Sygn. akt: KIO 603/24
WYROK
Warszawa, dnia 14 marca 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Luiza Łamejko
Protokolant:Patryk Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lutego 2024 r.
przez wykonawcę M.B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Global Systems M.B. z siedzibą w Gostyninie
w postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie
przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Handlowo-Usługowego „JAWAL” Sp.
z o.o. z siedzibą w Kielcach
orzeka:
1.Oddala odwołanie.
2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę M.B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Global Systems
M.B. z siedzibą w Gostyninie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez wykonawcę M.B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Global Systems M.B.
z siedzibą w Gostyninie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) poniesioną przez wykonawcę M.B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Global Systems M.B.
z siedzibą w Gostyninie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) poniesioną przez Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.
2.2. zasądza od wykonawcy M.B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Global Systems M.B. z siedzibą w
Gostyninie na rzecz Mazowieckiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:…………..
Sygn. akt: KIO 603/24
Uzasadnie nie
Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pod nazwą „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 584 polegająca na rozbiórce istniejącego mostu
w miejscowości Osmolin
w km 3+946 drogi wojewódzkiej nr 584 i budowie nowego obiektu inżynierskiego wraz
z dojazdami w niezbędnym zakresie”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod pozycją 2023/BZP
00483391/01.
W dniu 23 lutego 2024 r. wykonawca M.B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Global Systems M.B.
z siedzibą w Gostyninie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności
Zamawiającego polegających na:
1.wyborze oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Handlowo-Usługowego „JAWAL”
Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach (dalej: „JAWAL”) jako najkorzystniejszej,
2. badaniu i oceny oferty Odwołującego,
3. odrzuceniu oferty Odwołującego,
4. zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej dla Zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
a) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 122 oraz art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego,
pomimo że Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykazał spełnienie warunków udziału w
postępowaniu i wbrew stanowisku Zamawiającego nie zmienił oferty ani w zakresie polegania na zasobach podmiotu
trzeciego, ani w zakresie zobowiązania do osobistego wykonania prac polegających na wbudowaniu betonu
konstrukcyjnego, a ponadto poprzez błędne uznanie, że niedopuszczalne jest, aby zgodnie z art. 122 ustawy Pzp
wykonawca wykazał spełnienie warunków udziału
w postępowaniu powołując się na zasoby innego podmiotu niż wskazany wraz ze złożeniem oferty mimo braku
zadeklarowania w ofercie zamiaru powierzenia zadań podwykonawcy, podczas gdy obowiązkiem wykonawcy w
zakresie, w jakim nie zastrzeżono osobistego wykonania prac przez wykonawcę, jest podanie – o ile informacje te są
wykonawcy znane – zakresu zamówienia, który zamierza powierzyć podwykonawcy/-om wraz z podaniem nazw
podwykonawców, które to informacje nie muszą być przekazane zamawiającemu już na etapie składania oferty,
b) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez błędne uznanie, że oferta jest niezgodna
z warunkami zamówienia, podczas gdy Odwołujący zastępując podmiot trzeci, na którego zasobach polegał, nie zmienił
treści oferty ani zobowiązania do samodzielnego wykonania zakresu prac polegających na wbudowaniu betonu
konstrukcyjnego,
c) art. 118 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z rozdziałem VI pkt 2 i VIII pkt 2.4) lit. a) SW Z poprzez błędne utożsamienie
oświadczenia Odwołującego w zakresie oznaczenia zakresu prac, które zamierza powierzyć podwykonawcy, a które nie
zostały zastrzeżone do osobistego wykonania przez Odwołującego, ze spełnieniem warunków udziału
w postępowaniu i poleganiem na zasobach podmiotu trzeciego,
d) art. 121 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z rozdziałem VI pkt 2 i VIII pkt 2.4) lit. a) SW Z poprzez błędne przyjęcie przez
Zamawiającego, iż „na podstawie przedmiaru i dokumentacji projektowej dotyczących mostu należy stwierdzić, że
wznoszenie praktycznie całego mostu polega na wbudowaniu betonu konstrukcyjnego czyli realizacji robót
zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę”, co miałoby eliminować z postępowania podmioty
polegające na zdolności technicznej lub zawodowej podmiotu trzeciego.
Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy JAWAL jako najkorzystniejszej,
3. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
4. powtórzenie czynności badania, oceny i wyboru ofert dla Zamówienia, z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
5. obciążenie Zamawiającego wszelkimi kosztami odwołania;
6. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego wszelkich kosztów wywołanych wniesieniem odwołania w
całości;
7. dopuszczenie dowodu z dokumentów załączonych do odwołania wymienionych w liście załączników celem wykazania
okoliczności podnoszonych w uzasadnieniu.
Odwołujący podał, że w punkcie 5.4) ogłoszenia przewidziano, iż:
„1.O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na zasadach określonych
w Rozdziale IX SW Z, oraz spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. 2. O udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące:
(…)
„4) zdolności technicznej lub zawodowej:
Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że:
a) wykonał w ciągu ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy w tym okresie, co najmniej:
– dwie roboty budowlane polegające na przebudowie, rozbudowie lub rozbiórce i budowie obiektu inżynierskiego
znajdującego się w ciągu drogi klasy Z, G, GP, S lub A o wartości robót nie mniejszej niż 500 000,00zł. brutto każda (…).
(…) Jeżeli Wykonawca w celu potwierdzenia spełniania niniejszego warunku udziału
w postępowaniu polegać będzie na doświadczeniu innego podmiotu, musi on wykazać się całym wymaganym
doświadczeniem – dotyczy rozdziału VIII pkt 2.4) a) (…).
(…) Wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty,
miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających
czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane
zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje
bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z
uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne
odpowiednie dokumenty (…).
Powtórzeniem powyższego jest postanowienie rozdziału VIII pkt 2.4 lit. a) SWZ.
Ponadto, jak wskazał Odwołujący, w rozdziale VI SW Z postanowiono, że wykonawca może powierzyć wykonanie
części zamówienia podwykonawcy (podwykonawcom), przy czym wykonawca zobowiązany jest wykonać kluczową
część zamówienia, tj. wbudowanie betonu konstrukcyjnego osobiście. W pkt 3 tego rozdziału SW Z przewidziano wymóg
oznaczenia powierzenia części zamówienia podwykonawcom, o ile na etapie składania oferty podwykonawcy ci byli
znani (z wyłączeniem zakresu, które wykonawca zobowiązany jest wykonać osobiście). Co do zasady, zgłoszenie
podwykonawcy było więc możliwe zarówno na etapie składania oferty (jeśli był znany co do podmiotu i zakresu prac), jak
i po tej dacie, jeśli wykonawca powierzałby oznaczony zakres prac podwykonawcy
(z uwzględnieniem postanowień umowy zawartej z Zamawiającym).
W części V punkcie 8 oferty Odwołujący wskazał, że zamierza powierzyć podwykonawcy: BMB Budownictwo Sp.
z o.o. Sp. k. prace: roboty bitumiczne, sanitarne
i teletechniczne. Jednocześnie Odwołujący oświadczył, że osobiście wykona zakres prac: wbudowanie betonu
konstrukcyjnego.
W części V punkcie 9. oferty Odwołujący powołał podmiot, na którego zasoby się powołuje na zasadach
określonych w art. 118 ustawy Pzp w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, tj. BMB
Budownictwo Sp. z o.o. Sp. k. W punkcie 2 oświadczenia dotyczącego spełniania warunków udziału w postępowaniu
Odwołujący oznaczył następujący zakres: „zdolność techniczna”.
Do oferty Odwołującego złożone zostało także zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, zgodnie z
którego treścią:
„a) udostępniam Wykonawcy w/w zasoby w następującym zakresie: - zdolność techniczna
b) sposób i okres udostępnionych przeze mnie zasobów przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący:
- udział w trakcie realizacji przez cały okres trwania inwestycji
c) zrealizują roboty budowlane w zakresie, w jakim wykonawca polega na moich zdolnościach w odniesieniu do
warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia w celu
potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu. Tak. Roboty budowlane będą realizowane na podstawie umowy
o podwykonawstwo.”.
Pismem z dnia 23 stycznia 2024 r. Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania o wyborze
najkorzystniejszej oferty, tj. wykonawcy JAWAL. Jednocześnie Zamawiający m.in. zawiadomił o wykonawcach, których
oferta została odrzucona.
Odwołujący od w/w czynności Zamawiającego złożył odwołanie, które zostało uwzględnione w całości (pismo z
dnia 31 stycznia 2024 r.), a postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą pod sygn. KIO 276/24 zostało umorzone.
Również pismem z dnia 31 stycznia 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do zastąpienia w terminie do dnia 5
lutego 2024 r. podmiotu udostępniającego zasoby potwierdzające spełnienie przez Odwołującego warunków udziału w
postępowaniu lub wykazania, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu zgodnie z postawionym przez
Zamawiającego warunkiem udziału w postępowaniu w rozdziale VIII części I SWZ.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący w dniu 5 lutego 2024 r. złożył dokumenty, w tym m.in.
zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „A-Z BUD” Z.F. z siedzibą w
Radomiu, w którym podmiot ten oświadczył, że oddaje do dyspozycji Odwołującego niezbędne zasoby: „doświadczenie”,
oraz że: udostępnia zasoby w zakresie doświadczenia w realizacji zadań: „Rozebranie istniejącego mostu i budowa
nowego przez rzekę Bystrzycę w m. Osmolice w km 2+030
w ciągu drogi powiatowej nr 2277L wraz z dojazdami - klasa drogi Z , wartość robót 5 166 000,00 zł brutto, * Rozbiórka
istniejącego i budowa nowego obiektu mostowego przez Kanał Bródnowski w km 16+327 drogi wojewódzkiej nr 631 wraz
z dojazdami w niezbędnym zakresie – klasa drogi Z, wartość robót 2 290 492,33 zł brutto”, poprzez (sposób i okres
udostępnienia) „udział w trakcie realizacji przez cały okres trwania inwestycji”, realizując roboty budowlane w zakresie, w
jakim wykonana polega na doświadczeniu podmiotu trzeciego: „roboty mostowe”.
W dniu 19 lutego 2024 r. Zamawiający zawiadomił, że dokonał ponownego badania
i oceny ofert oraz dokonał ponownego wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy JAWAL. Ponadto Zamawiający
zawiadomił, że odrzucił ofertę Odwołującego. Zamawiający stwierdził, że wykonawca dokonał zmian w złożonej ofercie,
„bowiem z treści dokumentów dołączonych do pisma z dnia 5 lutego 2024 r. wynika całkowicie odmienny zakres prac,
które miałby wykonać podmiot trzeci”. Zamawiający swe stanowisko uzasadnił w następujący sposób:
„Zasadą wynikającą z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych jest brak możliwości dokonywania zmian w treści
złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty po upływie terminu wyznaczonego do składania
ofert. Jak stwierdziła KIO w wyroku
z dnia 1 lutego 2022 r. sygn. akt KIO 122/22 wszelkie uzupełnienia dokumentów czy składane przez wykonawcę
wyjaśnienia muszą mieścić się w granicach złożonej oferty natomiast oferowanie w tej drodze świadczeń o innych
parametrach czy właściwościach, niż wynikające ze złożonej oferty - działanie takie godziłoby w podstawowe zasady
udzielania zamówień publicznych określone w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp" . W wyroku z dnia 13 lipca 2020 r., KIO
1174/20 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „Oferta stanowi oświadczenie wykonawcy, które powinno być
sformułowane i skonkretyzowane już w momencie jej złożenia. Izba wskazuje, że oświadczenia dotyczące udziału
podmiotu trzeciego mogą ulegać korekcie w toku badania spełniania warunku udziału w postępowaniu, ale nie mogą
prowadzić do zmiany formularza ofertowego, czyli oferty. Zmiana taka miałaby charakter istotny, gdyż dotyczyłaby
zakresu i sposobu realizacji zamówienia wskazanego w ofercie. Tym bardziej nie można dokonywać zmiany treści oferty
na podstawie zobowiązania podmiotu trzeciego.” W uzasadnieniu do tego wyroku Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła
stanowisko zawarte w wyroku z dnia 26 września 2016 r., KIO 1708/16, że „treść formularza ofertowego także w
zakresie określenia sposobu realizacji zamówienia stanowi treść oferty
w rozumieniu ścisłym. Jest to element przedmiotowy nie podlegający modyfikacji" jak też podzieliła stanowisko wyrażone
w wyroku z dnia 9 listopada 2017 r., KIO 2245/17, zgodnie
z którym: „(... ) zakres podwykonawstwa (tj. część zamówienia wskazana w ofercie, które wykonawca przeznacza do
realizacji za pomocą podwykonawstwa) stanowi o sposobie spełnienia świadczenia przez wykonawcę i jako taki nie
może ulegać zmianie po złożeniu oferty.”
Zamawiający stwierdził, że Wykonawca Global Systems M.B. nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu
polegającego na dysponowaniu zasobami podmiotu trzeciego przy wykonaniu wskazanych w ofercie robót bitumicznych,
sanitarnych
i telekomunikacyjnych.
Dodatkowo Zamawiający stwierdził, na podstawie dokumentów złożonych w dniu 05.02.2024r. przez Wykonawcę na
wezwanie Zamawiającego, że Wykonawca wbrew postanowieniom części VI ust. 2 SW Z: „Zamawiający zastrzega
obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia. Wykonawca wykona osobiście:
wbudowanie betonu konstrukcyjnego.” zamierza powierzyć wykonanie tych prac podwykonawcy. Wbudowanie betonu
konstrukcyjnego dotyczy budowy nowego obiektu inżynierskiego, czyli budowy mostu. Jak wynika bowiem z treści
przedmiaru robót na roboty mostowe wbudowanie betonu konstrukcyjnego dotyczy działów: - Vlll.3 BETON
KONSTRUKCYJNY C20/25 - Vlll.4 BETON KONSTRUKCYJNY C25/30 - Vlll.5 BETON KONSTRUKCYJNY C30/37
Zgodnie z opisem technicznym na budowę mostu dział 6.3 - 6.6 wbudowanie betonu w klasach wymienionych wyżej
dotyczy w praktyce wszystkich elementów mostu (fundamenty, przyczółki, przęsło, płyty przejściowe). Klasy betonu
konstrukcyjnego potwierdzają również rysunki dokumentacji technicznej nr 6, 8, 10, 11 12, 12a, 14, 16, 18. Na podstawie
przedmiaru i dokumentacji projektowej dotyczących mostu należy stwierdzić, że wznoszenie praktycznie całego mostu
polega na wbudowaniu betonu konstrukcyjnego czyli realizacji robót zastrzeżonych do osobistego wykonania przez
Wykonawcę.
Wobec powyższego Oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b w zw. z art. 122 i 128 ust
1 oraz art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp”.
Odwołujący nie zgodził się z prezentowanym powyżej stanowiskiem Zamawiającego.
Odwołujący stwierdził, że nie jest prawdą, że dokonał zmian w złożonej ofercie,
a stanowisko Zamawiającego jest najprawdopodobniej wynikiem braku rozróżnienia pomiędzy treścią oferty w części V
pkt 8 i 9. W punkcie 8 oferty Odwołujący wskazał, że część prac zostanie zrealizowana przez podwykonawcę: BMB
Budownictwo spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, tj. „roboty bitumiczne, sanitarne
i teletechniczne”. Podstawą powyższego oświadczenia był rozdział VI SW Z „Podwykonawstwo”. Z kolei oferta w części V
pkt 9 swym zakresem nie obejmuje oświadczenia o podwykonawstwie w w/w rozumieniu, ale jej przedmiotem było
powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Podstawą tej części oferty jest rozdział VIII pkt 1, 2 i 3 SWZ oraz art. 118-123 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego, powyższe rozróżnienie potwierdza także orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący wskazał, że w wyroku KIO z 22 lutego 2022 r., sygn. KIO 334/22, wskazano, iż „dopuszczalne jest, aby
zgodnie z art. 122 Prawa zamówień publicznych przystępujący wykazał spełnienie warunku powołując się na zasoby
innego podmiotu niż wskazany wraz ze złożeniem oferty, mimo braku zadeklarowania w ofercie zamiaru powierzenia
zadań podwykonawcy.” W powołanym orzeczeniu za wyrokiem KIO
z dnia 16.09.2019 r., sygn. KIO 1682/19, wskazano: „Fakt, że Most Sp. z o.o. nie został wskazany w ofercie konsorcjum
jako podwykonawca, pozbawiony jest doniosłości prawnej, gdyż obowiązek wskazania podwykonawców oraz
powierzonego im zakresu robót ma wyłącznie charakter informacyjny. Z przepisów ustawy wynika bowiem, że jeśli
zamawiający nie zastrzeże części zamówienia do osobistego wykonania przez wykonawcę, to obowiązkiem wykonawcy
jest jedynie poinformowanie zamawiającego o zakresie zamówienia, który powierzy podwykonawcom i podania nazw
podwykonawców, o ile są mu znane, przed przystąpieniem do wykonywania umowy. Informacje te nie muszą zostać
przekazane zamawiającemu już na etapie składania oferty. Ponadto, skoro ustawa dopuszcza w art. 36b ust. 2 oraz art.
36ba ust. 1 PrZamPubl zmianę podwykonawcy, w tym zmianę w czasie wykonywania umowy, to tym bardziej wskazanie
nowego podwykonawcy, może nastąpić jeszcze przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego (arg.
a maiori ad minus z art. 36b ust. 2 oraz art. 36ba ust. 1 PrZamPubl)”.
Odwołujący podniósł, że oferta w części V pkt 8 dotycząca podwykonawcy nie została zmieniona i Odwołujący w
dalszym ciągu przyjmuje na siebie zobowiązanie do osobistego wykonania prac w zakresie: wbudowanie betonu
konstrukcyjnego, jak również oświadczenie w zakresie podwykonawstwa przez BMB Budownictwo spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa w zakresie prac, które nie zostały zastrzeżone do osobistego wykonania, tj.
roboty bitumiczne, sanitarne i teletechniczne i które nie stanowiły wykazania warunku udziału w postępowaniu w
rozumieniu rozdziału VIII pkt 2.4 lit. a) SWZ.
Odwołujący zauważył, że stanowisko Zamawiającego w istocie oznaczałoby, że Odwołujący zmodyfikował treść
oferty poprzez oddanie niezidentyfikowanemu podwykonawcy zakresu prac, które miał wykonać osobiście, tyle że takich
wniosków, zdaniem Odwołującego, w żadnym razie nie da się wyprowadzić ani z treści oferty, ani dokumentów
złożonych na wezwanie Zamawiającego w dniu 5 lutego 2024 r. Odwołujący został bowiem wezwany pismem z dnia 29
stycznia 2024 r. do zastąpienia podmiotu trzeciego udostępniającego mu zasoby w postaci doświadczenia (tj. w zakresie
części V pkt 9 oferty i złożonego przez ten podmiot zobowiązania do udostępnienia zasobów) w realizacji „co najmniej
dwóch robót polegających na przebudowie, rozbudowie lub rozbiórce i budowie obiektu inżynieryjnego znajdującego się
w ciągu drogi klasy Z, G, GP, S lub A o wartości robót nie mniejszej niż 500 000,00 zł brutto każda” i wezwanie to w
żadnym zakresie nie dotyczyło tej części oferty, w której mowa o podwykonawstwie. W ocenie Odwołującego,
prawidłowa wykładnia części V pkt 8 i 9 oferty w zw. z rozdziałem VI i VIII SW Z winna prowadzić do wniosku, że
wykonawca zobowiązany jest wykonać osobiście zakres prac: wbudowanie betonu konstrukcyjnego, ale wykonując te
prace może polegać na wiedzy
i doświadczeniu podmiotu posiadającego oznaczone przez Zamawiającego doświadczenie.
Odwołujący powołał pogląd wyrażony w orzecznictwie, zgodnie z którym:
„Wymóg wykonania części zamówienia, z którymi wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek
faktycznego zrealizowania części zamówienia w charakterze podwykonawcy lub przy udziale wykonawcy, np. poprzez
oddelegowanie przez podmiot trzeci swoich pracowników wraz z niezbędnym know-how do bezpośredniej realizacji
zamówienia. Takie rozwiązanie uzasadnione jest specyfiką tych zasobów, jako integralnie związanych z danym
podmiotem. Określone kwalifikacje lub wykształcenie świadczą
o posiadaniu wiedzy wymaganej dla należytego wykonania zamówienia, doświadczenie zaś – o posiadaniu
odpowiednich, praktycznych umiejętności, wyuczonych i ugruntowanych
w praktyce. W przypadku tych zasobów brak jest zatem możliwości realnego ich przekazania, a następnie wykorzystania
w trakcie świadczenia usług lub wykonywania robót budowlanych jedynie za pomocą np. szkoleń, konsultacji, doradztwa
czy nadzoru. Ich realne wykorzystanie na etapie realizacji takiego zamówienia możliwe jest wyłącznie przez wykonanie
robót budowlanych lub usług, do realizacji których określone zdolnością są
w postępowaniu wymagane (por. wyr. KIO: z 27.4.2023 r., KIO 1041/23, niepubl.; 7.4.2022 r., z KIO 782/22, Legalis; z
22.3.2022 r., KIO 650/22, Legalis; z 21.1.2022 r., KIO 3761/21, Legalis; z 13.3.2017 r., KIO 359/17, Legalis; z 25.4.2016 r.,
KIO 526/16, Legalis; z 29.4.2015 r., KIO 791/15, Legalis).”.
Odwołujący oświadczył, że w rozważanych okolicznościach Odwołujący zamierza realizować roboty osobiście
przy udziale podmiotu udostępniającego zasoby poprzez wykorzystanie w toku realizacji prac jego doświadczenia,
praktycznych umiejętnościach, wyuczonych i ugruntowanych w praktyce. Zdaniem Odwołującego, gdyby przyjąć za
prawidłowe stanowisko Zamawiającego, iż na podstawie przedmiaru i dokumentacji projektowej dotyczących mostu
należy stwierdzić, że wznoszenie praktycznie całego mostu polega na wbudowaniu betonu konstrukcyjnego czyli
realizacji robót zastrzeżonych do osobistego wykonania przez wykonawcę, to Zamawiający sam by sobie zaprzeczał w
treści SW Z, gdzie wprost oznaczono możliwość polegania na doświadczeniu innego podmiotu przy realizacji całego
zakresu prac, a poleganie na tym doświadczeniu nie oznacza przecież, że wykonawca nie wykonuje prac osobiście.
Odwołujący wskazał, że przez pryzmat powyższego należy wykładać zobowiązanie Przedsiębiorstwa
Wielobranżowego „A-Z BUD” Z.F. do polegania na jego zdolnościach w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu
dotyczącym doświadczenia w zakresie robót mostowych zdobytego na realizacji dwóch zadań:
Rozebranie istniejącego mostu i budowa nowego przez rzekę Bystrzycę w m. Osmolice
w km 2+030 w ciągu drogi powiatowej nr 2277L wraz z dojazdami - klasa drogi Z , wartość robót 5 166 000,00 zł „brutto,
Rozbiórka istniejącego i budowa nowego obiektu mostowego przez Kanał Bródnowski w km 16+327 drogi wojewódzkiej
nr 631 wraz z dojazdami w niezbędnym zakresie – klasa drogi Z, wartość robót 2 290 492,33 zł brutto”.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „A-Z Bud” Z.F. oświadczyło, że na całym zadaniu,
którego istotą jest w szczególności rozbiórka istniejącego mostu w miejscowości Osmolin i budowa nowego obiektu
inżynieryjnego wraz z dojazdami Odwołujący będzie dysponował wiedzą i doświadczeniem tego podmiotu w toku
realizacji prac (roboty mostowe w rozumieniu oświadczenia Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „A-Z Bud” Z.F.).
Odwołujący uznał, że stanowisko Zamawiającego i zaprezentowany przez niego model wykładni stoją w opozycji
do powszechnie zaaprobowanego stanowiska, iż nie ma możliwości wyłączenia podwykonawstwa, tj. dokonania takiego
zastrzeżenia, że zamawiający nie dopuszcza udziału podwykonawców w realizacji zamówienia w ogóle czy też
ograniczania w sposób nieuzasadniony zakresu udziału podwykonawców w realizacji części zamówienia (tak m.in. wyr.
W SA we Wrocławiu z 9.11.2016 r., III SA/Wr 921/16, Legalis). Niedopuszczalne jest również postanowienie, na mocy
którego zamawiający zastrzegłby cały zakres zamówienia do osobistego wykonania przez wykonawcę, na skutek czego
wykluczyłby udział podwykonawców w realizacji zamówienia (tak m.in. w wyr. WSA
w Lublinie z 21.3.2017 r., III SA/Lu 826/16, Legalis)”. Odwołujący za błędne uznał twierdzenie Zamawiającego jak w
piśmie z dnia 19 lutego 2024 r., iż na podstawie przedmiaru i dokumentacji projektowej dotyczących mostu należy
stwierdzić, że wznoszenie praktycznie całego mostu polega na wbudowaniu betonu konstrukcyjnego czyli realizacji robót
zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę, należy uznać za błędne, gdyż oznaczałoby w istocie
zastrzeżenie osobistego wykonania całego zadania przez wykonawcę, co nie jest zgodne z treścią SW Z. Odwołujący
powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2021 r., sygn. akt KIO 505/21.
Ponadto, jak wskazał Odwołujący, wykonawca nie zamierza zlecić kluczowych części zamówienia, co
oświadczył składając ofertę. Odwołujący stwierdził, że zakres „robót mostowych”, które użyto w zobowiązaniu podmiotu
udostępniającego zasoby, jest pojęciem szeroko rozumianym i dotyczy istoty przedmiotowego postępowania
polegającego na rozbiórce istniejącego mostu i budowie nowego, a Zamawiający nie może ani domniemywać, ani
nadawać mu znaczenia innego, niż literalne brzmienie będące w związku
z doświadczeniem w zakresie robót, które podmiot trzeci udostępnił Odwołującemu. Odwołujący zaznaczył, że w opisie
przedmiotu zamówienia w SW Z Zamawiający wskazał, że przedmiar jest udostępniony jedynie poglądowo, a tym samym
powoływanie się na przedmiar jako podstawa odrzucenia oferty jest bezzasadne. Ponadto, w opinii Odwołującego, jeśli
oświadczenie podmiotu trzeciego budziło wątpliwości Zamawiającego, to na kanwie uprzednio przeprowadzonych przez
niego postępowań mógł zwrócić się do Odwołującego o wyjaśnienia wobec niebudzącej wątpliwości okoliczności, iż
podmiot trzeci Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „A-Z Bud” Z.F. przedłożył dokumenty potwierdzające spełnianie
warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż roboty mostowe zawierają w sobie wiele elementów – zadań, do których należą
m.in.:
- ułożenie prefabrykowanych belek sprężonych typu DS-6 o długości dostosowanej do mostu 14 szt;
- montaż łożysk;
- wykonanie dylatacji;
- przeprowadzenie prób i badań obciążeniowych mostu;
- przygotowanie zbrojenia elementów konstrukcyjnych.
Jak zauważył Odwołujący, rysunki techniczne nr 6, 8, 10, 11, 12, 12a, 14, 16, 18, na które powołuje się
Zamawiający, przedstawiają sposób wykonania zbrojenia elementów konstrukcyjnych, a nie stanowią stricte rysunków na
podstawie których wykonuje się szalunki i dokonuje betonowania elementów. W/w rysunki służą do:
- zamówienia stali zbrojeniowej;
- sprefabrykowania figur i siatek zbrojeniowych;
- ułożenia figur i siatek zbrojeniowych dostarczonych ze zbrojarni na budowie.
Odwołujący stwierdził, że znajdujący się na rysunku zapis o klasie betonu nie potwierdza, że podmiot
udostępniający miałby wbudowywać ten beton, gdyż zapis ten jest powszechnie stosowany przy rysunkach dotyczących
zbrojenia. Ponadto, zdaniem Odwołującego, Zamawiający polegając na własnym doświadczeniu powinien wiedzieć, że
dla tego typu obiektów systemy deskowań oraz rusztowań niezbędne do prawidłowego wykonania robót betoniarskich
dobierane, dostarczane oraz często montowane są przez specjalistyczne firmy takie jak np.: PERI. Odwołujący postawił
pytanie: „Czy to również oznacza, że Odwołujący nie wbudowuje osobiście betonu konstrukcyjnego?”. Zdaniem
Odwołującego, Zamawiający uogólnił zapis dotyczący osobistego wbudowania betonu konstrukcyjnego i interpretuje go
obecnie w oderwaniu od warunków technicznych realizacji robót.
W związku z powyższym Odwołujący podkreślił, że do robót mostowych zdecydowanie nie zalicza się
wbudowania betonu konstrukcyjnego, lecz jest to robota budowlana o czym mogą również świadczyć zapisy w innych
miejscach dokumentacji. Jednocześnie Odwołujący zauważył, że posiada własny sprzęt do transportu oraz wbudowania
betonu konstrukcyjnego (m.in. betonomieszarki) oraz zatrudnia zgodnie
#x200ez wymogiem SWZ osoby wykonujące tego typu prace na co dzień w związku z czym jest
#x200ew pełni przygotowany do wykonania tego zakresu robót na w/w zadaniu.
Odwołujący zauważył, że naruszenie przepisów, które Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, jest również
konsekwencją dotychczasowej praktyki stosowania przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego, o czym świadczą
m.in. następujące postępowania
o udzielenie zamówienia znane Odwołującemu:
1) Remont drogi wojewódzkiej nr 583 od km 25+400 do km 27+352 odc. Krubin – Sanniki – nr postępowania 119/23. W
przedmiotowym postępowaniu Zamawiający (Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie):
2) Remont drogi wojewódzkiej nr 584 od km 1+500 do km 3+200 odc. Sanniki-Osmólsk.
Odwołujący podał, że w postępowaniu odc. Krubin – Sanniki zostało złożone zobowiązanie podmiotu udostępniającego
zasoby, który oświadczył, że zrealizuje roboty budowlane
w zakresie, w jakim wykonawca polega na jego zdolnościach. Zamawiający uznał przedmiotowe oświadczenie za nader
ogólne, a dodatkowo zobowiązał wykonawcę do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby podmiotem trzecim. W
konsekwencji wezwania Zamawiającego wykonawca złożył zobowiązanie podmiotu trzeciego, który oświadczył, iż
zrealizuje roboty budowlane w zakresie roboty bitumiczne i co do których wykonawca polegał na jego zdolnościach i
doświadczeniu. Zamawiający nie uznał wówczas, że doszło do zmiany oferty, pomimo że w istocie przypadek, którego
dotyczy przedmiotowe odwołanie, oraz opisany powyżej są zbieżne.
Z kolei, jak poinformował Odwołujący, w postępowaniu Sanniki-Osmólsk podmiot trzeci złożył tożsame do opisanego
powyżej oświadczenie. Następnie na skutek wezwania Zamawiającego oświadczenie podmiotu trzeciego zostało
sprecyzowane poprzez oznaczenie, że zrealizuje on roboty budowlane w zakresie: roboty rozbiórkowe, roboty
brukarskie, wykonanie przepustów, oczyszczenie rowów, wykonanie poboczy, oznakowanie poziome i pionowe (pismo
opatrzone podpisem kwalifikowanym i datą 19 czerwca 2023 r.). Co istotne, w ocenie Odwołującego, w piśmie z dnia 14
czerwca 2024 r. sam Zamawiający wskazał, iż wnosi o uszczegółowienie zakresu doświadczenia jaki będzie
udostępniony Wykonawcy i uzupełnienie zobowiązania BMB Budownictwo sp. z o.o. Sp.k. w zakresie,
w jakim podmiot trzeci zamierza zrealizować zamówienie.
Odwołujący wskazał, że co najmniej dwukrotnie Zamawiający nie uznał, że doszło do zmiany oferty, ale do jej
uszczegółowienia poprzez uzupełnienie zobowiązania oraz „do wyjaśnienia jaki będzie faktyczny udział podmiotu
trzeciego, na zasoby które się powołuje
w realizacji Zamówienia i właściwe wypełnienie dokumentu pn. Zobowiązanie (…)”.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca JAWAL.
Pismem z dnia 6 marca 2024 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie
zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z
oświadczeniami i stanowiskami stron
i uczestnika postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co
następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa
w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego
możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Izba stwierdziła, że okoliczności zaistniałe w przedmiotowej sprawie nie są sporne, dlatego ponowne
przytaczanie stanu faktycznego sprawy jest niecelowe. Sporne są natomiast skutki działań Odwołującego w toku
postępowania i ocena prawidłowości czynności podjętych przez Zamawiającego.
Po analizie stanu faktycznego przedmiotowego postępowania Izba doszła do przekonania, że czynności
Zamawiającego podjęte wobec oferty złożonej przez Odwołującego były zasadne.
Izba miała na uwadze, że pierwotnie w treści oferty Odwołujący powołał się na zasoby podmiotu trzeciego BMB
Budownictwo Sp. z o.o. Sp. k. w postaci doświadczenia. Faktyczny udział ww. podmiotu w realizacji przedmiotu
zamówienia nie został określony
w treści zobowiązania – podmiot trzeci wskazał jedynie, że zrealizuje roboty budowlane (Zobowiązanie podmiotu
udostępniającego zasoby BMB Budownictwo Sp. z o.o. Sp. k. pkt c: „Tak. Roboty budowlane będą realizowane na
podstawie umowy o podwykonawstwo.”).
Jednocześnie Odwołujący wskazał w ofercie, że BMB Budownictwo Sp. z o.o. Sp.k. jako podwykonawcy zamierza zlecić
roboty bitumiczne, sanitarne, teletechniczne (pkt V ppkt 8 Formularza oferty).
Obie te deklaracje w przedmiotowym stanie faktycznym należy czytać łącznie, bowiem zgodnie z art. 118 ust. 2
ustawy Pzp, w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego w odniesieniu do warunku
dotyczącego kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, podmiot ten wykonuje roboty budowlane, do realizacji których
te zdolności są wymagane. W ocenie Izby, treść oferty i złożonych wraz z nią dokumentów należy czytać łącznie. Brak
jest podstaw do przyjęcia, że pomimo deklaracji złożonej przez Odwołującego w ofercie, podmiot trzeci BMB
Budownictwo Sp. z o.o. Sp. k., miał realizować inny zakres robót.
Izba przychyliła się do stanowiska Odwołującego, iż co do zasady deklaracje składane przez wykonawców
odnośnie udziału podwykonawców w realizacji zamówienia nie są wiążące, jednak w sytuacji, gdy podwykonawstwo ma
być realizowane przez podmiot trzeci, na którego zasoby wykonawca się powołuje, zakres przedmiotu zamówienia, jaki
podmiot trzeci będzie wykonywał, powinien zostać określony, co wynika z dyspozycji art. 118 ust. 4 pkt 3 ustawy Pzp.
W przedmiotowej sprawie Odwołujący dokonując zmiany podmiotu trzeciego na podmiot A-Z Bud Z.F. nie
potwierdził, że nowy podmiot trzeci wykona ten sam zakres robót, tj. roboty bitumiczne sanitarne, teletechniczne, jak też
nie złożył oświadczenia, że roboty te wykona samodzielnie (art. 122 ustawy Pzp). Z kolei z oświadczeń Odwołującego
oraz podmiotu trzeciego A-Z Bud Z.F. wynika, że podmiot ten zobowiązał się do wykonania odmiennego zakresu robót
niż pierwotnie określony w ofercie, tj. robót mostowych (Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby A-Z Bud Z.F.
pkt c). Tym samym, doszło do zmiany zakresu prac, jakie miałyby być powierzone podmiotowi trzeciemu, przy czym nie
można w żadnym razie stwierdzić, że roboty mostowe to zakres węższy od robót bitumicznych, sanitarnych,
teletechnicznych.
W tych okolicznościach, w ocenie Izby, treść zobowiązania pochodzącego od A-Z Bud Z.F. wskazująca na udział
podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia
w zakresie robót mostowych jest sprzeczna z pierwotną treścią oferty Odwołującego
i stanowi zmianę oferty – bowiem wykonawca zadeklarował, że zamierza korzystać
z zasobów podmiotu trzeciego w innym zakresie niż deklarowany na etapie składania ofert.
Zasadą wynikającą z przepisów ustawy Pzp jest brak możliwości dokonywania zmian treści złożonej oferty po
upływie terminu składania ofert, za wyjątkiem ściśle określonych
w ustawie okoliczności. Ustawa Pzp ustanawia także zakaz prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących treści oferty (art. 223 ust. 1 ustawy Pzp). Zmiana oświadczenia o zakresie udziału podmiotu
trzeciego jest zmianą istotną, bowiem dotyczy sposobu realizacji umowy. Zakres polegania przez wykonawcę na
zasobach podmiotu trzeciego musi zostać określony w treści oferty i nie może ulec rozszerzeniu po terminie składania
ofert tym bardziej, że odnosi się do obszaru decydującego o spełnianiu warunku udziału w postępowaniu, tj.
decydującego o możliwości ubiegania się przez wykonawcę o przedmiotowe zamówienie. Art. 123 ustawy Pzp
wprowadza ograniczenie
w powoływaniu się na zasoby podmiotu trzeciego po upływie terminu składania wniosków czy ofert. Ograniczenie to
dotyczy czasu - uprawnienie do posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego przysługuje do upływu terminu składania
wniosków/ofert, oraz ograniczenie dotyczące zakresu – uprawnienie do posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego
w zakresie, który wykonawca wskazał w na etapie składania ofert. Zmiana zakresu robót zleconych podwykonawcy A-Z
Bud Z.F., który udostępnia zasoby w postaci doświadczenia w stosunku do oświadczenia złożonego w ofercie jest
niedopuszczalna
w świetle dyspozycji art. 123 ustawy Pzp (podobnie wyrok KIO z 18 marca 2022 r., sygn. akt KIO 510/22, wyrok KIO z 15
lutego 2023 r., sygn. akt KIO 284/23, wyrok KIO z 15 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 281/23).
Izba stwierdziła ponadto, że zasadnie Zamawiający uznał, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami
zamówienia.
Nie jest sporne, że Zamawiający zastrzegł do osobistego wykonania cześć zamówienia związaną z
wbudowaniem betonu konstrukcyjnego (część VI ust. 2 SW Z). Izba stwierdziła, że z dokumentów zamówienia wynika, iż
roboty mostowe obejmują wbudowanie betonu konstrukcyjnego (Przedmiar robót dział VIII.3-VIII.5, opis techniczny dział
6.3-6.6).
Wobec ww. zastrzeżenia Zamawiającego, oświadczenie dotyczące powierzenia podmiotowi trzeciemu robót
mostowych jest wprost niezgodne z zastrzeżeniem dokonanym przez Zamawiającego.
Odwołujący, jako profesjonalista, świadomy elementu zamówienia zastrzeżonego do osobistego wykonania przez
wykonawcę, powinien zadbać o to, aby składane Zamawiającemu oświadczenia były jednoznaczne i nie budziły
wątpliwości. Zamawiający uprawniony jest do literalnej wykładni oświadczeń wykonawcy, a ta prowadzi właśnie do takich
wniosków. Brak jest podstaw do uznania, że podmiot trzeci zrealizuje roboty mostowe z wyłączeniem robót polegających
na wbudowaniu betonu konstrukcyjnego. Taka deklaracja wykonawcy powinna była zostać wprost wyrażona w ofercie i
treści zobowiązania podmiotu trzeciego.
W tym stanie rzeczy, nie potwierdziły się zarzuty podniesione w odwołaniu. Izba nie znalazła podstaw do
stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przywołanych
w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”).
Jak stanowi art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba
rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik
postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego
wyniku.
Zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, wobec oddalenia odwołania w całości, Izba obciążyła kosztami
postępowania odwoławczego odwołującego, zasądzając zapłatę na rzecz zamawiającego poniesionych kosztów
postępowania odwoławczego.
Przewodnicząca:…………..