Sygn. akt: KIO 546/24
WYROK
Warszawa, dnia 7 marca 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:
Maria Kacprzyk
Joanna Gawdzik-Zawalska
Małgorzata Jodłowska
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 marca 2024 r., w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 19 lutego 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Blue
Brain Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Sharp Electronics (Europe) GMBH z siedzibą w Hamburgu, Niemcy,
działająca za pośrednictwem: Sharp Electronics (Europe) GMBH sp. z o.o. Oddział w Polsce, w postępowaniu
prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie
przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: P.
S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą COPY.NET.PL P. S. z siedzibą w Warszawie, Konica Minolta
Business Solutions Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
orzeka:
1. odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych numerem 2.1, 2.3, 2.6
w petitum odwołania,
2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
3. kosztami postępowania obciąża odwołującego i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika, poniesioną przez
zamawiającego,
3.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -sądu zamówień publicznych.
Przewodnicząca: …………..
Sygn. akt: KIO 546/24
Uzasadnienie
Zamawiający – Zakład Ubezpieczeń Społecznych prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Zakup i dostawa 2 239 sztuk urządzeń wielofunkcyjnych wraz z
gwarancją, usługą serwisu i sukcesywną dostawą materiałów eksploatacyjnych", nr referencyjny: 993200.271.28.2023,
część nr 3 i 4, dalej zwane: „Postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem pod numerem
2023/S 118-370359 z dnia 21 czerwca 2023 r. Wartość
zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.), dalej zwanej „Pzp”.
W dniu 19 lutego 2024 r. Odwołujący – Blue Brain Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Sharp Electronics (Europe)
GMBH z siedzibą w Hamburgu, Niemcy, działająca za pośrednictwem: Sharp Electronics (Europe) GMBH sp. z o.o.
Oddział w Polsce (dalej: „Odwołujący”) działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 Pzp, wniósł
odwołanie na czynności i zaniechania Zamawiającego, polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego i wyborze jako
najkorzystniejszej oferty konsorcjum w składzie: Konica Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie oraz P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą COPY.NET.PL P. S. („Konsorcjum 2”), w sytuacji
w której oferta Odwołującego nie powinna zostać odrzucona.
Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów:
2.1. art.16 pkt 1) Pzp poprzez dopuszczenie się przez Zamawiającego działań istotnie odbiegających od
respektowania zasady równego traktowania wykonawców w tym zwłaszcza wykonawcy zagranicznego polegające
na nieudzieleniu żadnej odpowiedzi na wniosek Odwołującego z dnia 15 grudnia 2023 r. o wydłużenie terminu na
złożenie podmiotowych środków dowodowych w postaci informacji z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr
sądowy wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny dla Panów Y. T. i S. N., zgodnego z siedzibą
Wykonawcy – Sharp Electronics (Europe) GMBH z siedzibą w Hamburgu przy jednoczesnym prowadzeniu w
okresie od 15 grudnia 2023 r. do 23 stycznia 2024 r. komunikacji z innymi wykonawcami;
2.2. art. 17 pkt 2 Pzp poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy;
2.3. art. 20 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 2) Pzp poprzez nieudzielenie żadnej odpowiedzi na wniosek Odwołującego z
dnia 15 grudnia 2023 r. o wydłużenie terminu na złożenie podmiotowych środków dowodowych w postaci
informacji z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy wydany przez właściwy organ sądowy lub
administracyjny dla Panów Y. T. i S. N., zgodnego z siedzibą Wykonawcy – Sharp Electronics (Europe) GMBH z
siedzibą w Hamburgu przy jednoczesnym prowadzeniu w okresie od 15 grudnia 2023 r. do 23 stycznia 2024 r.
komunikacji z innymi wykonawcami, wywołując niepewność w zakresie dokumentowania i komunikowania przez
Zamawiającego wykonawcom podejmowanych decyzji, co stanowi naruszenie zasady pisemności oraz
przejrzystości postępowania;
2.4. art. 74 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt. 1 ) i 2) Pzp w zw. z § 5 Rozporządzenia Ministra w sprawie protokołów
postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego2 (RPP) poprzez nie
udostępnienie Odwołującemu protokołu z Postępowania i załączników do protokołu niezwłocznie po otrzymaniu od
Odwołującego wniosku w tym zakresie i udostępnienie ich dopiero w dniu 16 lutego 2024 r. po godz. 14:00 (tj. w
piątek przed ustawowymi dniami wolnymi od pracy, po których w poniedziałek 19 lutego 2024 r. upływał termin na
wniesienie odwołania w niniejszej sprawie), co wpłynęło na ograniczenie uprawnień Odwołującego do wniesienia
odwołania i naruszenie zasady przejrzystości postępowania;
2.5. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) i art. Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie
skutkujące odrzuceniem oferty Odwołującego pomimo iż Odwołujący złożył podmiotowe środki dowodowe w
postaci informacji z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy wydany przez właściwy organ sądowy lub
administracyjny dla Panów Y. T. i S. N., zgodnego z siedzibą Wykonawcy - Sharp Electronics (Europe) GMBH z
siedzibą w Hamburgu w sytuacji, gdy Odwołujący spełnia wszystkie warunki udziału w Postępowaniu, a jego oferta
jest najkorzystniejsza w Postępowaniu;
2.6. art. 126 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp poprzez nieudzielenie żadnej odpowiedzi na wniosek
Odwołującego z dnia 15 grudnia 2023 r. o wydłużenie terminu na złożenie podmiotowych środków dowodowych w
postaci informacji z odpowiedniego rejestru karnego, dla Panów Y. T. i S. N., zgodnego z siedzibą Wykonawcy Sharp Electronics (Europe) GMBH, pomimo faktu, iż: (i) Odwołujący we wniosku z dnia 15 grudnia 2023 r. wskazał,
że brak możliwości złożenia ww. podmiotowych środków dowodowych w pierwotnie wyznaczonym terminie nie
wynika z jego winy co potwierdził dokumentacją przekazaną Zamawiającemu, (ii) ustawodawca na gruncie art. 126
ust.1 Pzp wskazał jedynie minimalny termin (10 dni) na złożenie aktualnych na dzień złożenia
podmiotowych środków dowodowych przez co zamawiający posiada swobodę w wyznaczeniu ww. terminu w tym jego
wydłużenia;
2.7. art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt. 1) i 2) Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji nie
rozpoznania przez Zamawiającego wniosku z dnia 15 grudnia 2023 r. o wydłużenie terminu na uzupełnienie
podmiotowych środków dowodowych w sytuacji gdy: (i) brak możliwości uzyskania ww. środków dowodowych był
z przyczyn obiektywnych i niezależnych od Odwołującego nie możliwy do zrealizowania w pierwotnie
wyznaczonym terminie, (ii) Odwołujący złożył wniosek o wydłużenie terminu na uzupełnienie podmiotowych
środków dowodowych przed upływem terminu pierwotnie wyznaczonego przez Zamawiającego;
2.8. art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1) i 2) Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum 2
która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, w sytuacji gdy w świetle kryteriów oceny ofert, to oferta
Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą i powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza w
Postępowaniu a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez
co postępowanie straciło walor przejrzystości.
Odwołujący skonstruował także zarzut ewentualny, na wypadek nieuwzględnienia powyższych zarzutów: naruszenia § 2
ust. 1 pkt 1 w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych (dalej:
"Rozporządzenie") poprzez nieuzasadnione przyjęcie, iż Odwołujący zobowiązany był do złożenia na potwierdzenie
braku podstaw wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp, w odniesieniu do Panów Y. T. i S. N. obywateli Japonii,
zamieszkujących na stałe w Wielkiej Brytanii, informacji z Krajowego Rejestru Karnego zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 1
Rozporządzenia ze względu na miejsce siedziby Wykonawcy, w sytuacji gdy przepis ten nie wprowadza takiej
przesłanki, zaś § 4 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia w zw. z art. 108 ust. 2 Pzp odniesieniu do członków organów mających
miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej dopuszcza złożenie informacji z odpowiedniego rejestru
kraju, w którym członek organu ma miejsce zamieszkania.
Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu i dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z
uwzględnieniem oferty Odwołującego;.
Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ złożył
jedną z trzech ofert złożonych w Postępowaniu, sklasyfikowaną w toku badania i oceny ofert pierwszym miejscu w
rankingu. Jego zdaniem nieprawidłowe czynności Zamawiającego narażają tym samym Odwołującego na szkodę.
W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący przytoczył stan faktyczny oraz wskazał, że Zamawiający nie przedłużył terminu na
złożenie oznaczonych podmiotowych środków dowodowych. Podkreślił, że Zamawiający nie odmówił odrębnym pismem
Odwołującemu przedłużenia terminu na złożenie zaświadczeń z niemieckiego Rejestru Karnego i finalnie otrzymał te
dokumenty przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej czy nawet przed wezwaniem do złożenia dokumentów
przez Konsorcjum 2 (co nastąpiło 23 stycznia 2024 r.). Podkreślił, że Zamawiający po dniu 15 grudnia 2023 r. nie dokonał
żadnej czynności, w tym nie odrzucił oferty Odwołującego. Dopiero po otrzymaniu wymaganych od Odwołującego
zaświadczeń z niemieckiego Rejestru Karnego (18 stycznia 2024 r.), gdy Zamawiający był w posiadaniu już wszystkich
dokumentów, jakich oczekiwał od Odwołującego, a Odwołujący de facto wykazał że spełnia warunki udziału w
postępowaniu i nie podlega wykluczeniu, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego. Takie działanie Zamawiającego
stanowi jaskrawe naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady pisemności postępowania.
W zakresie zarzutu 2.5, Odwołujący wskazał, że po ogłoszeniu przez Zamawiającego w dniu 9 lutego 2024 r. informacji
o wyborze oferty najkorzystniejszej, Odwołujący trzykrotnie w dniach 9, 14 oraz 16 lutego 2024 r. wnioskował do
Zamawiającego o udostępnienie pełnej dokumentacji Postępowania. Zamawiający dopiero w dniu 16 lutego 2024 r. po
godz. 14:00 (tj. w piątek przed ustawowymi dniami wolnymi, po których w poniedziałek 19 lutego 2024 r. upływał termin
na wniesienie odwołania w niniejszej sprawie), udostępnił Odwołującemu całą dokumentację Postępowania.
W zakresie zarzutu 2.6 Odwołujący zakwestionował czynność odrzucenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp. Wyjaśnił
procedurę składania wniosku o wydanie zaświadczenia o niekaralności z niemieckiego rejestru karnego. Podkreślił, że w
przedstawionym stanie faktycznym Odwołujący w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego nie miał fizycznej
możliwości uzyskania z Niemieckiego Rejestru Karnego zaświadczeń o niekaralności dla Panów Y. T. i S. N. .
Odwołujący (co sam przyznaje Zamawiający w uzasadnieniu do informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej) zwrócił
się do Zamawiającego jeszcze w wyznaczonym terminie z wnioskiem o przedłużenie terminu na złożenie dokumentów
podmiotowych.
W zakresie zarzutu ewentualnego wyjaśnił, że złożył zaświadczenia o niekaralności wydane przez Disclosure Scotland
zgodnie z miejscem zamieszkania ww. członków zarządu Sharp
Electronics (Europe) GMBH z siedziba w Hamburgu tj. Wielka Brytania. Wskazać należy, że Rozporządzenie rozróżnia
sytuację wykonawców w zakresie składanych informacji z KRK wyłącznie przez pryzmat miejsca siedziby lub
zamieszkania wykonawcy. W ocenie Odwołującego, Zamawiający dokonał wykładni contra legem w zakresie, w jakim
wskazuje na okoliczność, iż informacja z Krajowego Rejestru Karnego winna być wystawiona przez instytucję właściwą
dla miejsca siedziby Wykonawcy. Dodatkowo, przepisy Rozporządzenia nie rozróżniają "wykonawcy" w rozumieniu art.
108 ust. 1 pkt 1 Pzp od "członków organów (...)" o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W dniu 23 lutego 2024 r., Konsorcjum P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą COPY.NET.PL P. S. z siedzibą w
Warszawie, Konica Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłosiło przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
W dniu 5 marca 2024 r., Zamawiający, w wykonaniu zarządzenia Izby wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wskazał,
że nawet gdyby Zamawiający uwzględnił trzeci wniosek Odwołującego o wydłużenie terminu (pismo z dnia 15 grudnia
2023 r.) w całości, zgodnie z żądaniem Odwołującego tj. do dnia 15 stycznia 2024 r., to i tak w tym okresie Odwołujący
nie dostarczyłby Zamawiającemu żądanych dokumentów, gdyż uczynił to dopiero w dniu 18 stycznia 2024 r., czyli po
ww. terminie, o który sam wnosił. Odwołujący z ogólnej zasady pisemności, której celem jest niewątpliwie przejrzystość
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz pewność ustaleń faktycznych, próbuje wyinterpretować normę
prawną nakładającą na Zamawiającego obowiązek udzielania odpowiedzi na każdy wniosek uczestnika postępowania o
wydłużenie terminu do dokonania czynności, do której uczestnik jest zobowiązany. Tymczasem zdaniem
Zamawiającego żaden przepis ustawy Pzp nie zawiera takiego obowiązku.
W zakresie zarzutu 2.4 Zamawiający wyjaśnił, że protokół z niniejszego postępowania, z uwagi na jego podział na cztery
części oraz obszerność korespondencji (w tym dużą liczbę wezwań i dokumentów), a także wniesione w pozostałych
częściach licznie środki ochrony prawnej, wymagał zdecydowanie większego nakładu czasu pracy niż standardowy
protokół w innych postępowaniach. Zwrócił uwagę, iż wniosek o udostępnienie protokołu wpłynął do Zamawiającego w
piątek 9 lutego 2024 r. o godzinie 20:11, a więc po godzinach pracy Zamawiającego. Zamawiający mógł zatem
rozpocząć procedurę jego udostępniania dopiero wraz z początkiem dnia 12 lutego 2024 r. (poniedziałek).
W zakresie zarzutu ewentualnego, Zamawiający wskazał, że biorąc pod uwagę wykładnię historyczną związaną z
przebiegiem procesu nowelizacji rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych, ustawodawca podjął
świadomą decyzję, aby w postępowaniach, do których będą miały zastosowanie przepisy Rozporządzenia w sprawie
podmiotowych środków dowodowych z 2019 r. (w brzmieniu sprzed nowelizacji z 2023 r.), wykonawcy składali
zaświadczenia potwierdzające niekaralność członków organów wg. miejsca siedziby wykonawcy, a nie według ich
miejsca zamieszkania.
Na posiedzeniu i rozprawie Strony oraz uczestnicy podtrzymały dotychczas wyrażone stanowiska. Odwołujący cofnął
zarzut ewentualny 2.9 oraz wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z:
- dowód nr 1 - wezwanie PFRON z 24.03.2022 r. na fakt działań innych zamawiających związanych z
wezwaniem do uzupełnienia KRK,
- dowodów nr 2 i 3 - tłumaczenie wyciągu z niemieckiej ustawy regulującej rejestr karny na fakt procedury
ubiegania się o zaświadczenie z niemieckiego rejestru karnego wraz z tłumaczeniem wniosku,
- dowód nr 4 - informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty Sieć Badawcza Łukasiewicz na fakt posługiwania
się zaświadczeniem z brytyjskiego rejestru karnego.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając ogłoszenie o zamówieniu oraz dokumenty zamówienia, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na
rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem Postępowania jest zakup i dostawa 2239 sztuk urządzeń wielofunkcyjnych wraz z gwarancją, usługą
serwisową i sukcesywną dostawą materiałów eksploatacyjnych. W odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, wpłynęły
trzy oferty, w tym oferta Odwołującego w zakresie części 3 oraz części 4. W ramach oceny i badania ofert, Zamawiający
na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, wezwał Odwołującego pismem z dnia 7 listopada 2023 r. do złożenia podmiotowych
środków dowodowych w postaci: „informacji z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku
braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny dla Panów
Y. T. i S. N. zgodnego z siedzibą Wykonawcy”, w terminie do 15 listopada 2023 r.
Pismem z dnia 9 listopada 2024 r. Odwołujący złożył prośbę o wydłużenie terminu do dnia 20 listopada 2023 r.
Zamawiający w dniu 14 listopada 2023 r. wydłużył termin zgodnie z wnioskiem do dnia 20 listopada 2023 r. Odwołujący
ponowił wniosek w dniu 20 listopada 2023 r., wyjaśniając, że ma trudności z pozyskaniem zaświadczeń o niekaralności
dla Panów Y. T. i S. N., zaś Zamawiający w dniu 19 listopada 2023 r. wydłużył termin do 15 grudnia 2023 r. Odwołujący w
dniu 15 grudnia 2023 r. złożył pismo, w którym zawnioskował o wydłużenie terminu do dnia 15 stycznia 2024 r., jak
również wyjaśnił trudności w uzyskaniu zaświadczeń. Zamawiający nie udzielił odpowiedzi na przedmiotowy wniosek. W
dniu 18 stycznia 2024 r., Odwołujący przedłożył zaświadczenia o niekaralności objęte wezwaniem z dnia 7 listopada
2024 r.
W dniu 9 lutego 2024 r. Zamawiający dokonał w zakresie części 3 oraz 4 wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
zawiadomił o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, wskazując, że nie
złożył on w terminie wymaganego podmiotowego środka dowodowego tj. informacji z odpowiedniego rejestru, takiego jak
rejestr sądowy albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ
sądowy lub administracyjny, co skutkuje odrzuceniem oferty.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie dopatrzyła się przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania. Izba ustaliła, że odwołanie zostało
wniesione w terminie, nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej
wysokości. Nie została również wypełniona żadna z pozostałych przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 528 Pzp.
Odwołanie w części dotyczącej zarzutów nr 2.1, 2.3 oraz 2.6 petitum odwołania podlegało odrzuceniu jako spóźnione.
Przedmiotem zaskarżenia jest nieudzielenie odpowiedzi na wniosek Odwołującego z dnia 15 grudnia 2023 r. dotyczący
wydłużenia terminu na złożenie dokumentów wyznaczonego pierwotnie na dzień 15 grudnia 2023 r., a de facto – termin
wyznaczony na uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt. 1 lit. a Pzp odwołanie
wnosi się w terminie – w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne- 10 dni od dnia
przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została
przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. W innych przypadkach, termin ten wynosi 10 dni od dnia
przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę
jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej (art. 515 ust. 3 pkt.
1 Pzp).
Przedmiotowymi zarzutami Odwołujący kwestionuje wezwanie do uzupełnienia dokumentów z dnia 7 listopada 2023 r.,
oraz wskazanego terminu na ich złożenie, wydłużonego pismami z dnia 14 listopada 2023 r. oraz 20 listopada 2023 r.
Jednocześnie, należy mieć na uwadze, że po pierwsze – termin na złożenie czy uzupełnienie podmiotowych środków
dowodowych nie może być wydłużony po jego upływie, zaś po drugie – Odwołujący mógł złożyć odwołanie zarówno na
pierwotną treść wezwania, jak również na późniejsze pisma z modyfikacjami terminu. Zamawiający najpóźniej mógł
zmodyfikować termin oznaczony w wezwaniu w dniu jego upływu, stąd też odwołanie wniesione w dniu 19 lutego 2024 r.,
podlegało w tej części odrzuceniu jako wniesione po terminie. W pozostałym zakresie odwołanie zostało oddalone. Izba
nie orzekała co do zarzutu ewentualnego, który został przez Odwołującego cofnięty.
Zarzut oznaczony nr 2.4, dotyczący sposobu udostępnienia przez Zamawiającego protokołu wraz z załącznikami Izba
uznała za zasadny, stwierdzając w tym zakresie naruszenie przepisów, jednakże nie został on uwzględniony z uwagi na
brak wpływu na wynik Postępowania.
Zamawiający ma obowiązek prowadzić protokół na bieżąco, stąd też twierdzenia Zamawiającego o znacznej objętości
załączników czy też wielości części zamówienia pozostają indyferentne. Dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej,
Zamawiający powinien liczyć się z wpływem wniosku o udostępnienie protokołu wraz z załącznikami i niejako
pozostawać w gotowości, a tym samym przygotować zarówno protokół, jak i zasoby osobowe czy też techniczne
przeznaczone do jego udostępnienia, a co więcej – przygotować także wewnętrzne procedury w taki sposób, aby nie
uchybiać przepisom powszechnie obowiązującym. Skoro wniosek wpłynął do Zamawiającego w piątek, po godzinach
jego urzędowania, nic nie stało na przeszkodzie, aby Zamawiający w poniedziałek przystąpił do jego skutecznego
rozpoznania. Na marginesie jedynie Izba wskazuje, że z uwagi na sposób prowadzenia Postępowania za pomocą
środków komunikacji elektronicznej, także prowadzenie protokołu stało się ułatwione, ponieważ nie wymaga odrębnego
skanowania większości załączników, takich jak oferty czy dokumenty podmiotowe. Podsumowując, zamawiający jest
związany terminem oznaczonym w przepisach („niezwłocznie”), co oznacza bez nieuzasadnionej zwłoki, a tym samym
termin ten może być wydłużony jedynie w uzasadnionych okolicznościach. Takie w przedmiotowej sprawie nie nastąpiły,
a tym samym Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów w zakresie zasad udostępniania protokołu wraz z
załącznikami.
Naruszenie to jednakże pozostało bez wpływu na wynik Postępowania – Odwołujący, mimo wyraźnego pytania Izby w
tym zakresie – nie udzielił odpowiedzi, jakie inne zarzuty mógłby skonstruować, gdyby protokół został mu udostępniony
wcześniej. Izba nie dała wiary twierdzeniom o treści ofert, ponieważ treść ofert jest dostępna od ich otwarcia, w
przeciwieństwie do pozostałych załączników, stąd też profesjonalny wykonawcy miał dłuższą perspektywę na
weryfikację zaoferowanych rozwiązań konkurentów. W konsekwencji, z uwagi na okoliczność, że Odwołujący nie
wykazał wpływu na wynik Postępowania, zarzut ten także został oddalony przez Izbę.
W pozostałym zakresie, tj. zarzutów głównych oznaczonych numerami 2.2, 2.5, 2.7 oraz 2.8 w petitum odwołania,
odwołanie podlegało oddaleniu, gdyż podniesione zarzuty nie potwierdziły się. Izba dokonała oceny stanu faktycznego
ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia.
Istota tych zarzutów – chociaż akcentowana na zaniechanie wydłużenia terminu na złożenie podmiotowych środków
dowodowych i brak prawidłowości w zakresie samego wezwania, a także brak winy po stronie Odwołującego w
uchybieniu terminowi na ich złożenie – sprowadzała się do czynności odrzucenia oferty Odwołującego wobec
nieuzupełnienia w terminie podmiotowych środków dowodowych.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez Wykonawcę który nie
złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka
dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu
przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. W okolicznościach niniejszej sprawa
taka sytuacja zaistniała – Odwołujący w wyznaczonym terminie przez Zamawiającego nie złożył wymaganych
wezwaniem z dnia 7 listopada 2023 r. podmiotowych środków dowodowych.
Indyferentny dla sprawy i podstaw odrzucenia pozostaje stopień zawinienia wykonawcy – Odwołujący miał obowiązek
wykonać wezwanie (lub też we właściwym terminie wnieść środek odwoławczy), tj. w zakreślonym terminie uzupełnić
dokumenty. Brak ich złożenia oznacza ziszczenie się podstawy do wykluczenia i nie można w tym zakresie uznać za
prawidłowej praktyki polegającej na kwestionowaniu zasadności wezwania oraz złożeniu
wniosku o wydłużenie terminu – ponieważ wszystkie tego rodzaju działania Odwołujący, chcąc być skutecznym w tym
zakresie – powinien powziąć przed upływem terminu na złożenie dokumentów. Brak odpowiedzi Zamawiającego na
wniosek o wydłużenie terminu należało poczytać za odmowę jego wydłużenia – co potwierdza dodatkowo poprzednia
praktyka Zamawiającego, w ramach które każdorazowo wydłużał on termin na dzień przed jego upływem. Tak jak
wskazał bowiem Zamawiający, z samej zasady pisemności postępowania nie sposób wywieźć obowiązek udzielania
odpowiedzi na każdy wniosek wykonawcy, a przepisy konkretnie precyzują, jakie czynności zamawiający ma
podejmować, w jakich terminach i okolicznościach, jak chociażby wskazany przez Zamawiającego art. 284 ust. 2 Pzp,
dotyczący obowiązku udzielania wyjaśnień na wniosek o wyjaśnienie treści SWZ.
Izba zwraca także uwagę, że przystępując do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy liczyć się z
tym, że oferta wykonawcy może być sklasyfikowana najwyżej w rankingu ofert, co oznacza konieczność uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych określonych w dokumentach zamówienia. Tym samym – znając praktykę organów
publicznych co do terminowości i szybkości wydawania zaświadczeń – każdy wykonawca powinien liczyć się z
koniecznością przedłożenia dokumentów w zakreślonym przez Zamawiającego terminie lub alternatywnie – skorzystać
ze środków ochrony prawnej wobec treści wezwania i terminu doń oznaczonego. Odwołujący nie zdecydował się na
wniesienie odwołania na treść wezwania, stąd też wszelkie jego inicjatywa dowodowa dotycząca procedury wydawania
zaświadczeń oraz praktyki żądania zaświadczeń o niekaralności w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego nie miała znaczenia dla rozstrzygnięcia. Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia jest także okoliczność, że
Odwołujący uzupełnił 18 stycznia 2024 r. zaświadczenia o niekaralności – nie konwaliduje to bowiem poprzedniego
uchybienia. Należy bowiem stwierdzić, że składanie uzupełnianych dokumentów po terminie jest nieskuteczne i tożsame
z ich niezłożeniem. Zamawiający nie mógłby - bez naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i zachowania
uczciwej konkurencji - przyjąć dokumentu uzupełnionego po wyznaczonym terminie.
W konsekwencji Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
2 lit. c ustawy Pzp, a tym samym odwołanie w tym zakresie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania stosownie do wyniku sprawy orzeczono na podstawie art. 575 Pzp oraz § 8 ust. 1 oraz 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r.
poz. 2437).
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
Przewodnicząca: …………………………