Sygn. akt: KIO 590/23, KIO 594/23
WYROK
z dnia 16 marca 2023 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Członkowie:
Krzysztof Sroczyński
Agnieszka Trojanowska
Protokolant:
Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2023 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniach 3 i 5 marca 2023 roku przez wykonawców:
1) AIR-POL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legionowie
(Odwołujący ) – KIO 590/23
2) Glomex MS Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Złotnikach (Odwołujący 1) – KIO 594/23
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa, w imieniu którego postępowanie prowadzi
Agencja Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawców:
1)
AviTec Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jeleniej Górze,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawach KIO 590/23, KIO
594/23;
2)
AIR-POL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legionowie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego 1 w sprawie KIO 594/23
orzeka:
I. KIO 590/23
1. Oddala odwołanie w sprawie KIO 590/23;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - AIR-POL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Legionowie, w następujący sposób:
a.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - AIR-POL Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Legionowie tytułem wpisu od odwołania,
II. KIO 594/23
1. uwzględnia w części odwołanie w sprawie KIO 594/23 i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
badania i oceny wniosków o dopuszczenie, powtórzenie czynności badania i oceny wniosków, w tym wezwanie
Przystępującego AviTec do uzupełnienia dokumentów potwierdzających umocowanie Pana V. M. do składania
oświadczeń w imieniu podmiotu MarS a.s. z siedzibą w Czechach i poświadczania dokumentów za zgodność z
oryginałem;
2. w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala,
3. kosztami postępowania obciąża Odwołującego 1 - Glomex MS Polska Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Złotnikach i Zamawiającego – Agencję Uzbrojenia z siedzibą w
Warszawie, w następujący sposób:
a.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego 1 - Glomex MS Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Złotnikach tytułem wpisu od odwołania,
b. zasądza od Zamawiającego – Agencji Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie na rzecz Odwołującego 1 - Glomex
MS Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Złotnikach - kwotę 6 200 zł 00 gr (słownie:
sześciu tysięcy dwustu złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem części
kosztów wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022
r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Członkowie:
Sygn. akt KIO 590/23, KIO 594/23
UZASADNIENIE
sygn. akt KIO 590/23
Zamawiający: Skarb Państwa, w imieniu którego postępowanie prowadzi Skarb Państwa, w imieniu którego
postępowanie prowadzi Agencja Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn. „Dostawa podstawowego spadochronu desantowego” (AU114111X-851Z01POlDOSlZ12022).
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dz. U. UE.: 2022/S 204-583155 z dnia 21 października 2022 r.
Dnia 3 marca 2023 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 w zw. z
art. 515 ust. 1 pkt a ustawy z dnia 1 1 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych Dz.U.2022.1710 t.j.) zwanej
dalej „PZP”, odwołanie złożył Wykonawca AIR-POL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legionowie,
dalej jako „Odwołujący”.
Odwołanie złożono od następujących czynności i zaniechań Zamawiającego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 405 ust. 2 pkt 3) PZP w zw. z art. 16 pkt 1) PZP — poprzez wykluczenie Odwołującego z udziału w
postępowaniu, mimo iż Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału i kryteriów kwalifikacji, określonych przez
Zamawiającego, mimo iż uzyskana przez Zamawiającego informacja stanowiąca (według Zamawiającego)
podstawę do wykluczenia nie stanowi stwierdzenia naruszenia przez Odwołującego zobowiązania w zakresie
bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw, lub uznania go za nieposiadającego wiarygodności
niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa;
2. art. 18 PZP w zw. z art 16 pkt 2) PZP — poprzez naruszenie zasady jawności i transparentności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, poprzez odmowę ujawnienia dokumentu przekazanego
Zamawiającemu przez instytucję właściwą w sprawie ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego
państwa, a który to dokument stanowił dla Zamawiającego podstawę wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Odwołujący wnosił o:
1. uwzględnienie odwołania w całości,
2. unieważnienie czynności Zamawiającego - wykluczenia Odwołującego.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Wykluczenie Odwołującego zostało dokonane z
naruszeniem przepisów PZP, tym samym uniemożliwiając Odwołującemu uzyskanie zamówienia, w szczególności że
Odwołujący złożył ważny i niepodlegający odrzuceniu wniosek o dopuszczenie i posiada zarówno kompetencje formalne,
jak i merytoryczne do wykonania dostawy będące przedmiotem zamówienia. Tym samym Odwołujący, w przypadku nie
podjęcia środków ochrony prawnej, poniesie szkodę
w postaci braku uzyskania zamówienia oraz braku możliwości osiągnięcia zakładanych korzyści tak finansowych
(zysku), jak i biznesowych (doświadczenie i referencje).
Informacja o dokonaniu czynności wykluczenia Odwołującego została doręczona pismem z dnia 22 lutego 2023 r.,
przesłanym pocztą elektroniczną (email). Termin na wniesienie odwołania został zachowany. Kopia odwołania została
prawidłowo przekazana Zamawiającemu
a Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania podano, że Zamawiający wszczął postępowanie poprzez publikację w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenie o zamówieniu (w procedurze ograniczonej przyspieszonej), określające kryteria
kwalifikacji wykonawców do etapu składania i oceny ofert. W ogłoszeniu (sekcja VI.3 pkt 1 5) Zamawiający zastrzegł, że
„W przypadku otrzymania przez Zamawiającego, bezpośrednio lub pośrednio, pisemnego zawiadomienia od instytucji
właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa, dysponujących
informacjami w tym zakresie o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa, w szczególności przekazania
informacji o decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5
sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych - Wykonawca zostanie wykluczony z postępowania na podstawie art.
405 ust. 2 pkt 3 Ustawy.”
Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do postępowaniu z zachowaniem terminu wyznaczonego przez
Zamawiającego.
Zamawiający dokonał czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, wskazując, że otrzymał stosowne
zawiadomienie od właściwej instytucji dotyczące Odwołującego.
Odwołujący wystąpił do Zamawiającego o wgląd do protokołu postępowania, w tym powyższego zawiadomienia
właściwej instytucji, wskazując przy tym, że z dokumentem tym zapozna się osoba posiadające stosowne
poświadczenie bezpieczeństwa w rozumieniu ustawy
z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz.U.2019.742 t.j.). W odpowiedzi na wniosek, Zamawiający
odmówił Odwołującemu wglądu do dokumentu, wskazując, że dokument ten ma charakter niejawny, jak również
zastrzeżono, że nie wyraża się zgody na przekazanie Odwołującemu treści przekazanej nim informacji.
Zarzut nr 1
Odwołujący podkreślił, że złożył w najlepszej wierze wszelkie oświadczenia i dokumenty potwierdzające, że spełnia on
wszelkie warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego, w tym przede wszystkim Odwołujący
wykazał poprzez podmiotowe środki dowodowe, że:
a. posiada siedzibę na terytorium Unii Europejskiej;
b. posiada ważną i aktualną koncesję wydaną na podstawie ustawy z 1 3 czerwca 2019 r. o wykonywaniu
działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz
wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (Dz.U.2022.268 t.j. ze zm.) w zakresie
wytwarzania i obrotu lub obrotu wyrobami o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym określonymi w części IV
Rodzaje wyrobów i technologii o przeznaczenie wojskowym lub policyjnym załącznika do rozporządzenia Rady
Ministrów z dnia 17 września 2019 r. w sprawie klasyfikacji rodzajów materiałów wybuchowych, broni, amunicji
oraz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest
wymagana koncesja (Dz.U.2019.1888). W zakresie określonym w WT V ust.7 poz. 2. Odwołujący nie posiada
również wiedzy, by w związku z koncesją Odwołującego prowadzone było przez organ właściwy jakiekolwiek
postępowanie;
c. Odwołujący wykazał również odpowiednimi dokumentami z banku, że posiada wymaganą zdolność
finansową;
d. Odwołujący przedstawił również wraz z wnioskiem wykaz wykonanych dostaw spadochronów desantowych
lub ratowniczych, przy czym część pozycji wykazu chociaż nie potwierdza wymaganej przez Zamawiającego
wartości dostawy, to wskazuje na bogate doświadczenie Odwołującego w realizacji dostaw tego typu na dużą
skalę, również realizowanych dla Zamawiającego w poprzednich latach. Odwołujący do każdej pozycji wykazu
przedstawił również stosowne listy referencyjne potwierdzające należyte wykonanie każdej z dostaw —
potwierdzając tym samym spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący zaznaczył, że znana jest mu treść oraz konstrukcja przepisu art. 405 ust.
2 pkt 3) PZP - tj. ograniczona możliwość weryfikacji stanowiska przedłożonego Zamawiającemu przez
odpowiednie instytucje. Niemniej - w ocenie Odwołującego - przepis ten został w postępowaniu wykorzystany
arbitralnie do odsunięcia Odwołującego z postępowania, nie zaś (zgodnie z jego celem i przeznaczeniem) do
ochrony interesów państwa. Z jakiegoś powodu ustawodawca (tak krajowy, jak i unijny) zdecydował się na objęcie
zamówień w dziadzienie obronności i bezpieczeństwa reżimem PZP. Tak też, do tego rodzaju zamówień (pomimo
zapewnienia zamawiającym szeregu uprawnień nieznanych zamówieniom klasycznym lub sektorowym) stosować
się powinno m. in. podstawowe zasady PZP — w tym przede wszystkim zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Natomiast w postępowaniu mamy do czynienia z sytuacją, w której wobec podmiotu
posiadającego wszelkie zezwolenia na prowadzenie tak szczególnej działalności, który to podmiot jest
przedmiotem stałej oceny i obserwacji odpowiednich służb (które to służby w żaden sposób nie kwestionują
możliwości prowadzenia przezeń tak szczególnej działalności), z niewiadomych przyczyn ujawniają się przesłanki
mające świadczyć
o zagrożeniu bezpieczeństwa państwa w przypadku pozyskania przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący zwrócił uwagę, że przepis art. 405 ust. 2 pkt 3) PZP wskazuje wprost na możliwość wykluczenia wykonawcy
na tej podstawie jedynie, gdy wykonawca zostanie uznany za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do
wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. Odwołujący podkreślił, że uznanie takie nie może być rozumiane
jako podejrzenie; uznanie, o którym mowa w PZP jest stwierdzeniem określonego faktu (zgodnie z definicją słownikową
terminu „uznać”), a zatem powinno być wyrażone w formie decyzji, wyroku czy postanowienia (i to raczej ostatecznych),
a nie w formie przekazanej posiadanej przez organ informacji potencjalnie mogącej stanowić podstawę do wszczęcia
postępowania względem wykonawcy. Odwołujący podał, że wpłynięcie do Zamawiającego pisma od instytucji właściwej
w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego państwa z informacją, że „dysponuje ona informacjami”, nie mieści
się w dyspozycji przepisu art. 405 ust. 2 pkt 3) PZP, gdyż informacja taka nie stanowi ani bezspornego stwierdzenia
naruszenia zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw ani prawnego uznania
wykonawcy za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa.
Odwołujący podkreślił, że nie istnieje w obrocie prawnym żadna decyzja, wyrok czy postanowienie, ale również nie toczy
się w tym zakresie żadne postępowanie, którego Odwołujący, jako wykonawca w rozumieniu PZP byłby stroną czy
przedmiotem, które dotyczyłyby stwierdzenia naruszenia przez Odwołującego zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa
informacji lub bezpieczeństwa dostaw czy też uznania Odwołującego za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do
wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że od roku 2020 Odwołujący znajduje się w wykazie przedsiębiorców o szczególnym
znaczeniu gospodarczo-obronnym i uczestniczy w planowaniu mobilizacyjnym dla Sił Zbrojnych RP. Co istotne,
Odwołujący podlega bieżącej ochronie kontrwywiadowczej sprawowanej przez SKW, natomiast proces produkcji i odbiór
sprzętu jest nadzorowany przez stałą obecność przedstawicieli wojska (Rejonowe Przedstawicielstwo Wojskowe).
Gdyby zatem rzeczywiście Odwołujący stwarzał jakiekolwiek zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa, to niewątpliwie
zostałyby względem niego podjęte oficjalne działania zmierzające do ograniczenia jego działalności, nie tylko poprzez
uniemożliwienie uczestnictwa w konkretnych postępowaniach przetargowych, ale w całym zakresie jego działalności.
Odwołujący natomiast nie ma wiedzy, by jakiekolwiek służby podejmowały względem niego tego typu działania.
Zarzut nr 2
Odwołujący przede wszystkim podniósł, że wyrażona w art. 18 PZP zasada jawności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego stanowi jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień i jako taka może podlegać
ograniczeniom jedynie w miarę uzasadnionych potrzeb zamawiających oraz w granicach dopuszczonym w ustawie (tak
PZP jak i innych ustawach) (tak KIO m. in. w: wyrok z dnia 4 kwietnia 2019 r., KIO 466/19; wyrok z dnia 15 grudnia 2014
r., KIO 2510/14).
Zrozumiałym dla Odwołującego jest określenie szczególnych zasad dostępu do tego rodzaju informacji w oparciu o
Ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz.U.2019.742 t.j.), tj. poprzez udostępnienie takiej
informacji wyłącznie osobom posiadającym odpowiednie poświadczenie bezpieczeństwa i gwarantującym zachowanie
„niejawności” pozyskanych informacji. Tak też, Odwołujący we wniosku o umożliwienie wglądu do rzeczonego
dokumentu wskazał, że dysponuje osobami posiadającymi odpowiednie poświadczenie bezpieczeństwa — co stanowi o
możliwości wglądu do danego dokumentu z zachowaniem zasad określonych w Ustawie o ochronie informacji
niejawnych, tj. w ramach dopuszczalnego ograniczenia zasady jawności postępowania. Jednakże Zamawiający
wykracza poza określone w PZP ramy dopuszczalnego ograniczenia zasady jawności postępowania, odmawiając
takiego dostępu i powołując się m. in. na zastrzeżenie w tym dokumencie iż, nie wyraża się zgody na przekazanie
Odwołującemu treści przekazanej w nim informacji. Odwołujący nie znajduje podstawy prawnej zarówno do postawienia
takiego zastrzeżenia, jak i do jego respektowania przez Zamawiającego i tym samym ograniczenia zasady jawności
postępowania.
Reasumując, zdaniem Odwołującego mamy do czynienia z kuriozalną sytuacją, w której to nieznana instytucja/służba,
przekazuje Zamawiającemu informację o nieznanej treści, w oparciu o którą to informację Zamawiający dokonuje tak
doniosłej w skutkach czynności w postępowaniu, jaką jest wykluczenie Odwołującego. W ocenie Odwołującego,
działanie Zamawiającego stanowi wypaczenie zasady jawności postępowania, do której przestrzegania i ochrony
Zamawiający jest zobowiązany na mocy przepisów PZP.
Na marginesie Odwołujący dodał, że przedmiot postępowania jest niezwykle wymagający, bowiem zgodnie z sekcją VI.3
pkt 1 Ogłoszenia, Zamawiający wymaga wykonania przedmiotowego zamówienia nie później niż do dnia 30 listopada
2023 r. Mając na uwadze przedłużające się postępowanie (od chwili złożenia wniosków przez oferentów minęły już trzy
miesiące) realizacja przedmiotu zamówienia w tak określonym terminie staje się coraz bardziej utrudniona. Odwołujący,
antycypując ew. dalsze działania Zamawiającego, uważa, że zmiana wymagań w tym zakresie (tj. wydłużenie
dopuszczalnego terminu realizacji) wobec jednego tylko oferenta stanowić może o naruszeniu wyrażonej w art. 16 PZP
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wynika to z tego, że
składając w grudniu 2022 r. wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wszyscy zainteresowani oferenci
musieli uwzględniać tak wymagający i rygorystyczny termin realizacji przedmiotu zamówienia. Zmiana tego wymogu w
odniesieniu do jednego tylko wykonawcy (czyli pozostałego w postępowaniu wykonawcy — AVITEC sp. z o.o.) stanowić
będzie nieuzasadnione i niesprawiedliwe (wobec pozostałych wykonawców) ułatwienie wobec tego wykonawcy. Tak
sformułowany warunek realizacji, skutkował tym, że do postępowania przystąpiły tylko podmioty pewne możliwości jego
spełnienia (tj. posiadające wolny wolumen mocy produkcyjnych lub znaczące zapasy towarowe). Natomiast zmiana tego
wymogu, może powodować, że inne podmioty, które z góry zrezygnowały z udziału w tym postępowaniu (z uwagi na tak
postawiony wymóg) wobec zmienionego wymogu, mogłyby z powodzeniem wystartować, co jednak będzie niemożliwe z
uwagi na działanie Zamawiającego - tj. zmianę podstawowego i kluczowego wymogu w trakcie trwania postępowania.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosił jak na wstępie o uwzględnienie odwołania w całości oraz unieważnienie
czynności Zmawiającego — wykluczenia Odwołującego z postępowania.
sygn. akt KIO 594/23
W tym samym postepowaniu, w dniu 5 marca 2023 roku, odwołanie do Prezesa KIO złożył również wykonawca
GLOMEX MS POLSKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Złotnikach, dalej jako „Odwołujący 1” lub
„Glomex”.
Odwołanie złożono od następujących czynności i zaniechań czynności Zamawiającego:
1. odrzucenie wniosku Glomex o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
2.
zaniechanie odrzucenia wniosku Avitec sp. z o.o.
Odwołujący 1 zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 405 ust. 2 pkt 3 oraz 6 ustawy Pzp poprzez jego niezasadne zastosowanie
polegające na błędnym uznaniu, że Odwołujący 1 nie posiada wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla
obronności lub bezpieczeństwa państwa oraz że występuje zagrożenie dla obronności i bezpieczeństwa w sytuacji, gdy
nie istnieją żadne okoliczności, które uzasadniałyby taką ocenę;
2.
art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) poprzez jego niezasadne zastosowanie polegające na
błędnym uznaniu, że Odwołujący 1 podlega wykluczeniu w sytuacji, gdy nie zaistniały przesłanki uzasadniające
wykluczenie Odwołującego 1;
3.
art. 146 ust. 1 pkt 2) lit. b) poprzez jego niezasadne niezastosowanie polegające na
błędnym uznaniu, że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez
Avitec sp. z o.o. nie podlega odrzuceniu w sytuacji, gdy Avitec sp. z o.o. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący 1 wnosił o:
1.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia wniosku
Odwołującego 1 o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
2.
nakazanie Zamawiającemu wykonanie czynności odrzucenia wniosku Avitec
sp. z o.o. o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Odwołujący 1 wskazał, że miał i ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy. Błędne decyzje Zamawiającego uniemożliwiają udzielenia zamówienia
Odwołującemu 1. Uwzględnienie odwołania umożliwi Wykonawcy uzyskanie zamówienia. Ponadto, nawet częściowe
uwzględnienie zarzutów prowadzące do odrzucenia wniosku Avitec sp. z o.o. o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu spowoduje unieważnienie postępowania, co także uzasadnia interes w uzyskaniu zamówienia zgodnie z
orzecznictwem TSUE (np. wyrok TSUE z 5.4.2016 r. w sprawie C-689/13, Puligienica Facility Esco SpA (PFE) v. Airgest
SpA (EU:C:2016:199) oraz w orzecznictwie KIO (wyrok z 23.3.2021 r., KIO 578/21, KIO 579/21).
Zarzut nr 1
W ocenie Odwołującego 1 Brak jest podstaw do uznania, jakoby Odwołujący 1 nie posiadał wiarygodności niezbędnej do
wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa oraz że występuje zagrożenie dla obronności i
bezpieczeństwa. Żadne organy, służby ani instytucje nigdy nie przedstawiły Odwołującemu 1 ani jego pracownikom czy
członkom organów żadnych zarzutów w tym zakresie. Wobec Odwołującego 1 nigdy nie było prowadzone żadne
postępowanie mające za przedmiot tego rodzaju zarzuty. W piśmie informującym o odrzuceniu wniosku Odwołującego 1
Zamawiający nie wskazał ponadto uzasadnienia podstawy wykluczenia. Jednocześnie Zamawiający nie wskazał, aby
zaistniała podstawa odstąpienia od uzasadnienia wskazana w art. 405 ust. 7 ustawy Pzp. Należy zatem przyjąć, że taka
podstawa nie występuje, zaś Zamawiający odstąpił od uzasadnienia bez podstawy prawnej. Brak uzasadnienia
uniemożliwia pełne odniesienie się do zasadności decyzji Zamawiającego o odrzuceniu wniosku. Odwołujący 1
uczestniczył i uczestniczy w licznych postępowaniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Odwołujący 1 w
sposób należyty realizował i realizuje zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Przykładowo w dniu
16.01.2023 r. Odwołujący 1 został dopuszczony do udziału w postępowaniu w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa
na dostawę spadochronów dla jednostki specjalnej „Grom".
Nie do zaakceptowania jest sytuacja, że w tym samym czasie w postępowaniach na dostawę tego samego
przedmiotu(spadochronów) dla wojska udział wykonawcy w jednym
z nich zostaje uznany za stwarzający zagrożenie dla bezpieczeństwa i obronności państwa a w innym takie zagrożenie
nie zostało stwierdzone. Dowodzi to arbitralności decyzji w tym zakresie i w rzeczywistości brak jakiekolwiek zagrożenia.
Gdyby takie zagrożenie faktycznie występowało, to Odwołujący 1 nie zostałby dopuszczony do udziału w innych
postępowaniach. W sytuacji, kiedy oceny dokonywane przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego są tak dalece ze sobą
sprzeczne, że służba ta pozwala temu samemu wykonawcy na dostawę spadochronów dla wojska w jednym
postępowaniu, a nie pozwala na to w tym samym czasie w innym postępowaniu, taka ocena nie może stanowić
podstawy odrzucenia wniosku o udział w postępowaniu.
Istota przesłanki wykluczenia na tej podstawie, że udział wykonawcy stwarza zagrożenie dla bezpieczeństwa i
obronności polega na tym, aby nie dopuścić do udziału w postępowaniu podmiotu, który takie zagrożenie faktycznie
stwarza. W sytuacji, kiedy z okoliczności sprawy wynika, że takie zagrożenie nie występuje, to nie jest dopuszczalne
potraktowanie tej przesłanki w sposób formalistyczny i wykluczenie wykonawcy tylko na tej podstawie, że SKW przesłało
określoną informację w sytuacji, gdy w tym samym czasie wykonawca bierze udział na dostawę tego samego
przedmiotu dla wojska w innym postępowaniu. Gdyby faktycznie taki wykonawca stwarzał jakiegokolwiek zagrożenie, to
właściwe służby nie dopuściłyby do udziału takiego wykonawcy w takim postępowaniu. Dopuszczenie zaś wykonawcy do
tego postępowania oznacza, że przedmiotowe zagrożenie nie występuje, zaś przekazana informacja nie jest
merytorycznie uzasadniona lecz ma wyłącznie arbitralny i pozamerytoryczny charakter. W związku z tym nie może ona
stanowić podstawy wykluczenia.
Zarzut nr 2.
Zdaniem Odwołującego 1 Wykonawca Avitec sp. z o.o. (dalej „Avitec”) nie wykazał spełniania warunków w postępowaniu.
Avitec powołuje się na zobowiązanie podmiotu trzeciego, Mars A.S, spółki prawa czeskiego. Avitec przedłożył dokument
zatytułowany Zobowiązanie podmiotu trzeciego, jednak dokument ten nie może zostać uznany za zobowiązanie spółki
Mars A.S. Dokument ten nie został bowiem podpisany przez osobą umocowaną do reprezentowania tej spółki. Zgodnie z
treścią tego dokumentu jego autorem i osobą podpisaną jest pan V. M.. Osoba ta zgodnie z przedłożonym odpisem z
rejestru handlowego Mars A.S. nie jest upoważniona do reprezentacji spółki Mars A.S. Tym samym należy uznać, że
Avitec nie przedłożył ważnego i skutecznego zobowiązania spółki Mars A.S. do udostępnienia zasobów.
To samo dotyczy oświadczenia z 3.02.2023 r. Ponadto, pan V. M. poświadczył za zgodność dokumenty o
zrealizowanych dostawach (zaświadczenia, umowa), co nie pozwala na przyjęcie, że dokumenty te zostały
poświadczone za zgodność z oryginałem przez osobę upoważnioną do reprezentacji Mars A.S.
Niezależnie od nieprzedłożenia ważnego i skutecznego zobowiązania Mars A.S. do udostępnienia zasobów, z
przedłożonych dokumentów, nie wynika, aby podmiot ten spełniał warunek określony w pkt III.2.3) Ogłoszenia o
zamówieniu dotyczący zdolności technicznych, zgodnie z którym: „W celu wykazania spełniania przez Wykonawcę
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 4 Ustawy, dotyczącego zdolności technicznych,
Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia (a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy, to w tym okresie wykonał w sposób należyty minimum jedną dostawę, odpowiadającą swoim rodzajem
przedmiotowi zamówienia, tj.- dostawę spadochronów desantowych lub ratowniczych o wartości nie mniejszej niż
8.000.000 PLN” (po zmianie ogłoszenia 6.000.000 PLN). Zgodnie z powyższym warunkiem, wykonawcy zobowiązani byli
wykazać jedną dostawę spadochronów desantowych lub ratowniczych na kwotę co najmniej 6.000.0000 PLN.
Z przedłożonych przez Avitec dokumentów nie wynika, aby Mars A.S. zrealizował taką dostawę. Avitec powołuje się na
umowę między Mars A.S. z dnia 27.11.2017 r. Ponieważ Avitec nie przedłożył kompletnej umowy, a jedynie jej pierwszą
stronę, w załączeniu Odwołujący 1 złożył całą umowę, dostępną w Internecie (wraz z tłumaczeniem wybranych
fragmentów). Przedmiot dostawy określony został w pkt II. 1 umowy. I jedynie w części były to spadochrony (400
kompletów spadochronów), w pozostałej zaś części było to 600 kompletów zasobników oraz 40+40 makiet
spadochronów. Podawana przez Avitec wartość zamówienia 58.106.000,00 CZK odnosi się do całości przedmiotu tej
umowy, czyli również 600 kompletów zasobników i 80 makiet spadochronów. Avitec nie wykazał, aby wartość
spadochronów dostarczonych w ramach tej dostawy wynosiła 6.000.000 PLN. W związku z tym wniosek Avitec o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu także z tego powodu podlega odrzuceniu.
Dlatego też Odwołujący 1 wnosił jak na wstępie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestników
postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań,
odwołania nie zawierały braków formalnych i mogły zostać rozpoznane merytorycznie.
Izba ustaliła, że Wykonawcy wnoszący odwołanie wykazali interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej.
Wykonawcy są podmiotami, który złożyli wnioski o odpuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego i są zainteresowani uzyskaniem zamówienia. Wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania. Wybór
wniosku innego wykonawcy, godzi w interesy ekonomiczne Odwołujących i naraża ich na szkodę w postaci utraty
zamówienia i możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia.
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpień złożyli następujący wykonawcy:
- AviTec Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze w obu sprawach odwoławczych po stronie Zamawiającego;
- AIR-POL sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie w sprawie KIO 594/23 po stronie Odwołującego 1;
- CIMSA Ingeniería de Sistemas, S.A. z siedizbą w Barcelonie, w Hiszpanii, w sprawie KIO 594/23 po stronie
Odwołującego 1.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym jako Przystępujących odpowiednio w
poszczególnych sprawach następujące podmioty:
- wykonawcę AviTec Sp. z o.o. w obu sprawach odwoławczych
- wykonawcę AIR-POL sp. z o.o. w sprawie 594/23.
Izba postanowiła nie dopuścić wykonawcy CIMSA Ingeniería de Sistemas, S.A. z uwagi na niedopełnienie obowiązków
dotyczących poświadczenie sposobu reprezentacji podmiotu. W złożonym do Izby zgłoszeniu przystąpienia brakuje
dokumentów, z których wynika możliwość reprezentacji Wykonawcy przez poszczególne osoby podpisujące dokumenty.
Do zgłoszenia załączono jedynie dokumenty rejestrowe wraz z tłumaczeniami. W przesłanym zgłoszeniu nie ma
pełnomocnictwa dla pana Arkadiusza Szewczyka oraz brak jest stosownego umocowania dla radcy prawnego Łukasza
Jaźwińskiego, który podpisał zgłoszenie podpisem kwalifikowanym. Pełnomocnictwo złożone na posiedzeniu przez
radcę prawnego datowane jest na 13 marca 2023 roku, podczas gdy zgłoszenie przystąpienia miało miejsce w dniu 9
marca 2023 roku. Tym samym w dniu zgłoszenia przystąpienia pełnomocnik nie wykazał, że był uprawniony do działania
w imieniu podmiotu zgłaszającego przystąpienie. Uzupełnienie tego braku zgłoszenia ma charakter niedopuszczalny
bowiem regulacja art. 525 ustawy Pzp nie zawiera odesłania do art. 518 ustawy Pzp. Ponadto, choć art. 511 ust. 2
ustawy Pzp umożliwia uzupełnienie braków w zakresie pełnomocnictwa albo w składzie właściwych organów, to by taki
brak stwierdzić, konieczne jest złożenie samego dokumentu, który braki zawiera. Tymczasem w przedmiotowej sprawie
brakowało
dokumentu podstawowego, czyli samego pełnomocnictwa. Nie było jednocześnie konieczności zastosowania art. 511
ust. 3 ustawy Pzp, ponieważ na posiedzeniu przed Izbą pełnomocnik przedstawił dokument pełnomocnictwa
umożliwiający mu reprezentowanie strony, podpisany przez uprawnioną do tego osobę z ramienia Wykonawcy.
Jednocześnie dokument ten nie uprawniał do działania w dniu złożenia samego przystąpienia.
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego złożonej przez Zamawiającego Izba
ustaliła, że obaj Odwołujący w odwołaniach prawidłowo przytoczyli zapisy ogłoszenia o zamówieniu oraz pozostałych
dokumentów z postępowania istotne dla rozstrzygnięcia odwołania i nie zachodziła konieczność ich powtarzania.
Z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynika, że w dniu 6 marca 2023 roku Zamawiający
unieważnił czynność oceny wniosków i postanowił skierować do AviTec wezwanie o uzupełnienie wykazu dostaw.
Zamawiający oświadczył, iż wykona czynność ponownego badania i oceny wniosków.
Na posiedzeniu przed Izbą Zamawiający wyjaśnił, że doszło do rozbieżności pomiędzy tytułem pisma „Informacja o
unieważnieniu czynności oceny wniosków” a treścią samego pisma. Zamawiający rozłącznie traktuje czynność
poinformowania o wynikach oceny i czynność oceny. Obecnie dokonał jedynie unieważnienia czynności informacyjnych i
dokonał ponownej częściowej oceny wniosku AviTec uznając, że konieczne jest powtórzenie oceny jednego z
wykonawców. Nie poinformował jeszcze o wynikach tej oceny.
Po złożeniu oświadczenia przez Zamawiającego Izba uznała, że nie zaistniały w sprawie przesłanki określone w art. 568
pkt 2 ustawy Pzp i nie jest możliwe umorzenie postępowania z uwagi na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się
z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Zamawiający bowiem podtrzymuje swoją decyzję o wykluczeniu
Odwołujących z postępowania, zamierza ponowić ocenę tylko jednego z wniosków ale nie w sposób wynikający z żądań
zawartych w odwołaniu KIO 594/23. Dlatego też Izba doszła do przekonania, że odwołania podlegają w całości
rozpoznaniu.
Izba rozpoznała łącznie zarzuty obu odwołań odnoszące się do naruszenia art. art. 405 ust. 2 pkt 3) i ust. 6 ustawy Pzp
w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp oraz art. 18 Pzp w zw. z art 16 pkt 2) Pzp, a także zarzut naruszenia art. 146 ust. 1 pkt
2 lit. a) ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i
bezpieczeństwa zamawiający może wykluczyć wykonawcę, którego uznano za nieposiadającego wiarygodności
niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze
wydania decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5
sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych.
Według art. 405 ust. 6 ustawy Pzp wykluczenie, na podstawie ust. 2 pkt 3, może nastąpić także w przypadku otrzymania
przez zamawiającego, bezpośrednio lub pośrednio, pisemnego zawiadomienia od instytucji właściwych w sprawach
ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa, dysponujących informacjami w tym zakresie, o
wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa, w szczególności przekazania informacji o decyzji o cofnięciu
świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie
informacji niejawnych.
Na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2a ustawy Pzp zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, jeżeli został złożony przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie
zamówienia.
Z akt postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynika, że pismem z dnia 9 grudnia 2022 roku Zamawiający
zwrócił się z wnioskiem do Służby Kontrwywiadu Wojskowego, o opinię, czy istnieją podstawy wykluczenia w oparciu o
m.in. art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w stosunku do wszystkich wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu.
Pismem z dnia 9 grudnia 2022 roku Zamawiający zwrócił się z wnioskiem do Służby Wywiadu Wojskowego, o opinię,
czy istnieją podstawy do wykluczenia podmiotów, które złożyły wnioski oraz podmiotów, na zasobach których polegać
będą ci Wykonawcy.
Zamawiający w dniu 12 stycznia 2023 roku uzyskał odpowiedź od Służby Wywiadu Wojskowego, że w zakresie
kompetencji Służby nie posiada informacji, które stanowią lub mogłyby stanowić podstawę do wykluczenia podmiotów
określonych we wniosku Zamawiającego.
Zamawiający otrzymał również odpowiedź od Służby Kontrwywiadu Wojskowego, że zachodzą wobec Odwołującego i
Odwołującego 1 przesłanki skutkujące wykluczeniem z postępowania. Jednocześnie organ sprawdzający nie wyraził
zgody na udzielenie Wykonawcom informacji o treści dokumentu przekazanego Zamawiającemu, zgodnie z art. 405 ust.
7 ustawy Pzp.
Treść pisma skierowanego przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego do Zamawiającego zawierającego informacje
niejawne o klauzuli „zastrzeżone” dotyczące Odwołujących, została udostępniona składowi orzekającemu Krajowej Izby
Odwoławczej.
Zamawiający, po otrzymaniu wniosku od AIR-POL o udostępnienie pisma SKW, odpowiedział Wykonawcy, ze wniosek
nie może zostać rozpoznany pozytywnie bowiem otrzymane pismo ma charakter niejawny oraz zastrzeżono, że nie
wyraża się zgody na przekazanie Wykonawcom treści informacji.
Izba podkreśla, że przepisy ustawy Pzp nie nakładają na zamawiającego obowiązku weryfikowania informacji
uzyskanych od instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa państwa, jak też nie przewidują żadnych
instrumentów, za pomocą których zamawiający mógłby takiej weryfikacji dokonać. Sam fakt otrzymania informacji w
omawianym zakresie od instytucji zewnętrznych, dokonujących weryfikacji podmiotowej Wykonawców, obliguje
zamawiającego do odpowiedniego zastosowania art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający nie może takiej
informacji pominąć ani też traktować jej w sposób niewiążący jako jedno ze stanowisk w sprawie.
Wynika to także z przepisów dyrektywy obronnej (Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13
lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi
przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, zmieniająca dyrektywy
2004/17/WE i 2004/18/WE), w których m.in. wskazano:
- motyw 65 dyrektywy: „Wykluczenie wykonawców powinno być również możliwe w przypadku gdy instytucja
zamawiająca/podmiot zamawiający posiada informacje, w stosownych przypadkach pochodzące z chronionego
źródła, mówiące, że wykonawcy ci nie są wystarczająco wiarygodni, aby wykluczyć zagrożenie dla
bezpieczeństwa państwa członkowskiego”,
- motyw 67 dyrektywy: „Ponadto żaden przepis niniejszej dyrektywy nie może uniemożliwić instytucji
zamawiającej/podmiotowi zamawiającemu wykluczenia wykonawcy na jakimkolwiek etapie procesu udzielania
zamówienia, jeżeli instytucja zamawiająca/podmiot zamawiający posiadają informacje, z których wynika, że
udzielenie całości lub którejkolwiek z części zamówienia wykonawcy mogłoby wiązać się z zagrożeniem
podstawowych interesów bezpieczeństwa tego państwa członkowskiego”,
- art. 39 ust. 2 lit. e) dyrektywy: „Z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który: na
podstawie dowolnych środków dowodowych, w tym chronionych źródeł danych, uznano, że nie posiada
wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa członkowskiego”.
Z zapisów wynika, że przepisy dyrektywy obronnej również nie przewidują obowiązku weryfikowania informacji
dotyczących zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa w związku z ubieganiem się danego wykonawcy o zamówienie,
jeżeli informacje te pochodzą z chronionego źródła.
Choć skarżone przesłanki przewidziane przez ustawę Pzp, które powodują wykluczenie podmiotu mają charakter
fakultatywny, to swoboda Zamawiającego ogranicza się do decyzji, czy będzie je w prowadzonym postępowaniu
stosował, czy też odstąpi od ich stosowania. Jeżeli jednak Zamawiający zdecydował, że korzystał będzie z możliwości
wykluczenia po zaistnieniu okoliczności opisanych w przesłankach fakultatywnych, to w momencie ziszczenia się tych
przesłanek, Zamawiający nie ma już swobodnego wyboru. Zobowiązany jest przy zastosowaniu odpowiedniej regulacji
wykonawcę wykluczyć. Jedna z takich przesłanek fakultatywnych występuje w momencie otrzymania przez
zamawiającego bezpośrednio lub pośrednio, pisemnego zawiadomienia od instytucji właściwych w sprawach ochrony
bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa, dysponujących informacjami w tym zakresie, o wystąpieniu
zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa. Otrzymanie pisemnego dowodu na posiadanie przez właściwe służby
informacji o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa państwa, jest dla zamawiającego wystarczającym i
jedynym dowodem na zaistnienie przesłanki wykluczenia z postępowania odwoławczego. Zamawiający ma zatem
obowiązek zbadać, czy zaistniała przesłanka wykluczenia, którą przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu i w tym celu
zamawiający kieruje wniosek do właściwych służb i uzyskując odpowiedź bada jej treść ustalając, czy właściwa służba
przekazała mu, że jest w posiadaniu informacji o wystąpieniu zagrożenia obronności i bezpieczeństwa państwa, czy
takich informacji nie posiada. Natomiast zamawiający nie został wyposażony w mechanizm weryfikacji zgodności tej
informacji z rzeczywistym stanem faktycznym.
Następnie dostrzeżenia wymaga, iż Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie dokonuje oceny prawidłowości
czynności i zaniechań zamawiającego, nie zaś innych podmiotów. Tym samym Izba nie jest uprawniona do oceny
zasadności informacji przekazywanych zamawiającemu przez instytucję właściwą w sprawach ochrony bezpieczeństwa
państwa. Izba może jedynie zbadać, czy zamawiający otrzymał taką informację, czy pochodzi ona od instytucji właściwej
w sprawach ochrony bezpieczeństwa państwa i czy dotyczy danego wykonawcy oraz przesłanki jego wykluczenia. Izba
nie może natomiast zbadać i ocenić, czy stanowisko wyrażone przez instytucję, jest właściwe. To właśnie
wyspecjalizowane instytucje państwa uprawnione są do badania, choćby przez wykonanie czynności operacyjnych, czy
mamy do czynienia z wystąpieniem przesłanki.
W przedmiotowej sprawie wykluczenie Odwołujących nastąpiło po uzyskaniu przez Zamawiającego informacji od Służby
Kontrwywiadu Wojskowego (informacja niejawna z nadaną klauzulą „zastrzeżone”). Po zapoznaniu się z treścią
informacji, jak też po uwzględnieniu przepisów określających zakres działania Zamawiającego oraz Krajowej Izby
Odwoławczej, Izba stwierdziła, że wykluczając Odwołujących z postępowania, Zamawiający nie naruszył art. 405 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp.
W ocenie Izby przedstawione Wykonawcom uzasadnienie decyzji o wykluczeniu z postępowania było wystarczające.
Zamawiający przekazał taki zasób informacji, na jaki pozwalał mu dokument otrzymany od podmiotu zewnętrznego, z
uwzględnieniem klauzuli dla informacji nałożonej na ten dokument przez jego wystawcę. Zamawiający podał, że
przewidział w postępowaniu fakultatywne przesłanki wykluczenia, podał, że otrzymał informacje od odpowiednich służb,
po skierowaniu do nich wniosku i na podstawie przekazanych mu informacji od tych służb dokonał wykluczenia.
Z tych powodów Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i ust. 6 ustawy
Pzp, a także art. 146 ust. 1 pkt 2 a ustawy Pzp.
Oceniając, czy w postępowaniu doszło do naruszenia zasad udzielania zamówień publicznych, dostrzeżenia wymaga, iż
zasada jawności postępowania, wyrażona w art. 18 ustawy Pzp, doznaje różnego rodzaju ograniczeń. Zasada ta nie ma
prymatu wiodącego nad zasadami wyrażonymi w innych ustawach i innymi zasadami wynikającymi z ustawy Pzp. Już
sama ustawa Pzp przewiduje wyjątki od zasady jawności, przy zastrzeżeniu, że ograniczenie dostępu do informacji
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego możliwie jest tylko w przypadkach określonych w
ustawie. Sam zamawiający może zastrzec w dokumentach zamówienia, że pewne informacje wymagają zachowania
poufnego charakteru informacji. Za taki wyjątek uznaje się także informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ale nie tylko przywołana ustawa Pzp zawiera takie wyjątki od
zasady jawności. Możliwe jest także wyłączenie zasady jawności w przypadku ochrony danych osobowych w
przypadkach wskazanych w ustawie, czy danych odnoszących się do wysokości wynagrodzenia. Same zaś
postanowienia ustawy Pzp w przypadku zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa przywołują ustawę o
ochronie informacji niejawnych. Regulacja ta zawiera szereg reguł i zasad postępowania z dokumentami, którym nadano
różny poziomu klauzul tajności, a informacje wynikające z dokumentów traktuje się jako niejawne.
Co do udostępnienia Odwołującemu AIR-POL dokumentu, na podstawie którego Zamawiający dokonał wykluczenia
Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to zdaniem składu orzekającego Izby Zamawiający
poinformował Odwołującego, że pismo pochodzi od instytucji właściwej w sprawie ochrony bezpieczeństwa
wewnętrznego lub zewnętrznego państwa. Instytucja ta dysponuje informacjami w tym zakresie, czyli wystąpienia
zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa państwa. Informacje nie mogą być udostępnione, ponieważ mają charakter
niejawny, zastrzeżono, że wystawca dokumentu nie wyraża zgody na przekazanie Wykonawcy treści informacji.
Jak już zaznaczono w niniejszym orzeczeniu, w ocenie Izby, w ten sposób Zamawiający wystarczająco uzasadnił
odmowę udostępnienia informacji i wskazał przepisy, które odnoszą się do reguł udostępniania tego rodzaju
dokumentów. Zamawiający podał, że informacje mają charakter niejawny, co zdaniem Izby jasno wskazuje na regulacje
ustawy o ochronie informacji niejawnych. Zamawiający wyjaśnił także, że nie będąc wystawcą owego dokumentu, a
jedynie jego dysponentem, nie może ich ujawnić, ponieważ nie zgadza
się na to wystawca dokumentu. Zamawiający powołał się więc na dopuszczalny wyjątek od zasady jawności a
Odwołujący okoliczności przeciwnych nie wykazał.
Dlatego też Izba nie uznała zasadności zarzutu.
Zarzut naruszenia art. 146 ust. 1 pkt 2b ustawy Pzp (KIO 594/23) częściowo zasługiwał na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że 14 grudnia 2022 roku Zamawiający zwrócił się do Dyrektora Sekcji Uzbrojenia i Zakupów Departamentu
Uzbrojenia i Logistyki Sił Powietrznych Ministerstwa Obrony Narodowej Republiki Czeskiej z prośbą o wskazanie
pojedynczej dostawy o najwyższej wartości z podaniem tej wartości i daty realizacji dostawy w ramach złożonej przez
AviTec referencji o wykonaniu przez spółkę MarS a.s. umowy nr 175210145 w latach 2017-2020 dostawa na rzecz MON
Republiki Czeskiej.
MON Republiki Czeskiej potwierdził, że firma MarS dostarczyła w latach 2017-2020 spadochrony wojskowe o łącznej
wartości 58 106 000,00 CZK bez VAT. Wszystkie dostawy zostały zrealizowane prawidłowo i terminowo.
Przystępujący AviTec złożył wraz z wnioskiem zobowiązanie podmiotu trzeciego, firmy MarS a.s., z którego wynika, że
podmiot ten reprezentuje dyrektor handlowy – V. M.. Dokument zawierał pieczęć i podpis wymienionej osoby.
21 grudnia 2022 roku AviTec został na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwanych do złożenia podmiotowego
środka dowodowego w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postaci referencji lub innego dokumentu
wystawionego przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane. Zamawiający podał, że wraz z wnioskiem o
dopuszczenie złożył dokument w formie wydruku wizualizacji wersji elektronicznej. Dokument nie spełnia wymagań
ogłoszenia, ponieważ nie został on uwierzytelniony.
Przystępujący AviTec odpowiedział, że jest w posiadaniu wyłącznie referencji w postaci elektronicznej podpisanych
podpisem elektronicznym więc Wykonawca przedkłada następujące dokumenty: oryginał referencji na nośniku pendrive,
kopię referencji poświadczoną za zgodność z oryginałem oraz tłumaczenie referencji na język polski. Poświadczenia za
zgodność z oryginałem dokonał Pan V. M..
Następnie AviTec został w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp wezwany do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów
mających potwierdzać spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający podał, że złożono dokument, z którego
wynika realizacja dostawy o łącznej wartości netto 10 273 140,80 zł (przeliczenie kwoty 58 106 000,00 CZK). Złożony
dokument nie pozwala na dokonanie oceny spełniania warunku, ponieważ nie można na jego podstawie ustalić, czy
mamy do czynienia z pojedynczą dostawą o wartości
nie mniejszej niż 6 000 000,00 zł. Zamawiający wezwał do wskazania pojedynczej dostawy zrealizowanej przez MarS
a.s. w ramach umowy wykonywanej w latach 2017-2020.
Wykonawca odpowiadając na wezwanie wskazał, że wykaz dostaw i list referencyjny dotyczyły jednej dostawy, która
powinna być postrzegana jako jedno jednorodne zamówienie. Złożono kopie kontraktu z MON Republika Czeska.
Dodatkowo Wykonawca podał, że 400 spadochronów zostało dostarczonych w ramach jednego kontraktu,
poprzedzonego jedną procedurą o zawarcie umowy. Dostawa spadochronów odbywała się partiami, z których każda
zawierała podobną ilość sprzętu i realizowana była na koniec roku danego roku w kilkuletnim horyzoncie czasowym.
Zatem taka umowa nie może być postrzegana jako kilka umów, nie powiązanych ze sobą dostaw. MON z góry
zdefiniowało konkretny zakres zamówienia. Kontrakt nie był umową ramową kilkoma odrębnymi umowami dostaw.
Dlatego też Wykonawca posługuje się kwotą za całą umowę. Jednocześnie zastrzeżono, że treść kontraktu wraz z
załącznikami ma charakter niejawny i nie może być udostępniona innym podmiotom. Powyższe potwierdzili także
pisemnie przedstawiciele MON Republiki Czeskiej. Jednym z załączników do umowy był tabelaryczny „podział ceny
wykonania”.
Dodatkowo AviTec złożyło oświadczenie podmiotu trzeciego, z którego w ujęciu tabelarycznym podano wartości oraz
daty realizacji poszczególnych części dostawy w poszczególnych latach.
Przenosząc powyższe ustalenia na ocenę zasadności zarzutów, Izba uznała, że zasługiwała na uwzględnienie
argumentacja odwołania KIO 594/23 odnosząca się do braku wykazania umocowania do działania w imieniu podmiotu
udostępniającego zasoby przez Pana V. M.. Ze złożonych dokumentów rejestrowych nie wynika, że osoba ta może
reprezentować dany podmiot. W oświadczeniach i dokumentach określono, że osoba ta pełni funkcję dyrektora
handlowego. Brakuje natomiast dokumentów poświadczających zakres umocowania dla tej osoby, umożliwiających
samodzielną reprezentację, w tym składanie oświadczeń i potwierdzanie dokumentów za zgodność z oryginałem.
Jednocześnie Izba nie podziela zapatrywań Odwołującego 1, który wnioskował o nakazanie odrzucenia wniosku AviTec.
Izba, nie będąc związana żądaniem odwołania, podkreśla, że wniosek o odrzucenie należy uznać za zbyt daleko idący.
Jak wynika z wszystkich wezwań kierowanych do Przystępującego, nigdy nie był on wzywany do wyjaśnienia kwestii
odnoszących się do sposobu reprezentacji podmiotu trzeciego. Wbrew twierdzeniom Odwołującego 1 wezwanie z dnia
21 grudnia 2022 roku odnosiło się do formy złożonego dokumentu (to jest wizualizacji a nie dokumentu
uwierzytelnionego). Zamawiający w wezwaniu nie wyartykułował żadnych wątpliwości odnoszących się do treści samego
dokumentu, a kwestie związane ze sposobem
reprezentacji za takie uznać należy. Zamawiający wskazywał na uchybienia co do formy dokumentu, a nie kwestie
merytoryczne, związane właśnie ze sposobem reprezentacji. Skoro więc dotychczas Przystępujący nie miał możliwości
uzupełnienia braku związanego z wykazaniem prawidłowości reprezentacji podmiotu trzeciego, obowiązkiem
Zamawiającego jest takie wezwanie do Wykonawcy skierować. Dopiero gdyby reakcja na to wezwania nosiła cechy
błędnej, możliwe jest zastosowanie sankcji w postaci odrzucenia wniosku Przystępującego.
Z tych powodów Izba nakazała unieważnienie czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie, powtórzenie
czynności badania i oceny wniosków, w tym wezwanie Przystępującego AviTec do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających umocowanie Pana V. M. do składania oświadczeń w imieniu podmiotu MarS a.s. z siedzibą w
Czechach i poświadczania dokumentów za zgodność z oryginałem
Izba nie znalazła natomiast podstaw do uwzględnienia części zarzutu odwołania dotyczącego niewykazania spełniania
warunku udziału co do wartości umowy przedstawionej w Wykazie dostaw. Całokształt złożonych przez
Przystępującego dokumentów i oświadczeń pozwalał ocenić, że zamówienie referencyjne potwierdzało spełnianie
warunku udziału. Przystępujący oprócz treści samego kontraktu wraz z załącznikami przedstawił dodatkowe dokumenty,
na podstawie których można było ustalić w jaki sposób (sukcesywnie) odbywały się dostawy w ramach umowy z MON
Republiki Czeskiej. Na podstawie załączników do umowy można ustalić ilości spadochronów dla poszczególnych partii,
ich podział czasowo-realizacyjny oraz wartości kwotowe dla poszczególnych partii. Dodatkowo Wykonawca złożył
dokumenty pochodzące wprost od wystawcy referencji, które objaśniały charakter zawartej umowy i sposób jej realizacji.
Konkludując, zdaniem Izby odwołanie w sprawie KIO 590/23 w całości podlegało oddaleniu, co wynika z punktu I.1.
sentencji, natomiast odwołanie w sprawie KIO 594/23 w części zasługiwało na uwzględnienie, co odzwierciedla punkt II.1
sentencji niniejszego orzeczenia. Pozostały zarzuty odwołania okazały się niezasadne, co uwzględnia punkt II. 2
sentencji orzeczenia.
W sprawach wydano orzeczenie łączne.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 557 ustawy Pzp, a także w oparciu
o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 oraz ust. 6, a także § 8 ust. 2 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze
zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami Odwołującego w sprawie KIO 590/23 w całości oraz
Zamawiającego w części 1/3 oraz Odwołującego 1 w częściach 2/3 w sprawie KIO 594/23 (3 zarzuty w odwołaniu, z
czego jeden zarzut został uwzględniony, dwa zarzuty oddalone).
Na koszty postępowania w sprawie KIO 594/23 składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego 1 w kwocie
15 000 zł, oraz koszty poniesione przez Odwołującego 1 z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł,
ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, co łącznie dawało kwotę 18 600,00 zł. Zamawiający nie
wnioskował o zasądzenie na jego rzecz kosztów, nie składał rachunków do akt.
Odwołujący 1 poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18 600, 00 zł, tymczasem
odpowiadał za nie jedynie do wysokości 2/3 kwoty całości kosztów postępowania odwoławczego, czyli kwoty 12 400,00
zł. Zamawiający nie poniósł kosztów, podczas gdy winien je ponieść w wysokości 6 200,00 zł. Należało więc rozliczyć
powyższą różnicę.
Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 1 kwotę 6 200,00 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami
poniesionymi dotychczas przez Odwołującego 1 a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
Członkowie: