Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20 marca 2023 r., sygn. KIO 623/23

Sygn. akt: KIO 623/23

WYROK

z dnia 20 marca 2023 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:

Magdalena Rams

Protokolant:

Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej w dniu 6 marca 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

konsorcjum firm: BADER-DROG Sp. z o.o. Sp. k., z siedzibą w Łubowie oraz T. B. prowadzący działalność gospodarczą

pod nazwą "B.” Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa T. B.,

w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w

Warszawie,

przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwa Budownictwa Drogowego S.A. z siedzibą w Kaliszu zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1 - 3 w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy Prawo

zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji i nakazuje

zamawiającemu unieważnić czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje odtajnić i udostępnić

złożone przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego S.A. z siedzibą w Kaliszu wyjaśnienia w

przedmiocie rażąco niskiej ceny.

2. w pozostałym zakresie oddala zarzuty odwołania.

3. kosztami postępowania obciąża zamawiającego w części ½ i odwołującego w części ½ i:

4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy

złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania;

4.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 9 300 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysiące trzysta

złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.

Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz.

1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………………….

Sygn. akt: KIO 623/23

UZASADNIENIE

W dniu 6 marca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia konsorcjum: BADERDROG sp. z o. o., sp. k., z siedzibą w Łubowie oraz "B." Firma Produkcyjno - Handlowo -Usługowa T. B., Dalachów 354,

46-325 Rudniki (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającym Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu naruszenie w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Całoroczne kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie dróg

krajowych na terenie Rejonu w Kaliszu” (dalej „Postępowanie”):

1. art. 18 ust. 1-3 w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

(Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), dalej jako „u.z.n.k.” w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 p.z.p. poprzez zaniechanie ujawnienia

wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego S.A.

Kalisz (dalej jako „PBD”), mimo że zastrzeżone przez niego informacje nie spełniają przesłanek do uznania ich za

tajemnicę przedsiębiorstwa, albowiem:

a) wykonawca PBD nie sprostał wykazaniu, że w jego przedsiębiorstwie utrzymywana jest tajemnica

przedsiębiorstwa, gdyż jedynym dowodem, jaki wykonawca PBD złożył wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia był

wzór „Zobowiązania Pracownika do zachowania Tajemnicy Zawodowej i Poufności”. Dokument ten jest

niewystarczający do wykazania, że wykonawca istotnie podjął starania do zachowania w poufności zastrzeżonych

informacji (co potwierdza również orzecznictwo Izby, zob. np. wyrok KIO z 31.03.2022 r., KIO 700/22, LEX nr

3344950) – w szczególności z uwagi na fakt, że taki wzór oświadczenia ma charakter blankietowy i jako taki może

być uznany jedynie za deklarację Przystępującego (mającą zresztą walor jedynie hipotetyczny w zakresie jej

stosowania), a zatem nie stanowi dowodu, by wykonawca podjął realne działania w celu dochowania poufności;

b) wykonawca PBD nie sprostał wykazaniu wartości gospodarczej zastrzeganych informacji – nie

przedstawiając żadnych dowodów w tym zakresie, podczas gdy pod pojęciem „wykazania", o którym mowa w art.

18 ust. 3 p.z.p., rozumieć należy nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie, gdy tymczasem brak jest

jakichkolwiek dowodów w tym zakresie;

c) wykonawca PBD nie przedstawił nawet, aby przekazywane przez niego informacje miały jakąkolwiek wartość

gospodarczą, a obowiązkiem jego było wykazanie tej przesłanki.

2. art. 16 ust. 1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 18 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 11 u.z.n.k. poprzez brak odtajnienia przez

Zamawiającego zastrzeżonych informacji, gdy Wykonawca PBD zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa – nie

tylko nie wykazał spełnienia jej przesłanek – ale nawet nie wskazał konkretnych informacji, które to miałyby ją

stanowić (wskazując ogólnie „informacje zawarte w treści niniejszej odpowiedzi, jak i w załącznikach”), gdy

tymczasem utajnieniu mogą podlegać jedynie konkretne informacje, słowa lub wyrażenia, które spełniają wszystkie

warunki wymagane dla zastosowania wyjątku, o którym mowa w art. 18 ust. 3 p.z.p. Ponadto, takie zaniechanie ze

strony Zamawiającego w konsekwencji narusza zasadę proporcjonalności – stanowiącej gwarancję prawidłowego

przygotowania i przebiegu postępowania, co powinno przejawiać się w odpowiednim przeprowadzeniu tego

postępowania, w tym poszczególnych czynnościach podejmowanych przez zamawiającego, w sposób

pozwalający na zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

3. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1, 5 i 6 p.z.p., poprzez wybór oferty Wykonawcy PBD podlegającej

odrzuceniu z powodu zaoferowania w tej ofercie ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia,

wobec braku obalenia domniemania rażąco niskiej ceny, a co w szczególności wynika z faktu, iż Zamawiający

wprost wskazał, że oczekuje, by wykonawca wykazał „oferowane przez siebie ceny w ramach zadeklarowanych w

ofercie cen jednostkowych”, wymieniając poszczególne pozycje, a dalej wskazując: „również poprzez

przedstawienie szczegółowej kalkulacji wyszczególnionych powyżej pozycji kosztorysu ofertowego i załączenie

dowodów na potwierdzenie tych wyliczeń” – gdy tymczasem sam wykonawca PBD (który to przyznaje wprost, że

„nie można precyzyjnie skalkulować kosztów robocizny i sprzętu dla poszczególnych pozycji kosztorysowych, a

dalej „również kosztu materiałów nie można dokładnie określić” – przez co:

a) złożone wyjaśnienia są lakoniczne i w żaden sposób nie potwierdzają rynkowości przyjętych cen i kosztów

(nadto, a priori uniemożliwiają dokonanie oceny oferty wobec treści wyjaśnień – niezależnie nawet od ich treści –

gdyż Wykonawca z góry wskazuje, że nie może dokładnie określić wskazanych cen, a zatem mają one

spekulatywny, hipotetyczny charakter; co prowadzi do wniosku, iż nie zostały skalkulowane w sposób szczegółowy i na

potrzeby danego zamówienia (wbrew przepisom ustawy p.z.p. i wymaganiom samego Zamawiającego);

b) złożone wyjaśnienia nie odpowiadają nawet treści wezwania kierowanego przez Zamawiającego (wyjaśnienia

powinny być sporządzone dokładnie i precyzyjnie, a co więcej Zamawiający wprost żądał precyzyjnej kalkulacji –

tymczasem Wykonawca wprost przyznał, że jego oferta i wyjaśnienia nie zostały precyzyjnie skalkulowane);

c) takie sformułowanie rodzi wątpliwości pod kątem tego, czy wykonawca zakłada wykonanie (i czy będzie w

stanie wykonać) przedmiot zamówienia przy podanych cenach jednostkowych; w konsekwencji czego wykonawca

nie obalił domniemania, że zaoferowano rażąco niską cenę - a wręcz przeciwnie, gdyż potwierdził brak rzetelności

swojej oferty, co z góry uniemożliwia analizę złożonych przez niego wyjaśnień – zatem doszło do

nieuzasadnionego zaniechania przez Zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty wykonawcy, którego

wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny oraz istotnych części składowych ceny.

4. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1, 5 i 6 p.z.p., poprzez wybór oferty PBD podlegającej odrzuceniu z

powodu zaoferowania w tej ofercie ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia, co w

szczególności wynika z przedstawienia wyjaśnień o charakterze prezentujących jedynie hipotetyczne, niepewne

założenia kosztowe (a co de facto potwierdza Wykonawca PBD), a co wynika z:

a) założonego przez samego Wykonawcę PBD braku możliwości ustalenia przez niego poszczególnych

kosztów, cen oraz ilości i założeń (w tym w zakresie poszczególnych kosztów materiałów, sprzętu, robocizny,

kosztów pośrednich czy też innych kosztów),

b) opierania się na zapewnieniu wykonawcy PBD o rzekomym doświadczeniu - co w żaden sposób nie dowodzi

o prawidłowości złożonych wyjaśnień, a dalej nie obala domniemania rażąco niskiej ceny,

c) powoływania się na rzekome „preferencyjne warunki” przez Wykonawcę PBD, jednak bez ukazania ich

„wpływu” na realizację niniejszego zamówienia. Podobnie powoływanie się przez Wykonawcę PBD na posiadany

sprzęt (przy czym samo wymienienie bez dowodów również nie jest wystarczające), nie ukazuje, w kontekście

całokształtu wyjaśnień, jak miałoby to oddziaływać na niniejsze zamówienie – gdy tymczasem cena powinna być

realna i jednocześnie szczegółowo wykazana w wyjaśnieniach, a co więcej sam Zamawiający wprost wskazał:

„wzywamy do złożenia wyjaśnień, w tym przedstawienia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu oraz ich

istotnych części składowych i wykazanie w szczególności: 1. w oparciu o dokumenty oraz obliczenia w jaki sposób

Wykonawca zamierza zrealizować, (…)”, co

wyklucza możliwość sporządzenia wyjaśnień w sposób ogólnikowy, a mianowicie bez wskazania wpływu tego

„doświadczenia”, preferencyjnych warunków czy posiadanego sprzętu na realizację danego zamówienia;

d) braku przedstawienia przez Wykonawcę PBD wiarygodnych dowodów w zakresie wyliczenia ceny (a która to

konieczność wynika nie tylko z przepisów i orzecznictwa, ale wskazał na nią wprost sam zamawiający w treści

wezwania, przyjmując na „przedstawienie szczegółowej kalkulacji wyszczególnionych powyżej pozycji kosztorysu

ofertowego i załączenie dowodów”),

e) argumentacji Wykonawcy PBD, który tłumaczy brak dokładności ceny jednostkowej czynnikami, które to

mógłby mieć znaczenie przy cenie całkowitej, tj. brak precyzyjnego skalkulowania kosztów tłumaczy „brakiem

jednoznacznie określonych zakresów robót”) – w sytuacji gdy wykonawca ten powinien określić ceny względem

przedmiotu zamówienia. Argumentacja samego Wykonawcy PBD wskazuje zatem wprost, że zakładane ceny

mają charakter wyabstrahowany, nie związany z przedmiotem zamówienia.

5. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy p.z.p. w zw. z art. 16 ust. 1 p.z.p. poprzez brak odrzucenia oferty wykonawcy PBD

pomimo niezgodności tej oferty z warunkami zamówienia, w szczególności określonymi treścią Specyfikacji

Warunków Zamówienia odnoszącymi się do sposobu kalkulacji ceny, co wynika z faktu, że Wykonawca PBD sam

potwierdza brak dokładności swoich kalkulacji i rzekomy brak możliwości skalkulowania kosztów, a co świadczy o

tym, że cena za jednostkę wykonawcy nie obejmuje wszystkich składników kosztów i innych czynności opisanych

w SST - gdy tymczasem z warunków zamówienia wprost wynika konieczność dokładnego, precyzyjnego

skalkulowania poszczególnych cen, w szczególności: cena za jednostkę obejmuje wszystkie składniki kosztów

(m.in. KP, KZ, Zysk, itp.), a także inne czynności opisane w SST (z SWZ cz. IV), a Wykonawca obliczając cenę

Oferty musi uwzględnić opis sposobu obliczenia ceny zawarty w tomie IV SWZ – Kosztorys ofertowy (17.2, SWZ

cz. I), nadto Wykonawca obliczając cenę Oferty musi uwzględnić w kosztorysie ofertowym wszystkie podane tam i

opisane pozycje (17.3, SWZ cz. I), jak również, że cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania

zamówienia (17.5, SWZ cz. I). Tym samym, oferta pozostaje niezgodna z projektowanymi postanowieniami

umownymi (w tym § 4 ust. 2, 5, 6 PPU). Nie do zaakceptowania jest bowiem sytuacja, w której wykonawca chcąc

uzyskać dane zamówienie, podaje w ofercie cenę, która tylko częściowo uwzględnia koszty jego wykonania lub

zakłada jej zmienność w zależności od warunków, a co powinno prowadzić do odrzucenia oferty wykonawcy PBD

– a brak takiego odrzucenia stanowi o naruszeniu Zamawiającego.

Przy czym wyraźnie wskazuje się, że na podstawie wyjaśnień ceny oferty mogą ujawnić się podstawy do odrzucenia

oferty w oparciu o inne przepisy p.z.p., w tym np. art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. – co ma miejsce w niniejszym stanie

faktycznym.

6. art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy PBD

pomimo, że oferta Wykonawcy PBD została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a co wynika w

szczególności z tego, że:

a) Wykonawca PBD – jako profesjonalista obowiązany do należytego działania – złożył wyjaśnienia wskazując na

niedookreśloność zakładanych cen, przyjmując wartości dla poszczególnych pozycji, z pominięciem realności

ponoszonych kosztów (na co sam wskazał w treści wyjaśnień, składając je „w miarę możliwości”), a co stanowi

działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami; przy czym jednocześnie takie działanie w sposób oczywisty prowadzi

do wynaturzeń pozbawiających ekonomicznego sensu system zamówień publicznych, a także narusza interes

innych wykonawców (konkurentów) oraz zamawiającego (zagrażając wykonaniu przedmiotu zamówienia

publicznego);

b) Wykonawca PBD nie uwzględnił również wymogu, aby każda cena jednostkowa obejmowała całkowity koszt

wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce ilości rozliczenia w TER-ach, co wynika z samej treści wyjaśnień, w

której to wprost wskazał, iż nie skalkulował precyzyjnie kosztów, a co świadczy nie tylko o niezgodności z

warunkami zamówienia odnoszącym się do wymogu uwzględniania w kosztorysie ofertowym wszystkich

podanych tam i opisanych pozycji, ale również o złożeniu oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, gdyż

wykonawca zakłada dostosowywanie cen do zmieniających się warunków, a co za tym idzie stosowanie swoistej

praktyki inżynierii cenowej, a w konsekwencji czego złożenie oferty PBD stanowi również czyn nieuczciwej

konkurencji (a co stanowi niezależną od wskazanej w pkt a powyżej podstawę odrzucenia oferty PBD jako złożonej

w warunkach nieuczciwej konkurencji).

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej; uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa, informacji

znajdujących się w wyjaśnieniach i załącznikach złożonych przez Wykonawcę PBD na wezwanie do udzielenia

wyjaśnień, a

następnie udostępnienie Odwołującemu powyższych dokumentów i informacji; odrzucenie oferty złożonej przez

Wykonawcę PBD z uwagi rażąco niską cenę, niezgodność z warunkami zamówienia, jak również złożonej w warunkach

czynu nieuczciwej konkurencji (co stanowi niezależne od siebie podstawy); powtórzenie czynności badania i oceny ofert

w postępowaniu; zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym

kosztów wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie faktury VAT i spisu kosztów przedstawionych na rozprawie, zgodnie

z § 5 pkt 2 lit. a-b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów

kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U.

poz. 2437).

Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego

przywołanych wyżej przepisów p.z.p. interes Odwołującego doznał uszczerbku. Odwołujący ma interes w uzyskaniu

zamówienia będącego przedmiotem Postępowania. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez

Zamawiającego przepisów prawa, bowiem gdyby Zamawiający przeprowadził czynności w postepowaniu zgodnie z

przepisami p.z.p., prawidłowo ocenił ofertę wykonawcy Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego S.A. Kalisz ul.

Noskowska 3-5, 62 – 800 Kalisz, w tym również odtajnił wyjaśnienia - wówczas doszedłby do jednoznacznej konstatacji,

iż oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz nieprawidłowa pod względem wyceny

poszczególnych, istotnych części składowych ceny, a ceny w ofercie są rażąco niskie. Gdyby więc Zamawiający dokonał

prawidłowej weryfikacji tej oferty Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego S.A. Kalisz ul. Noskowska 3-5, 62 – 800

Kalisz – wówczas oferta Odwołującego mogłaby zostać́ uznana za najkorzystniejszą w postepowaniu. Tym samym w

ocenie Odwołującego legitymuje się on interesem w złożeniu odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 p.z.p.

Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca całorocznym kompleksowym (letnie i zimowe)

utrzymaniu dróg krajowych na terenie Rejonu w Kaliszu o długości 139,6 km. Usługa obejmuje wykonywanie prac

całorocznego, w tym zimowego i bieżącego utrzymania dróg, w szczególności: utrzymania nawierzchni dróg, utrzymania

poboczy i pasów rozdziału, utrzymania korpusu drogi, utrzymania odwodnienia, utrzymania chodników i ścieżek

rowerowych, utrzymania oznakowania, utrzymania urządzeń bezpieczeństwa ruchu, utrzymania estetyki znaków,

elementów bezpieczeństwa ruchu oraz pasa drogowego, utrzymania urządzeń wspomagających, zimowego utrzymania

dróg, zarządzania Kontraktem, utrzymania czystości na obiektach inżynierskich. prace pomocnicze Zakres i sposób

wykonywania usługi określono w dokumentach: istotnych warunkach umowy

- opis przedmiotu zamówienia (OPZ), specyfikacjach technicznych (SST). Wykonawca zobowiązuje się do wykonywania

przedmiotu Umowy w okresie od dnia 01.04.2023 roku do dnia 01.06.2026 roku. Jeżeli umowa zostanie podpisana po

dniu 01.04.2023 roku to będzie ona obowiązywać od dnia zawarcia Umowy do dnia 01.06.2026 roku przy czym,

maksymalny łączny okres obowiązywania Umowy, wraz z prawem opcji, o którym mowa w § 1 ust. 8 umowy, nie może

przekroczyć 48 miesięcy.

Odwołujący wskazał, że za najkorzystniejszą została wybrana oferta złożona przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo

Budownictwa Drogowego S.A. Kalisz ul. Noskowska 3-5, 62 – 800 Kalisz (z ceną brutto: 59.176.230,43 zł - zakres

podstawowy). Przedmiotowa informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty została sporządzona w dniu 22 lutego 2023

r. Na drugim miejscu w zestawieniu złożonych ofert uplasowała się oferta Odwołującego, natomiast trzecia w kolejności

była oferta złożona przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o.o. ul. Południowa 17/19, 97-300 Piotrków

Trybunalski.

Odwołujący wskazał, że przed dokonaniem wyboru oferty – pismem z dnia 24 listopada 2022 r. – Zamawiający zwrócił

się do Wykonawcy Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego S.A. Kalisz o złożenie wyjaśnień: wzywamy do złożenia

wyjaśnień, w tym przedstawienia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu oraz ich istotnych części składowych i

wykazanie w szczególności: 1. w oparciu o dokumenty oraz obliczenia w jaki sposób Wykonawca zamierza zrealizować,

uwzględniając wymagania opisu przedmiotu zamówienia wraz z załącznikami, oraz projektowanych postanowień

umowy, a także specyfikacji technicznych, wyszczególnione poniżej pozycje kosztorysu ofertowego w ramach

zadeklarowanych w Ofercie cen jednostkowych; 2. zgodności oferty z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których

wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki

godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za

pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane

zamówienie; 3. zgodności oferty z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w

miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. W treści wezwania wskazano na poszczególne pozycje grupy: 1, 2, 3,

4, 6, 7, 8, 12. Jednocześnie Zamawiający wskazał: Powyższe należy wykazać również poprzez przedstawienie

szczegółowej kalkulacji wyszczególnionych powyżej pozycji kosztorysu ofertowego i załączenie dowodów na

potwierdzenie tych wyliczeń.

Odwołujący wskazał, że wykonawca PBD pismem z dnia 9 grudnia 2022 r. złożył wyjaśnienia, w których wskazał m.in.,

że:

(…) nie można precyzyjnie skalkulować kosztów robocizny i sprzętu dla poszczególnych pozycji kosztorysowych. Dla

części ujętych zamówieniem pozycji kosztorysowych, również kosztu materiałów nie można dokładnie określić.

Ponadto wykonawca dokonał zastrzeżenia tajemnicy, wskazując, iż „informacje zawarte w treści niniejszej odpowiedzi,

jak i w załącznikach, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”.

Wykonawca powołał się tutaj na ogólne informacje, wskazując na treść art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Wykonawca wskazał, że

zastrzegane informacje – w opinii Wykonawcy PBD – wypełniają definicję tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż mają dla

PBD S.A. Kalisz wartość gospodarczą. Wykonawca w uzasadnieniu zastrzeżenia podał, że informacje te mają

znaczenie z punktu widzenia przewagi konkurencyjnej, gdyż ujawniają elementy mające korzystny wpływ na oferowaną

cenę. Ich ujawnienie wiąże się zatem z możliwością poniesienia przez PBD S.A. Kalisz szkody. Dalej, Wykonawca PBD

wskazał, że podjął niezbędne działania w celu dochowania poufności, przedstawiając jedynie jeden załącznik w postaci

blankietowego wzoru „Zobowiązania Pracownika do zachowania Tajemnicy Zawodowej i Poufności”.

Zamawiający nie odtajnił złożonych przez Wykonawcę PBD wyjaśnień, tak co do całości, jak i ich poszczególnych

części.

I. Zarzuty w zakresie zaniechania odtajnienia wyjaśnień PBD

W ocenie Odwołującego w przedłożonym przez Wykonawcę PBD uzasadnieniu zastrzeżenia nie wykazano, iż

przekazywane informacje spełniają przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa, w szczególności:

1) Wykonawca PBD nie przedstawił dowodu na okoliczność tego, że informacje nie są powszechnie znane;

2) Wykonawca PBD nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu na okoliczność podjęcia faktycznych, realnych

działań zmierzających do zachowania tajemnicy;

3) Wykonawca PBD nie wykazał tam w jakikolwiek sposób, że informacje te posiadają określoną wartość

gospodarczą.

1. Brak wykazania spełnienia przesłanek „tajemnicy przedsiębiorstwa”

Odwołujący wskazał, że jedną z podstawowych zasad, jakimi musi kierować się zamawiający prowadzący postępowanie

o udzielenie zamówienia, jest jawność postępowania. Zasada ta

gwarantuje transparentność prowadzonego postępowania i pozwala na urzeczywistnienie innych fundamentalnych zasad

obowiązujących w toku jego prowadzenia, tj. zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wyjątkiem

od tej zasady jest skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, tj. nie ujawnia się informacji stanowiących

tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one

udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Brak któregokolwiek z tych

elementów powoduje brak możliwości objęcia danej informacji w postępowaniu ochroną właściwą dla informacji

stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa.

Z treści art. 18 ust. 3 p.z.p. wynika, że do skutecznego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy

przedsiębiorstwa niezbędnym jest wykazanie przez wykonawcę, że informacje te w rzeczywistości taką tajemnicę

przedsiębiorstwa stanowią, tj. wykazać łączne wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa z w

art. 11 ust. 2 u.z.n.k., tj.:

(1) informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający

wartość gospodarczą,

(2) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie znana osobom

zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób,

(3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej

staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności.

Wskazuje się, że informacje złożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim

wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru. Obowiązkiem zamawiającego w toku badania

ofert jest ustalenie czy wykonawca sprostał obowiązkowi wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa. Skuteczność tego zastrzeżenia ocenia zamawiający (A. Matusiak, Tajemnica przedsiębiorstwa.

Nadużycia wykonawców i (nie)skuteczność ochrony, Zam.Pub.Dor. 2021, nr 12, s. 47-51), który to w przedmiotowym

postępowaniu z nieuzasadnionych przyczyn zaniechał odtajnienie wyjaśnień Wykonawcy PBD – pomimo, że prima facie

widoczne jest, że Wykonawca PBD nie sprostał obowiązkowi wykazania przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa.

W ocenie Odwołującego, w niniejszym stanie faktycznym uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa

dokonane przez PBD w wyjaśnieniach z dnia 9 grudnia 2022 r.

ma charakter lakoniczny, a wykonawca PBD w żaden sposób nie wykazał spełnienia przesłanek. Wykonawca PBD

zdawkowo odniósł się do wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, nie określając jej w żaden sposób – co samo

w sobie świadczy już o braku wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa. Ponadto, wykonawca PBD nie wykazał

podejmowania działań w celu utrzymania jej w poufności, przedkładając jedynie blankietowy „wzór”, a co nie stanowi

dowodu w zakresie ww. przesłanek.

Po pierwsze, Wykonawca PBD nie wykazał w niniejszym przypadku wystąpienia okoliczności uzasadniających uznanie

zastrzeżonych dokumentów i informacji (zastrzeżonych w piśmie z dnia 9 grudnia 2022 r.) za takie, które zawierają

tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym przede wszystkim Wykonawca PBD nie udźwignął ciężaru wykazania wartości

gospodarczej w odniesieniu do zastrzeganych informacji. Nie stanowi wykazania przytoczenie brzmienia art. 11 ust. 2

u.z.n.k. – tak to czyni wykonawca PBD. Obowiązkiem wykonawcy PBD było wykazanie obiektywnej wartości

gospodarczej, wartości sięgającej poza ramy tego konkretnego postępowania czy składanych wyjaśnień. W treści

uzasadnienia, poza ogólnymi stwierdzeniami o wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, know-how wykonawcy –

w istocie PBD żadnej wartości gospodarczej nie wykazało w zakresie utajnionych dokumentów.

Uzasadnienie Wykonawcy PBD jest lakoniczne, ogranicza się do ogólnych twierdzeń dotyczące rzekomej wartości

gospodarczej – której to w żaden sposób nie wykazuje. Wykonawca jedynie w uzasadnieniu wskazuje, że: „dotyczą

rozwiązania przygotowanego dla potrzeb konkretnego zamówienia lub też stanowią informacje poufne podlegające

każdorazowemu zastrzeżeniu ich jawności w sytuacji udostępniania jakiemukolwiek podmiotowi trzeciemu”. Wykonawca

PBD jedynie zdawkowo odniósł się do wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, nie podejmując jednak

jakiejkolwiek próby jej określenia. Wykonawca PBD również nie wskazał nawet na skutki, jakie może pociągać za sobą

ujawnienie zastrzeżonych informacji. W orzecznictwie wskazuje się natomiast brak wykazania wartości gospodarczej w

zakresie konkretnych obliczeń stanowi podstawę dla uzasadnienia odtajnienia dokumentów wykonawcy (…) Wykonawca,

który nie jest w stanie określić, jaką wartość ma dla niego informacja, nie wykazał spełnienia przesłanki z art. 11 ust. 2

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (wyrok KIO z 11.07.2022 r., KIO 1630/22, LEX nr 3457951).

Bez znaczenia jest również stwierdzenie Wykonawcy PBD, że „Ujawnienie informacji o tych czynnikach, osłabi pozycję

PBD S.A. Kalisz względem podmiotów konkurencyjnych”. Potwierdza to orzecznictwo. Przykładowo, w wyroku KIO z

17.01.2022 r., KIO 3762/21, LEX nr 3327251: stwierdzenie, iż ujawnienie wyjaśnień spowoduję zniweczenie strategii

wykonawcy wypracowanej na potrzeby realizacji inwestycji publicznych w rzeczywistości nic nie wnosi do sprawy.”

Wykonawca PBD powołuje się jedynie na ogólne stwierdzenia, że ujawnienie informacji narazi go na szkodę.

Wykonawca w uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia wskazał, iż stosuje metody ograniczające dostęp do informacji

objętych treścią zastrzeżonego jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentu, natomiast nie przedstawił w tym zakresie

jakiegokolwiek dowodu, który potwierdzałby skuteczność dokonanego zastrzeżenia (nie stanowi go z pewnością „wzór

Zobowiązania Pracownika do zachowania Tajemnicy Zawodowej i Poufności” – o czym szczegółowo na s. 12).

Pod pojęciem „wykazania”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 p.z.p., rozumieć należy nie tylko złożenie oświadczenia, że

zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego

potwierdzenie (wyrok KIO z 26.04.2021 r., KIO 902/21, LEX nr 3175948). Jak to ujął Sąd Okręgowy w Warszawie w

uzasadnieniu wyroku z dnia 1 października 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 53/21, przewidziany przez ustawodawcę obowiązek

„wykazania" winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku "udowodnienia" w rozumieniu Kodeksu postępowania

cywilnego. Natomiast sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych informacji jako poufnych nie jest

wystarczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej, gdyż oznaczałoby to zwolnienie wykonawcy z wykazywania

tej pierwszej i podstawowej przesłanki wynikającej z art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, wbrew brzmieniu art. 8 ust. 3 pzp (aktualnie art. 18 ust. 3 p.z.p.).

W ocenie Odwołującego, skoro – jak powyżej wskazano – Wykonawca PBD nie był w stanie wykazać nawet wartości

gospodarczej informacji zawartych w składanych wyjaśnieniach dotyczących ceny, Zamawiający winien podjąć decyzję o

odtajnieniu i ujawnieniu ich w całości wraz z załączonymi dowodami.

Po drugie, w ocenie Odwołującego, Wykonawca PBD nie wykazał również, by podjął starania do zachowania w

poufności zastrzeżonych informacji. Przepis art. 18 ust. 3 p.z.p. wymaga, aby wykonawca wykazał, że zastrzeżone

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W świetle tego obowiązku wykonawcy niewystarczające jest samo

opisanie czynności jakie rzekomo podejmuje w celu ochrony informacji, konieczne jest jeszcze potwierdzenie tych

deklaracji. Samo powoływanie się na klauzulę poufności bez jakiegokolwiek podania ku temu realnych i obiektywnych

powodów, nie może uzasadniać uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne, a jedynie stwarza

wrażenie,

że hasłowe podanie ogólnikowych stwierdzeń ma za zadanie uniemożliwienie konkurencji weryfikacji sposobu kalkulacji

ceny wykonawcy.

Wykonawca PBD ograniczył się w tym zakresie do stwierdzenia, że informacje nie były wcześniej ujawniane i

przedstawia jeden „dowód”, tj. wzór „Zobowiązania Pracownika do zachowania Tajemnicy Zawodowej i Poufności”.

Odnosząc się do przedstawionego „dowodu” przez Wykonawcę PBD wskazać trzeba, że taki wzór oświadczenia (w

istocie nie jest to nawet dokument – a jedynie wzór bez podpisu) nie stanowi o wykazaniu przedmiotowej przesłanki

zachowania informacji w poufności. W wyroku KIO z 31.03.2022 r., KIO 700/22, LEX nr 3344950, wskazano: próba

wykazania zaistnienia żadnej z przesłanek warunkujących możliwość zastrzeżenia informacji nie została udowodniona –

jedynym dowodem, jaki złożył wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia Przystępujący był wzór oświadczenia o zobowiązaniu

do zachowania tajemnicy służbowej. Dokument ten Izba uznała za niewystarczający do wykazania, że Przystępujący

istotnie podjął starania do zachowania w poufności zastrzeżonych informacji. Izba zwróciła uwagę, że złożony jako

dowód wzór oświadczenia ma charakter blankietowy i jako taki może być uznany jedynie za deklarację Przystępującego.

Wykonawca powinien przedstawić dowody na rzeczywiste zachowywanie poufności w stosunku do informacji

zastrzeżonych w danym postępowaniu. Oświadczenia i deklaracje samego wykonawcy nie mogą być zaś uznane za

wykazanie przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. (zob. wyroki KIO wydane: 12 maja 2017 r., sygn. akt KIO 542/17;

10.10.2017 r., sygn. akt KIO 2028/17).

Odwołujący wskazał, że przepis art. 18 ust. 3 p.z.p. wymaga, aby wykonawca wykazał, że zastrzeżone informacje

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa – w tym, podjęcia działań celem zachowania poufności. W świetle tego obowiązku

wykonawcy niewystarczające jest samo opisanie czynności jakie rzekomo podejmuje w celu ochrony informacji -

konieczne jest jeszcze potwierdzenie tych deklaracji. Tymczasem Wykonawca PBD w żaden sposób nie potwierdza

wykazania spełnienia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym podjęcia działań w celu utrzymania jej w poufności –

prezentując gołosłowne uzasadnienie i nie przedstawiając w istocie dowodów. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z

07.04.2022 r., sygn. akt KIO 764/22.

Zdaniem Odwołującego Wykonawca PBD, zastrzegając klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa informacje przekazywane

Zamawiającemu, zobowiązany był wykazać spełnienie przesłanek ustawowych wobec każdej z nich – a brak ich

wykazania którejkolwiek winien skutkować obowiązkiem odtajnienia tych z informacji. Krajowa Izba Odwoławcza

wielokrotnie wyrażała swoją dezaprobatę wobec bezkrytycznego przyjmowania przez zamawiających zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa, nawet wtedy, gdy wykonawca zastrzega wszystkie bądź większość informacji, co

ewidentnie służyć ma wyłącznie utrudnieniu konkurencyjnym wykonawcom weryfikacji jego oferty. Podkreślenia wymaga

również, że nie jest zadaniem zarówno Izby jak i Zamawiającego poszukiwanie okoliczności, które mogłyby uzasadniać

zastrzeżenie informacji, gdyż to wykonawca ma te okoliczności Zamawiającemu wykazać. I tak, mając również na

względzie orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (np. wyrok z dnia 19 lutego 2021 r., sygn. akt KIO 125/21; wyrok z

dnia 26 marca 2021 r.; sygn. akt KIO 320/21), Zamawiający winien zdecydować o odmówieniu ochrony zastrzeżonym

informacjom w całości. Ze wspomnianych orzeczeń wynika bowiem, że nawet jeśli hipotetycznie zastrzeżone informacje

spełniają przesłanki wynikające z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. (czemu Odwołujący stanowczo przeczy), ale nie dojdzie do ich

wykazania (w przedstawionym powyżej znaczeniu), obowiązkiem Zamawiającego jest ujawnienie tych informacji.

2. Zakres informacji objętych przez wykonawcę PBD zastrzeżeniem

Ponadto, Odwołujący wskazał, że wykonawca PBD nie tylko nie dopełnił obowiązkowi wykazania przesłanek tajemnicy

przedsiębiorstwa – co winno skutkować odtajnieniem – ale również przedmiotowym zastrzeżeniem objął w istocie

niezasadnie en bloc wszystkie informacje (i załączniki) zawarte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Odwołując

wskazał, że nie jest możliwe zastrzeganie całości wyjaśnień. Nie jest też wiadomym o jakie informacje miałoby chodzić,

czy też o jakie załączniki – bowiem wykonawca na nie wskazuje. Wykonawca PBD w żaden sposób nie określił jakie to

informacje mają podlegać zastrzeżeniu, a jakie nie – co świadczy o wadliwości samego zastrzeżenia. Odwołujący

powołał się na wyrok KIO z dnia 8 lipca 2015 r., sygn. akt: KIO 1229/15.

W ocenie Odwołującego, za nieuzasadnione należy uznać zastrzeżenie całości (w tym przypadku dotyczy to zarówno

samych wyjaśnień jak i ewentualnych załączników) – z pominięciem nawet konkretnego wyszczególnienia

zastrzeganych informacji. Nie sposób jest znaleźć w wyjaśnieniach jakiegokolwiek wskazania, które to informacje mają

stanowić tajemnicę. Wskazano jedynie, że wykonawca PBD zastrzega informacje zwarte „w treści niniejszej odpowiedzi,

jak i w załącznikach. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 27.07.2021 r. sygn. akt 2018/21, 2048/21: Zastrzegając tajemnicę

przedsiębiorstwa wykonawca powinien mieć na uwadze wyrażoną w orzecznictwie KIO zasadę minimalizacji utajnianych

danych. Przyjęcie rozumowania, że wykonawca zastrzegając dokumenty może zawsze powołać się na to, że stanowią

one całość i zbiór danych, bez wykazania, że rzeczywiście wypełniają przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa,

prowadziłoby do sytuacji, w której zastrzeżeniu mogłyby podlegać dowolne informacje bez względu na to, czy w

rzeczywistości

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, czy też nie. Jest to nie do pogodzenia z tym, że utajnianie informacji stanowi

wyjątek od zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego” oraz „Jawność postępowania, która

pozostaje w związku z pozostałymi zasadami obowiązującymi na gruncie zamówień publicznych, odnosi się do całego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Zdaniem Odwołującego nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności wyjaśnień w sytuacji, gdy Wykonawca nie

wykazuje w żaden sposób przesłanek „tajemnicy przedsiębiorstwa” – w szczególności (jak ma to miejsce w niniejszej

sprawie w przypadku powoływanej przez wykonawcę) wartości gospodarczej oraz podjęcia działań w celu dochowania

poufności. Nie sposób jest godzi się na uznawanie za prawidłowe takie zastrzeganie tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż

de facto prowadzi do nieuprawnionego uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji jej prawidłowości, a w

konsekwencji weryfikacji działań Zamawiającego polegających na ocenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz ocenie

zasadności zastrzeżenia tych informacji, bez względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających

zastrzeżenie informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Utrzymanie takiego zastrzeżenia, stanowi naruszenie art. 18

p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a dalej zasady

równego traktowania wykonawców i poszanowania zasad uczciwej konkurencji art. 16 pkt 13 p.z.p.

II. Złożone przez Wykonawcę PBD wyjaśnienia a rażąco niska cena

1. Ocena złożonych wyjaśnień (wskazanie na brak szczegółowości, wezwanie a odpowiedź)

Odwołujący wskazał, że Wykonawca PBD podaje, że nie może dokładnie określić wskazanych cen – a co z góry

świadczy już o tym, że wyjaśnienia są niekompletne i nierzetelne, a zatem nie mogą stanowić nawet podstawy do

obalenia domniemania niskiej ceny. Niezrozumiałe jest przyjęcie, by zaoferowana przez PBD cena miała być realna i

zapewniać realizację zamówienia - w sytuacji, gdy sam Wykonawca na wstępie powołuje się na jej niedookreśloność.

Pismem z dnia 24 listopada 2022 r. – Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy Przedsiębiorstwo Budownictwa

Drogowego S.A. Kalisz o złożenie wyjaśnień o następującej treści:

(…) wzywamy do złożenia wyjaśnień, w tym przedstawienia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu oraz ich

istotnych części składowych i wykazanie w szczególności: 1. w oparciu o dokumenty oraz obliczenia w jaki sposób

Wykonawca zamierza zrealizować,

uwzględniając wymagania opisu przedmiotu zamówienia wraz z załącznikami, oraz projektowanych postanowień

umowy, a także specyfikacji technicznych, wyszczególnione poniżej pozycje kosztorysu ofertowego w ramach

zadeklarowanych w Ofercie cen jednostkowych; 2. zgodności oferty z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których

wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki

godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za

pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane

zamówienie; 3. zgodności oferty z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w

miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.

W treści wezwania wskazano na poszczególne pozycje grupy: 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 12 – potwierdzając tym samym

istotność tych części. Dalej Zamawiający podał:

Powyższe należy wykazać również poprzez przedstawienie szczegółowej kalkulacji wyszczególnionych powyżej pozycji

kosztorysu ofertowego i załączenie dowodów na potwierdzenie tych wyliczeń.

Odwołujący podkreślił, że Wykonawca PBD wskazał:

(…) nie można precyzyjnie skalkulować kosztów robocizny i sprzętu dla poszczególnych pozycji kosztorysowych. Dla

części ujętych zamówieniem pozycji kosztorysowych, również kosztu materiałów nie można dokładnie określić.

W ocenie Odwołującego, w treści wyjaśnień Wykonawca PBD wprost wskazuje, że jego ceny w ofercie są

nieprecyzyjnie skalkulowane – co a priori uniemożliwia dokonanie oceny oferty wobec treści wyjaśnień. W sytuacji, gdy

Wykonawca na wstępie wskazuje na niedookreśloność kalkulacji (wbrew przepisom ustawy p.z.p. i wymaganiom

samego Zamawiającego – sformułowanego wprost w treści wezwania), to nawet niezależnie od dalszej treści tych

wyjaśnień – Zamawiający nie może ich przyjąć za wiarygodne (a tym samym nie mogą nawet obalić domniemania

rażąco niskiej ceny).

Odwołujący wskazał, że w kontekście badania rażąco niskiej ceny Izba bada nie tyle samą cenę oferty, co czynność

zamawiającego polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień (por. wyrok KIO z 16.02.2018 r., KIO

167/18, LEX nr 2476255). Rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymaga odpowiedzi na pytanie, czy na podstawie

złożonych przez

PBD wyjaśnień, Zamawiający był uprawniony do wniosku, że cena zaoferowana nie jest rażąco niska – tj. że Wykonawca

PBD obalił skutecznie domniemanie rażąco niskiej ceny?

Wyraźnie podkreśla się, że to Zamawiający nie powinien (…) poszukiwać informacji poza treścią oferty. Deklaracja

wykonawcy powinna być jednoznaczna i nie budzić wątpliwości Zamawiającego (zob. wyrok KIO z 16.05.2022 r., KIO

1115/22, LEX nr 3399641). Tymczasem Wykonawca PBD wprost wskazuje, że „nie można precyzyjnie skalkulować

kosztów” – co nie tylko winno budzić wątpliwości co do prawidłowości oferty, ale stanowi oświadczenie Wykonawcy

PBD, że oferta jest skalkulowana nieprecyzyjnie, ceny w niej określone mają charakter zmienny, zależny od

zmieniających się warunków, a zatem nawet z tej przyczyny nie może obalać domniemania rażąco niskiej ceny.

Odwołujący wskazał, że w przypadku wystosowania do wykonawcy wezwania do udzielenia wyjaśnień ceny lub kosztu,

na wykonawcy spoczywa obowiązek udowodnienia, że zaoferowana przez niego cena lub koszt nie zostały ustalone na

rażąco niskim poziomie. Oferta podlega odrzuceniu, jeżeli wykonawca nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie,

lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Podstawa do

odrzucenia oferty występuje zatem między innymi w sytuacji, w której wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę nie są

kompletne, rzetelne czy wystarczająco konkretne (tak: KIO w wyroku z dnia 5 kwietnia 2022 r., KIO 769/22).

W ocenie Odwołującego, przekładając powyższe na stan niniejszej sprawy można zadać pytanie, na jakiej podstawie

Zamawiający przyjął składane wyjaśnienia za „kompletne, rzetelne czy wystarczająco konkretne” – gdy sam Wykonawca

apriorycznie wskazuje w wyjaśnieniach, że nie skalkulował on precyzyjnie kosztów. Ponadto wskazać należy, że złożone

wyjaśnienia nie odpowiadają nawet treści wezwania kierowanego przez Zamawiającego. Wyjaśnienia powinny być

sporządzone dokładnie i precyzyjnie, a co więcej Zamawiający żądał precyzyjnej kalkulacji – tymczasem Wykonawca

wprost przyznał, że jego oferta i wyjaśnienia nie zostały precyzyjnie skalkulowane.

Przyjmuje się, że treść wystosowanego wezwania determinuje zakres i kształt odpowiedzi udzielonej przez wykonawcę.

W orzecznictwie KIO wskazuje się, że dokonywana przez Zamawiającego w oparciu o udzielone wyjaśnienia ocena czy

zaoferowana cena jest rażąco niska, w sposób nierozłączny związana powinna być z treścią samego wezwania do

złożenia wyjaśnień, to treść wezwania co do zasady determinuje bowiem treść udzielonych wyjaśnień. Zamawiający

poddając analizie wiarygodność, rzetelność i kompletność wyjaśnień powinien sprawdzić czy referują one do zagadnień,

których wyjaśnienia

Zamawiający żądał od wykonawcy w treści wezwania oraz czy odpowiadają swoją szczegółowością wymaganiom w tym

wezwaniu wskazanym (wyrok KIO z 13.07.2021 r., KIO 1679/21, LEX nr 3260809). Tymczasem w niniejszej sprawie

Wykonawca PBD na wstępie sam wskazał, że jego wyjaśnienia nie są dokładne, a tym samym nie zostały one

sporządzone w sposób szczegółowy – a czego wymagał Zamawiający. Podkreśla się, że wykonawca działający z

należytą starannością winien odpowiednio zareagować na wezwanie Zamawiającego, mając na względzie skutki, jakie

ustawa wiąże z instytucją wyjaśnień. Wykonawca może, bądź za pomocą dowolnych środków dowodowych wzmacniać

prezentowaną argumentację, lub też poprzestać na wyjaśnieniach, co czyni jednak wyłącznie na własne ryzyko. Złożenie

wyjaśnień wystarczająco szczegółowych, umotywowanych oraz przekonywających, że cena nie jest rażąco niska, jest

obowiązkiem wykonawcy (zob. wyrok KIO z dnia 19 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO 1166/12). Podobnie w późniejszym

orzecznictwie: Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający

był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie

ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł

dzięki nim dokonać. Sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia

wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle nie udzielił odpowiedzi oraz wykonawcy, który

złożył wyjaśnienia ogólnikowe i niepoparte dowodami, jest taka sama – a zatem winna skutkować odrzuceniem oferty

(wyrok KIO z 27.06.2022 r., KIO 1530/22, LEX nr 3365195).

Niezależnie nawet od samego stwierdzenia Wykonawcy PBD (co samo w sobie przesądza o braku możliwości uznania

wyjaśnień za dokładne i precyzyjne przez Zamawiającego), Odwołujący wskazał, że również ze względu na samą treść

wyjaśnień i braki dowodowe – nie mogą one zostać uznane za odpowiadające wezwaniu (o czym dalej w pkt II ppkt 2).

W ocenie Odwołującego złożone przez Wykonawcę PBD wyjaśnienia w żaden sposób nie obaliły domniemania rażąco

niskiej ceny, w szczególności z uwagi na brak udowodnienia wiarygodności swojej ceny. Wykonawca PBD – pomimo

obowiązku wynikającego nie tylko z ustawy, ale nawet z samego wezwania – nie przedstawił precyzyjnie kosztów dla

poszczególnych pozycji kosztorysowych (a które składają się poszczególne ceny jednostkowe. Nadto Wykonawca PBD

sam przyznał, że jego oferta nie została szczegółowo skalkulowana – co a priori uniemożliwia dokonanie przez

Zamawiającego oceny złożonych wyjaśnień w przełożeniu na ofertę. Wreszcie, skoro Zamawiający wprost wskazał na

konieczność „szczegółowej kalkulacji”, a Wykonawca na wstępie wskazuje, że nie mógł on „precyzyjnie skalkulować

kosztów” – to sam wskazuje, że nie zaniechał on obowiązkowi

wskazanemu w wezwaniu. Niejako przewrotnie treść wyjaśnień PBD nie tylko nie usuwa wątpliwości, ale wręcz rodzi

kolejne - także pod kątem tego, czy wykonawca w ogóle zakłada wykonanie (i czy będzie w stanie wykonać) przedmiot

zamówienia przy podanych cenach jednostkowych.

2. Charakter złożonych wyjaśnień (hipotetyczne koszty, ukazanie wpływu „potencjału” wykonawcy, kwestie

dowodowe)

Odwołujący podkreślił, że oferta Wykonawcy PBD winna podlegać odrzuceniu przez Zamawiającego, gdyż nie obalił on

domniemania rażąco niskiej ceny, a co wynika również z faktu, że przedstawione wyjaśnienia opierają się na bliżej

nieokreślonych, choć powołanych przez samego wykonawcę PBD zmiennych. W szczególności z uwagi na brak

precyzji i dokładności, nie sposób przyjąć, by wyjaśnienia miały być rzetelne - w nadanym przez samego Wykonawcę

PBD mają one charakter wymijający. Pozostawiony w ten sposób „margines” przez samego wykonawcę PBD prowadzi

do wniosku, że sama oferta została złożona w oparciu o abstrakcyjne, nieprzystające do przedmiotu zamówienia

założenia. Także wyjaśnienia złożone przez wykonawcę powinny zostać poddane analizie zmierzającej do ustalenia, czy

cena została skalkulowana poprawnie, czy też nosi ona znamiona rażąco niskiej. Z tego powodu powinny być one

wyczerpujące, konkretne i przekonujące, ujawniające najważniejsze składniki cenotwórcze – co nie miało miejsca w

niniejszej sprawie.

Po pierwsze, Odwołujący zwrócił uwagę na powoływanie się przez Wykonawcę PBD na rzekome „preferencyjne

warunki”, jednak bez wyjaśnienia ich wpływu na realizację niniejszego zamówienia – gdy tymczasem cena powinna być

realna i jednocześnie szczegółowo wykazana w wyjaśnieniach. Jak wskazuje się w orzecznictwie (np. wyrok KIO z

27.06.2022 r., KIO 1530/22, LEX nr 3365195), w przeciwnym wypadku wyjaśnienia mają charakter jedynie iluzoryczny i

nie będą stanowiły wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny, co uzasadnia obowiązek

zamawiającego odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Wykonawca PBD wskazuje na rzekome preferencyjne warunki - nie precyzując jednak o jakie konkretne czynniki miałoby

tutaj chodzić. Dalej, Wykonawca wymienia posiadany sprzęt (przy czym samo wymienienie bez dowodów również nie

jest wystarczające) – jednak w żaden sposób nie ukazuje, jak miałoby to oddziaływać na niniejsze zamówienia.

Tymczasem w orzecznictwie wyraźnie wskazuje się, że informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być na tyle

konkretne, aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a

także możliwa ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności (zob. np. wyrok KIO z 14.02.2022 r., KIO 220/22, LEX nr

3362673).

W nawiązaniu do powyższego, Odwołujący wskazał, że koncentrowanie wyjaśnień na gołosłownym zachwalaniu

doświadczenia firmy i kadry nie jest wystarczające. Zastosowana beletrystyka oparta o doświadczenie wykonawcy czy

też posiadanie taniej kadry nie niesie informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych.

Nadto, udowodnienie realności ceny powinno nastąpić w toku postępowania o udzielenie zamówienia przed

zamawiającym, a nie w toku postępowania odwoławczego przed Izbą. Jeżeli wykonawca ciężaru obalenia domniemania

rażąco niskiej ceny w postępowaniu przed zamawiającym nie udźwignie, to jego oferta podlega odrzuceniu.

Po drugie, Odwołujący wskazał na brak dokładności w treści wyjaśnień co do poszczególnych kosztów, cen i założeń (w

szczególności w zakresie poszczególnych kosztów materiałów, sprzętu, robocizny, kosztów pośrednich czy też innych

kosztów), co świadczy o braku precyzji w formułowaniu wyjaśnień i w żaden sposób nie dowodzi o prawidłowości oferty,

a dalej nie obala domniemania rażąco niskiej ceny. Wykonawca PBD winien zdawać sobie sprawę z faktu, że

Zamawiający kierując wezwanie do wyjaśnienia i podania podstaw wyliczonej ceny, przerzucił na niego – niezależnie od

jego przekonania, obowiązek wykazania, że cała cena została skalkulowana w sposób prawidłowy, co winno wynikać z

wyjaśnień oraz ze złożonych dowodów i szczegółowych obliczeń (na co wskazywał również Zamawiający).

Tymczasem, w ocenie Odwołującego, już chociażby ze wstępu wyjaśnień Wykonawcy PBD (w tym również jego

zastrzeżeń co do braku precyzji), wynika, że wyjaśnienia są zbyt ogólne i nie korespondują w konkretny sposób z treścią

wezwania, czy też nie zawierają wyliczeń, które mogłyby przekonać Zamawiającego o prawidłowym skalkulowaniu ceny

oferty.

Odwołujący podkreślił, że wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w aspekcie podejrzenia występowania w złożonej

przez niego ofercie rażąco niskiej ceny wywołuje doniosłe i daleko idące konsekwencje po stronie wykonawcy, który do

złożenia takich wyjaśnień został wezwany. Przepis art. 224 ust. 5 p.z.p. nakłada bowiem na wezwanego wykonawcę

obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby

Odwoławczej (np. wyrok z 2.02.2018 r., KIO 115/18, LEX nr 2476189) wezwanie do wyjaśnień ceny rażąco niskiej

ustanawia domniemanie takiej ceny i to wykonawca wezwany musi obalić to domniemanie. W przeciwnym razie oferta

podlega odrzuceniu.

Formułuje się generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany –

wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i

adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być więc na tyle

konkretne, aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a

także możliwa ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności.

(zob. np. wyrok KIO z 8.09.2015 r., KIO 1848/15, LEX nr 1929113).

W ocenie Odwołującego w świetle przepisów p.z.p. i ugruntowanego orzecznictwa, w razie przedłożenia przez

wykonawcę ogólnikowych czy też nieprecyzyjnych wyjaśnień, niepopartych dowodami, w należy uznać, iż wykonawca

ten żądanych wyjaśnień nie złożył i tym samym nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny, a zatem jego oferta podlega

odrzuceniu. Tymczasem Zamawiający dokonał wyboru oferty Wykonawcy PBD – pomimo, że złożone wyjaśniania jako

nieprecyzyjne, ogólnikowe i oparte o hipotetyczne założenia – nie zdołały obalić domniemania rażąco niskiej ceny.

Po trzecie, Odwołujący zwrócił uwagę, że Wykonawca PBD - chcąc obalić domniemanie rażąco niskiej ceny - winien

złożyć wiarygodne dowody na potwierdzenie swojej ceny. Zarówno potencjał wykonawcy, jak i poszczególne koszty

składowe, winny być udowodnione wiarygodnymi dowodami – a co nie miało miejsca w niniejszej sprawie. Nie ulega

wątpliwości, że złożenie szeregu zapewnień przez wykonawcę PBD – w ramach formułowanych wyjaśnień RNC – nie

stanowi asumptu do przyjęcia, iż nałożony przez Zamawiającego obowiązek został przez wykonawcę należycie

wykonany. Odwołując powołał się na wyrok z dnia 30 maja 2018 r. o sygn. akt XXIII Ga 255/18 oraz wyrok KIO z dnia 22

maja 2019 r. sygn. KIO 809/19.

Odwołujący wskazał, że w przypadku kosztorysowego sposobu rozliczenia każda z oferowanych cen jednostkowych

będąca podstawą do rozliczeń musi zawierać wszystkie koszty niezbędne do jej wykonania zgodnie z opisem

przedmiotu zamówienia i wymaganiami określonymi przez zamawiającego oraz wynikającymi z odrębnych przepisów, a

także musi być realna, wiarygodna i poprawnie obliczona. Zamawiający zatem zobowiązany jest, w toku procedury

badania i oceny ofert, oceniać nie tylko cenę ogółem, ale także każdą cenę jednostkową za zamówienie podstawowe

oraz zamówienie objęte prawem opcji jako cenę do zapłaty w kategorii rażąco niskiej ceny. Nadto, nie można czynić

oszczędności w ramach jednej pozycji kontraktu poprzez ujęcie kosztów w innej pozycji kontraktu, każda z pozycji musi

posiadać skalkulowanie pełnych kosztów realizacji. Tymczasem sam Wykonawca PBD nie jest w stanie wskazać, co

wchodzi w skład ceny jednostkowej składającej się na cenę w danej pozycji (czy też jak je wycenić – na co sam

wskazuje), a dalej na cenę oferty – to rodzi się pytanie, w jaki to sposób miałby to ustalić Zamawiający.

III. Brak zgodności oferty wykonawcy z warunkami zamówienia

Niezależnie od powyższego, Odwołujący wskazał, że oferta PBD winna zostać odrzucona również jako niezgodna z

warunkami zamówienia. Oferta PBD jest niezgodna z warunkami odnoszącymi się do sposobu kalkulacji ceny (co

wynika również z faktu, że Wykonawca sam potwierdza brak dokładności swoich kalkulacji i rzekomy brak możliwości

skalkulowania kosztów). W takiej sytuacji nie sposób przyjmować, by cena za jednostkę Wykonawcy PBD obejmowała

wszystkie składniki kosztów i innych czynności opisanych w SST. Zdaniem Odwołującego, nie do zaakceptowania jest

sytuacja, w której wykonawca chcąc uzyskać dane zamówienie, podaje w ofercie cenę, która tylko częściowo

uwzględnia koszty jego wykonania, a co powinno prowadzić do odrzucenia oferty – a brak takiego odrzucenia stanowi o

naruszeniu Zamawiającego. Analiza SWZ i postanowień umownych oraz złożonej oferty wraz z wyjaśnieniami, prowadzi

do wniosku, że Oferta PBD jest niezgodna z warunkami zamówienia – na co poniżej wskazano.

Odnosząc się do zapisów warunków zamówienia, Odwołujący wskazał m.in. na następujące zapisy SWZ:

- Cena za jednostkę obejmuje wszystkie składniki kosztów (m.in. KP, KZ, Zysk, itp.), a także inne czynności

opisane w SST (a w szczególności oznakowanie robót) (z SST IV), przy czym Cena oferty zostanie wyliczona

przez Wykonawcę w oparciu o kosztorys ofertowy sporządzony na formularzu stanowiącym integralną część

SWZ - Tom IV (SWZ cz. I; 17.1.);

- Wykonawca obliczając cenę Oferty musi uwzględnić opis sposobu obliczenia ceny zawarty w tomie IV SWZ –

Kosztorys ofertowy, oraz w pkt. 17.9 tomu I SWZ - IDW. (SWZ cz. I; 17.2.);

- Wykonawca obliczając cenę Oferty musi uwzględnić w kosztorysie ofertowym wszystkie podane tam i opisane

pozycje. (…) (SWZ cz. I; 17.3.);

- Cena Oferty powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku i

obejmować całkowity koszt wykonania zamówienia (SWZ cz. I; 17.5.);

Co więcej, w Projektowanych Postanowieniach Umownych (PPU § 4 ust. 2, 5, 6) wskazano:

2. Rozliczenie Umowy nastąpi w oparciu o ceny jednostkowe netto określone przez Wykonawcę w TER,

stanowiących Załącznik nr 2 do Umowy, złożonych wraz z ofertą, z zastrzeżeniem § 7 ust. 5.

5. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, jest wartością wyliczoną w oparciu o przewidywane ilości prac i nie

stanowi zobowiązania dla Zamawiającego do realizacji Umowy do tej wartości. Dla uniknięcia wątpliwości Strony

potwierdzają, że Wykonawcy nie przysługuje wobec Zamawiającego żadne roszczenie w przypadku nie

osiągnięcia przez Wykonawcę wynagrodzenia w wysokości, o której mowa w ust. 1 z zastrzeżeniem § 24 ust. 6.

6. Rzeczywiste wynagrodzenie Wykonawcy zostanie ustalone zgodnie z zasadami określonymi w § 5, § 6 i § 7

niniejszej Umowy.

Reasumując powyższe, Zamawiający w sposób jasny i precyzyjny określił, iż rozliczenie w ramach przedmiotowego

zamówienia (w ramach pozycji będących przedmiotem wyjaśnień) odbywać się będzie według cen jednostkowych za

poszczególne kategorie usług i prac. Wyraźnie zaznaczył to w konstrukcji formularza ofertowego, jak i we wzorze

umowy. Wezwanie do wyjaśnień kierowane do wykonawcy PBD również wskazywało na ceny jednostkowo – które to

wykonawca winieni był precyzyjnie skalkulować (na co wskazał Zamawiający również w wezwaniu do wyjaśnień).

Tymczasem, zdaniem Odwołującego, Wykonawca PBD w treści odpowiedzi na wezwanie wskazał, że „nie może

precyzyjnie skalkulować kosztów robocizny i sprzętu dla poszczególnych pozycji kosztorysowych” – co wprost wskazuje

na niezgodność z ww. warunkami zamówienia, w szczególności z tym, że podawane ceny winny obejmować wszelkie

koszty, a także inne czynności opisane w SST. Wykonawca obliczając cenę musi uwzględnić w kosztorysie ofertowym

wszystkie podane tam i opisane pozycje – co wynika wprost z ww. warunków zamówienia. Ponadto, przyznanie przez

Wykonawcę PBD, iż dokonał nieprecyzyjnej wyceny oznacza, że wykonawca ten również liczy się z możliwością

konieczności poniesienia kosztów ponad uzyskane wynagrodzenie. Taka sytuacja oznaczać natomiast może, iż

zamówienie z przyczyn braku środków nie będzie mogło zostać wykonane, a Zamawiającemu z pewnością zawsze

zależy, by przedstawiona oferta była realna i wykonalna.

Odwołujący podkreśli, że istotnym jest, iż mamy tu do czynienia z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego i

głównym celem takiego, a nie innego sformułowania ofert było uzyskanie tego zamówienia. Nadto, przyznanie przez

Wykonawcę, iż przedstawia on wyjaśnienia „w miarę możliwości” (cyt. z wyjaśnień Wykonawcy PBD) potwierdza jedynie

prawidłowość odrzucenia takiej oferty. Skoro Wykonawca PBD nie jest w stanie skalkulować kosztów, to taka sytuacja

może oznaczać, iż z przyczyn braku środków zamówienie – nie będzie mogło zostać wykonane. Odwołujący powołał się

na orzecznictwo np. wyrok KIO z

9.09.2021 r., KIO 2520/21, LEX nr 3335139. I tak, Wykonawca PBD de facto nie uwzględnia wszystkich niezbędnych do

prawidłowej realizacji zamówienia kosztów.

Z analogiczną sytuacją, polegającą na ominięciu pewnego zakresu świadczenia czy zaoferowania odmiennego zakresu,

mamy do czynienia w niniejszej sprawie, tj. cena ofertowa zaproponowana przez Wykonawcę PBD nie obejmuje

wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia. Podkreślić trzeba, że Zamawiający wprost określił, że

cena za jednostkę obejmuje wszystkie składniki kosztów, a także inne czynności opisane w SST.

Zdaniem Odwołującego absurdalnym byłoby przyjęcie, że wykonawca – działający w ramach prawa zamówień

publicznych – może wskazywać w wyjaśnieniach na brak precyzji i by taki brak dokładności akceptował Zamawiający. Na

marginesie – niezależnie od ww. przyznania dotyczącego braku precyzyjności przy kalkulacji – Odwołujący wskazał, że

niezrozumiałe jest tutaj tłumaczenie Wykonawcy PBD, że jego brak precyzji wynika „z uwagi na brak jednoznacznie

określonych zakresów robót”. Jak wyżej wskazano, wykonawca był obowiązany precyzyjnie określić ceny jednostkowe

pozycji kosztorysowych. Z samego kosztorysowego charakteru umowy wynika, że ilość może się zmienić, a wtedy

również proporcjonalnie do zleconej ilości wynagrodzenie. Tłumaczenie Wykonawcy PBD jest zatem nieadekwatne do

samego charakteru wynagrodzenia. Odwołujący powołał się wyrok KIO z 20.12.2021 r., KIO 3555/21, LEX nr 3285537

oraz wyrok KIO z 30.07.2021 r., KIO 1904/21.

Zdaniem Odwołującego, mając na uwadze powyższe, uzasadnionym było zastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p.

Wynika to przede wszystkim z faktu merytorycznej (materialnej) wadliwości i niezgodności oferty w relacji do oczekiwań

zamawiającego wyrażonych w warunkach zamówienia, w szczególności ww. zapisy. Wykonawca PBD złożył ofertę, z

treści której nie wynika zaoferowanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami z dokumentacji postępowania. W

szczególności z uwagi na niezgodność z wyżej cytowanymi zapisami odnoszącymi się do sposobu obliczania ceny,

oferta winna zostać odrzucona, jako wypełniająca hipotezę przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. Nadto, z powodu wady

oferty zamawiający nie będzie w stanie ustalić de facto co zostało w niej zawarte.

IV. Naruszenie prawa konkurencji

Niezależnie od powyższych podstaw odrzucenia oferty, w ocenie Odwołującego, w niniejszej sprawie poprzez

przyznanie wprost, że Wykonawca PBD nie skalkulował precyzyjnie kosztów, Wykonawca potwierdził niezgodność z

kluczowymi warunkami zamówienia, a co

skutkuje również złożeniem oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Przy czym nie do zaakceptowania jest

sytuacja, w której wykonawca chcąc uzyskać dane zamówienie, podaje w ofercie cenę, która tylko częściowo

uwzględnia koszty jego wykonania czy też podawanie w treści wyjaśnień informacji w sposób niedbały (co świadczy

również o naruszeniu dobrych obyczajów).

Odwołujący wskazał, że z warunków zamówienia wynika (w szczególności zapis 17.3 SWZ), że Zamawiający zakazał

ujęcia ceny danej pozycji w innych pozycjach, a co oznacza, iż przewidziano, że przeniesienie kosztów między

poszczególnymi pozycjami czy też przekroczenie określonych w TER limitów skutkować będzie odrzuceniem oferty

(która to interpretacja tożsamego zapisu SWZ wynika z wyroku SO w Warszawie z 22.03.2022 r., XXIII Zs 9/22, LEX nr

3433339). Sąd Okręgowy stoi tu na stanowisku, iż takie zachowanie wykonawcy jest niezgodne z warunkami

zamówienia, które sformułował również Zamawiający. Przyjmując bowiem nawet, iż w pkt 17.3 SWZ posłużono się

pojęciem cena "powinna" obejmować całkowity koszt, to pkt 17.2 zawiera już sformułowanie nie budzące wątpliwości, tj.

nakaz, iż wykonawca "musi" przy obliczaniu ceny uwzględniać wszystkie pozycje opisane w TER. Ten nakaz stanowił

zatem podstawę wykładni postanowień SWZ oraz podstawę oceny prawidłowości oferty. Wykonawca PBD podaje, że

„nie można precyzyjnie skalkulować kosztów”, dalej „kosztów materiałów nie można dokładnie określić”. Co więcej, dalej

wskazuje, że przedstawiane wyjaśnienia ujmują wyjaśnienie sposobu kalkulacji „w miarę możliwości”.

W ocenie Odwołującego, brak precyzyjnej kalkulacji oznacza, że Wykonawca PBD zakłada, że w trakcie realizacji

zamówienia, możliwe będzie przeniesienie kosztów między poszczególnymi pozycjami czy też przekroczenie

określonych w tabelach elementów rozliczeniowych kwot – a co winno skutkować będzie odrzuceniem oferty. Nadto,

samo złożenie wyjaśnień w sposób niedbały stanowiło działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami, zmierzające do

uzyskania zamówienia i nieuczciwego wyeliminowania konkurencji (co również zagraża interesowi Zamawiającego

związanego z realizacją całego przedmiotu zamówienia).

Wykonawca PBD, który niedbale przekazał Zamawiającemu informacje (co sam przyznał), dążąc do uzyskania jak

największej liczby punktów w kryterium oceny ofert, dopuścił się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami. Celem

było uzyskanie zamówienia i wyeliminowanie - w sposób nieuczciwy - konkurencji, która traci wówczas szanse na

uzyskanie zamówienia. Działanie Wykonawcy PBD naruszało interes innych przedsiębiorców w postępowaniu, którzy

mieli utrudniony dostęp do zamówienia, jak również samego

Zamawiającego, narażając na nieprawidłowe czy też niewykonanie całego przedmiotu umowy. Takie działanie w sposób

oczywisty prowadzi do wynaturzeń pozbawiających ekonomicznego sensu cały system zamówień publicznych, a także

ewidentnie narusza interes innych wykonawców oraz zamawiającego. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z 3.12.2015

r., KIO 2553/15, LEX nr 1978069.

Ponadto, Odwołujący wskazał, że wykonawcy nie są uprawnieniu do przerzucania części kosztów realizacji zadania do

kosztów realizacji innych umów, podobnie jak niedozwolone jest pokrywanie strat wynikających z zaniżenia ceny zyskami

z kontraktów realizowanych na rzecz innych podmiotów. Tymczasem, w ocenie Odwołującego, brak precyzyjnej

kalkulacji (na co wskazuje Wykonawca PBD) oznacza, że dopuszcza on w trakcie realizacji zamówienia, przeniesienie

kosztów między poszczególnymi pozycjami czy też przekroczenie podanych cen jednostkowych – w zależności od

okoliczności (co również potwierdza brak rynkowości cen). Praktyki takie często kwalifikowane są jako przykłady czynów

nieuczciwej konkurencji. Są one również dowodami na zaoferowanie rażąco niskiej ceny (zob. wyrok KIO z 21.02.2022 r.,

KIO 337/22, LEX nr 3367843).

Izba ustaliła co następuje:

Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca całorocznym kompleksowym (letnie i zimowe)

utrzymaniu dróg krajowych na terenie Rejonu w Kaliszu o długości 139,6 km. Usługa obejmuje wykonywanie prac

całorocznego, w tym zimowego i bieżącego utrzymania dróg, w szczególności: utrzymania nawierzchni dróg, utrzymania

poboczy i pasów rozdziału, utrzymania korpusu drogi, utrzymania odwodnienia, utrzymania chodników i ścieżek

rowerowych, utrzymania oznakowania, utrzymania urządzeń bezpieczeństwa ruchu, utrzymania estetyki znaków,

elementów bezpieczeństwa ruchu oraz pasa drogowego, utrzymania urządzeń wspomagających, zimowego utrzymania

dróg, zarządzania Kontraktem, utrzymania czystości na obiektach inżynierskich. prace pomocnicze Zakres i sposób

wykonywania usługi określono w dokumentach: istotnych warunkach umowy - opis przedmiotu zamówienia (OPZ),

specyfikacjach technicznych (SST).

Wykonawca zobowiązuje się do wykonywania przedmiotu Umowy w okresie od dnia 01.04.2023 roku do dnia 01.06.2026

roku. Jeżeli umowa zostanie podpisana po dniu 01.04.2023 roku to będzie ona obowiązywać od dnia zawarcia Umowy do

dnia 01.06.2026 roku przy czym, maksymalny łączny okres obowiązywania Umowy, wraz z prawem opcji, o którym

mowa w § 1 ust. 8 umowy, nie może przekroczyć 48 miesięcy.

Izba ustaliła, że w Rozdziale XVII SWZ Zamawiający określił sposób obliczenia ceny w następujący sposób:

17. SPOSÓB OBLICZENIA CENY OFERTY

17.1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o kosztorys ofertowy sporządzony na

formularzu stanowiącym integralną część SWZ - Tom IV.

17.2. Wykonawca obliczając cenę Oferty musi uwzględnić opis sposobu obliczenia ceny zawarty w tomie

IV SWZ – Kosztorys ofertowy, oraz w pkt. 17.9 tomu I SWZ - IDW.

17.3. Wykonawca obliczając cenę Oferty musi uwzględnić w kosztorysie ofertowym wszystkie podane tam

i opisane pozycje. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzać zmian do kosztorysu ofertowego. W

razie jakichkolwiek wątpliwości wynikających np. z błędów w sumowaniu poszczególnych elementów

rozliczeniowych, przy ocenie ofert brana będzie pod uwagę cena Oferty po poprawieniu omyłki zgodnie z art.

223 ustawy Pzp.

17.4. Wykonawca powinien wyliczyć cenę Oferty brutto, tj. wraz z należnym podatkiem

VAT w wysokości przewidzianej ustawowo.

17.5. Cena Oferty powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością do

dwóch miejsc po przecinku i obejmować całkowity koszt wykonania zamówienia.

17.6. Ceny ryczałtowe określone przez Wykonawcę nie będą zmieniane w toku realizacji przedmiotu

zamówienia.

17.8. Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również

wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w Tomach II-IV niniejszej SWZ. Koszty towarzyszące

wykonaniu przedmiotu zamówienia, których nie ujęto w kosztorysie ofertowym, Wykonawca powinien ująć w

cenach pozycji opisanych w kosztorysach ofertowych.

17.9. Wartość netto dla Grupy 11 (Zarządzania Kontraktem) nie może wynosić więcej niż 12% łącznych cen

netto Grup 1 do 10 i Grupy 12. Jeśli wartość ta zostanie przekroczona Zamawiający odrzuci ofertę, jako niezgodną

z warunkami zamówienia.

Izba ustaliła, że w załączniku nr 2 Zamawiający przekazał Kosztorys ofertowy – Zbiorcze zestawienie kosztów.

Zamawiający wyszczególnił 13 grup prac, wymagając podania przez wykonawcę wartości brutto i netto prac. Dla każdej

grupy prac Zamawiający przygotował Tabele Elementów Rozliczeniowych wymagając od wykonawcy podania ceny

jednostkowej za wyszczególnione pracę. Zamawiający wskazał w tabelach przewidywany zakres prac.

Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 24 listopada 2022 r. zwrócił się do Wykonawcy PBD o złożenie wyjaśnień.

Zamawiający wskazał: wzywamy do złożenia wyjaśnień, w tym przedstawienia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny lub

kosztu oraz ich istotnych części składowych i wykazanie w szczególności: 1. w oparciu o dokumenty oraz obliczenia w

jaki sposób Wykonawca zamierza zrealizować, uwzględniając wymagania opisu przedmiotu zamówienia wraz z

załącznikami, oraz projektowanych postanowień umowy, a także specyfikacji technicznych, wyszczególnione poniżej

pozycje kosztorysu ofertowego w ramach zadeklarowanych w Ofercie cen jednostkowych; 2. zgodności oferty z

przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego

wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10

października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych

właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 3. zgodności oferty z przepisami z zakresu

prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. W treści

wezwania wskazano na poszczególne pozycje grupy: 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 12. Jednocześnie Zamawiający wskazał:

Powyższe należy wykazać również poprzez przedstawienie szczegółowej kalkulacji wyszczególnionych powyżej pozycji

kosztorysu ofertowego i załączenie dowodów na potwierdzenie tych wyliczeń.

Izba ustaliła, że wykonawca PBD pismem z dnia 9 grudnia 2022 r. złożył wyjaśnienia. Wyjaśnienia zostały objęte

tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 3 lutego 2023 r. odtajnił uzasadnienia złożone

przez Wykonawcę PBD w zakresie wykazania przesłanek dających podstawę do zastrzeżenia treści wyjaśnień jako

informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa oraz część ogólną wyjaśnień (2 pierwsze strony z pisma

datowanego na 9 grudnia 2022 r.). W odtajnionej części ogólnej wyjaśnień, Izba ustaliła, że Wykonawca PBD przywołał

ogólne czynności, które w jego ocenie pozwoliły mu na skalkulowanie cen jednostkowych w kosztorysie. Część

szczegółowa wyjaśnień, zawierająca sposób wyliczenia cen jednostkowych i uzasadnienia przyjętych założeń nie

została odtajniona przez Zamawiającego.

Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 22 lutego 2023 r. poinformował wykonawców o wynikach postępowania. Za

najkorzystniejszą została wybrana oferta złożona przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego S.A.

Kalisz ul. Noskowska 3-5, 62 – 800 Kalisz (z ceną brutto: 59.176.230,43 zł - zakres podstawowy). Na drugim miejscu w

zestawieniu złożonych ofert uplasowała się oferta Odwołującego, natomiast trzecia w kolejności była oferta złożona

przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o.o. ul. Południowa 17/19, 97-300 Piotrków Trybunalski.

Izba zważyła co następuje:

W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się częściowe zasadne.

Zarzut naruszenia art. 18 ust. 1-3 w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm.), dalej jako „UZNK” w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp

W ocenie Izby zarzut jest zasadny.

Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 18 ust. 1 - 3 ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest

jawne. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w

przypadkach określonych w ustawie. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu

przepisów UZNK, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one

udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może

zastrzec informacji, o których mowa w ustawy Pzp.

Ponadto, zgodnie z art. 11 ust. 2 UZNK, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,

technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość

lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym

rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub

rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

Izba podkreśla, że zasada jawności to fundamentalna zasada postepowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w

przypadkach określonych w ustawie (ust. 2), przy czym wykładnia tego przepisu powinna być dokonywana z

uwzględnieniem zasady uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 16 pkt 1 – 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający

przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zatem

wyłącznie czy ograniczenie jawności postępowania przetargowego powinno być interpretowane zawężająco i

rygorystycznie. Problem nieuprawnionego i niezasadnego zastrzegania przez wykonawców dokumentów ofertowych

poprzez powołanie się na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi istotny element systemu zamówień publicznych.

Narzędzie to bowiem wielokrotnie jest wykorzystywane przez wykonawców jako sposób do uniemożliwienia innym

uczestnikom postępowania zweryfikowania prawidłowości złożonych dokumentów. Takie działanie nie może być

aprobowane. Realizacja zadań publicznych przejawiająca się m.in. w dysponowaniu środkami publicznymi, wymaga

faktycznej jawności wyboru wykonawcy i umożliwienia jak najpełniejszej weryfikacji składanych przez wykonawców

oświadczeń i dokumentów.

Wskazać dalej należy, że w dotychczasowym orzecznictwie sądowym, na podstawie UZNK formułuje się tezę, że na

tajemnicę przedsiębiorcy składają się dwa elementy: materialny (informacja o określonej treści, mająca wartość

gospodarczą) oraz formalny -wola utajnienia danych informacji. Tajemnicę przedsiębiorcy stanowią informacje znane

jedynie określonemu kręgowi osób i związane z prowadzoną przez przedsiębiorcę działalnością, wobec których podjął on

wystarczające środki ochrony w celu zachowania ich w poufności. Informacja staje się "tajemnicą", kiedy przedsiębiorca

przejawia wolę zachowania jej, jako niedostępnej dla osób trzecich. Oba te elementy - przesłanki uznania określonej

informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa - mają charakter obiektywny. Stwierdzenie ich istnienia nie może się opierać

wyłącznie na przekonaniu samego przedsiębiorcy, wymaga odwołania się obiektywnych kryteriów i poddania ich analizie

w okoliczności faktycznych konkretnej sprawy. Okoliczności te winny być wykazane przez wykonawcę w treści

uzasadnienia składanego zamawiającemu uzasadniającego zastrzeżone określonych informacji jako tajemnica

przedsiębiorstwa.

Należy wskazać, że celem regulacji dotyczących możliwości kwalifikowania określonych informacji jako tajemnica

przedsiębiorcy jest niewątpliwie ochrona informacji, które mają wartość gospodarczą - są istotne z punktu widzenia

funkcjonowania na wolnym rynku w kontekście konkurencyjności względem innych podmiotów, prowadzących

działalność w tym samym czy podobnym zakresie lub segmencie rynku, bądź - z innego powodu -zainteresowanych

uzyskaniem określonych danych w celu ich wykorzystania w opozycji do interesu danego podmiotu gospodarczego w

ramach działalności rynkowej. Jednakże pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa nie sposób odnosić do prób utajniania

wszelkich informacji, które mogą mieć jakąkolwiek wartość gospodarczą dla podmiotów działających na rynku, w

szczególności, gdy nie są one użyteczne w grze rynkowej dla podmiotów konkurencyjnych, a tym bardziej gdy ich

utajnienie służy wyłącznie uniemożliwieniu zweryfikowania prawidłowości wyceny kosztów realizacji konkretnych

zamówień. Stąd

właśnie w judykaturze ukształtował się jednolity pogląd, że o tym czy coś może stanowić prawnie chronioną tajemnicę

przedsiębiorstwa przesądza nie tylko wola przedsiębiorcy utajnienia danej informacji (element subiektywny), lecz także

występowanie obiektywnie akceptowanych wartości, których ochrona uzasadnia objęcie danych informacji tajemnicą.

Zatem, należy podkreślić jeszcze raz, że tajemnica przedsiębiorstwa, jak każda tajemnica ustawowo chroniona, ma

charakter obiektywny, nie można jej subiektywizować w oparciu jedynie o oświadczenia osób reprezentujących

przedsiębiorcę, które to osoby - z istoty rzeczy - nie będą zainteresowane ujawnianiem jakichkolwiek faktów ze sfery

prowadzonej działalności gospodarczej podmiotu, zwłaszcza w kontekście dążenia do uzyskania zamówienia

publicznego i ryzykiem weryfikacji przez innych wykonawców prawidłowości interpretacji wymagań zmawiającego

zawartych w SWZ, a w konsekwencji wyceny przedmiotu zamówienia. Gdyby przyjąć odmienne założenie, to tajemnicą

przedsiębiorstwa byłoby wszystko, co arbitralnie dany przedsiębiorca za nią uzna, także w drodze czynności

kwalifikowanych (np. poprzez zamieszczenie odpowiedniej klauzuli). Interpretacja dopuszczająca możliwość objęcia

tajemnicą przedsiębiorcy informacji na podstawie wyłącznie subiektywnych deklaracji przedsiębiorcy musi być uznana za

wadliwą. Przyjęcie takiego stanowiska czyniłoby bowiem fikcyjnym wynikającą z ustawy Pzp jawność postępowania

przetargowego, a w konsekwencji fikcyjnym byłoby prawo do rzetelnej weryfikacji poprawności wydatkowania środków

publicznych przez zamawiających.

Należy również wskazać, że ustawodawca w art. 18 ust. 3 nałożył na wykonawcę zastrzegającego określone informacje

jako tajemnica przedsiębiorstwa obowiązek wykazania, iż spełnione są przesłanki uzasadniające takie zastrzeżenia.

Obowiązek „wykazania” winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w rozumieniu KPC. W

konsekwencji za błędne należy uznać stanowisko, jakoby sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych

informacji jako poufnych miałby być wystarczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej, gdyż oznaczałoby to

zwolnienie wykonawcy z wykazywania tej pierwszej i podstawowej przesłanki wynikającej z art. 11 UZNK. Rolą

zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał poprzez wykazanie, że

zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym

akcentuje się obowiązek "wykazania" oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn objęcia tajemnicą

przedsiębiorstwa określonych informacji. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de

facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisuUZNK czy

gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie wystarczy zatem samo

stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny,

handlowy czy technologiczny, ale musi ona także przedstawiać pewną wartość gospodarczą. Taka informacja może być

dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość tę należy

omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana

informacja taką wartość posiada. Nie wystarcza samo przeświadczenie zastrzegającego, że każda informacja z zakresu

funkcjonowania przedsiębiorstwa ma jakąś (choćby niewielką) wartość gospodarczą. Wartość ta musi być realna,

wykonawca powinien dokonać odpowiedniej ich wyceny z rozbiciem na każdą informację objętą ochroną. Dla spełnienia

tego warunku będzie konieczne wskazanej ewentualnej ich pieniężnej wartości rynkowej, a niekiedy księgowej (np. jeśli

chodzi o dobra niematerialne), co umożliwi ich obiektywną weryfikację przez zamawiającego. O wartości gospodarczej

zastrzeganych danych może przesądzać np. wykazany koszt wykonywanych badań, prac projektowych, prowadzenia

odpowiednich testów, wartość kontraktów itp. Dopuszczalne są sytuacje kiedy nie da się określić w sposób

jednoznaczny wartości finansowej określonej informacji np. w odniesieniu do listy kontrahentów wykonawcy, wówczas

przedsiębiorca powinien przedstawić jej znaczenie gospodarcze dla innych uczestników rynku, w szczególności dla

tych, którzy biorą udział w postępowaniu przetargowym. Wykonawca w takim przypadku powinien wykazać, jaką szkodę

poniesie, jeśli jego konkurenci pozyskają wiedzę o konkretnej liście kontrahentów. Podkreślić przy tym należy, że

ustawodawca nie wymaga wykazania określonej kwotowo wartości zastrzeżonej informacji, irrelewantne z punktu

widzenia zasadności zastrzeżenia jest wykazania czy jej wartość jest wysoka czy niska. Istotne jest, aby ta wartość

gospodarcza istniała i jako taka została wykazana w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji.

Mając powyższe na uwadze, należy wskazać po pierwsze, że Izba dokonuje w postępowaniu odwoławczym oceny

prawidłowości czynność Zamawiającego, jej zgodności z przepisami prawa i postanowieniami SWZ. W kontekście

omawianego zarzutu, Izba weryfikuje czynność Zamawiającego polegającą na ocenie zasadności zastrzeżenia przez

Wykonawcę PBD treści wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. W tym zakresie Izba wskazuje, że aktach

postępowania przetargowego nie znajduje się żaden dokument zawierający analizę dokonaną przez Zamawiającego w

zakresie prawidłowości zastrzeżenia wyjaśnień wykonawcy. Pismo skierowane do Wykonawcy PBD w dniu 3 lutego

2023 r. nie stanowi merytorycznej analizy zasadności zastrzeżenia przez Wykonawcę PBD wyjaśnień. W piśmie tym

Zamawiający co prawda powołał się na dokonaną analizę dokumentów zastrzeżonych przez Wykonawcę PBD i w

związku z tym odtajnił ich część, ale poza przywołaniem podstaw prawnych swojej decyzji Zamawiający nie wyjaśnił

dlaczego nie odtajnił pozostałych dokumentów i uznał – jak należy się domyślać – że informacje te stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa. Również zdaniem Izby uzasadnienie decyzji Zamawiającego w zakresie przyczyn odtajnienia

niewielkiej części wyjaśnień Wykonawcy PBD jest niewystraczające. Sprowadza się ono do stwierdzenia, że

Zamawiający postanowił odtajnić określny zakres informacji. Jaka konkretnie analiza Zamawiającego legła u podstaw tej

decyzji nie zostało wyjaśnione w/w piśmie. Skutkuje to tym, że Izba nie zna szczegółów decyzji Zamawiającego w

zakresie wykazania przez Wykonawcę PBD przesłanek koniecznych do zastrzeżenia treści wyjaśnień w zakresie

rażąco niskiej ceny. Zdaniem Izby, czynność Zamawiającego w zakresie badania zasadności zastrzeżenia przez

wykonawcę określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa nie może odbywać bez jej udokumentowania w

dokumentacji postępowania przetargowego. Na pytanie Izby w trakcie rozprawy, w jaki sposób analiza była

przeprowadzona przez Zamawiającego, Zamawiający wyjaśnił, że były sporządzone notatki wewnętrzne, ale nie

stanowią one części dokumentacji postępowania przetargowego. Izba zauważa, że czynność odtajnienia czy czynność

utrzymania tajemnicy przedsiębiorstwa w stosunku do określnych informacji/dokumentów winna zawsze mieć

odzwierciedlenie w aktach postępowania przetargowego i zawierać uzasadnienie. Stanowi to substrat zaskarżenia dla

poszczególnych wykonawców. Jej brak uniemożliwia wykonawcom dokonania analizy poprawności decyzji

Zamawiającego i ewentualnego skorzystania ze środków ochrony prawnej. Oczywiście, pośrednio można wywieść i

argumentować, że Zamawiający zgadza się z uzasadnianiem przedstawionym z wykonawcą i w związku z tym

utrzymuje zasadność zastrzeżenia informacji. Nawet gdyby przyjąć tak wąski zakres wymagania wobec Zamawiającego,

to taka decyzja powinna być również elementem dokumentacji postępowania. Izba jednakże podkreśla, że Zamawiający

samodzielnie ocenia wykazanie przez wykonawcę przesłanek koniecznych do zastrzeżenia informacji jako tajemnica

przedsiębiorstwa i czynność ta nie powinna ograniczać się do biernego przyjęcia stanowiska wykonawcy. W

analizowanym stanie faktycznym, wobec braku uzasadnienia i analizy ze strony Zamawiającego treści złożonego przez

Wykonawcę PBD uzasadnienia w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa, przedmiotem oceny Izby jest czynność

Zamawiającego polegająca na zaaprobowaniu tego uzasadnienia. Należy bowiem uznać, że Zamawiający przyjął

argumentację wykonawcy jako argumentację własną i uznał ją za prawidłową i wystarczającą. Izba uznała, że

Zamawiający postąpił nieprawidłowo. W uzasadnieniu przekazanym przez Wykonawcę PBD nie zostały wykazane

przesłanki uzasadniające uznanie treści wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny jako informację stanowiącą

tajemnicę przedsiębiorstwa.

Zdaniem Izby z treści uzasadnienia nie wynika, że ziściły się wszystkie przesłanki, które decydują o możliwości

zastrzeżenia danych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, w szczególności wykonawca nie wykazał wartości

gospodarczej dla każdej z zastrzeganych

przez siebie informacji, względnie wartości gospodarczej wyjaśnień jako jednego dokumentu. Zdaniem Izby obowiązek

„wykazania” nie może być utożsamiony z deklaracją wykonawcy co do spełnienia koniecznych przesłanek

warunkujących zasadne zastrzeżenie informacji.

Izba stwierdziła, że argumentacja zawarta w przedmiotowym piśmie jest ogólna, w dużej części opiera się o generalne

twierdzenia o istotnym znaczeniu zastrzeżonych informacji, ich poufnym charakterze, możliwości poniesienia szkody

przez wykonawcę w przypadku jej ujawnienia.

Odnosząc się do wartości gospodarczej, Wykonawca PBD wskazał: (…) Zawierają one przedstawienie sposobu wyceny

przedmiotu zamówienia oraz czynników wpływających na obniżenie kosztów realizacji zamówienia, mają zatem

charakter handlowy oraz ujawniają know-how dokonywania wyceny przedmiotu zamówienia przez PBD S.A. Kalisz.

Informacje te mają znaczenie z punktu widzenia przewagi konkurencyjnej, gdyż ujawniają elementy mające korzystny

wpływ na oferowaną cenę. Ich ujawnienie wiąże się zatem z możliwością poniesienia przez PBD S.A. Kalisz szkody i

grozi naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Izba wskazuje, że sposób wyceny

realizacji zamówienia został określony w SWZ oraz w załącznikach do SWZ. Zamawiający wyszczególnił 13 grup prac,

które będą realizowane w ramach postępowania. Wykonawca miał wskazać ceny jednostkowe. Wykonawca wyceniał

poszczególne pozycje stosowanie do swojego doświadczenia, posiadanej zaplecza sprzętowego, swoich

indywidualnych uwarunkowań. Sposób zaś wykonania zamówienia, w tym wymagań i obowiązujących standardów w

zakresie utrzymania dróg został opisany przez Zamawiającego w SWZ. Wykonawca PBD w żaden sposób nie wyjaśnił

nawet w jaki sposób dokonana przez niego wycena pozycji jednostkowych mogłaby być wykorzystana przez innego

wykonawcę, narażając go na ryzyko poniesienia jakiś bliżej określonych strat finansowych. Podkreślić należy, że jest to

wycena dokonywana pod konkretne uwarunkowania wykonawcy, w tym konkretnym postępowaniu. Co więcej, nie ma

żadnej pewności, iż jest to wycena prawidłowa. Trudno zatem racjonalnie przyjąć, że ujawnianie takiej wyceny może być

wykorzystane przez innego wykonawcę, w innym postępowaniu. Każdy z wykonawców ma swoje indywidualne

uwarunkowania, kieruje się swoimi zasobami technicznymi, finansowymi czy osobowymi. Zatem argumentowanie, że w

jakiś magiczny sposób inni wykonawcy skorzystają w wyceny dokonanej przez Wykonawcę PBD w tym postepowaniu

Izba uznaje za gołosłowne i niepotwierdzające wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. Izba podkreśla, że każdy

z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia samodzielnie szacuje koszty jego realizacji w oparciu o

dostępne mu zasoby, materiały, sprzęt czy pracowników, przy czym nie jest informacją poufną, że również każdy z

wykonawców dąży do obniżenia ceny, aby

ostatecznie uzyskać zamówienie. To naturalny aspekt działalności gospodarczej. Trudno zatem uznać, że poprzez

ujawnienie szacowanych kosztów poszczególnych pozycji zamówienia, inni wykonawcy zaczną obniżać swoje ceny, w

oderwaniu od swoich indywidualnych uwarunkowań i zasobów.

Ponadto, z postanowień SWZ nie wynika w żaden sposób, że wykonawcy dokonując wyceny mieli zaproponować jakiś

swój wyjątkowy i unikalny sposób realizacji zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest standardowe utrzymanie dróg.

Standardy te zostały określone przez Zamawiającego. Każdy z wykonawców wycenia koszt ich realizacji.

Argumentowanie, iż ta wycena jest unikalnym dziełem (know – how) wykonawcy podlegającym ochronie jako tajemnica

przedsiębiorstwa wypacza istocie jawności postępowania przetargowego. Nagminne zastrzegania przez wykonawców

wyliczeń kosztów realizacji zamówienia powoduje brak przejrzystości w procesie zamówieniowym, a to rodzi ryzyko

naruszenie uczciwej konkurencji.

Dalej Wykonawca PBD wskazał, że (…) treść wyjaśnień zawiera informacje, które posiadają dla PBD S.A. Kalisz

wartość gospodarczą, zaś nie były wcześniej ujawniane, gdyż dotyczą rozwiązania przygotowanego dla potrzeb

konkretnego zamówienia lub też stanowią informacje poufne podlegające każdorazowemu zastrzeżeniu ich jawności w

sytuacji udostępniania jakiemukolwiek podmiotowi trzeciemu”. Zdaniem Izby z powyższych twierdzeń wykonawcy wynika

po pierwsze, że wykonawca przygotował wyjaśnienia wyłącznie na potrzeby tego konkretnego postępowania i nie

uzasadnił w żaden sposób jak inny wykonawca miałby wykorzystać zastrzeżone informacji poza ramami tego

konkretnego postępowania. Po drugie, Wykonawca PBD błędnie upatruje wartości gospodarczej zastrzeżonych

informacji w fakcie ich utajnienia. Jak Izba wskazała powyżej, wartość gospodarcza informacji musi mieć charakter

obiektywny, kwantyfikowany. Wykonawca PBD upatruje zaś wartości gospodarczej informacji w jej poufnym charakterze,

który został przypisany takiej informacji wyłącznie w wyniku subiektywnej decyzji wykonawcy. Takie postępowanie nie jest

zasadne. Wykonawca musi w pierwszej kolejności wykazać obiektywną wartość gospodarczą, a dopiero wykazanie

takiej obiektywnej wartości uprawnia go do nadania jej klauzuli poufności. Wykonawca PBD nadaje klauzulę poufność i

tym uzasadnia wartość gospodarczą informacji. Gdyby dopuścić możliwość takiego działania, każda informacja mogłaby

być uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa poprzez nadanie jej przez wykonawcę klauzuli poufności, bez wykazywania

obiektywnej wartości gospodarczej.

Odnosząc się to twierdzeń Wykonawcy PBD „(…) Ujawnienie zastrzeżonych informacji narusza interes PBD S.A. Kalisz

związany z jego pozycją na rynku konkurencyjnym,

wpływając na możliwość realnego i uczciwego konkurowania z innymi wykonawcami w toku ubiegania się o udzielenie

innych zamówień obejmujących taki sam lub zbliżony przedmiot. Nie budzi wątpliwości, iż wiedza, co do okoliczności

związanych z szacowaniem ceny właściwych konkurentom, ma istotny wpływ na uzyskanie kolejnych zamówień, ze

względu na możliwość zaoferowania konkurencyjnej ceny. Poza tym, know-how PBD S.A. Kalisz w tym zakresie wpływa

korzystnie na możliwość obniżenia ceny, sprawną i należytą realizację zamówienia, zwiększa jego przewagę

konkurencyjną nad pozostałymi uczestnikami rynku, tak długo, jak jest dostępne tylko temu wykonawcy”, to zdaniem Izby

właśnie działania Wykonawcy PBD są przejawem nieuczciwej konkurencji. Możliwość realnego i uczuciowego

konkurowania wykonawców na rynku zamówień publicznych jest związana z realizacją zasady jawności. Zasada ta

umożliwia innym wykonawcom kontrolowanie i weryfikację działań wykonawców jak i Zamawiającego. W analizowanym

stanie faktycznym doszło do naruszenia tej zasady, bez wykazania podstaw prawnych do jej ograniczenia. Ponadto Izba

wskazuje, że wykonawca nie wyjaśnił do jakiego „know – how” referuje, gdzie został opisany ten know – how w treści

złożonych wyjaśnień, dlaczego ma on jakiś wyjątkowy charakter zasługujący na ochronę, w czym przejawia się

specyficzny proces wyceny jaki rzekomo Wykonawca PBD zastosował w tym postępowaniu i którego ujawnienia

mogłoby być potencjalnie wykorzystane przez innych wykonawców, w innych postępowaniach. Trudno nawet odnieść się

do ogólnych i gołosłownych stwierdzeń Wykonawcy PBD w sposób merytoryczny. Obowiązkiem wykonawcy było

wskazanie w uzasadnieniu na jakiej stronie wyjaśnień została opisana metodologia wyceny zamówienia, dlaczego ma

ona obiektywną wartość gospodarczą, co wyróżnia ją od standardowych wycen stosowanych na rynku. Trudno przypisać

wartość gospodarczą ogólnym stwierdzeniem wykonawcy, że w danej pozycji uwzględnił wszystkie wymagane koszt, w

tym koszty pracy, robocizny, dojazdów, a przyjęta wycena nie obiega od wartości rynkowych.

Również stwierdzenie Wykonawcy PBD, że (…) w odniesieniu do informacji o sposobie wyceny, kalkulacji i wysokości

ponoszonych kosztów, czynnikach wpływających na ich wysokość i uwzględnianych przy kalkulacji ceny oferty – jest to

know-how PBD, którego ujawnienie nie tylko niweczy przewagę konkurencyjną wynikającą z możliwości wykorzystania

przez konkurentów metod i procedur opracowanych przez PBD S.A. Kalisz. Umożliwia również przewidzenie przez inne

podmioty okoliczności istotnych dla kalkulacji ceny oferty PBD S.A. Kalisz w przypadku ubiegania się o pozyskanie

określonego kontraktu, a tym samym – może prowadzić do dedukcji poziomu ceny, jaki będzie możliwy do zaoferowania

przez PBD S.A. Kalisz w innych postępowaniach. Wpływa to istotnie na szanse na uzyskanie przez wykonawcę

zamówień, w których przeważającym kryterium oceny ofert jest cena. Do czynników istotnych ze względu na kalkulację

ceny ofertowej,

należą też informacje o charakterze handlowym, dotyczące danych kontrahentów, zakresu i zasad współpracy oraz

uzyskiwanych od nich cen” w żaden sposób nie stanowi potwierdzenia, że informacje zastrzeżone przez Wykonawcę

PBD można zakwalifikować jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Na jakie metody i procedury

Wykonawca PBD się powołuje pozostaje tajemnicą dla Izby. Również stwierdzenie o rzekomej „dedukcji poziomu ceny”

jakie wykonawca PBD mógłby zaoferować w innych postępowaniach nic nie wnosi do sprawy. Wykonawca PBD nawet

nie podjął próby wyjaśnienia jak miałoby to nastąpić, skoro każde postępowanie ma swoje własne uwarunkowania,

odrębną SWZ, OPZ, a ponadto wycena w innych postępowaniach będzie zależna od uwarunkowań wykonawcy na

moment składania oferty. Koszty jakie wykonawca wylicza na potrzeby tego konkretnego postępowania mogą być w

całości nieaktualne na potrzeby kolejnych postępowań, z uwagi na zmienność sytuacji gospodarczej. Nie jest również

jasne dla Izby w jaki sposób pozyskanie wiedzy przez innych wykonawców o wysokości ceny za olej napędowy,

szacowane koszty wymiany słupka czy frezowania jaki planuje zapłacić Wykonawca PBD wpłynie na szansę uzyskania

przez Wykonawcę PBD innego zamówienia w przyszłości. Konkurowanie na rynku zamówień publicznych polega na

jawność cen jakie wykonawca oferuje za realizację zamówienia. Na cenę składają się elementy wyszczególnione przez

Zamawiającego w Tabeli elementów rozliczeniowych. Aby wykonawcy mogli realnie konkurować pomiędzy sobą

informacje dotyczące przyjętego sposobu wyceny muszą być jawne. Gdyby przyjąć odmienne stanowisko, jawność ceny

pozostawałby wyłącznie iluzoryczna. W organicznym zakresie może podlegać ochronie przyjęta metodologia wyceny

zastosowana przez wykonawcę. Jednakże to obowiązkiem wykonawcy jest opisanie takiej metodologii, wyjaśnienie jej

obiektywnej wartości gospodarczej, wykazanie jej istotnego znaczenia z punktu widzenia dzielności prowadzonej przez

przedsiębiorcę. Z całą pewnością takich okoliczności Wykonawca PBD nie wykazał.

W końcu odnosząc się do stwierdzenia, że (…) Należy wskazać, iż nawet jeśli pojedyncze informacje są jawne, to nie

ulega wątpliwości, że jako opracowany zbiór informacji, stanowiący jedną całość oraz zaprezentowany w kontekście

kalkulacji ceny stanowi tajemnicę o charakterze organizacyjnym oraz ma istotną wartość dla PBD S.A. Kalisz, Izba

wskazuje, że wykonawca zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa całość pisma. W dalszej części oświadcza jednak,

że część tych informacji może publicznie dostępna, ochronie podlegają ze względu na ich szczególne zestawienie. Co

ważne, Wykonawca PBD nie identyfikuje w żaden sposób jaka część zastrzeżonych informacji jest publicznie dostępna.

Można nawet wywieść, że Wykonawca PBD nie wie, które informacje zawarte w wyjaśnieniach są publicznie dostępne.

Zdaniem Izby, nieuprawnione jest twierdzenie Wykonawcy PBD, że określony, bliżej niezidentyfikowany zakres informacji

z wyjaśnień

podlega ochronie tylko dlatego, że rzekomo jest w szczególnym zestawianiu z innymi informacji z tego względu podlega

ochronie. Sam fakt zamieszczenia jawnych informacji w dokumencie zastrzeżonym jako tajemnica przedsiębiorstwa nie

czyni takich informacji poufnymi. Takie stanowisko prowadziłoby do absurdalnych wniosków. Uzasadnione byłoby

zastrzeżenie każdej informacji, niezależenie czy jawnej czy poufnej tylko przez sam fakt zamieszczenia jej w

wyjaśnieniach. To zdaniem Izby jest niedopuszczalne. Zdaniem Izby Wykonawca PBD powinien określić i zidentyfikować,

które informacje w wyjaśnieniach są poufne, a które jawne. Mając taką wiedzę można dopiero określić, czy objęcie

zakresem tajemnicy przedsiębiorstwa informacji jawnych jest zasadne ze względu na ich szczególne znacznie w

procesie kalkulacji ceny. Wykonawca PBS jednakże nie robi w tym zakresie nic, po raz kolejny jego stanowisko

ogranicza się do ogólnych twierdzeń i przywołania orzecznictwa, bez odniesienia do konkretnych informacji zawartych w

wyjaśnieniach. Zgodzić się należy z Wykonawcą PBD, że być może żaden z konkurentów nie miał dostępu do wyjaśnień

jako zbioru określonych informacji, ale okoliczność ta sama w sobie nie uzasadnia uznania całego dokumentu wyjaśnień

za tajemnicę przedsiębiorstwa. Oznaczałoby to możliwość zastrzegania przez wykonawców wszelkich informacji w

drodze czynności kwalifikowanej poprzez zamieszczenie klauzuli „tajemnica przedsiębiorstwa”. Oczywiście ochronie

może podlegać szczególne zestawienie elementów informacji, nawet jeżeli poszczególne elementy tego zestawienia są

dostępne publicznie, tyle tylko, że na wykonawcy spoczywa wówczas obowiązek wykazania, obiektywnej wartości

gospodarczej takiego zestawienia. Innymi słowy, Wykonawca PBD musiałby wykazać, że wyjaśnienia stanowią

indywidualne zestawienie informacji jawnych i poufnych (przy czym Izba stoi na stanowiska, że wykonawca musi

zidentyfikować jakie informacje mają charakter jawny i poufny), są autorskim rozwiązaniem wykonawcy stosowanym

przy wycenie zamówień publicznych, które może być wykorzystywane w innych postępowaniach przez konkurencję, a

tym samym powodować jakieś określone straty ekonomiczne po stronie wykonawcy. Takich jednak okoliczności

Wykonawca PBD nie wykazał. Zdaniem Izby treść wyjaśnień wykonawcy to w zasadniczej części założenia i

przewidywania co do okoliczności jakie mają wypływ na wycenę przedmiotu zamówienia. Owe założenia mają charakter

hipotetyczny, przyjęty na potrzeby danego postępowania i uwarunkowane wymaganiami danego postępowania

przetargowego. Opis zaś ryzyk czy sposobu wyceny dokonany przez wykonawcę w wyjaśnieniach jest tak ogólny,

dotyczy konkretnych uwarunkowań na odcinku dróg objętych tym konkretnym zamówieniem, zatem nie sposób uznać, iż

ujawnienie takich informacji może narazić Wykonawcę PBD na szkodę czy utratę pozycji rynkowej. W istocie

Wykonawca PBD w treści wyjaśnień nie wskazał jaką konkretnie przewagę mogliby uzyskać pozostali wykonawcy w

związku z każdą informacji zawartą w wyjaśnieniach czy też ujawnieniem całości wyjaśnień.

Odnosząc się do kolejnej przesłanki na gruncie art. 11 ust. 2 UZNK, stanowiącej o możliwości zakwalifikowania danej

informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, o ile dany podmiot podjął działania w celu utrzymania ich w poufności,

zaznaczyć należy, że ustawodawca w art. 11 ust 2 UZNK wymaga należytej staranności ze strony wykonawcy w

procesie utrzymania zastrzeżonych informacji w poufności. Nie chodzi więc o jakichkolwiek działania, ale o takie

działania które można zakwalifikować jako adekwatne do realiów funkcjonowania danego wykonawcy. Działanie, które

minimalizują ryzyko dostępu do informacji przez osoby nieupoważnione. W analizowanym stanie faktycznym,

Wykonawca PBD, poza ogólnymi stwierdzeniami o szczególnej ochronie informacji poufnych w swoim

przedsiębiorstwie, przedstawił wzór zobowiązania pracownika do zachowania informacji w poufności. Zdaniem Izby

Wykonawca PBD nie wykazał w jaki szczególny sposób chroni przed dostępem poszczególnych osób te informacje,

które objął tajemnicą przedsiębiorstwa w niniejszym postępowaniu. Wzór blankietowego oświadczenia nie jest dowodem

podjęcia takiego działania, bowiem jest to tylko wzór. Nie ma żadnego dowodu, że ktokolwiek podpisał przedłożony

dokument. Ponadto Izba wskazuje, że żaden z załączników załączonych do wyjaśnień, a pochodzący od podmiotów

trzecich nie został opatrzony klauzulą poufności.

Powyższe prowadzi do wniosku, że Wykonawca PBD nie wykazał podjęcia, przy zachowaniu należytej staranności,

działań celu utrzymania w poufności zastrzeżonych informacji w zakresie wskazanym w treści uzasadnienia.

Wykonawca PBD zaniechał chociażby zidentyfikowania grupy osób mających dostęp do informacji zastrzeżonych jako

tajemnica przedsiębiorstwa oraz nie wykazał jakie rzeczywiste środki bezpieczeństwa zostały podjęte w stosunku do tej

grupy osób, w celu zachowania zastrzeżonych informacji w poufności.

Izba podkreśla, że w zasadniczej części wyjaśnienia Wykonawcy PBS dotyczącą jego założeń co do realizacji

konkretnego przedmiotu zamówienia, w konkretnych warunkach określonych przez Zamawiającego w SWZ. Zdaniem

Izby trudno przypisać takim założeniom obiektywną wartość gospodarczą wychodząca poza ramy tego konkretnego

postępowania. Wykonawca PBS nie wykazał jaka jest obiektywna wartość poszczególnych informacji zastrzeżonych

przez wykonawcę czy też całego dokumentu. Nie sposób też uznać, że inni wykonawcy będą opierać się w swojej

działalności na założeniach Wykonawcy PBD co do wyceny przedmiotu zamówienia, które być może są błędne.

Izba podkreśla, że jawność postępowania przetargowego ma istotne i fundamentalne znaczenie dla rozwoju

konkurencyjności na rynku zamówień publicznych. Jest narzędziem

gwarantującym możliwość weryfikacji prawidłowości wyceny ofert wykonawców, co z kolei przekłada się na późniejszą

prawidłową realizację zamówienia. Zasada jawności postępowania i zasada ochrony informacji stanowiących tajemnice

przedsiębiorstwa na gruncie ustawy Pzp wymaga rozstrzygnięcia pomiędzy dwoma konfliktującymi wartościami. Z jednej

strony prawem wykonawców do weryfikacji zasadności wyceny kosztów realizacji zamówienia, z drugiej zaś strony

prawem ochrony określonego i zidentyfikowanego zakresu informacji dotyczącego danego przedsiębiorstwa, którego

ujawnienia może narazić wykonawców na utratę pozycji rynkowej czy określone i identyfikowane straty ekonomiczne.

Przy czym jak Izba wskazała, ograniczenie jawności postępowania jest wyjątkiem od zasady i należy go interpretować

ściśle. Praktyka zamówień publicznych pokazuje, że zastrzeganie szerokiego zakresu informacji przez wykonawców nie

służy de facto ochronie tajemnicy przedsiębiorstwa, ale wykorzystywane jest jako narzędzie do nieujawnienia wyjaśnień

wykonawcy w obawie przed utratą możliwości uzyskania zamówienia. Takie rozumienie szkody ekonomicznej czy utraty

pozycji rynkowej przez wykonawców jest niewłaściwe i nie zasługuje na ochronę.

Mając na uwadze powyższe, Izba uznała zarzut za zasadny.

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1, 5 i 6 ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z

art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp

Izba uznała zarzuty za niezasadne.

W pierwszej kolejności Izba odniesie się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1

ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty Wykonawcy PBD pomimo niezgodności tej oferty z warunkami zamówienia,

w szczególności określonymi treścią SWZ odnoszącymi się do sposobu kalkulacji ceny. Zdaniem Izby, Odwołujący nie

wykazał zasadności podniesionego zarzut. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertą

niezgodną z warunkami zamówienia. Zasadność zarzutu musi zostać wykazana poprzez identyfikację oświadczeń

wykonawcy zawartych w ofercie pozostających w sprzeczności z wymaganiami zamawiającego określonymi w

dokumentach zamówienia. Tymczasem w analizowanym stanie faktycznym, Odwołujący upatrywał naruszenia art. 226

ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w przyjęciu przez Wykonawcę PBD nieprawidłowego sposobu kalkulacji ceny, opierając jego

zasadność na jednym oświadczeniu Wykonawcy PBS: „nie można precyzyjnie skalkulować kosztów robocizny i

sprzętu dla poszczególnych pozycji kosztorysu”. Odwołujący nie zanegował żadnej pozycji kosztorysu, a tym bardziej nie

wykazał, że nie zostały w tych pozycjach ujęte koszty niezbędne do prawidłowej realizacji zamówienia. Odwołujący nie

mógł tego uczynić bowiem nie znał treść wyjaśnień Wykonawcy PBS. Zdaniem Izby nie ma żadnych podstaw do uznania

zasadności zarzutu Odwołującego w oparciu o jedno zdanie Wykonawcy PBD, wyrwane z kontekstu całego dokumentu

wyjaśnień przedłożonych Zamawiającemu. Niezgodność oferty z warunkiem zamówienia wymaga wykazania co

konkretnie jest niezgodne z jasno określonymi postanowienia SWZ. Skoro zatem Odwołujący zarzuca, że Wykonawca

PBD przyjął błędną metodą sposobu kalkulacji ceny, to okoliczność tę musiał wykazać. Innymi słowy Odwołujący winien

wykazać, że Wykonawca PBD nie ujął w kosztach oferty wszystkich składników kosztów czy też nie wycenił wszystkich

pozycji wymaganych przez Zamawiającego w kosztorysie ofertowym, ewentualnie, iż wycena ta jest niezgodna z

zakresem wynikającym z postanowień SWZ. W Rozdziale 17 SWZ Zamawiający określił sposób obliczenia ceny.

Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał w jakim zakresie kalkulacje przedłożone przez Wykonawcę PBD są niezgodne z

wymaganiami z Rozdziału 17. Takich okoliczności nie mógł zwyczajnie wykazać, bowiem te kalkulacje nie były dostępne.

Odnosząc się do oświadczenia Wykonawcy PBD stanowiącego podstawę faktyczną omawianego zarzut, Izba wskazuje

po pierwsze, że Wykonawca PBD złożył również w tym samym dokumencie oświadczenie, że uwzględnił wszystkie

koszty wynikające z wymogów zamówienia, wynikające z opisu przedmiotu zamówienia, przedmiaru, specyfikacji

technicznej oraz pozostałe koszty mające wpływ na kompletność zamówienia. Odwołujący nie wykazał w żaden sposób

nieprawidłowości, nieprawdziwości tego oświadczenia Wykonawcy PBD. Po drugie, kwestionowane oświadczenia PBD

nie może być interpretowane w oderwaniu od przedmiotu zamówienia, jak i pozostałych informacji zawartych w

wyjaśnieniach. Zdaniem Izby, Wykonawca PBD w zakwestionowanym przez Odwołującego oświadczeniu odniósł się do

charakteru zamówienia i jego uwarunkowań, które przecież racjonalny wykonawca musi uwzględnić dokonując wyceny

przedmiotu zamówienia. Wykonawca PBD wskazał, co wynika z postanowień SWZ oraz oświadczeń Zamawiającego,

że nie jest znany jednoznacznie zakres robót składających się na zamówienie, a zatem słusznie przyjął, że finalny koszt

robocizny nie jest znany. Zdaniem Izby w treści złożonych wyjaśnień Wykonawca PBD wyjaśnił z jakich przyczyn mogą

ulec zmianie koszty realizacji poszczególnych pozycji kosztorysu i ogólne oświadczenie Wykonawcy PBD

zakwestionowane przez Odwołującego musi być ocenione łącznie z oświadczeniami szczegółowymi zawartymi w treści

wyjaśnień. Skoro jednak Odwołujący nie miał do nich dostępu, nie mogły one stanowić podstawy faktycznej zarzutu.

Uznanie zaś zasadności zarzutu wyłącznie w oparciu o to jedno oświadczenie wykonawcy byłoby

nieuprawnione. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że przedmiotowe zamówienie obejmuje niemal sto czterdzieści

kilometrów dróg krajowych, ma charakter głównie zleceniowy. Zamawiający określił część pozycji, które będą opłacane w

sposób ryczałtowy co miesiąc, ale jednocześnie występuje też wiele pozycji, które będą zlecane w zależności do

bieżących potrzeb. Katalog wszystkich robót i usług cząstkowych dla przedmiotowego kontraktu wynosi 431 pozycji.

Rzeczywista ilość wykonywanych prac może być jednak dużo niższa lub wyższa, zależna od zdarzeń losowych i

konieczności wykonania związanych z tym interwencji. Słusznie zatem przyjął Zamawiający, że oświadczenie PBD jest

informacją, że niektóre pozycje muszą zawierać większy udział ryzyka przy wycenie (co znajduje odzwierciedlenie w

kalkulacjach przedstawionych w zastrzeżonej części wyjaśnień dotyczących RNC).

Mając na uwadze powyższe, zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał niezgodności oferty Wykonawcy PBS z warunkami

zamówienia.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1, 5 i 6 ustawy Pzp, należy wskazać, że

zgodnie z art. 266 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, która zawiera rażąco niską cenę lub

koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto, zgodnie z art. 224 ust 1, 5 i 6 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana

cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub

budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami

określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy

wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.

Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Odrzuceniu, jako

oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie,

lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.

W okolicznościach faktycznych omawianej sprawy w/w zarzuty nie znalazły potwierdzenia. Izba zauważa, że zarzuty

zostały sformułowane wyłącznie w oparciu o hipotetyczne założenia Odwołującego oparte na jednym oświadczeniu

Wykonawcy PBS zaczerpniętym z części jawnej wyjaśnień. Odwołujący nie mógł z oczywistych względów przestawić

argumentacji dotyczącej całości wyjaśnień Wykonawcy PBD z uwagi na objęciu ich tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie

ulega wątpliwości, że zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny to zarzut, którego podstawa faktyczna musi zawierać w sobie

m.in. wykazanie nieprawidłowości w wyliczeniu kosztów realizacji zamówienia. Tymczasem Odwołujący nie

zakwestionował żadnej pozycji z kosztorysu Wykonawcy PBD. Nie miał dostępu do merytorycznej wyliczeń wykonawcy,

a zatem nie mógł skutecznie wykazać ewentualnej nieprawidłowości tych wyliczeń. Zdaniem Izby sformułowany przez

Odwołującego zarzuty nie mają rzetelnej podstawy i jako takie są hipotetyczne, blankietowe. W art. 516 ust. 1 pkt 8) oraz

10) Ustawy Pzp ustawodawca określił warunki formalne odwołania, wśród których znajduje się m.in. obowiązek

wskazania okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie tych

okoliczności. Zdaniem Izby, Odwołujący nie znając treści wyjaśnień Wykonawcy PBD nie jest w stanie sformułować

prawidłowo zarzutu, ani podać okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających ich zasadność. Z tych przyczyn

zarzuty jak i uzasadnienie odwołania w tej części są jedynie hipotetyczne i nie mogą zostać uwzględnione przez Izbę.

Jak Izba wskazała powyżej, cały wywód Odwołującego dotyczący złożenia oferty przez Wykonawcę PBD zawierającej

rażąco niską cenę został oparty w zasadzie o jedno zdanie zawierające ogólne stwierdzenia Wykonawcy PBD

dotyczące niemożności precyzyjnego skalkulowania kosztów robocizny i sprzętu dla poszczególnych pozycji

kosztorysowych. Jak Izba wyjaśniła powyżej w zakresie zarzutu dotyczącego niezgodności oferty z postanowieniami

SWZ, treść oświadczenia Wykonawcy PBS musi być odczytywana w kontekście przedmiotu zamówienia i z

uwzględnieniem całej treści wyjaśnień. Rzeczywista ilość wykonywanych prac może być jednak dużo niższa lub

wyższa, zależna od zdarzeń losowych i konieczności wykonania związanych z tym interwencji. Stąd za słuszną należy

uznać konstatację Zamawiającego, że przyjął przytoczone wyżej oświadczenie PBD jako informujące, że niektóre

pozycje muszą zawierać większy udział ryzyka przy wycenie (co znajduje odzwierciedlenie w kalkulacjach

przedstawionych w zastrzeżonej części wyjaśnień dotyczących RNC). W tym zakresie brak dostępu do treści wyjaśnień

uniemożliwił Odwołującemu dokonanie całościowej oceny treści złożonych wyliczeń i wyjaśnień przez Wykonawcę PBD.

Uwzględnienie zaś omawianych zarzutów na podstawie argumentacji zawartej w odwołaniu nie jest możliwe. W

argumentacji tej brak jest rozwinięcia podstawy faktycznej zarzutów.

Również odnosząc się do zarzut błędnej oceny wyjaśnień Wykonawcy PBD dokonanej przez Zamawiającego,

argumentacja Izba przedstawiona powyżej ma pełne odniesienie. Odwołujący nie mógł postawić w sposób prawidłowy

zarzutu błędnej oceny wyjaśnień przez Zamawiającego, gdyż nie znał ich treści. Zarzut zawarty w odwołaniu opiera się

na przytoczeniu orzecznictwa z zakresu omawianej tematyki i przywołaniu postanowień SWZ. Nie zawiera w sobie

jednak żadnej merytorycznej oceny treści wyjaśnień, a tym bardziej Odwołujący nie wykazuje okoliczności faktycznych,

które potwierdziłaby zasadność zarzutu.

Co prawda Odwołujący powołuje się na okoliczność, że indywidualne uwarunkowania dostępne Wykonawcy PBD

opisane w części odtajnionej przez Zamawiającego mają charakter ogólny, zaś Wykonawca PBD nie wyjaśnił ich wpływu

na realizację zamówienia, to jednak zdaniem Izby, właśnie argument Odwołującego jest na tyle ogólny, że nie może on

stanowić podstawy do uwzględnienia zarzutu. Ogólne bowiem uwarunkowania Wykonawcy PBD muszą być czytane

łącznie ze szczegółowymi obliczeniami dotyczącymi kosztów realizacji zamówienia, które nie były znane Odwołującemu.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993

r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Izba uznała zarzut za niezasadny. Izba wskazuje, że Odwołujący upatrywał

zasadności naruszenia w/w przepisów prawa w tym, że Wykonawca PBD nie skalkulował precyzyjnie kosztów,

Wykonawca PBS potwierdził niezgodność z kluczowymi warunkami zamówienia, a co skutkuje złożeniem oferty w

warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Skoro zatem Izba uznała powyżej, że Odwołujący nie wykazał okoliczności

stanowiących podstawę faktyczną zarzucanego czynu nieuczciwej konkurencji tj. nie wykazał, aby w analizowanym

stanie faktycznym Wykonawca PBD nieprecyzyjnie skalkulował koszty realizacji zamówienia, jak również nie wykazał

niezgodności oferty z warunkami zamówienia, to nie ma podstaw do przypisania Wykonawca PBD czynu nieuczciwej

konkurencji.

W uwagach końcowych, Izba odniesie się do stanowiska Wykonawcy PBD i wniosku o oddalenie odwołanie na postawie

art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Wykonawca PBD argumentował, że w przypadku potwierdzenia się zasadności zarzutu

dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa, odwołanie winno ulec oddaleniu z uwagi na brak wpływu na wynik

postępowania. Skoro bowiem Odwołujący w ramach niniejszego postępowania odwoławczego podniósł zarzut rażąco

niskiej ceny i nieprawidłowej oceny treści wyjaśnień Wykonawcy PBD, to po odtajnieniu treści wyjaśnień nie będzie mógł

podnieść po raz kolejny tego samego zarzutu, gdyż był on jest rozstrzygnięty przez Izbę. W tym zakresie, Izba wskazuje

po pierwsze, że w ramach niniejszego postępowania nie jest władna rozstrzygać skuteczności ewentualnego przyszłego

odwołania Odwołującego. Taka decyzja będzie podjęte przez konkretny skład orzekający Izby w przypadku, gdy

odwołanie zostanie wniesione przez wykonawcę. Po drugie, stanowisko Izby odnosi się wyłącznie do wniosku

Wykonawcy PBD o oddalenie odwołania z powodu braku wpływu na wynik postępowania. Zdaniem Izby odtajnienie treści

wyjaśnień może mieć potencjalny wpływ na wynik postępowania. Wykonawca bowiem uzyska dostęp do całości

wyjaśnień złożonych w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Na ich podstawie może ocenić czy doszło do naruszenia

przepisów ustawy. Izba zauważa, że art. 528 ustawy Pzp statuujący przesłanki odrzucenia

odwołania stanowi m.in., że odwołanie podlega odrzucenia, jeżeli Izba stwierdzi, że okoliczności podniesione w

odwołaniu są wyłącznie takie same, jak okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie

wcześniejszego odwołania. Ustawodawca formułując przesłanki odrzucenia odwołania wymaga, aby okoliczności

podniesione w kolejnym odwołaniu były wyłącznie takie same jak okoliczność, które były przedmiotem rozstrzygnięcia

przez Izbę w sprawie wcześniejszego odwołania. Innymi słowy ustawodawca wymaga, aby pomiędzy okolicznościami

faktycznymi i prawnymi w odwołaniach wnoszonych przez tego samego odwołującego w tym samym postępowaniu

zachodziła pełna tożsamość przedmiotowa. Zdaniem Izby, z uwagi na udostępnienie Odwołującego treści wyjaśnień nie

można mówić o tożsamości faktycznej. Wykonawca dysponuje nowymi okolicznościami faktycznymi, które potencjalnie

mogą mieć wpływ na wynik postępowania. Uznanie przez Izbę, że zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 – 3 ustawy Pzp

pozostaje bez wpływu na wynik postępowania stanowiłoby niezasadne ograniczenie możliwości skorzystania przez

wykonawcę ze środków ochrony prawnej. Zasady jawności i przejrzystości postępowania, ale także zasada równego

traktowania wykonawców, wymagają, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia mieli pełny dostęp do

dokumentów o jawnym charakterze i aby mogli skorzystać ze środków ochrony prawnej dysponując kompleksową

wiedzą o tym, na podstawie jakich informacji zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym m.in. na

podstawie jakich informacji dokonał oceny, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę wezwanego w trybie art. 224 ust. 1

lub 2 ustawy Pzp wykazują, iż cena oferty nie jest rażąco niska. Odtajnienie treści wyjaśnień jest istotną okolicznością

faktyczną w procesie oceny prawidłowości wyboru wykonawcy. Może ona mieć wpływ na ostateczny wynik

postępowania.

Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku

postępowania. Izba – co wynika z sentencji orzeczenia - częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. W

ocenie Izby odwołanie okazało się zasadne w zakresie jednego zarzutu (tj. tajemnicy przedsiębiorstwa) i niezasadne w

zakresie jednego (tj. grupy zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny). Kosztami postępowania zatem obciążyła

Zamawiającego i Odwołującego w proporcji 1/2 oraz 1/2, odpowiednio. Na koszty postępowania odwoławczego składał

się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15.000 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu

zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty w wysokości 18.600 zł., a odpowiada

do wysokości 9.300 zł 00 gr. Zatem zasadne było nakazanie Zamawiającemu dokonania zwrotu kosztów postępowania

na rzecz Odwołującego w wysokości 9.300 zł 00 gr.

Przewodniczący: ………………………………