Sygn. akt: KIO 559/25
WYROK
Warszawa, dnia 3 marca 2025 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach
Protokolant:Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lutego 2025 r. przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlano Produkcyjne „TRAKT” Bobrzak, Tecław – Spółka jawna z siedzibą w
Woźniakowie w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Łowicz
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego – wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlano Produkcyjne „TRAKT”
Bobrzak, Tecław – Spółka jawna z siedzibą w Woźniakowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:……………………………..
Sygn. akt: KIO 559/25
UZASADNIENIE
Zamawiający – Miasto Łowicz - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
podstawowym bez negocjacji na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej „ustawą Pzp”, na realizację zadania pn.: „Przebudowa ulicy
Konopackiego w zakresie budowy miejsc parkingowych”, numer referencyjny: IR 271.2.7.2024.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 25 listopada 2024 r.,
numer ogłoszenia: 2024/BZP 00614602/01. Wartość zamówienia nie przekracza kwoty progów unijnych, określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp.
W dniu 16 lutego 2025 roku wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlano Produkcyjne „TRAKT” Bobrzak, Tecław –
Spółka jawna z siedzibą w Woźniakowie (dalej zwany: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności
zamawiającego dotyczących:
a) unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia;
b) zaniechania dokonania ponownego badania i oceny ofert;
c) zaniechania zawarcia umowy z odwołującym, który złożył najkorzystniejszą ofertę.
Wskazanym powyżej czynnościom odwołujący zarzucił naruszenie art. 255 ust. 7 oraz art. 263 ustawy Pzp w zw. z art.
17 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych poprzez zaniechanie ponownego badania i
oceny ofert oraz wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, w sytuacji kiedy na celowość takiego działania
wskazują zasady prawidłowego gospodarowania środkami publicznymi.
W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu uchylenia
czynności unieważnienia postępowania oraz dokonania ponownego badania i oceny ofert, a w konsekwencji dokonania
wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej. Ponadto, odwołujący wnosił o zasądzenie
od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa
procesowego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wyjaśnił, że w postępowaniu złożono 9 ofert, przy czym oferta
odwołującego pod względem ceny była trzecią najkorzystniejszą i opiewała na kwotę 876 990,00 zł. Zamawiający na
realizację zamówienia przeznaczył kwotę 910 000,00 złotych brutto. Pięć ofert z dziewięciu przekraczało kwotę,
którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. W dniu 28 stycznia 2025 r. zamawiający
poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. oferty wykonawcy Instal-Bud J.B., która opiewała na kwotę 770 000
zł brutto. Najtańsza oferta nie podlegała ocenie. Z tego względu oferta odwołującego stała się drugą najkorzystniejszą
ofertą złożoną w postępowaniu.
W dniu 12 lutego 2025 r. zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania, z uwagi na fakt uchylania się
przez Instal-Bud J.B. od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający wskazał, że podstawą
unieważnienia postępowania jest art. 255 ust. 7 z uwzględnieniem art. 263 ustawy Pzp.
Odwołujący zwrócił uwagę na treść art. 17 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych.
Jednocześnie odwołujący zauważył, że doktrynie, w odniesieniu do art. 17 ustawy Pzp, wskazuje się, że: „Przepis ten
określa reguły, którymi w postępowaniu winni kierować się Zamawiający. Reguła wynikająca z punktu pierwszego odnosi
się do obowiązku dążenia przez zamawiającego do uzyskania najlepszej jakości zamówienia w stosunku do środków
finansowych, które "zamawiający może przeznaczyć" na realizację zamówienia. Reguła odnosi się zatem do
podejmowania przez zamawiającego takich decyzji i działań, które umożliwią zastosowanie w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego możliwie najskuteczniejszych sposobów i narzędzi wyboru najkorzystniejszej oferty
albo, odpowiednio, wynegocjowania najkorzystniejszych warunków umowy, pod względem jakości nabywanych zamówień,
przy uwzględnieniu zarezerwowanych na ten cel środków w budżecie zamawiającego.” (vide G.A. i in., Prawo zamówień
publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX 2024).
W ocenie odwołującego nie sposób podchodzić rygorystycznie do kwestii unieważnienia postępowania w
przypadku uchylania się od zawarcia umowy przez pierwszego wyłonionego wykonawcę. Należałoby raczej wziąć pod
uwagę, że trzecia oferta złożona w postępowaniu jest także stosunkowo korzystna cenowo, a jej wybór nie stanowi
zagrożenia powstania szkody dla sfery finansów publicznych. Zdaniem odwołującego nie ma w tym sprzeczności z
celem ustawy, którym jest wybór oferty najkorzystniejszej, a wręcz przeciwnie, gdyż nawet najdroższa oferta może być
potencjalnie uznana za najkorzystniejszą, jeśli wszystkie inne oferty będą odrzucone.
Odwołujący w dalszej kolejności wskazał, że zamawiający, jako jednostka sektora finansów publicznych, winien
każdorazowo rozważyć, czy zasada racjonalnego dokonywania wydatków pozwala na przyjęcie kolejnej oferty, czy też
należy skorzystać z prawa do dochodzenia obowiązku zawarcia umowy przez wykonawcę wybranego pierwotnie.
Odwołujący powołał się także na opracowanie: „Ceny robót budowlano-montażowych i obiektów budowlanych
(listopad 2024)”, opublikowane przez Główny Urząd Statystyczny, z które wskazywało na dynamikę wzrostu cen od
września do listopada 2024 na poziomie 5%. Odwołujący podkreślił przy tym, że zamawiający powinien liczyć się z
podobnym możliwym wzrostem cen. W przypadku jego oferty byłby to wzrost ceny do wartości przekraczającej kwotę,
którą przeznaczono na realizację przedmiotowego zamówienia. Z kolei kolejne oferty w postępowaniu już obecnie
przekraczały kwotę przeznaczoną przez zamawiającego na realizację zamówienia.
Dalej odwołujący wskazywał, że zamawiający winien też uwzględnić koszty operacyjne, związane z ponownym
ogłoszeniem postępowania. Jak również zwracał uwagę, że późniejsze udzielenie zamówienia w oczywisty sposób
wiąże się z późniejszą realizacją jego przedmiotu oraz wydłużeniem niedogodności mieszkańców Łowicza w zakresie
dostępności miejsc parkingowych przy ul. Konopackiego.
Reasumując odwołujący podnosił, że w myśl art. 254 ustawy Pzp pierwszym i najbardziej pożądanym sposobem
zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia jest zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z kolei
przesłanki unieważnienia postępowania opisane w art. 255 ustawy Pzp stanowią zamknięty katalog, co przesądza
o konieczności traktowania ich jako wyjątkowych sposobów na zakończenie postępowania. Zdaniem odwołującego,
skoro w art. 255 pkt 7 ustawy Pzp wskazuje się na konieczność wzięcia pod uwagę regulacji wskazanej w art. 263
ustawy Pzp, niezbędne jest przeanalizowanie możliwości w tym zakresie. Jednocześnie odwołujący dodał, że swoboda
zamawiającego w podjęciu decyzji w zakresie unieważnienia postępowania bądź ponownego badania i oceny ofert winna
być ograniczona z uwzględnieniem zasad wyrażonych w art. 17 ustawy Pzp wraz z art. 44 ust. 3 ustawy o finansach
publicznych. W tym przypadku – w ocenie odwołującego - zasady te wskazują na celowość ponownego badania i oceny
ofert, zamiast unieważnienia postępowania.
W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie zadania pn.: Przebudowa ulicy Konopackiego w zakresie budowy miejsc
parkingowych” - przebudowa ulicy Eugeniusza Konopackiego w Łowiczu (pkt 3.1. SWZ).
W postępowaniu zostało złożonych 9 ofert, w tym oferta odwołującego z ceną brutto: 876 990,00 złotych. 5 ofert
złożonych w tym postępowaniu przekraczało kwotę wskazaną przez zamawiającego w Informacji o kwocie, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia z 10 grudnia 2024 r., tj. kwotę 910 000,00 złotych
brutto.
W dniu 28 stycznia 2025 roku zamawiający poinformował uczestników
najkorzystniejszej oferty, tj. oferty złożonej przez wykonawcę Instal-Bud J.B..
postępowania o wyborze
Z kolei w dniu 12 lutego 2025 roku zamawiający poinformował uczestników postępowania o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 255 ust. 7 ustawy Pzp. W uzasadnieniu swojej decyzji zamawiający wskazał m.in., że:
„W dniu 28.01.2025 r. Zamawiający przesłał za pomocą formularzy do komunikacji informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postepowaniu z informacją o konieczności dopełnienia formalności
niezbędnych do podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z SW Z oraz wzorem umowy stanowiącym
załącznik nr 4 do SWZ.
Zamawiający ustalał z Wykonawcą kilkukrotnie termin podpisania umowy, a Wykonawca nie stawił się w
umówionych terminach, nie podając również uzasadnienia nieobecności. W tym czasie Wykonawca zmieniał również
pełnomocników do podpisania umowy, przedkładał pojedyncze dokumenty, które nie pozwalały zawrzeć umowy
w wyznaczanych terminach.
W zaistniałej sytuacji Zamawiający działając na podstawie art. 263 ustawy pzp podjął decyzję o unieważnieniu
postępowania, w wyniku uchylenia się od zawarcia umowy przez Wykonawcę, którego oferta została wyłoniona jako
najkorzystniejsza. (…).
Odwołujący zakwestionował powyższą czynność unieważnienia postępowania odwołaniem wniesionym w dniu
16 lutego 2025 roku.
Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden z wykonawców biorących udział w
postępowaniu.
W dniu 28 lutego 2025 roku zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z
niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron złożone na pismach i
podane do protokołu rozprawy zważyła, co następuje.
Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w
uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności
zamawiającego.
Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem
odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
W ocenie Izby odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 255 pkt 7 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wykonawca
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub uchylił się od zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego, z uwzględnieniem .
Z kolei przepis art. 263 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza,
uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia
należytego wykonania umowy, zamawiający może dokonać ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych
w postępowaniu wykonawców oraz wybrać najkorzystniejszą ofertę albo unieważnić postępowanie.
Stosownie do art. 17 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający:
1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków,
które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz
2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile
którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.
Zgodnie zaś z art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2024 r., poz. 1530, ze
zm.) wydatki publiczne powinny być dokonywane:
1) w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad:
a) uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów,
b) optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów;
2) w sposób umożliwiający terminową realizację zadań;
3) w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań.
Tytułem uwag wstępnych i pewnego sprostowania Izba zauważa, że zamawiający w podstawie prawnej unieważnienia
postępowania omyłkowo powołał się na art. 255 ust. 7 (a nie na art. 255 pkt 7) ustawy Pzp, którą to omyłkę dalej powielał
odwołujący w treści odwołania. Niemniej jednak omyłka ta nie jest kwestionowana przez odwołującego, a ponadto nie ma
wpływu na identyfikację podstawy prawnej podjętej przez zamawiającego czynności z oczywistych względów. Po
pierwsze, art. 255 ust. 7 ustawy Pzp nie istnieje. Po drugie, zamawiający bezpośrednio przytacza treść art. 255 pkt 7
ustawy Pzp w Informacji o unieważnieniu postępowania.
Odnosząc się zaś bezpośrednio do zarzutu podniesionego w odwołaniu, Izba wskazuje, że jest on całkowicie
bezzasadny.
Izba w pełnym zakresie podzieliła stanowisko wyrażone przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie z dnia
27 lutego 2025 roku (data wpływu: 28 luty 2025 r.), jak i przedstawione na rozprawie, i uznała, że czynność unieważnienia
postępowania na podstawie art. 255 pkt 7 ustawy Pzp z uwagi na uchylanie się przez wykonawcę, którego oferta została
wybrana jako najkorzystniejsza, od zawarcia umowy, jest prawidłowa i zgodna z ustawą Pzp.
Powołany powyżej przepis art. 255 pkt 7 ustawy Pzp wskazuje na to, że w przypadku uchylenia się przez
wykonawcę od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, zamawiający unieważnia postępowanie, z
uwzględnieniem art. 263 ustawy Pzp. Jednocześnie z treści art. 263 ustawy Pzp wynika, że przepis ten daje
zamawiającemu możliwość wyboru pomiędzy dokonaniem ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych
w postępowaniu wykonawców i wyborem najkorzystniejszej oferty a unieważnieniem postępowania. Świadczy o tym
użyte w tym przepisie sformułowanie „może”. Zatem zamawiający, stojąc w obliczu sytuacji, gdy wykonawca, którego
oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy
albo uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, może podjąć decyzję albo o dokonaniu
ponownego badania i oceny ofert spośród pozostałych ofert i wybrać ofertę najkorzystniejszą albo unieważnić
postępowanie. Sam odwołujący przyznał na rozprawie, że przepis art. 263 ustawy Pzp jest w ten sposób skonstruowany,
że zawiera alternatywę rozłączną.
Zdaniem Izby bez znaczenia jest tutaj kwestia, którą z możliwości ustawodawca wskazał w pierwszej kolejności
w dyspozycji przepisu art. 263 ustawy Pzp, skoro są one de facto traktowane jako równorzędne możliwości
postępowania zamawiającego w sytuacji uchylania się przez wykonawcę od zawarcia umowy. Brzmienie przepisu nie
wskazuje, żeby w tym zakresie ustanowiona została zasada prymatu wyboru oferty najkorzystniejszej, a co podnosił
odwołujący na rozprawie. Nie wskazuje na to również przepis art. 254 ustawy Pzp, powołany przez odwołującego w
uzasadnieniu odwołania. Przepis ten stanowi, iż postępowanie o udzielenie zamówienia kończy się:
1) zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo
2) unieważnieniem postępowania.
Tym samym stwierdzić należy, że skoro ziściły się ustawowe przesłanki do unieważnienia postępowania w oparciu o art.
255 pkt 7 ustawy Pzp i zamawiający – uwzględniając przepis art. 263 ustawy Pzp – wybrał ten sposób zakończenia
postępowania o udzielenie zamówienia, to nie sposób czynić mu zarzutu, że podjęta przez niego czynność jest
niezgodna z przepisami ustawy.
Co więcej, z przepisów prawa nie wynika ograniczenie swobody zamawiającego w tym zakresie. Nie sposób tego
wywieść ani z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp, ani z art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych, na które powoływał się
również odwołujący.
Należy też wskazać na przepis art. 513 ustawy Pzp, zgodnie z którym odwołanie przysługuje na:
1 ) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o
zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym
na projektowane postanowienie umowy;
2) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym
systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na
podstawie ustawy;
3) zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie
ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany.
Czynność unieważnienia postępowania została dokonana przez zamawiającego w oparciu o art. 255 pkt 7 ustawy Pzp, z
uwzględnieniem art. 263 ustawy Pzp. Odwołujący nie wykazał, aby czynność ta naruszała w jakikolwiek sposób
powołane przepisy. A jak wynika z powołanego powyżej przepisu art. 513 pkt 1 ustawy Pzp, odwołanie przysługuje
wyłącznie na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego. Odwołujący nie wykazał tej niezgodności.
W konsekwencji Izba uznała, że zamawiający dokonał czynności unieważnienia postępowania zgodnie z
przepisami ustawy Pzp, a zatem odwołanie należało oddalić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
Pzp oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
W oparciu o powyższe Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł uiszczoną
przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodnicząca:……………………………..