający poprzez zaniechanie odtajnienia części wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Orange
dopuścił się naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp.
Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 553
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437).
Przewodniczący: …………………………