Sygn. akt KIO 646/23
648/23
WYROK
z dnia 21 marca 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Rafał Malinowski
Członkowie:
Małgorzata Jodłowska
Anna Kuszel-Kowalczyk
Protokolantka:
Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie dnia 20 marca 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej dnia 6 marca 2023 r. przez ZABERD Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, w postępowaniach
prowadzonych przez zamawiającego Skarb Państwa -Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie,
prowadzący postępowania: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: BADER-DROG Sp. z o. o.
Sp. k., BUDiA-Standard Sp. z o.o. oraz "B." Firma Produkcyjno -Handlowo - Usługowa T. B. z siedzibą lidera w Łubowie,
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 646/23 oraz KIO 648/23 po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołania w obu sprawach.
2. Kosztami postępowania odwoławczego w obu sprawach obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną
przez odwołującego tytułem wpisu od odwołań.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 646/23
648/23
Uzasadnienie
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2022 r., poz. 1710), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest całoroczne kompleksowe (bieżące i zimowe)
utrzymanie dróg krajowych na terenie Rejonu w Środzie Wlkp. nr postępowania O.PO.D-3.2421.31.2022 (sygn. akt KIO
646/23) oraz całoroczne kompleksowe (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych na terenie Rejonu w Gnieźnie nr
postępowania O.PO.D-3.2421.29.2022.
Łącza wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3
ustawy PZP.
Ogłoszenia o zamówieniu opublikowane zostały w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 16 sierpnia 2022 r. pod
numerem 2022/S 156-447901 (Rejon w Środzie Wlkp.) oraz pod numerem 2022/S 156-447874 (rejon w Gnieźnie).
W dniu 6 marca do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania wykonawcy ZABERD Sp. z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu (dalej jako: Odwołujący), wobec czynności wybory oferty najkorzystniejszej w obu postępowaniach.
Kwestionując ww. czynności Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt KIO
646/23 naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP przez
zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego pomimo że cena złożonej przez Konsorcjum oferty w odniesieniu
do wskazanych niżej pozycji kształtuje się poniżej kosztów realizacji zamówienia, a jednocześnie została
skalkulowana niezgodnie z wymaganiami SWZ, z pominięciem kluczowych założeń co do sposobu realizacji
zamówienia, w wyniku czego świadczenie oferowane przez Wykonawcę nie może być uznane za zgodne z
wymaganiami SWZ:
TER GR.1
- poz. 2.1 Remont nawierzchni emulsją asfaltową i grysami przy głębokości do 3 cm,
- poz. 2.2 Remont nawierzchni emulsją asfaltową i grysami - za każdy dalszy 1 cm różnicy,
TER GR. 1 poz. 4.1 i 4.2 - Remont nawierzchni asfaltem lanym przy głębokości wyboju do 4 cm + Remont nawierzchni
asfaltem lanym – za każdy dalszy 1cm różnicy,
TER GR. 1 poz. 9.1 Wyrównanie nawierzchni betonem asfaltowym przy grubości do 3
cm
TER GR. 1 poz. 16.1 i 16.2 Wykonanie warstwy bitumicznej z betonu asfaltowego WMS o grubości 5cm, Wykonanie
warstwy bitumicznej z betonu asfaltowego WMS -za każdy dalszy 1 cm różnicy,
TER GR.1 poz. 21.1, Wymiana / wykonanie podbudowy zasadniczej z gruntu stabilizowanego spoiwem hydraulicznym
C4/4 o grubości 18 cm,
TER GR.1 poz. 22.1, Wymiana / wykonanie podbudowy zasadniczej z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym
C5/6 o grubości 18 cm,
TER GR.1 poz. 22.3, Wymiana / wykonanie podbudowy zasadniczej z mieszanki związanej spoiwem
hydraulicznym C8/10 o grubości 18 cm,
TER GR. 2 poz. 2.1 Remont nawierzchni (poboczy) z mieszanki niezwiązanej o grubości warstwy do 10 cm
TER GR. 2 poz. 2.2 Remont nawierzchni (poboczy) z mieszanki niezwiązanej - za każdy dalszy 1 cm różnicy
GR. 3 TER poz. 2.1 Humusowanie z dowozem ziemi i obsianiem trawą
GR. 3 poz. 3.1 Mechaniczne wykonanie wykopu u w gruncie z odwozem urobku
TER GR. 3 TER poz. 4.1 Uzupełnienie skarp korpusu drogi narzutem kamiennym typu średniego (do 1 m3) poz. 4.2
Uzupełnienie skarp korpusu drogi narzutem
kamiennym typu ciężkiego (powyżej 1 m3)
TER GR. 3 TER, poz. 6.2 Uzupełnienie skarp korpusu drogi gruntem
TER GR. 3 TER, poz. 8.1 Wykonanie umocnień koszami siatkowo – kamiennymi
TER GR. 3 poz. 9.1 Umocnienie skarp geokratą komórkową
TER GR. 3 poz. 11.1 Umocnienie skarp faszyną
TER GR. 3 poz. 12.1 Umocnienie skarp palisadą betonową na ławie betonowej do wysokości 0,60m
TER Gr. 3 poz. 12.2 Umocnienie skarp palisadą betonową na ławie betonowej do wysokości powyżej 0,60 m;
TER GR. 4 poz. 7.3, Oczyszczenie urządzeń odwadniających - odpady niebezpieczne;
poz. 7.4, Oczyszczanie urządzeń odwadniających - odpady inne niż niebezpieczne;
TER GR. 4 poz. 18.1 Wymiana / wykonanie umocnienia wylotu drenu / ścieku / przykanalika do rowu / na skarpę;
TER GR.4 poz. 18.2 Wymiana / wykonanie betonowego łącznika ścieku drogowego ze skarpowym;
TER GR.4 poz. 21.1 Wymiana / wykonanie przykanalików / rur kanalizacji o średnicy do 35 cm;
TER GR. 4 poz. 21.2 Wymiana / wykonanie przykanalików / rur kanalizacji o średnicy od 40 cm do 60cm;
TER GR.4 poz. 21.3 Wymiana / wykonanie rur kanalizacji powyżej średnicy 61 cm;
TER GR. 5 poz. 3.1 Wymiana / wykonanie kanału technologicznego,
Poz. 3.2 Wymiana / wykonanie studni teletechnicznych dla kanału technologicznego;
TER GR. 7 poz. 12.1 Wymiana / zamontowanie bloku kotwiącego bariery linowej;
TER GR. 9 poz. 1.2 Wymiana / zamontowanie elementów ogrodzenia drogi;
TER GR. 9 poz.1.3 Wymiana / zamontowanie elementów ogrodzenia drogi - furtka i brama.
2. art. 224 ust. 1 ustawy PZP poprzez Zaniechanie badania rażąco niskiej ceny w ofercie Konsorcjum B. w
odniesieniu do części pozycji, które z uwagi na rozbieżność pomiędzy cenami złożonych ofert, a ich wartością, jak
również wartością szacunkową zamówienia wskazują na brak możliwości wykonania zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia tj.:
TER GR.1 poz. 2.1, poz. 2.2, poz. 4.1, poz.4.2, poz. 16.2, poz.21.1, poz.22.1, poz.22.3;
TER GR.2 poz. 2.2;
TER GR.3 poz. 2.1, poz.3.1, poz.4.1, poz.4.2, poz.8.1, poz.9.1, poz.11.1, poz.12.1, poz.12.2;
TER GR.4 poz.7.3, poz.7.4, poz.18.1, poz.18.2, poz.21.1, poz.21.2, poz.21.3;
TER GR.5 poz.3.1, poz.3.2;
TER GR.7 poz.12.8;
TER GR.9 poz.1.2, poz.1.3
W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a jednocześnie sporządzonej niezgodnie z warunkami zamówienia zarówno co do sposobu kalkulacji, jak i
przyjętych założeń merytorycznych, przez co nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia względnie nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum do
złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do pozycji TER wskazanych w pkt II petitum odwołania.
W sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 648/23 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 6 PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP przez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo że cena złożonej przez Konsorcjum oferty w odniesieniu do wskazanych
niżej pozycji kształtuje się poniżej kosztów realizacji zamówienia, a jednocześnie została skalkulowana niezgodnie
z wymaganiami SWZ, z pominięciem kluczowych założeń co do sposobu realizacji zamówienia, w wyniku czego
świadczenie oferowane przez Wykonawcę nie może być uznane za zgodne z wymaganiami SWZ:
TER GR.1
- poz. 2.1 Remont nawierzchni emulsją asfaltową i grysami przy głębokości do 3 cm,
- poz. 2.2 Remont nawierzchni emulsją asfaltową i grysami - za każdy dalszy 1 cm różnicy,
TER GR. 1 poz. 4.1 i 4.2 - Remont nawierzchni asfaltem lanym przy głębokości wyboju do 4 cm + Remont nawierzchni
asfaltem lanym – za każdy dalszy 1cm różnicy,
TER GR. 1 poz. 16.1 i 16.2 Wykonanie warstwy bitumicznej z betonu asfaltowego WMS o grubości 5cm, Wykonanie
warstwy bitumicznej z betonu asfaltowego WMS -za każdy dalszy 1 cm różnicy,
TER GR.1 poz. 21.1, Wymiana / wykonanie podbudowy zasadniczej z gruntu stabilizowanego spoiwem hydraulicznym
C4/4 o grubości 18 cm,
TER GR.1 poz. 22.1, Wymiana / wykonanie podbudowy zasadniczej z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym
C5/6 o grubości 18 cm,
TER GR.1 poz. 22.3, Wymiana / wykonanie podbudowy zasadniczej z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym
C8/10 o grubości 18 cm,
TER GR. 2 poz. 2.1 Remont nawierzchni (poboczy) z mieszanki niezwiązanej o grubości warstwy do 10 cm
TER GR. 2 poz. 2.2 Remont nawierzchni (poboczy) z mieszanki niezwiązanej - za każdy dalszy 1 cm różnicy
TER GR. 3 TER poz. 4.1 Uzupełnienie skarp korpusu drogi narzutem kamiennym typu średniego (do 1 m3) poz. 4.2
Uzupełnienie skarp korpusu drogi narzutem
kamiennym typu ciężkiego (powyżej 1 m3)
TER GR. 3 TER, poz. 6.2 Uzupełnienie skarp korpusu drogi gruntem
TER GR. 3 TER, poz. 8.1 Wykonanie umocnień koszami siatkowo – kamiennymi
TER GR. 3 TER, poz. 9.1 Umocnienie skarp geokratą komórkową
TER GR. 3 poz. 12.1 Umocnienie skarp palisadą betonową na ławie betonowej do wysokości 0,60 m
TER Gr. 3 poz. 12.2 Umocnienie skarp palisadą betonową na ławie betonowej do wysokości powyżej 0,60 m
1 2.TER GR. 4 poz. 7.3, Oczyszczenie urządzeń odwadniających – odpady niebezpieczne
poz. 7.4, Oczyszczanie urządzeń odwadniających +-3- odpady inne niż niebezpieczne
1 3. TER GR. 4 poz. 18.1 Wymiana / wykonanie umocnienia wylotu drenu / ścieku / przykanalika do rowu / na
skarpę
TER GR.4 poz. 18.2 Wymiana / wykonanie betonowego łącznika ścieku drogowego ze skarpowym
TER GR.4 poz. 21.1 Wymiana / wykonanie przykanalików / rur kanalizacji o średnicy do 35 cm
TER GR. 4 poz. 21.2 Wymiana / wykonanie przykanalików / rur kanalizacji o średnicy od 40 cm do 60cm
TER GR.4 poz. 21.3 Wymiana / wykonanie rur kanalizacji powyżej średnicy 61 cm TER GR. 5 poz. 3.1 Wymiana /
wykonanie kanału technologicznego
Poz. 3.2 Wymiana / wykonanie studni teletechnicznych dla kanału technologicznego TER GR. 7 poz. 12.1 Wymiana /
zamontowanie bloku kotwiącego bariery linowej TER GR. 9 poz. 1.2 Wymiana / zamontowanie elementów ogrodzenia
drogi
TER GR. 9 poz.1.3 Wymiana / zamontowanie elementów ogrodzenia drogi - furtka i brama.
2. art. 224 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie badania rażąco niskiej ceny w ofercie Konsorcjum B. w
odniesieniu do części pozycji, które z uwagi na rozbieżność pomiędzy cenami złożonych ofert, a ich wartością, jak
również wartością szacunkową zamówienia wskazują na brak możliwości wykonania zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia tj.:
TER GR.1 poz. 2.1, poz. 2.2, poz. 4.1, poz.4.2, poz. 16.2, poz.21.1, poz.22.1, poz.22.3;
TER GR.2 poz. 21., poz.2.2;
TER GR.3 poz.4.1, poz.4.2, poz.8.1, poz.9.1, poz.12.1, poz.12.2;
TER GR.4 poz.7.3, poz.7.4, poz.18.1, poz.18.2, poz.21.1, poz.21.2, poz.21.3;
TER GR.5 poz.3.1, poz.3.2;
TER GR.7 poz.12.8;
TER GR.9 poz.1.2, poz.1.3.
W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a jednocześnie sporządzonej niezgodnie z warunkami zamówienia zarówno co do sposobu kalkulacji, jak i
przyjętych
założeń merytorycznych, przez co nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi w dokumentach zamówienia względnie nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do pozycji TER wskazanych w pkt II petitum odwołania.
Stanowisko Odwołującego:
Argumentując postawione zarzuty Odwołujący wskazywał, co następuje:
Sygn. akt KIO 646/23:
Zdaniem Odwołującego Zamawiający w sposób wadliwy ocenił wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez
Konsorcjum B., albowiem mając na uwadze postanowienia SWZ w przedmiotowym postępowaniu oraz uwarunkowania
rynkowe o charakterze obiektywnym nie jest możliwe wykonanie zamówienia po cenie wynikającej z oferty. Jak
kontynuował Odwołujący mając na uwadze wymagania SWZ co do sposobu realizacji zamówienia, a także średnie
wartości rynkowe cen materiałów i ich ilości niezbędnych dla wykonania poszczególnych rodzajów prac – nie budzi
wątpliwości, iż nie jest możliwe wykonanie zamówienia w cenie złożonej oferty. W tym kontekście zaproponowany
sposób realizacji zamówienia w odniesieniu do poszczególnych pozycji TER nie jest zgodny z SWZ. Przy przyjęciu
bowiem prawidłowych– zgodnych z wymaganiami SWZ założeń co do sposobu realizacji zamówienia – ceny
zaoferowane przez Konsorcjum B. nie pozwalają na pokrycie rynkowych kosztów realizacji zamówienia.
Zdaniem Odwołującego zastosowane przez Konsorcjum stawki znacząco odbiegają od realiów rynkowych, co
przedstawiają m. in. dowody załączone do odwołania.
W ocenie Odwołującego ceny jednostkowe zaoferowane przez Konsorcjum B. w odniesieniu do poszczególnych
wyjaśnianych pozycji TER, jak również w odniesieniu do pozycji, w stosunku do których Zamawiający obowiązany był
wezwać do wyjaśnień, jednak obowiązku tego zaniechał – wskazują właśnie na taką konstrukcję oferty. Przepis art. 224
ust. 1 ustawy PZP nakazuje bowiem Zamawiającemu weryfikację czy zaoferowana cena uwzględnia realne możliwości
wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Nie sposób oceniać
prawidłowości wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz sposobu konstrukcji tej ceny z pominięciem wymagań dotyczących
przedmiotu zamówienia wynikających z SWZ. Zarówno sam sposób obliczenia ceny, jak również zasady płatności
jednoznacznie potwierdzają, iż cena każdej pozycji jednostkowej stanowi samodzielną podstawę zryczałtowaną do
obliczenia wynagrodzenia, a tym samym winna być jednostkowo oceniana pod kątem tego czy zawiera ona wszystkie
koszty wykonania zamówienia odpowiednio dla danej pozycji.
Odwołujący zwrócił uwagę na pkt 17.2 SWZ, zgodnie z którym: „Wykonawca obliczając cenę Oferty musi uwzględnić
opis sposobu obliczenia ceny zawarty w tomie IV SWZ – Kosztorys ofertowy, oraz w pkt. 17.9 tomu I SWZ – IDW i
wypełnić ściśle według pozycji wyszczególnionych w formularzu wskazanym w 17.1, wyliczając poszczególne ceny
jednostkowe netto. Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej
pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w kosztorysie ofertowym”.
Zdaniem Odwołującego postanowienie to ma kluczowe znaczenie zarówno dla oceny zgodności treści oferty z
wymaganiami SWZ, jak i dla oceny przesłanek rażąco niskiej ceny. Każda z pozycji formularza cenowego zawiera w
sobie zryczałtowaną wartość wynagrodzenia, która musi uwzględniać wszystkie koszty, jakie składać będą się na
realizację zamówienia w odniesieniu do rodzaju świadczenia wskazanego w danej pozycji, przy czym ryzykiem
Wykonawcy objęty jest rzeczywisty zakres usług, jakie będą się składały na jedno zlecenie rozliczane w oparciu o stawki
jednostkowe wynikające z danej pozycji. Z powyższego jednoznacznie wynika, iż pozycje jednostkowe mają charakter
zryczałtowany. Wykonawca jest zatem obciążony ryzykiem wynikającym z istoty ryczałtu. Każda z pozycji zatem ma
uwzględniać pełną wartość świadczenia w tym sensie, że Wykonawca nie będzie mógł żądać z tytułu świadczonych w
odniesieniu do danych pozycji usług – dodatkowego wynagrodzenia czy dopłaty dodatkowych kosztów.
Zamawiający zwrócił uwagę, że w orzecznictwie funkcjonuje pogląd odnoszący się do istoty kontraktów utrzymaniowych,
zgodnie z którym nieuwzględnienie w cenie jednostkowej dla danej usługi wszystkich kosztów wyszczególnionych przez
Zamawiającego w opisie stanowi podstawę do uznania oferty za sporządzoną niezgodnie z warunkami zamówienia i jej
odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP. Zwrócił uwagę na wyrok zapady w sprawie KIO 1020/22.
Odwołujący powołał się także na wyrok KIO z dnia 23 lutego 2022 r. KIO 290/22 oraz wyrok z dnia 22 marca 2022 r. KIO
633/22.
Jak podkreślił Odwołujący z uwagi na fakt, że w kontraktach utrzymaniowych każda cena jednostkowa stanowi
samodzielną pozycję rozliczeniową każda cena jednostkowa musi być oceniana w kontekście możliwości wykonania
zamówienia zgodnie w wymaganiami SWZ. Obowiązku w tym zakresie Zamawiający nie dopełnił zarówno pomijając
ocenę treści wyjaśnień z przyjętą strukturą merytoryczną realizacji zamówienia, jak również poprzez zaniechanie
wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie części pozycji, które również w istotny sposób odbiegały od wartości
szacunkowej zamówienia i/lub średniej arytmetycznej cen pozostałych złożonych ofert.
Mając na uwadze postanowienia SWZ, istotę rozliczeniową kontraktów utrzymaniowych i ceny jednostkowe wskazane w
ofercie Konsorcjum B. wydaje się oczywiste, iż w okolicznościach zaistniałego stanu faktycznego kluczową dla oceny
skutków tej oferty na gruncie ustawy Pzp jest przesłanka „możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia”. Element ten – jednoznacznie wynikający z art. 224 ust. 1
ustawy Pzp ma znaczenie kluczowe w niniejszej sprawie. Sama ocena treści potencjalnych przedłożonych przez
Konsorcjum wyjaśnień i kalkulacji dokonana w oderwaniu od kwestii obiektywnych wynikających z dokumentów
zamówienia, wskazujących na metodologię prac, a w konsekwencji założenia ilościowe, jakościowe i materiałowe, jakie
profesjonalista powinien przyjąć w ramach należytej staranności – prowadzi do obiektywnego wniosku, że oferta
Konsorcjum B. w ramach kwestionowanych pozycji pozostaje w sprzeczności z warunkami zamówienia.
Odwołujący w szczegółach również odniósł się do wszystkich kwestionowanych pozycji przedstawiając opis kosztów
jakie związane są z ich realizacją ze wskazaniem na dowody potwierdzające wysokość takich kosztów oraz
porównaniem ich ze stawkami zaoferowanymi przez Przystępującego i konkluzją, że nie uwzględnił on wszystkich
kosztów wykonania zamówienia w cenie jednostkowej, a co za tym idzie cena ta nosi znamiona rażąco niskiej, zaś oferta
Konsorcjum zawiera założenia niezgodne w wymaganiami SWZ, co winno skutkować jej odrzuceniem. Wykonawca w
sposób oczywisty przyjął bowiem wadliwe założenia co do sposobu realizacji zamówienia i niezbędnych dla tej realizacji
ilości materiałów i nakładów pracy.
Sygn. akt KIO 648/23:
Tożsamy zakres argumentacji znalazł się w odwołaniu dotyczącym postępowania na całoroczne kompleksowe (bieżące
i zimowe) utrzymanie dróg krajowych na terenie Rejonu w Gnieźnie. Odwołujący przedstawił zapatrywanie prawne na
zaistniała sytuację oraz w szczegółach odniósł się do poszczególnych pozycji kwestionowanych w treści odwołania.
Stanowisko Zamawiającego:
Pismami z dnia 17 marca 2023 r. odpowiedź na odwołania w obu sprawach złożył Zamawiający, wnosząc o ich
oddalenie.
Zdaniem Zamawiającego prawidłowo ocenił on wyjaśnienia ceny złożone przez
Przystępującego.
Dodał, że odnośnie zarzutu zaniechania badania rażąco niskiej ceny jaka rzekomo miała wystąpić w ofercie Konsorcjum
B. w zakresie pozycji wymienionych w treści zarzutu, wezwanie do złożenia wyjaśnień w tym zakresie zostało
skierowane do tego wykonawcy.
Wykonawca w podpowiedzi złożył obszerne wyjaśnienia wraz z dowodami na ich poparcie. Treść wyjaśnień została
jednak zastrzeżona tajemnicą przedsiębiorstwa i jako taka jest niedostępna dla pozostałych konkurentów. Nie można
jednak z tego wywodzić wniosku, że takiego badania w ogóle nie było lub, że treść złożonych wyjaśnień nie uzasadniała
podanej w ofercie ceny.
Zamawiający podkreślił, że wezwanie dotyczyło wszystkich oferentów w zakresie tych samych istotnych części
składowych zamówienia i tylko ich. Badanie było zatem przeprowadzone w sposób równy dla wszystkich wykonawców.
Żaden z wykonawców nie został wezwany do złożenia wyjaśnień odnośnie RNC w stosunku co całkowitej wartości oferty
złożonej w postępowaniu gdyż nie zostały spełnione ku temu przesłanki ustawowe wynikające z art. 224 pzp.
Wyjaśnienia dotyczyły wyłącznie poszczególnych części składowych ofert bowiem wyłącznie w tym zakresie
Zamawiający powziął wątpliwości. Zamawiający nie ma obowiązku badania każdej ceny z oferty niejako „ na wszelki
wypadek” a jedynie te elementy, które budzą jego wątpliwość i z uprawnienia tego w sposób należyty skorzystał.
Dodał, że w toku badania i oceny ofert wezwał wszystkich wykonawców do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust.
1 ustawy PZP w zakresie wyliczenia istotnych części składowych treści oferty w związku z wątpliwościami dotyczącymi
ewentualnego zaniżenia wskazanych szczegółowo w wezwaniu istotnych grup prac. Wykonawca wybrany w
wyznaczonym terminie złożył wyjaśnienia, które Zamawiający ocenił jako wystarczające do uznania, że cena części
zamówienia, o których wyjaśnienie został poproszony, gwarantuje należyte wykonanie usług objętych zamówieniem.
Zamawiający podkreślił, że Odwołujący formułując zarzuty oparł się jedynie na części dokumentacji zgromadzonej w
postępowaniu. Odwołujący z oczywistych przyczyn nie miał dostępu do wyjaśnień złożonych przez wybranego
Wykonawcę, a zawierających istotne informacje, dowody na ich poparcie. W tej sytuacji formułowanie zarzutów o braku
badania RNC lub o nierzetelności w tym zakresie jest gołosłowne. Co więcej formułowanie zarzutów na podstawie
hipotetycznych założeń prowadzi do tego, że zarzuty te powinny zostać oddalone jako przedwczesne. Odwołujący z
oczywistych względów nie miał bowiem dostępu do wyjaśnień objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu
odwołania poddał zatem krytyce ofertę Wykonawcy wybranego z pominięciem treści dokumentów z którymi się nie
zapoznał (z uwagi na obiektywną niemożność). Sformułowanie zarzutów opierających się kwestionowaniu zawartości
merytorycznej informacji przedstawionych przez Wykonawcę w złożonych wyjaśnieniach, co do rażąco niskiej ceny
musi mieć źródło właśnie w tych dokumentach. Odwołujący wobec niemożności zapoznania się z ich treścią
sformułował zarzuty bez odniesienia się do ich rzeczywistej zawartości, opierając się jedynie na własnych
przypuszczeniach. Tak sformułowane zarzuty nie mają rzetelnej podstawy i jako takie są hipotetyczne, blankietowe.
Rozpatrywanie ich w zaistniałej sytuacji procesowej stoi w oczywistej sprzeczności z istotą i celem wnoszenia środków
odwoławczych (tak: uzasadnienie wyroku KIO z 24.02.2017 r. sygn. akt KIO 258/17). Działanie takie stanowi naruszenie
art. 516 ust. 1 pkt 8) oraz 10) ustawy PZP, w którym określono warunki formalne odwołania, wśród których znajduje się
obowiązek zwięzłego przedstawienia zarzutów oraz wskazania okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających
wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie tych okoliczności. Odwołujący nie znając treści wyjaśnień Wykonawcy
wybranego nie jest w stanie sformułować prawidłowo zarzutu ani podać okoliczności faktycznych i prawnych go
uzasadniających. Z przyczyn obiektywnych zarzuty jak i uzasadnienie Odwołania w tej części są jedynie hipotetyczne. W
związku z takim stanem rzeczy rozpoznanie w tym zakresie odwołania nie spełniającego podstawowych wymogów
ustawowych nie powinno mieć miejsca.
Zamawiający dodał, że oferta wybrana spełniała wszystkie warunki formalne wynikające z dokumentacji postępowania
stąd nie było podstaw do jej odrzucenia. Odwołujący nie precyzuje w jakim aspekcie oferta jest niezgodna z warunkami
zamówienia na który składają się warunki wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań
związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wskazuje przy tym wyłącznie na wyliczenia i dokumenty ofertowe jakie on
uzyskałby gdyby realizował zamówienie. Należy jednak wskazać, że taka argumentacja jest chybiona, albowiem każdy z
wykonawców ma własne doświadczenie biznesowe oraz własną sieć dostawców, wykonawców, historię współpracy
handlowej. Pozyskane rabaty, upusty, ceny wynikające z długofalowej współpracy mogą być znacząco różne u każdego
przedsiębiorcy. Wykazywanie zatem nieadekwatności cen z ofert pozyskanych przez Wykonawcę wybranego względem
ofert jakimi dysponuje Odwołujący nie może być uzasadnieniem trafności jego twierdzeń. Jest wyłącznie dowodem na to,
że to Odwołujący uzyskałby konkretne oferty. Biorąc po uwagę całokształt okoliczności sprawy Zamawiający uważa że
postawione przez Odwołującego zarzuty dotyczące naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp są
bezzasadne. Wszystkie czynności Zamawiającego przeprowadzone w postępowaniu zostały wykonane zgodnie z
zachowaniem uczciwej konkurencji, z zapewnieniem równego traktowania wszystkich wykonawców oraz zgodnie z
zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Stanowisko Przystępującego:
Pismem z dnia 20 marca 2023 r. stanowisko w sprawie zajął Przystępujący, wnosząc o oddalenie odwołania w obu
sprawach.
W pierwszej kolejności Przystępujący zwrócił uwagę na wadliwość zarzutów odwołania. Zdaniem Przystępującego
odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do pozycji, które kwestionuje Odwołujący, a które nie były
objęte treścią wyjaśnień, nie jest możliwe bez uprzedniego wezwania Przystępującego do wyjaśnień w tym zakresie.
Dodał, że brak jest podstaw do odrzucenia ofert z uwagi na pozycje wyjaśnione. Odwołujący nie kwestionuje złożonych
przez Przystępujących wyjaśnień w zakresie określonym przez Zamawiającego. Zważywszy, że zostały one uznane
także przez Zamawiającego jako prawidłowe, wyczerpujące i dowodzące prawidłowość przyjętych kalkulacji, a także z
uwagi na brak objęcia ich przez Odwołującego treścią zarzutu odwołania powinny zostać oddalone. Zarzut rzekomego
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 6 PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP jest wadliwy w swojej
konstrukcji z uwagi na fakt, że Odwołujący w treści zarzutu wskazuje na przepis odnoszący się do odrzucenia oferty jako
rażąco niskiej – gdy jednocześnie wskazuje na pozycje, które to nie były przecież nawet przedmiotem wezwania
Zmawiającego do wyjaśnień. Pozostałe – nieobjęte zakresem wezwania pozycje (wskazane w tabeli 2 i 3) – nie stanowią
przedmiotu zarzutu, albowiem Odwołujący nie kwestionuje treści złożonych wyjaśnień.
Przystępujący wskazał również, że wątpliwości budzi równoczesne - w ramach jednego zarzutu - podnoszenie
naruszenia niezgodności z warunkami zamówienia i rzekomo rażąco niskiej ceny (abstrahując nawet od braku
możliwości postawienia takiego zarzutu bez uprzedniego wezwania Zamawiającego). Z konstrukcji zarzutu nie sposób
jest się de facto domyślać, jakiego to naruszenia w istocie miałby dopuścić się Zamawiający.
Następnie Przystępujący zwrócił uwagę, że Odwołujący nawet podnosi kwestii „istotności” kwestionowanych przez niego
części składowych. Odwołujący ograniczył się do wskazania kilku pozycji kosztorysu z oferty Przystępującego, które nie
sposób ująć jako istotne części składowe. Z kolei, brak istotności pozycji już na wstępie świadczy o niezasadności
zarzutu rzekomego naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy PZP. Brak podjęcia przez Odwołującego jakiejkolwiek inicjatywy w
tym zakresie skutkuje koniecznością stwierdzenia, że Odwołujący nie objął swoim odwołaniem tej immanentnej dla
sformułowanego przez siebie zarzutu części. Inaczej mówiąc odwołanie przedmiotem zarzutu nie czyni kwestii
„istotności” i nie zawiera uzasadnienia faktycznego w zakresie wykazania „istotności” części składowej ceny, czy jej
relacji do celu przedmiotu zamówienia – wykazania jej znaczenia dla przedmiotu zamówienia, co powoduje brak
możliwości uwzględnienia zarzutu rzekomego naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy PZP.
Przystępujący dodał, że w przeliczeniu na wartość zamówienia, wskazane pozycje stanowią jedynie 2,25 % (dot. rejon
Gniezno), 1,95% (dot. rejon Środa Wlkp.) całości zamówienia
(posługując się wartościami samego Zamawiającego), a co potwierdza ich brak istotności. W powyższym względzie
nadmienić należy jedynie, że kwestionowane w tym zakresie pozostałe pozycje nie objęte przedmiotem wezwania –
zgodnie z wartościami podanymi przez Zamawiającego – stanowią jedynie: 0,35 % - rejon Gniezno; 1,27 % - rejon Środa
Wlkp.
Jak podkreślił Przystępujący kwestionowane ceny jednostkowo nie zostały objęte wezwaniem Zamawiającego – który to
wzywał wykonawców w „istnych częściach składowych” do wyjaśnień (co dotyczy wezwań kierowanych do wszystkich
wykonawców). Zamawiający wezwał wszystkich wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia „istotnych
części składowych” treści oferty – żadna z pozycji wskazanych w zarzucie naruszenia art. 224 ust. 1 p.z.p., nie pokrywa
się z tymi, które podał Zamawiający jako „istotne części składowe” podczas czynności badania i oceny ofert.
Zdaniem Przystępującego stawienie zarzutu naruszenia art. 224 czy art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. w sytuacji, gdy były
składane wyjaśnienia rażąco niskiej ceny – bez znajomości tych wyjaśnień, samo w sobie świadczy już o błędnym
rozumowaniu Odwołującego. Kwestionuje on wybiórczo wskazane ceny jednostkowe z wybiórczych grup TER (w
których to cenach jednostkowych akurat zaoferował on wyższe ceny niż Odwołujący, gdy w innych pozycjach sytuacja
jest odwrotna) – bez znajomości ich uzasadnienia przedstawionego w wyjaśnieniach i opierając się na własnej
wykoncypowanej metodologii, próbując tym samym „zastąpić” niejako treść wyjaśnień.
Nadto, w konsekwencji zarzuty Odwołującego nawet nie odnoszą się do całości stanu faktycznego sprawy –
przedmiotem których była przecież treść i ocena wyjaśnień. W orzecznictwie Izby podkreśla się, że odwołanie powinno
wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek
zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim faktycznej
argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny (np. wyrok KIO z 13.05.2022 r., KIO 1087/22, LEX nr 3399636).
Rozpatrywanie postawionych zarzutów w zaistniałej sytuacji stoi w sprzeczności z istotą i celem wnoszenia środków
odwoławczych. Z przyczyn obiektywnych zarzuty jak i uzasadnienie Odwołania w tej części są jedynie hipotetyczne.
Dodatkowo, dostrzec trzeba, że Odwołujący nie domaga się odtajnienia wyjaśnień.
Jak podkreślił Przystępujący, w nawiązaniu do treści wyjaśnień Przystępującego złożonych w postępowaniach –
dostrzec również należy, że de facto na ich podstawie Zamawiający powziął również wiedzę o sposobie kalkulacji
poszczególnych cen, które to nawet nie były objęte wezwaniem. Zakres wyjaśnień Przystępującego był bowiem nawet
szerszy niż treść
wezwania – o czym nie mógł wiedzieć Odwołujący. Przykładowo, w rejonie Gniezno Zamawiający nie wzywał o
wyjaśnienie pozycji TER 2 2.1.;2.2 czy też TER 7 poz. 12.8, jednak Odwołujący w swoich wyjaśnieniach również odniósł
się do niniejszych pozycji, przedstawiając stosowne dowody. Podobnie w odniesieniu do oferty Rejon Środa Śląska –
dostrzec trzeba, że złożone wyjaśnienia również były de facto szersze niż wezwanie i wyjaśniały inne pozycje. Co
więcej, podkreślić również należy, że pozycje z kosztorysu łączą się niejako ze sobą w praktyce. Zamawiający na
podstawie złożonych szczegółowych i dokładnych wyjaśnień Przystępującego – powziął w istocie wiedzę o całości
oferty.
Niezależnie od powyższego (abstrahując nawet od wadliwości zarzutów, w tym braku możliwości odrzucenia oferty na
wskazanej podstawie i braku istotności), odnosząc się do treści odwołania – zdaniem Przystępującego, Odwołujący w
żaden sposób nie sprostał dowiedzeniu rzekomych podstaw do wezwania do wyjaśnień we wskazanym przez siebie
zakresie, czy tym bardziej braku zgodności z warunkami zamówienia czy rażąco niskiej ceny. Kwestionując przy tym
ocenę dokonaną przez Zamawiającego, Odwołujący wybiera arytmetycznie wyższe pozycje od wartości kosztorysowych
i wartości przyjętych przez Odwołującego i dokonuje abstrakcyjnego, bo opartego przez pryzmat swojej oferty
porównania.
Odwołujący wskazuje na rzekomą niezgodność oferty z zamówieniem i zaniżenie poszczególnych elementów oferty opierając się przy tym na swoich własnych założeniach, przygotowanych na potrzeby Odwołującego kalkulacjach, bez
uwzględnienia całokształtu złożonej oferty – w tym treści złożonych wyjaśnień, jak również dostępnych Zamawiającemu
informacji rynkowych oraz o samym Przystępującym, jego doświadczeniu i możliwości. Przy czym podkreślić trzeba, że
Zamawiający wezwał już Przystępującego do złożenia wyjaśnień w istotnych częściach składowych. Znaczenie ma
ocena dokonana przez Zamawiającego – a nie innych konkurentów. Potwierdza to stanowisko Izby: To Zamawiający
przeprowadza procedurę wyjaśnienia ceny, w tym decyduje o treści wezwania i zakresie wymagającym wyjaśnienia oraz
ocenia złożone mu wyjaśnienia. (wyrok KIO z 26.04.2022 r., KIO 719/22, LEX nr 3399597.)
Jako kontynuował Przystępujący, nie sposób nie zauważyć, że działanie Odwołującego w tym postępowaniu, a raczej
konstruowane przez niego zarzuty dotyczące oferty Konsorcjum opierają się de facto na porównaniu poszczególnych
pozycji w ofercie Przystępującego oraz swojej własnej oferty – w wybiórczo wskazanych pozycjach. Dowiedzenie
wystąpienia zjawiska rażąco niskiej ceny nie polega na wskazaniu niektórych pozycji z kosztorysu ofertowego
przeciwnika, a Odwołujący powinien wykazać, że obiektywnie ta cena jednostkowa nie spełnia podstawowych wymogów
jej realności. Odwołujący listując pozycje, których wycenę podważa, próbuje wywrzeć wrażenie nieprawidłowościach
występujących w
ofercie Przystępującego. Patrząc jednak na ofertę i wyjaśniania, w szczególności na Tabele Elementów
Rozliczeniowych, można dostrzec, że Odwołujący wyraża wątpliwości – oparte na swojej metodologii budowania cen.
Przystępujący zwrócił również uwagę na rozkład ciężaru dowodu, który ciąży aktualnie na Odwołującym. W przypadku
zarzutu zaniechania badania ceny oferty lub istotnej części składowej oferty ciężar dowodu nie jest przenoszony na
zasadach ustalonych w art. 537 Pzp w odniesieniu do badania ceny oferty, po udzieleniu wyjaśnień, i nie obciąża
wykonawcy, którego oferta miałaby być badana, ani zamawiającego, lecz w całości spoczywa na odwołującym.
Przystępujący odniósł się również do dowodów załączonych do odwołania. Po pierwsze, odnoszą się one do wykonawcy
Zaberd, stanowiąc indywidualne ceny samego Odwołującego, a nie ceny rynkowe. Już samo tylko zestawienie z treścią
wyjaśnień obrazuje, że wykonawca ten dokonując kalkulacji cen w oparciu o inne założenia buduje swoją ofertę, w tym w
zakresie sposobu jego realizacji. Po drugie, przedstawione dokumenty zostały przedstawione w sposób wybiórczy i
subiektywnie wybranym przez Odwołującego. Po trzecie, zwrócić należy uwagę na datę przedstawionych dokumentów,
tj. są to dokumenty na moment sporządzania odwołania, nie zaś na moment kalkulowania oferty. Po czwarte,
przedstawione faktury czy oferty odnoszą się do pojedynczych jednostek materiału, a nie cen hurtowych.
Przystępujący dodatkowo wskazuje, że wszystkie oferty materiałów ze stron internetowych dotyczą pojedynczego
materiału (pojedynczej jednostki), np. 1 m2 – a nie zakupu hurtowego. Przez to wszystkie te dokumenty nie są
wiarygodne, ponieważ w praktyce przy tego rodzaju i wielkości zamówieniach, abstrahując od uwarunkowań samego
Przystępującego, zamawiane są większe ilości. Dodatkowo, w tym miejscu Konsorcjum podkreślają, że podane w
ofertach ze sklepów internetowych ceny nie są żadnym punktem odniesienia w wycenie, ponieważ każdy zakup takich
materiałów kupowany jest w większej ilości (jako zapas do magazynu), co automatycznie podlega najczęściej dużym
rabatom cenowym, często nawet do 50% są to ceny niższe niż te zaproponowane na pojedynczą jednostkę materiału.
Przy czym Odwołujący nie ma wiedzy o poziomach cen pozyskiwanych przez niego na rynku (a nawet nie może mieć
wiedzy, nie znając nawet treści wyjaśnień Przystępującego).
Przystępujący dodał, że poszczególne koszty, na które wskazuje Odwołujący, stanowią część całej oferty – a w istocie
część poszczególnych elementów w ramach TER. Odwołujący nie kwestionuje nawet całej grupy, a jedynie wybiórcze
pozycje (które to nie są istotnymi częściami składowymi – co wynika chociażby z samego zakresu wezwania). Takie
podejście jest jednak nieuprawnione, gdyż o rażąco niskiej cenie nie decydują poszczególne ceny jednostkowe, lecz
cena, jako wartość całkowita. Potwierdza to przykładowo wyrok KIO z 24.11.2017 r., KIO 2373/17, LEX nr 2415554.
Przystępujący zwrócił także uwagę na okoliczności jemu towarzyszące takie jak doświadczenie w realizacji podobnych
zamówień co przekłada się na możliwość osiągnięcia konkurencyjnych cen.
Podsumowując Przystępujący stwierdził, że w powyższych okolicznościach brak jest podstaw do odrzucenia oferty
Przystępującego, jak również ponownego wzywania do wyjaśnień we wskazanym zakresie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba w obu sprawach stwierdziła istnienie przesłanek materialnoprawnych do wniesienia odwołania, o których mowa w
art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Ponadto Izba w obu sprawach nie stwierdziła istnienia przesłanek do odrzucenia odwołania, o
których mowa w art. 528 ustawy PZP.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego w obu sprawach
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: B.-DROG Sp. z o. o. Sp. k., BUDiAStandard Sp. z o.o. oraz "BADERA" Firma Produkcyjno - Handlowo - Usługowa T. B. z siedzibą lidera w Łubowie.
Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione, a zatem należało uznać je za
skuteczne.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w szczególności
dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, której treść była kluczowa dla
rozstrzygnięcia sprawy. Dodatkowo w ramach postępowania odwoławczego składane były następujące dowody,
niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego:
1. Dowody Odwołującego:
a. Faktura VAT na grys 2/5;
b. Faktura VAT 121/08/2022 na emulsję;
c. Korespondencja mailowa dotycząca oferty na zakup asfaltu lanego;
d. Faktura VAT 7115/2022 zakupu mieszanki mineralno-bitumicznej AC16W;
e. Faktura VAT zakupu mieszanki mineralno-asfaltowej WMS;
f. Korespondencja mailowa dotycząca oferty cenowej na zakup 1m3 mieszanki kruszywa i cementu;
g. Informacje cenowe dostawców dotyczące głazów narzutowych, otoczaków, kamieni polnych oraz kruszyw
granitowych;
h. Informacje cenowe dotyczące koszy siatkowo-kamiennych ze stron internetowych:
i.
ii .
ii i.
i. Informacje cenowe dotyczące geokrat ze stron internetowych:
i.
ii.
j. Oferta dotycząca obrzeża ogrodowego beton Firma Maja z portalu internetowego allegro ;
k. OFERTA Nr OWOP/1183/2022 na oczyszczenie urządzeń odwadniających z kategorii niebezpiecznych oraz
innych niż niebezpieczne;
l. Informacja cenowa ze strony internetowej dotycząca kostki brukowej prostokąt szara gr.6 cm Baumabrick;
m. Informacja cenowa ze strony internetowej dotycząca koryta ściekowego bruk-bet;
n. Informacja cenowa ze strony internetowej dotycząca rury kanalizacyjnej zewnętrznej SN2 200mm/3m
Drewplast;
o. Informacja cenowa ze strony internetowej dotycząca rury kanalizacyjnej zew. 400 mm. dł. 2 m;
p. Informacja cenowa ze strony internetowej dotycząca rury gładkościennej przepustowej w odcinkach średnica
110mm QRGP 110/6,3mm czarna długość 6M/6m;
q. Informacja cenowa ze strony internetowej dotycząca studni kablowej;
r. Oferta na kotwę betonową;
s. Faktura VAT nr 1028/22
t. Informacja cenowa ze strony internetowej dotycząca furtki lewej Stark 1x1,2m ocynk Polbram
u. Szczegółowy kosztorys ofertowy ZABERD obejmujący wybrane pozycje dla postępowań w Środzie Wlkp. oraz
w Gnieźnie.
Izba wzięła pod uwagę przedłożone dowody, a odniesienie się do ich wiarygodności w kontekście tez odwołania znajdzie
się w dalszej części uzasadnienia.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest całoroczne kompleksowe
(bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych na terenie Rejonu w Środzie Wlkp. nr postępowania O.PO.D3.2421.31.2022 (sygn. akt KIO 646/23) oraz całoroczne kompleksowe (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych na
terenie Rejonu w Gnieźnie nr postępowania O.PO.D-3.2421.29.2022.
Zgodnie z punktem 17.1 SWZ (Rejon Środa Wlkp. oraz Rejon Gniezno): „Cena oferty zostanie wyliczona przez
Wykonawcę w oparciu o kosztorys ofertowy sporządzony na formularzu stanowiącym integralną część SWZ - Tom IV.”
Zgodnie z punktem 17.2 SWZ (Rejon Środka Wlkp): „Wykonawca obliczając cenę Oferty musi uwzględnić opis sposobu
obliczenia ceny zawarty w tomie IV SWZ – Kosztorys ofertowy, oraz w pkt. 17.9 tomu I SWZ –IDW”.
Zgodnie z punktem 17.2 SWZ (Rejon Gniezno): „ Wykonawca obliczając cenę Oferty musi uwzględnić opis sposobu
obliczenia ceny zawarty w tomie IV SWZ – Kosztorys ofertowy, oraz w pkt. 17.9 tomu I SWZ – IDW i wypełnić ściśle
według pozycji wyszczególnionych w formularzu wskazanym w 17.1, wyliczając poszczególne ceny jednostkowe netto.
Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej
jednostce czasu/ilości rozliczenia w kosztorysie ofertowym.”
Zgodnie z uwagą do Tabeli Elementów Rozliczeniowych w obu sprawach: „Cena za jednostkę obejmuje wszystkie
składniki kosztów (m.in. KP, KZ, Zysk, itp.), a także inne czynności opisane w SST (a w szczególności oznakowanie
robót)”.
Zgodnie z wzorem umowy § 4 ust. 2 (w obu sprawach): „Rozliczenie Umowy nastąpi w oparciu o ceny jednostkowe netto
określone przez Wykonawcę w TER, stanowiących Załącznik nr 2 do Umowy, złożonych wraz z ofertą, z zastrzeżeniem
§ 7 ust. 5.”.
W ramach postępowania prowadzonego na terenie Rejonu w Środzie Wlkp. złożonych zostało 7 ofert.
W ramach postępowania prowadzonego na terenie Rejonu w Gnieźnie złożone zostały 4 oferty.
W obu postępowaniach Zamawiający prowadził procedurę wyjaśniania ceny przewidzianą w art. 224 ust. 1 w zw. z art.
224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP. Odpowiednie wezwania w tym zakresie skierowane zostały dnia 24 listopada 2022 r.
W treści wezwań skierowanych do Przystępującego Zamawiający wymagał wyjaśnienia:
1. w oparciu o dokumenty oraz obliczenia w jaki sposób Wykonawca zamierza zrealizować, uwzględniając
wymagania opisu przedmiotu zamówienia wraz z załącznikami, oraz projektowanych postanowień umownymi a
także specyfikacji technicznych, wyszczególnione poniżej pozycje kosztorysu ofertowego w ramach
zadeklarowanych w Ofercie cen jednostkowych;
2. zgodności oferty z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie
może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020
r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
3. zgodności oferty z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w
miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
Następnie Zamawiający wskazał na poszczególne pozycje z Grupy TER, których wyjaśnienia oczekiwał od wykonawcy.
Pismami z dnia 9 grudnia 2022 r. Przystępujący przekazał Zamawiającemu stosowne wyjaśnienia, zastrzegając ich
treść jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie to zostało uznane przez Zamawiającego za skuteczne.
Pismami z dnia 23 lutego 2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze ofert najkorzystniejszych w obu postępowaniach,
którymi okazały się oferty Przystępującego. W obu przypadkach na drugim miejscu sklasyfikowana była oferta
Odwołującego.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołania w obu sprawach nie zasługiwały na uwzględnienie.
Z racji tego, że zarzuty odwołania, dowody na ich poparcie oraz argumentacja w obu sprawach była zbieżna, niniejsze
uzasadnienie należy jednakowo odnosić do obu rozpatrywanych spraw.
Zarzut nr 1:
W pierwszej kolejności Izba pragnie wskazać, że przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy z uwagi na niezgodność z
warunkami zamówienia oraz jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia
zostały uregulowane w odrębnych przepisach, a dla zaistnienia możliwości odrzucenia oferty na tych podstawach
konieczne jest ziszczenie się innych rodzajowo okoliczności. Nie jest jednak tak, że na podstawie wyjaśnień ceny oferty
nie mogą ujawnić się podstawy do odrzucenia oferty w oparciu o inne przepisy ustawy PZP, w tym np. art. 226 ust. 1 pkt
5 – Izba w tym względzie zgadza się z Odwołującym.
Co jednak ponownie należy podkreślić, dla zaistnienia możliwości odrzucenia oferty na ww. podstawach konieczne jest
ziszczenie się innych rodzajowo okoliczności. Z ugruntowanego już orzecznictwa oraz poglądów doktryny wynika, że
zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP może okazać się skuteczny w razie wykazania przez odwołującego
niezgodności oferty jego konkurenta z warunkami zamówienia, która to niezgodność ma charakter jednoznaczny.
Oznacza to, że owa niezgodność zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie
odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom. Istotnym jest przy tym, że
niezgodność ta musi być oczywista i niewątpliwa.
Nie można jednak uznać, że o niezgodności oferty wykonawcy z warunkami zamówienia przesądza tylko i wyłącznie
zaoferowanie za realizację danej pozycji kosztorysowej stawki rażąco niskiej. Powyższe stanowi ewentualną podstawę
do odrzucenia oferty wykonawcy w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, a nie w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy PZP. Dla skutecznego postawienia zarzutu niezgodności oferty wykonawcy z warunkami zamówienia,
Odwołujący musiałby wykazać, że przyjęte przez jego konkurenta założenia albo dane do kalkulacji ceny potwierdzają, że
w istocie zaoferowane przez niego świadczenie na rzecz Zamawiającego nie jest tym, którego Zamawiający oczekiwał,
tj. że przedstawiona przez niego wycena nie obejmowała wszystkich warunków realizacji zamówienia. Odwołujący
powinien przy tym móc jednoznacznie wskazać w jakim zakresie oferta wykonawcy jest niezgodna z warunkami
zamówienia, a nie wywodzić ten fakt jedynie z racji rażąco niskiej stawki za realizację określonej pozycji.
Wskazać należy, że Odwołujący nie zna założeń Przystępującego przyjętych do kalkulacji poszczególnych stawek.
Zdecydowana większość pozycji kwestionowanych przez Odwołującego nie stanowiła przedmiotu wyjaśnień, o których
mowa w art. 224 ust. 1 ustawy PZP. Z kolei, te które stanowiły przedmiot wyjaśnień i w ramach których Przystępujący
przedstawiał Zamawiającemu swoje założenia kalkulacyjne, zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa, a więc również nie są znane Odwołującemu. Odwołujący w stosunku do tych pozycji nie zna zatem
założeń, jakimi kierował się Przystępujący.
Odwołujący zna jedynie stawki zaoferowane przez Przystępującego wskazane w Tabeli Elementów Rozliczeniowych.
Nie sposób jednak uznać, że tylko na podstawie tych danych, Odwołujący może wykazać jednoznaczną niezgodność
oferty Przystępującego z warunkami zamówienia. Odwołujący w ramach zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
PZP snuje jedynie pewne przypuszczenia, ale nie wskazuje jednoznacznie z jakimi warunkami zamówienia oferta
Przystępującego jest niezgodna, jakich elementów Przystępujący nie wycenił lub w jakim zakresie poczynił błędne
założenia.
W treści postawionego zarzutu Odwołujący wskazuje, że cena oferty Przystępującego została skalkulowana niezgodnie
z wymaganiami SWZ, z pominięciem kluczowych założeń co do sposobu realizacji zamówienia, jednak w uzasadnieniu
nie wskazuje jednoznacznie na czym podnoszona jego niezgodność polega, wywodząc ją tylko i wyłącznie z racji
zaoferowania stawek – jego zdaniem, rażąco niskich, które nie pozwalają na pokrycie wszystkich koszów z realizacją
danej pozycji. Nie można przecież wykluczyć sytuacji, że pewne założenia poczynione przez Odwołującego, zostały w
inny sposób poczynione przez Przystępującego. Odwołujący nie zna przecież założeń Przystępującego i w zasadzie nie
może podjąć z nimi polemiki, opierając się na pewnych tezach, które mogą nie mieć pokrycia w tym, jak swoją cenę
kalkulował Przystępujący. Wyklucza to zasadność zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, gdyż
jednoznacznie Odwołujący nie wykazał niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia.
Za zasadny należy również uznać argument Przystępującego, że postawiony zarzut jest wadliwy w swojej konstrukcji z
uwagi na fakt, że Odwołujący w treści zarzutu wskazuje na przepis odnoszący się do odrzucenia oferty jako zawierającej
rażąco niską cenę oraz niezgodnej z warunkami zamówienia – gdy jednocześnie w znakomitej większości wskazuje na
pozycje, które to nie były nawet przedmiotem wezwania Zmawiającego do wyjaśnień, stąd formułowanie takiego zarzutu
w stosunku do tychże pozycji wydaje się być nieprawidłowe.
Tożsamy pogląd przyjęła Izba w wyroku z dnia 23 września 2022 r. w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt KIO
2292/22.
Z powyższych względów, zdaniem Izby, zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP uznać należy za
niewykazany, a argumentację Odwołującego należy sprowadzić do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art.
224 ust. 6 ustawy PZP, a więc zaoferowania za poszczególne pozycje przez niego kwestionowane, ceny rażąco niskiej
oraz błędnej oceny wyjaśnień przedłożonych przez Przystępującego na wezwanie Zamawiającego.
Izba również w tym zakresie uznała, że zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
Z kolei zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy PZP odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
W pierwszej kolejności należy wskazać, iż zgodnie z ugruntowanym już orzecznictwem, odrzucenie oferty na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP musi zostać poprzedzone wszczęciem procedury z art. 224 ustawy PZP. Z tego
względu w zakresie, w jakim Odwołujący stawia niniejszy zarzut wobec pozycji, które nie były wyjaśniane, zarzut ten jest
oczywiście przedwczesny. Co więcej, Odwołujący w ramach tego zarzutu nie kwestionuje zaniechania wezwania
Przystępującego do wyjaśnień. Stąd stawianie zarzutu naruszenia ww. przepisów wobec pozycji, które nie były
przedmiotem wyjaśnień, jest oczywiście błędne.
Rejon Środa Wlkp.
Wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień ceny Przystępującego obejmowało następujące pozycje TER (rejon Środa
Wlkp.):
5. W grupie 6: poz. 2.2, poz. 2.4, poz. 3.6, poz. 3.11, poz. 5.3, poz. 6.2, poz. 7.5
6. W grupie 7: poz. 1.1, poz. 1.2, poz. 2.1, poz. 2.2, poz. 2.3, poz. 3.1, poz. 3.2, poz.
4.1, poz. 4.2, poz. 4.3, poz. 14.1,
7. W grupie 8: poz. 9.6, poz. 9.7, poz. 9.8,
8. W grupie 10: Wartość zadania za okres 1 sezonu zimowego,
9. W grupie 11: poz. 1.2,
10. W grupie 12: poz. 1.1.
Z kolei zgodnie z wylistowaniem pozycji kwestionowanych przez Odwołującego w ramach niniejszego zarzutu, jedynie
pozycje 9.1, 16.1 (z grupy 1), 2.1 (z grupy 2), 6.2 (z grupy 3) objęte były wezwaniem do złożenia wyjaśnień. Należy zatem
przyjąć, że zarzut ten w stosunku do pozostałych pozycji jest przedwczesny i nie może zostać uwzględniony. To samo
dotyczy zarzutu naruszenia art. 224 ust. 6 ustawy PZP. Pozycje nie będące przedmiotem wyjaśnień, nie podlegały
ocenie Zamawiającego w zakresie prawidłowości ich wyjaśnienia, co przesądza o wadliwości tak postawionego zarzutu.
Z kolei w odniesieniu do pozycji, które stanowiły przedmiot wezwania, zdaniem Izby, zarzut zasługuje na oddalenie.
Wskazać należy, że Odwołujący wywodzi konieczność odrzucenia oferty Przystępującego w stosunku do ww. pozycji z
rzekomo rażąco niskich stawek zaproponowanych za ww. pozycje i błędnej oceny wyjaśnień dokonanej przez
Zamawiającego. Dla poparcia stawianych przez siebie tez wskazuje na dowody załączone do odwołania.
Zdaniem Odwołującego przedłożone przez niego dowody świadczą o rażąco niskim charakterze stawek
zaproponowanych przez Przystępującego, a tym samym o błędnej ocenie złożonych przez niego wyjaśnień w
odpowiedzi na wezwanie skierowane przez Zamawiającego w oparciu o art. 224 ust. 1 ustawy PZP.
Izba nie zgodziła się z takim twierdzeniem.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że dowody przedłożone przez Odwołującego, nie mogą automatycznie
przesądzać o rynkowości stawek w nich wskazanych. Zdaniem Izby świadczą one tylko o tym, że Odwołujący jest w
stanie uzyskać ceny takie, jakie wskazane są w poszczególnych ofertach/ fakturach VAT. Powyższe nie przesądza
jednak o tym, że nie można uzyskać cen niższych. Trudno również uznać, że jedna faktura/ oferta przesądza o
rynkowym charakterze ceny w niej wskazanej. Słusznie zwracał również uwagę Przystępujący, że niektóre z dowodów
ukazują zakup pojedynczego materiału, a nie zakup hurtowy – co ma znaczny wpływ na uzyskiwane ceny. Dodatkowo,
zdaniem Izby niektóre z przedłożonych dowodów są również absolutnie oderwane od realiów wykonywania niniejszego
przedmiotu zamówienia oraz skali przedsiębiorstw oferentów – wydaje się zupełnie absurdalne by wykonawca realizując
przedmiot zamówienia o tak dużej skali zaopatrywał się w materiały niezbędne do jego wykonania na portalach
internetowych typu: allegro.pl lub w sklepach sieciowych, których oferta skierowana jest głównie do osób fizycznych.
Zdaniem Izby charakter przedłożonych dowodów w żadnym razie nie może potwierdzać tezy Odwołującego o rynkowym
charakterze cen w nich wskazanych i jednocześnie o rażącym charakterze cen zaoferowanych przez Przystępującego.
Dalej wskazać należy, że Odwołujący zupełnie pomija fakt, że część z kwestionowanych przez niego pozycji zostało
przez Przystępującego wyjaśnionych w ramach procedury badania rażąco niskiej ceny, a Zamawiający te wyjaśnienia
uznał. Odwołujący opiera więc swój zarzut na subiektywnych twierdzeniach odnośnie cen rynkowych za poszczególne
pozycje, zapominając o tym, że Przystępujący mógł budować swoją ofertę w oparciu o zupełnie inne założenia, które nie
przystają do założeń Odwołującego. Co więcej, swoje założenia Przystępujący był w stanie wyjaśnić Zamawiającemu, a
zdaniem Izby, ocena tychże wyjaśnień dokonana przez Zamawiającego była prawidłowa.
Podkreślić należy, że stanowisko orzecznictwa w podobnych stanach faktycznych jest z reguły jednolite. Okolicznością
notoryjną, a więc niewymagającą żadnego dowodu jest fakt, że na cenę oferty ma wpływ cały szereg okoliczności i
czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Różne podmioty, o odmiennej historii na rynku, różnej
wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, właściwym dla siebie potencjale technicznym i zawodowym
oraz własnym know-how, są w stanie zaoferować różne ceny ofertowe, co nie świadczy jednak o rażąco niskiej cenie
jednego z tych wykonawców oraz o cenie rynkowej drugiego z nich (tak m. in: wyrok KIO z dnia 13 kwietnia 2022 r., KIO
823/22).
Trzeba zatem uznać, że założenia Odwołującego co do rynkowego charakteru określonych cen nie mogą zostać uznane
za jedyne wzorcowe założenia. Każdy z wykonawców kalkuluje cenę oferty w oparciu o swoje, indywidualne założenia.
Dodatkowo, zdaniem Izby, Przystępujący swoje założenia należycie uzasadnił w ramach wyjaśnień ceny, co świadczy
ostatecznie o niezasadności zarzutu postawionego przez Odwołującego.
Dodatkowo również wskazać należy, że w stosunku do pozycji 2.1 (z grupy 2) oraz poz. 6.2 (z grupy 3), Odwołujący nie
przedstawia jakiegokolwiek dowodu na poparcie stawianych przez siebie twierdzeń, wobec czego zarzut należy uznać
za niewykazany i gołosłowny, oparty jedynie na subiektywnych przekonaniach.
Słusznie, zdaniem Izby, wskazywał również Przystępujący, że Odwołujący dokonuje oceny oferty Przystępującego pod
kątem rażąco niskiej ceny bez uwzględnienia treści złożonych wyjaśnień, jak również dostępnych Zamawiającemu
informacji rynkowych oraz o samym Przystępującym, jego doświadczeniu i możliwościach. To Zamawiający
przeprowadza procedurę wyjaśnienia ceny, w tym decyduje o treści wezwania i zakresie wymagającym wyjaśnienia oraz
ocenia złożone mu wyjaśnienia. Zamawiający pozytywnie ocenił wyjaśnienia Przystępującego w zakresie pozycji
kwestionowanych w odwołaniu, a Odwołujący w zasadzie nie przedstawił żadnej argumentacji, która prawidłowość tej
oceny by podważała. Skutek w postaci odrzucenia oferty Przystępującego Odwołujący wywodzi jedynie ze złożonych
przez siebie dowodów, które rzekomo mają przesądzać o jedynych prawidłowych i możliwych do zaoferowania stawkach
za ww. pozycje, co jak już stwierdzono we wcześniejszej części uzasadnienia, jest podejściem błędnym.
Zdaniem Izby za nieuprawnione również należy uznać twierdzenia Odwołującego dotyczące rozkładu dowodu. To
prawda, że zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy PZP obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub
kosztu spoczywa na wykonawcy. Także zgodnie z art. 537 ustawy PZP ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Pamiętać jednak należy, że szczególna zasada rozkładu
ciężaru dowodu wyrażona w art. 537 Prawa Zamówień Publicznych nie zwalania odwołującego z konieczności
sformułowania zarzutów odwołania w sposób, który przekona Izbę o ich słuszności i da faktyczną możliwość ich
weryfikacji w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia. Jak z kolei wskazano wcześniej,
Odwołujący nie zna wyjaśnień ceny Przystępującego, a swoje wywody opiera jedynie na subiektywnych przekonaniach,
co nie może zostać uznane za wykazanie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP, co
nakazywałoby uwzględnienie odwołania.
Rejon Gniezno
Wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień ceny Przystępującego obejmowało następujące pozycje TER (rejon Gniezno):
1. W grupie 1: poz. 1.1, poz. 1.2, poz. 3.1, poz. 5.1, poz. 16.1, poz. 17.1;
6. W grupie 6: poz. 2.2, poz. 2.4, poz. 3.5, poz. 3.6, poz. 3.7, poz. 5.3, poz. 6.2, poz. 7.2, poz. 7.3, poz. 7.5;
7. W grupie 7: poz. 1.1, poz. 1.2, poz. 2.1, poz. 2.2, poz. 2.3, poz. 2.4, poz. 4.1, poz. 4.2, poz. 4.3, poz. 4.4, poz.
7.1, poz. 7.2, poz. 7.4;
8. W grupie 8: poz. 6.1.
Z kolei zgodnie z wylistowaniem pozycji kwestionowanych przez Odwołującego w ramach niniejszego zarzutu, jedynie
pozycje 16.1 (z grupy 1), 6.2 (z grupy 3) objęte były wezwaniem do złożenia wyjaśnień. Należy zatem przyjąć, że zarzut
ten w stosunku do pozostałych pozycji jest przedwczesny i nie może zostać uwzględniony. To samo dotyczy zarzutu
naruszenia art. 224 ust. 6 ustawy PZP. Pozycje nie będące przedmiotem wyjaśnień, nie podlegały ocenie
Zamawiającego, co przesądza o wadliwości tak postawionego zarzutu.
W pozostałym zakresie aktualne pozostają uwagi poczynione we wcześniejszej części uzasadnienia, a dotyczące
odwołania w Rejonie Środy Wlkp., z tą różnicą, że w odwołaniu dotyczącym Rejonu Gniezno, Odwołujący nie dołączył
żadnych dowodów na poparcie stawianych przez siebie twierdzeń w stosunku do pozycji 6.2 z grupy 3.
Z powyższych względów, zarzut nr 1 w obu sprawach należało oddalić.
Zarzut nr 2:
Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy PZP jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w
tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Z powyższego wynika, że nie tylko cena całkowita oferty może podlegać badaniu pod kątem rażąco niskiej ceny, ale
również jej istotne części składowe. W zakresie interpretacji pojęcia istotnej części składowej Izba w pełni podziela
stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 stycznia 2019 r., w którym wskazano, że istotnymi
są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których – ze względu na ich
merytoryczne znaczenie – zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o
elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako
całości (KIO 2678/18).
Odwołujący istotności kwestionowanych przez niego pozycji upatruje w „istocie rozliczeniowej kontraktów
utrzymaniowych”. Zdaniem Odwołującego z uwagi na fakt, że w kontraktach utrzymaniowych każda cena jednostkowa
stanowi samodzielną pozycję rozliczeniową, każda cena jednostkowa musi być oceniana w kontekście możliwości
wykonania zamówienia zgodnie w wymaganiami SWZ. Jak się wydaje, z powyższego stwierdzenia Odwołujący wywodzi
także, że z tych samych powodów kwestionowane przez niego pozycje należy uznać za istotne części składowe ceny
za zrealizowanie przedmiotu zamówienia.
W zasadzie z tożsamego założenia wyszedł Zamawiający wskazując w treści wezwania do złożenia wyjaśnień ceny, że
oczekuje „złożenia wyjaśnień, w tym przedstawienia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu oraz ich istotnych
części składowych”, wskazując następnie poszczególne pozycje, które jego zdaniem wymagały wyjaśnienia, uznając
niejako, że stanowią one istotne części składowe oferty.
Uwzględniając zatem treść art. 224 ust. 1 ustawy PZP, w pierwszej kolejności należy ocenić, czy zakwestionowane
przez Odwołującego ceny za wykonanie poszczególnych pozycji stanowią istotne części składowe ceny oferty
Przystępującego, a jeśli tak to czy Zamawiający powinien był w stosunku do nich powziąć wątpliwości, które
uzasadniałyby skierowanie wezwania w oparciu o art. 224 ust. 1 ustawy PZP.
Wskazać należy, że przedmiot niniejszego zamówienia jest usługą, w ramach której ilości poszczególnych rodzajów
prac określonych przez zamawiającego w kosztorysie będą ulegać zmianie. Z tego względu zamawiający przewidział, iż
rozliczenie umowy nastąpi w oparciu o
ceny jednostkowe netto określone przez Wykonawcę w TER, stanowiących Załącznik nr 2 do Umowy, złożonych wraz z
ofertą (§ 4 ust. 2 wzoru umowy). Zgodnie z postanowieniami formularza ofertowego, ceny jednostkowe powinny
uwzględniać wszystkie składniki kosztów, a także inne czynności opisane w SST. Z uwagi na to, że to ceny jednostkowe
będą stanowiły podstawę do obliczenia ostatecznego wynagrodzenia wykonawcy, każda z tych cen powinna była zostać
obliczona w sposób realny, rynkowy. W związku z tym, uwzględniając okoliczności niniejszego stanu faktycznego,
zdaniem Izby, nie można wykluczyć, że poszczególne ceny jednostkowe za realizację wymienionych w TER pozycji,
mogą nosić znamiona istotnych części składowych oferty, a co za tym idzie, mogą podlegać badaniu w ramach
wyjaśnień rażąco niskiej ceny (podobnie Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17 lutego 2023 r., KIO 300/23).
Podkreślić jednak należy, że aby powstał obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień ceny oferty konieczne
jest powzięcie przez zamawiającego podejrzeń, że zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe wydają
się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ lub wynikającymi z odrębnych przepisów (tak też
wyrok KIO z dnia 13 marca 2020 r., KIO 433/20). Z kolei na etapie postępowania odwoławczego, dla uwzględnienia
odwołania złożonego wobec zaniechania skierowania stosownego wezwania, niezbędnym jest przez Odwołującego
wykazanie, że takie wątpliwości Zamawiający powinien był powziąć.
Odwołujący powinien więc w ramach przedstawianej argumentacji oraz dowodów na jej poparcie przekonać Izbę, że w
okolicznościach danego stanu faktycznego w odniesieniu do kwestionowanych przez niego części składowych ceny,
Zamawiający miał podstawy by sądzić, że są one rażąco niskie i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ.
Zdaniem Izby Odwołujący nie podołał ww. obowiązkowi.
Podtrzymując wcześniejsze generalne zapatrywanie dotyczące możliwości badania w ramach wyjaśnień ceny również
poszczególnych cen jednostkowych stanowiących podstawę do obliczenia wynagrodzenia wykonawcy wskazać należy,
że w niniejszej sprawie, Odwołujący w zasadzie w ogóle nie odnosi się do zagadnienia istotności kwestionowanych
przez niego pozycji. Wskazać należy za Przystępującym, że Odwołujący opiera swoją całą argumentację o
kwestionowanie cen jednostkowych – nie wskazując na ich korespondencję, czy przekładalność na jakiekolwiek części
zamówienia. Nie negując zatem generalnej możliwości wyjaśniania poszczególnych cen jednostkowych, negatywnie
należy ocenić treść
odwołania w tym zakresie. Odwołujący kwestionuje naruszenie art. 224 ust. 1 ustawy PZP, a w ogóle nie odnosi się do
części przesłanek w nim wskazanych, zupełnie pomijając argumentację, której podniesienie koniecznym jest dla
potencjalnej możliwości uwzględnienia przez Izbę zarzutu odwołania. Mimo, iż Odwołujący wskazuje na „istotę
rozliczeniową kontraktów utrzymaniowych”, to samo zasygnalizowanie owej istoty nie może być uznane za
wystarczające. Odwołujący w ramach postawionego zarzutu już w treści odwołania powinien w szczegółach odnieść się
do przesłanek wyrażonych w przepisie, którego naruszenie podnosi, a nie oczekiwać, że w sformułowaniu odpowiedniej
argumentacji zostanie wyręczony przez Izbę.
Niezależnie od powyższego, uznając generalną możliwość badania rażącego charakteru poszczególnych cen
jednostkowych w kontraktach utrzymaniowych, Odwołujący powinien był również wykazać, że w stosunku do
kwestionowanych przez niego pozycji, Zamawiający powinien był powziąć wątpliwości odnośnie ich rażącego charakteru
oraz możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ, za ceny wskazane w
tych pozycjach.
Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał także i tej okoliczności. W zasadzie tylko i wyłącznie z przedłożonych dowodów
Odwołujący wywodził stwierdzenie, że stawki zaoferowane przez Przystępującego były zaniżone, a tym samym powinny
stanowić przedmiot wyjaśnień. W tym względzie aktualne pozostają uwagi poczynione w ramach analizy zarzutu nr 1
dotyczące charakteru dowodów przedłożonych przez Odwołującego. Odsyłając w szczegółach do wcześniejszej części
uzasadnienia w tym zakresie, zdaniem Izby, dowody te nie mogą przesądzać o zasadności podnoszonych przez
Odwołującego twierdzeń. Nie wykazują one również, że Zamawiający powinien był powziąć wątpliwości w zakresie
zaoferowanych stawek, a tym samym, że koniecznym było skierowanie wezwania.
Odwołujący, co oczywiste, buduje argumentację odwołania wokół pozycji, które sam wycenił na wyższym poziomie,
subiektywnie uznając, że niższa wycena świadczy o ich rażąco niskim charakterze. Wskazać jednak należy, że różnica
w cenach ofert (czy też w cenach poszczególnych cen jednostkowych) różnych wykonawców jest naturalnym
zjawiskiem gry rynkowej. Różnica w cenach występująca w niniejszym postępowaniu jest zwykłą sytuacją, która ma
miejsce w zasadzie w większości postępowań przetargowych. Jednakże samo stwierdzenie różnicy w cenach nie daje
Zamawiającemu podstaw do powzięcia uzasadnionych wątpliwości co do ceny oferty lub jej istotnych części składowych.
Uzasadnione wątpliwości muszą bowiem wynikać z konkretnych okoliczności wskazujących na zaniżenie ceny w
stosunku do obiektywnych kosztów realizacji zamówienia. W sytuacji, gdy żadne inne okoliczności nie dają podstaw do
podejrzenia, że cena danej oferty została
skalkulowana w sposób nierzetelny, Zamawiający nie ma obowiązku kierowania wezwania. W niniejszej sprawie
Zamawiający będący gospodarzem postępowania, posiadając najlepszą wiedzę w zakresie realności i rzetelności
stawek zaoferowanych w poszczególnych ofertach, podjął wątpliwości w zakresie niektórych pozycji i w stosunku do tych
pozycji skierował wezwanie do ich wyjaśnienia. W stosunku do innych pozycji takich wątpliwości nie podjął, a Odwołujący
nie wykazał, że powinien był to zrobić.
Z powyższych względów, zdaniem Izby, zarzut w obu sprawach nie zasługiwał na
uwzględnienie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 557 w zw. z art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
W związku z powyższym, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………