Sygn. akt: KIO 545/24
Sygn. akt: KIO 561/24
WYROK
Warszawa, dnia 18 marca 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Irmina Pawlik
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 5 i 13 marca 2024 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej:
A.........................................................................................................................................w
dniu 19 lutego 2024 r. przez wykonawcę Optima Care Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy – sygn. akt KIO 545/24;
B.........................................................................................................................................w
dniu 19 lutego 2024 r. przez wykonawcę IZAN+ Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie – sygn. akt KIO 561/24;
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Mazowiecki Szpital Specjalistyczny im. dr Józefa Psarskiego w
Ostrołęce
przy udziale uczestników po stronie odwołującego:
A. wykonawcy IZAN+ Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu o sygn. akt KIO 545/24,
B. wykonawcy Optima Care Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w postępowaniu o sygn. akt KIO 561/24,
C. wykonawcy DGP Clean Partner Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu o sygn. akt KIO 545/24 i
KIO 561/24,
oraz przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego:
D. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ever Medical Care Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, Ever Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Everteam Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o sygn. akt KIO 545/24 i KIO 561/24
orzeka:
Sygn. akt KIO 545/24
1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie:
1.1. zarzutu nr 2;
1.2. zarzutu nr 11;
1.3. zarzutu nr 13 – w części dotyczącej żądania dookreślenia w § 18 ust. 11 pkt 2) wzoru umowy
wskaźnika zmian cen materiałów lub kosztów poprzez wskazanie na wskaźnik półroczny;
1.4. zarzutu nr 14 – w części dotyczącej żądania wydłużenia okresu wypowiedzenia wskazanego w § 11
ust. 1 wzoru umowy do trzech miesięcy;
2. uwzględnia odwołanie w zakresie:
2.1. zarzutu nr 1 i nakazuje zamawiającemu Mazowieckiemu Szpitalowi Specjalistycznemu im. dr Józefa
Psarskiego w Ostrołęce wykreślenie z treści warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale II
punkt 2.1.4) lit. a) SWZ wymagania, aby szpital wielospecjalistyczny, którego dotyczyć ma referencyjne
doświadczenie, posiadał co najmniej następujące oddziały: oddział intensywnej terapii z co najmniej 9
łóżkami intensywnej opieki medycznej, oddział neonatologii, sala intensywnej terapii medycznej noworodka z
co najmniej 5 łózkami intensywnej terapii nad noworodkiem, oddział kardiologii interwencyjnej z pracownią
hemodynamiki, oddział neurologiczny, oddział chirurgii naczyniowej, oddział pediatryczny, oddział
położniczo-ginekologiczny z salą cięć, oddział onkologiczny, oddział obserwacyjno-zakaźny, szpitalny
oddział ratunkowy, oddział psychiatrii, oddział uzależnień od alkoholu, blok operacyjny, w którym to szpitalu
mieści się co najmniej 9 sal operacyjnych (suma sal operacyjnych w szpitalu)
oraz dokonanie odpowiednich zmian w tym zakresie w SWZ i ogłoszeniu o zamówieniu;
2.2. zarzutu nr 3 – w części dotyczącej wymaganego wykształcenia koordynatora zespołu i nakazuje
zamawiającemu wykreślenie z treści warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit.
d) podpunkt i) SWZ słowa „wyższe” w odniesieniu do stopnia wykształcenia koordynatora zespołu oraz dokonanie
odpowiednich zmian w tym zakresie w SWZ i ogłoszeniu o zamówieniu;
2.3. zarzutu nr 7 i nakazuje zamawiającemu wykreślenie kryterium oceny ofert „Posiadane certyfikaty”
określonego w Rozdziale XII punkt 2.3) SWZ oraz dokonanie odpowiednich zmian w tym zakresie w SWZ i
ogłoszeniu o zamówieniu;
2.4. zarzutu nr 13 – w części dotyczącej ustalonego maksymalnego limitu
dopuszczalnej waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy i nakazuje zamawiającemu podwyższenie maksymalnej
wartości zmiany wynagrodzenia określonej w § 18 ust. 11 pkt 6) wzoru umowy z 3% do 10%;
3. oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
4. kosztami postępowania obciąża odwołującego Optima Care Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w części 2/3
oraz zamawiającego Mazowiecki Szpital Specjalistyczny im. dr Józefa Psarskiego w Ostrołęce w części 1/3 i:
4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00
gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 1 083 zł 51 gr (słownie: jeden tysiąc osiemdziesiąt trzy złote i
pięćdziesiąt jeden groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę;
4.2. zasądza od zamawiającego Mazowieckiego Szpitala Specjalistycznego im. dr Józefa Psarskiego w
Ostrołęce na rzecz odwołującego Optima Care Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy kwotę 6 562 zł 00 gr
(słownie: sześć tysięcy pięćset sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu
na posiedzenie i rozprawę.
Sygn. akt KIO 561/24
1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie:
1.1. zarzutu nr 10;
1.2. zarzutu nr 11;
2. uwzględnia odwołanie w zakresie:
2.1. zarzutu nr 1 i nakazuje zamawiającemu Mazowieckiemu Szpitalowi Specjalistycznemu im. dr Józefa
Psarskiego w Ostrołęce wykreślenie z treści warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale II
punkt 2.1.4) lit. a) SWZ wymagania, aby szpital wielospecjalistyczny, którego dotyczyć ma
referencyjne doświadczenie, posiadał co najmniej następujące oddziały: oddział intensywnej terapii z co najmniej 9
łóżkami intensywnej opieki medycznej, oddział neonatologii, sala intensywnej terapii medycznej noworodka z co najmniej
5 łózkami intensywnej terapii nad noworodkiem, oddział kardiologii interwencyjnej z pracownią hemodynamiki, oddział
neurologiczny, oddział chirurgii naczyniowej, oddział pediatryczny, oddział położniczo-ginekologiczny z salą cięć, oddział
onkologiczny, oddział obserwacyjno-zakaźny, szpitalny oddział ratunkowy, oddział psychiatrii, oddział uzależnień od
alkoholu, blok operacyjny, w którym to szpitalu mieści się co najmniej 9 sal operacyjnych (suma sal operacyjnych w
szpitalu)
oraz dokonanie odpowiednich zmian w tym zakresie w SWZ i ogłoszeniu o zamówieniu;
2.2. zarzutu nr 4 i nakazuje zamawiającemu wykreślenie kryterium oceny ofert „Posiadane certyfikaty”
określonego w Rozdziale XII punkt 2.3) SWZ oraz dokonanie odpowiednich zmian w tym zakresie w SWZ i
ogłoszeniu o zamówieniu;
3. oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
4. kosztami postępowania obciąża odwołującego IZAN+ Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie w części 4/5 oraz
zamawiającego Mazowiecki Szpital Specjalistyczny im. dr Józefa Psarskiego w Ostrołęce w części 1/5 i:
4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę IZAN+ Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie tytułem
wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną
przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście
złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa;
4.2. zasądza od zamawiającego Mazowieckiego Szpitala Specjalistycznego im. dr Józefa Psarskiego w
Ostrołęce na rzecz odwołującego IZAN+ Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie kwotę 3 724 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące siedemset dwadzieścia cztery złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty
skarbowej od pełnomocnictwa.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca: ………….………….................
Sygn. akt: KIO 545/24
Sygn. akt: KIO 561/24
Uzasadnienie
Zamawiający Mazowiecki Szpital Specjalistyczny im. dr Józefa Psarskiego w Ostrołęce (dalej jako „Zamawiający”)
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na usługę kompleksowego
utrzymania czystości w Szpitalu, pozostałe usługi w zakresie opieki zdrowotnej gdzie indziej niesklasyfikowane, transport
wewnętrzny oraz usługi dodatkowe (wewnętrzny identyfikator: MSS-DN-ZPP-26-5/24). Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 9 lutego 2024 r. pod numerem 84293-2024. Do ww.
postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia
przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.
Sygn. akt: KIO 545/24
W dniu 19 lutego 2024 r. wykonawca Optima Care Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej jako „Odwołujący” lub
„Optima”), wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i dokumentów zamówienia, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1 i 2 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunku
dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej – wiedza i doświadczenie – w sposób nieproporcjonalny i
nadmierny względem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego oraz w sposób przekraczający minimalne poziomy
zdolności wykonawcy tj.: na żądaniu wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem w usłudze realizowanej na
rzecz szpitala specjalistycznego o zakresie działalności identycznej z zakresem działania Zamawiającego;
2. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1 i 2 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunku
dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej – potencjału technicznego – w sposób nieproporcjonalny i
nadmierny względem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego oraz w sposób przekraczający minimalne poziomy
zdolności wykonawcy tj.: na żądaniu wykazania się przez wykonawcę dysponowania minimum dwoma sztukami
fabrycznie nowych pralnic podczas, gdy żądanie to nie jest uzasadnione potrzebami Zamawiającego wynikającymi
z opisu przedmiotu zamówienia a ponadto dyskryminuje wykonawców, którzy dysponują pralnicami, które nie są
fabrycznie nowe ale np. używane przez jeden (1) miesiąc;
3. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1 i 2 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunku
dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej – potencjału kadrowego/kwalifikacji zawodowych - w sposób
nieproporcjonalny; oderwany od oceny zdolności (umiejętności) wykonawcy do realizacji zamówienia i nadmierny
względem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego oraz w sposób przekraczający minimalne poziomy zdolności
wykonawcy tj.: na żądaniu wykazania się przez wykonawcę dysponowania osobą legitymująca się
doświadczeniem w podmiotach leczniczych o wielkości identycznej z wielkością szpitala Zamawiającego;
4. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1 i 2 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunku
dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej – potencjału kadrowego/kwalifikacji zawodowych - w sposób
nieproporcjonalny i nadmierny względem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego; oderwany od oceny zdolności
(umiejętności) wykonawcy do realizacji zamówienia oraz w sposób przekraczający minimalne poziomy zdolności
wykonawcy tj.: na żądaniu wykazania się przez wykonawcę dysponowaniem osobami posiadającymi
„certyfikat/zaświadczenie potwierdzające przeszkolenie upoważniające do obsługi aparatu STENTINEL ROOM 20
firmy UnitedMed oraz NOCOSPRAY2 OXY PHARM AIRL firmy GREENPOL” podczas, gdy żądanie to nie jest
uzasadnione potrzebami Zamawiającego wynikającymi z opisu przedmiotu zamówienia a ponadto dyskryminuje
wykonawców, którzy dysponują osobami przeszkolonymi do wykonywania dekontaminacji przy użyciu innych
urządzeń niż ww. STENTINEL ROOM 20 firmy UnitedMed oraz NOCOSPRAY2 OXY PHARM AIRL firmy
GREENPOL;
5. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1 i 2 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunku
dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej – potencjału kadrowego/kwalifikacji zawodowych - w sposób
nieproporcjonalny i nadmierny względem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego oraz w sposób przekraczający
minimalne poziomy zdolności wykonawcy tj.: na żądaniu wykazania się przez wykonawcę dysponowania minimum
4 osobami, z których każda posiada: „co najmniej 6-cio miesięczne doświadczenie w pracy z odpadami
medycznymi w placówkach opieki zdrowotnej uzyskane w okresie ostatnich 12 miesięcy przed składaniem ofert
oraz zaświadczenia potwierdzające przeszkolenie z zakresu gospodarowania odpadami medycznymi w
placówkach opieki zdrowotnej wydane przez podmiot niezależny od Wykonawcy”, podczas, gdy realizacja
czynności polegających na gospodarowaniu odpadami medycznymi w zakresie wymaganym w opisie przedmiotu
zamówienia nie wymaga uzyskania zezwoleń, pozwoleń lub innego rodzaju dopuszczeni ani od wykonawcy ani od
osób, którymi dysponuje wykonawca i które mają realizować ww. czynności;
6. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1 i 2 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunku
dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w sposób oderwany od oceny zdolności (umiejętności)
wykonawcy do realizacji zamówienia, nieproporcjonalny i nadmierny względem uzasadnionych potrzeb
Zamawiającego oraz w sposób przekraczający minimalne poziomy zdolności wykonawcy tj.: na żądaniu
wykazania się przez wykonawcę posiadania Certyfikatami 9001:2015; 45001:2018;
14001:2015 dla usług o szczegółowo doprecyzowanym zakresie tożsamym z czynnościami składającymi się na
przedmiot zamówienia:
a) „Certyfikatu 9001:2015 w zakresie: usług utrzymania czystości i higieny obszarów medycznych i
niemedycznych w obiektach szpitalnych i ochrony zdrowia; Dekontaminacji i fumigacji pomieszczeń w Szpitalach i
obiektach ochrony zdrowia; Usługi transportu wewnętrznego na potrzeby Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia;
Wykonywanie czynności pomocniczych na potrzeby obsługi pacjentów Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia;
Dekontaminacji narzędzi, sprzętu i innych wyrobów medycznych. Transportu wewnątrzszpitalnego odpadów
medycznych
i niemedycznych; Prowadzenia magazynów bielizny czystej i brudnej oraz transportu bielizny czystej/brudnej. Transportu
zwłok do prosektorium. Prowadzenia depozytu/magazynu odzieży pacjentów.
b) Certyfikatu 45001:2018 w zakresie: usług utrzymania czystości i higieny obszarów medycznych i
niemedycznych w obiektach szpitalnych i ochrony zdrowia; Dekontaminacji i fumigacji pomieszczeń w Szpitalach i
obiektach ochrony zdrowia; Usługi transportu wewnętrznego na potrzeby Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia;
Wykonywanie czynności pomocniczych na potrzeby obsługi pacjentów Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia;
Dekontaminacji narzędzi, sprzętu i innych wyrobów medycznych. Transportu wewnątrzszpitalnego odpadów
medycznych
i niemedycznych; Prowadzenia magazynów bielizny czystej i brudnej oraz transportu bielizny czystej/brudnej. Transportu
zwłok do prosektorium. Prowadzenia depozytu/magazynu odzieży pacjentów.
c) Certyfikatu 14001:2015 w zakresie: usług utrzymania czystości i higieny obszarów medycznych i
niemedycznych w obiektach szpitalnych i ochrony zdrowia; Dekontaminacji i fumigacji pomieszczeń w Szpitalach i
obiektach ochrony zdrowia; Usługi transportu wewnętrznego na potrzeby Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia;
Wykonywanie czynności pomocniczych na potrzeby obsługi pacjentów Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia;
Dekontaminacji narzędzi, sprzętu i innych wyrobów medycznych. Transportu wewnątrzszpitalnego odpadów
medycznych
i niemedycznych; Prowadzenia magazynów bielizny czystej i brudnej oraz transportu
bielizny czystej/brudnej. Transportu zwłok do prosektorium. Prowadzenia depozytu/magazynu odzieży pacjentów.”
podczas, gdy żądanie, aby wykonawca legitymował się certyfikatem o zakresie tożsamym z przedmiotem zamówienia
jest nieproporcjonalne względem przedmiotu zamówienia, nadmierne, dyskryminujące oraz przekracza minimalne
poziomy zdolności a ponadto jest sprzeczne z celem, któremu służą warunki udziału w postępowaniu i podmiotowe
środki dowodowe - dokument w formie certyfikatu wymagany na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu ma potwierdzać wyłącznie wdrożenie przez wykonawcę (przedsiębiorcę – zakład) odpowiednich norm
produkcyjnych ISO a nie – jak żąda Zamawiający – potwierdzać, że usługa o zakresie określonym przez Zamawiającego
i jednocześnie zakresie tożsamym z przedmiotem zamówienia została poddana certyfikacji pod względem normy ISO
wybranej przez Zamawiającego;
7. art. 241 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez sformułowanie kryterium oceny ofert „Posiadane
certyfikaty” w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia; niemający znaczącego wpływu na jakość
przedmiotu zamówienia a ponadto w sposób odnoszący się do właściwości wykonawcy;
8. art. 95 w zw. z art. 96 ustawy Pzp w zw. z art. 26 a ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej
i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych w zw. z dyrektywą Rady 200/78/WE z 27 listopada 2000 r.
ustanawiającą ogólne warunki ramowe równego traktowania w zakresie zatrudnienia i pracy (Dz. Urz. WE L 303 z
02.12.2000r.) oraz 183a § 1 i 4 Kodeksu Pracy poprzez zastrzeżenie o zakazie realizacji zamówienia przez osoby
z niepełnosprawnościami w co stanowi przejaw dyskryminacji ze względu na niepełnosprawność oraz
dyskryminuje wykonawców, którzy zatrudniają osoby z niepełnoprawnościami i utrudnia ww. wykonawcom dostęp
do postępowania;
9. Art. 7 pkt 1 w zw. z art. 134 i art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 5, art. 5, art. 29a i art. 41 ustawy o
podatku od towarów i usług (dalej ustawy o VAT) oraz art. 8 Ustawy i art. 5 oraz art. 3531 Kodeksu cywilnego
poprzez sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia oraz formularza cenowego w sposób niezgodny z naturą
przedmiotu zamówienia i zobowiązanie wykonawców w do złożenia ofert obliczonych przy zastosowaniu metody
obliczeniowej skutkującej niewłaściwą stawką podatku VAT oraz w sposób niezgodny z wymogami co do opisu
przedmiotu zamówienia;
10. art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 8 ustawy Pzp i art. 5 oraz art. 3531 Kodeksu cywilnego poprzez narzucenie
sztucznego progu wartości usług przy pacjencie w całości wartości usługi skutkiem czego cena ofertowa
(wynagrodzenie wykonawcy) jest kształtowana przez Zamawiającego podczas, gdy to Wykonawca jest
podmiotem, który zgodnie z
naturą tego zobowiązania a także zasadami współżycia społecznego powinien samodzielnie kształtować treść ww.
zobowiązania umownego;
11. art. 433 pkt. 4 w zw. z art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i art. 353(1) Kodeksu cywilnego poprzez ustalenie w
treści wzoru umowy postanowień kontraktowych umożliwiających ograniczenie zakresu zamówienia przez
Zamawiającego bez jednoczesnego wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron;
12. art. 8, art. 99 ust. 1 i 2, art. 431, art. 16, art. 17 Ustawy w zw. z art. 5 i art. 353(1) Kodeksu cywilnego w zw. z
art. 473 § 1 k.c. w zw. z art. 483 k.c. w zw. z art. 484 § 2 k.c. oraz art. 58 k.c. poprzez:
a) określenie kar umownych na poziomie nieadekwatnym do wartości zamówienia, w wysokości rażąco
wygórowanej, na poziomie nieadekwatnym do okoliczności, które mogą stanąć u podstaw powstania roszczenia
Zamawiającego o jej zapłatę;
b) ustanowienie kar umownych za okoliczności niezawinione przez wykonawcę, a tym samym opisanie
okoliczności naliczenia kar umownych w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku
zobowiązaniowego, powodujące rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszające zasady
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji;
c) ustanowienie kar za niedookreślone uchybienia w realizacji umowy;
13. art. 439 w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i art. 353(1) Kodeksu cywilnego poprzez:
a) wadliwe określenie we wzorze umowy zasad dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości
wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia;
b) nadużycie dominującej pozycji Zamawiającego przy projektowaniu treści projektu umowy polegającej na
uwzględnieniu jedynie swoich interesów przy sformułowaniu umownych zasad zmian wysokości wynagrodzenia,
wymaganych w myśl art. 439 Ustawy podczas, gdy Zamawiający powinien uwzględnić uzasadniony interes
wykonawcy i zapewnić rzeczywistą równowagę ekonomiczną miedzy stronami i jednocześnie unikać wszystkiego
co taką relację może zachwiać;
14. art. 8, art. 436 pkt 4 ppkt b w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 5 i art. 353(1) Kodeksu cywilnego
w zw. z art. 473 § 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 483 k.c. w zw. z art. 484 § 2 k.c. poprzez:
a) ustalenie niesymetrycznych uprawnień stron do wypowiedzenia umowy tj. poprzez
ustalenie we wzorze umowy postanowienia umożliwiającego Zamawiającemu „wypowiedzenie umowy z zachowaniem 1
– miesięcznego okresu wypowiedzenia”,
b) wprowadzenie do wzoru umowy postanowień umożliwiających warunkowe zastosowanie art. 436 pkt 4 ppkt b)
ustawy Pzp.
Odwołujący Optima wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany
treści SWZ i ogłoszenia, która będzie skutkowała doprowadzeniem dokumentów zamówienia do zgodności z ustawą
Pzp, tj. zmianę treści SWZ i ogłoszenia poprzez np.:
1. w zakresie zarzutu 1) - sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w następujący sposób: „Wykonawca
spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał lub wykonuje
należycie co najmniej jedną usługę, która polega na świadczeniu usług utrzymania czystości oraz usług
pomocniczych przy pacjencie, na rzecz szpitala wielospecjalistycznego o powierzchni co najmniej 50 000,00 m2
oraz mieszczącego nie mniej niż 500 łóżek dla pacjentów, posiadającego co najmniej oddziały: intensywnej terapii,
szpitalny oddział ratunkowy, blok operacyjny, trwającą co najmniej 12 miesięcy, której wartość wynosiła co najmniej
10 000 000,00 zł brutto rocznie.”;
2. w zakresie zarzutu 2) – usunięcie z treści warunku sformułowania „fabrycznie nowych”;
3. w zakresie zarzutu 3) – usunięcie z treści warunku sformułowania: „wykształcenie wyższe medyczne” oraz „w
podmiotach leczniczych o powierzchni minimum 48 000 m2” i zastąpienie go poniższym: „co najmniej 1 osobą –
tzw. „koordynator zespołu” /kadra kierownicza/ do nadzoru i kontroli nad realizowaną usługą zgodnie z SWZ, która
to osoba będzie posiadała wykształcenie min. Średnie medyczne z wyłączeniem fizjoterapeutów, laborantów i
techników radiologii, zawodu farmaceuty), zna specyfikę pracy w szpitalu, z minimum 3 letnim doświadczeniem,
zdobytym w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert, w zakresie zarządzania, nadzoru personelem
wykonującym usługę sprzątania i czynności pomocniczych przy pacjencie w podmiotach leczniczych. Koordynator
musi dodatkowo posiadać aktualne szkolenia/certyfikaty z zakresu m.in.: podstawy higieny szpitalnej, gospodarki
odpadami, obszarów i stref sanitarnych szpitala, usług opieki nad pacjentem, doboru środków i sprzętu lub
pokrewne.”
4. w zakresie zarzutu 4) – całkowite usunięcie warunku z treści dokumentów zamówienia;
5. w zakresie zarzutu 5) - całkowite usunięcie warunku z treści dokumentów zamówienia;
6. w zakresie zarzutu 6) - całkowite usunięcie warunku z treści dokumentów zamówienia;
7. w zakresie zarzutu 7) - całkowite usunięcie kryterium Posiadane certyfikaty z treści dokumentów zamówienia
8. w zakresie zarzutu 8) - całkowite usunięcie zastrzeżenia z treści dokumentów zamówienia;
9. w zakresie zarzutu 9) - całkowite usunięcie zastrzeżenia „Obowiązująca w dniu składania ofert stawka
podatku od towarów i usług (VAT)” z Załącznika nr 3 do SWZ;
10. w zakresie zarzutu 10) - całkowite usunięcie zastrzeżenia „**** Ryczałt za m2 z tytułu wykonania czynności
nie może przekroczyć 20 krotności wartości ceny za m2 poniesionych dla usług podstawowych (średniej ważonej)
ze stref 3 oraz 4 tj. usług kompleksowego utrzymania czystości pomieszczeń Zamawiającego, pod rygorem
odrzucenia oferty” z Załącznika nr 3 do SWZ;
11. w zakresie zarzutu 11) – wskazanie w dokumentach zamówienia, w tym w szczególności we wzorze
umowy, minimalnej gwarantowanej wielkości lub wartości zamówienia;
12. w zakresie zarzutu 12) – całkowite usunięcie postanowień § 8 ust. 1 i 11 pkt. 1) - 3) wzoru umowy i
zastąpienie ich następującymi postanowieniami: „§ 8 ust. 1: Zamawiający ma prawo naliczyć i pobrać od
Wykonawcy kary umowne jeżeli Wykonawca nie świadczy usługi przez okres dłuższy niż 2 godziny lub jeśli
zaniecha czynności, która stworzy sytuację zagrożenia zdrowia, życia pacjentów – w wysokości 2 000 zł. za każdy
stwierdzony przypadek np. brak pracownika na zmianie, brak zastępstwa – opóźnienie powyżej 1 godz. od
rozpoczęcia zmiany, zaniechanie dekontaminacji pomieszczeń, ciągów komunikacyjnych itp. w sytuacji
zagrożenia epidemiologicznego” oraz „§ 8 ust. 11 pkt. 1) - 3): Wykonawca zapłaci Zamawiającemu następujące
kary umowne:
1) W przypadku naruszenia postanowień umowy, w tym także wynikających
z nieprzestrzegania obowiązujących w Szpitalu procedur, programów, w tym Programu Higieny Szpitalnej, standardów,
zarządzeń, regulaminów i instrukcji - w wysokości 0,5% wartości miesięcznego wynagrodzenia brutto ustalonego za
miesiąc, w którym nastąpiło naruszenie, 2) W przypadku nie zapewnienia pracownikom niezbędnej odzieży ochronnej
(załącznik nr 4 do umowy Zakres usług pkt III 2 b) – 0,5 % wartości miesięcznego wynagrodzenia brutto ustalonego za
miesiąc, w którym nastąpiło naruszenie,
3) W przypadku nie przekazania Zamawiającemu w terminie dokumentów, o których mowa w §1 ust. 6 umowy z
przyczyn leżących po stronie Wykonawcy – w wysokości 0,5% wartości miesięcznego wynagrodzenia brutto
ustalonego za miesiąc, w którym nastąpiło naruszenie”;
13. w zakresie zarzutu 13) - całkowite usunięcie postanowień § 18 ust. 11 wzoru umowy i zastąpienie ich
następującymi postanowieniami: „Stosownie do postanowień art. 439 ust. 1 PZP Zamawiający przewiduje
możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia określonego w § 7 ust 1 i 2 niniejszej umowy w przypadku zmiany
ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia na następujących zasadach: 1)
Przez zmianę kosztów rozumie się wzrost kosztów, jak i ich obniżenie, względem cen wskazanych przez
Wykonawcę w ofercie, 2) Zmiana wynagrodzenia dokonana zostanie z użyciem odesłania do półrocznego
wskaźnika zmiany cen materiałów lub kosztów 12
ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego 3) Strony mogą żądać zmiany wynagrodzenia,
jeżeli wskaźnik waloryzacyjny, o którym mowa w pkt. 2) przekroczy 0,5%. 4) Wniosek o zmianę wysokości
wynagrodzenia należnego z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia nie może być złożony wcześniej niż po 180 dniach
od dnia otwarcia ofert, a kolejny nie może być złożony wcześniej niż po 180 dniach od daty ostatniej zmiany wysokości
wynagrodzenia. Każda ze Stron umowy może zwrócić się do drugiej Strony z wnioskiem o waloryzację w terminie do 30
dni od dnia upływu 6 miesięcy od zawarcia Umowy lub od ostatniej waloryzacji. 5) Waloryzacja będzie dotyczyła jedynie
wynagrodzenia, które nie zostało zapłacone Wykonawcy i będzie obliczone w oparciu o wskaźnik określony w ust. 11 pkt
2). 6) Maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o
zasadach wprowadzania zmian w wysokości wynagrodzenia 15% względem ceny lub kosztu w celu ustalenia
wynagrodzenia Wykonawcy zawartego w ofercie.”
14. w zakresie zarzutu 14) - całkowite usunięcie postanowień § 11 wzoru umowy i
zastąpienie ich następującymi postanowieniami: „1. Strony mogą wypowiedzieć umowę z zachowaniem 3 miesięcznego
terminu wypowiedzenia. 2. W razie wystąpienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leży
w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, Zamawiający może odstąpić od
umowy w terminie 30 dni od powzięcia wiadomości o powyższych okolicznościach. W takim wypadku Wykonawca może
żądać jedynie wynagrodzenia należnego mu z tytułu wykonania części umowy. 3. Zaprzestanie wykonywania usługi
przez Wykonawcę dają podstawę Zamawiającemu do rozwiązania umowy ze skutkiem natychmiastowym bez prawa
Wykonawcy do naliczania kar umownych.”
Zamawiający w dniu 1 marca 2024 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, iż uwzględnia odwołanie
w zakresie zarzutu nr 2 i 11, a także częściowo w zakresie zarzutu nr 13 i 14. W pozostałym zakresie Zamawiający
wniósł o oddalenie odwołania.
Sygn. akt: KIO 561/24
W dniu 19 lutego 2024 r. wykonawca IZAN+ Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (dalej jako „Odwołujący” lub „IZAN+”), wniósł
odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i dokumentów zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez określenie warunku udziału w
postępowaniu w dokumentach zamówienia dot. zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawcy o treści: "a)
Wykonawca spełni warunek, jeżeli
wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy –w tym okresie, wykonał lub wykonuje należycie co najmniej jedną usługę, która
polega na świadczeniu usług utrzymania czystości oraz usług pomocniczych przy pacjencie, na rzecz szpitala
wielospecjalistycznego o powierzchni co najmniej 48 000,00 m2 oraz mieszczącego nie mniej niż 500 łóżek dla
pacjentów, posiadającego co najmniej następujące oddziały: oddział intensywnej terapii z co najmniej 9 łóżkami
intensywnej opieki medycznej, oddział neonatologii z co najmniej 5 łóżkami intensywnej terapii nad noworodkiem, oddział
kardiologii interwencyjnej z pracownią hemodynamiki, oddział neurologiczny, oddział chirurgii naczyniowej, oddział
pediatryczny, oddział położniczo-ginekologiczny z salą cięć, oddział onkologiczny, oddział obserwacyjno-zakaźny,
szpitalny oddział ratunkowy, oddział psychiatrii, oddział uzależnień od alkoholu, blok operacyjny, w którym to szpitalu
mieści się co najmniej 9 sal operacyjnych (suma sal operacyjnych w szpitalu) [...]", który to warunek w wyżej wskazanym
zakresie w jakim przewiduje wymóg wykonania usługi kompleksowego utrzymania czystości i dezynfekcji w konkretnych
oddziałach jest nadmierny i niezwiązany z przedmiotem zamówienia.
2. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp
a. przez zastrzeżenie w SWZ warunku udziału w postępowaniu dotyczącym Zdolności technicznej lub
zawodowej w zakresie w jakim Zamawiający wymaga aby Certyfikaty: ISO 9001:2015, 45001:2018, 14001:2015
obejmowały czynności w zakresie: dekontaminacja i fumigacja pomieszczeń w Szpitalu pomieszczeń w Szpitalach i obiektach ochrony zdrowia, prowadzenie magazynów bielizny czystej i brudnej -prowadzenie depozytu/magazynu odzieży pacjentów, które to
czynności są czynnościami okresowymi o niewielkim znaczeniu z punktu widzenia przedmiotu zamówienia a zatem
wymóg ten jest nadmierny i nieproporcjonalny;
b. przez zastrzeżenie w warunku udziału w postępowaniu żądania ISO 9001:2015
z zakresem certyfikacji takim samym jakim legitymuje się dotychczasowym wykonawca usługi Ever Cleaning sp. z o.o.,
co w sposób nieuzasadniony
uprzywilejowuje tego wykonawcę, a tym samym narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
3. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp przez zastrzeżenie w ogłoszeniu o
zamówieniu i SWZ warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej,
polegającego na wykazaniu się co najmniej 3 osobami, z których każda posiada certyfikat/zaświadczenie
potwierdzające przeszkolenie upoważniające do obsługi aparatu STENTINEL ROOM 20 firmy UnitedMed oraz
NOCOSPRAY2 OXY PHARM AIRL firmy GREENPOL, w sytuacji gdy warunek ten jest nadmierny,
nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia;
4. art. 241 ust. 1 i 2 w zw. z art. 240 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp, polegające na opisaniu kryteriów
oceny ofert Posiadane Certyfikaty w sposób nadmierny i niezwiązany z przedmiotem zamówienia, w sposób
niezapewniający zachowania, uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zasady
proporcjonalności albowiem: - Zamawiający nie przewidział zakresu szkoleń, jaki ma być objęty
certyfikatami/zaświadczeniami; -Zamawiający nie przewidział w SWZ żadnych czynności dotyczących obsługi
bądź innych czynności związanych z urządzeniami typu angiograf, tomograf, rezonans oraz brak jest jakichkolwiek
zadań dla Wykonawcy w tym zakresie, a gdyby nawet Zamawiający takie zadania przewidział to stanowiłby one
ułamek całego przedmiotu zamówienia; - uzyskanie certyfikatu nie jest związane z żadnymi obowiązującymi
jakościowymi normami europejskimi czy międzynarodowymi, a uzależnione jest jedynie od wyrażenia chęci
przeszkolenia pracowników przez producenta lub autoryzowanego przedstawiciela producenta, który nie ma
obowiązku szkolić pracowników podmiotów, które nie są podmiotem nabywającym ww. sprzęt, a zatem utrudnione
jest pozyskanie ww. szkoleń; - Zamawiający sztucznie zawyżył wagę kryterium oceny ofert „Posiadane Certyfikaty"
nadając temu kryterium wagę aż 35 %, w sytuacji gdy nie jest to uzasadnione potrzebą Zamawiającego.
5. art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 433 pkt 3) w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) w zw. z art. 483 § 1
w zw. z art. 484 § 1 zd. 1 i § 2 oraz art. 5 w zw. z art. 58 § 1 i 3 Kodeksu cywilnego poprzez wykorzystanie pozycji
dominującej organizatora przetargu i uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego wobec wykonawcy, polegające na
zastrzeżeniu w projekcie umowy rażąco wygórowanych, nieprzejrzystych, a także niezapewniających zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców kar umownych za uchybienia przy świadczeniu umowy oraz
niedostarczenie wykazu osób.
6. art. 431 w zw. art. 16 pkt 1-3 w zw. art. 17 ust. 1 pkt 1-2 Pzp i art. 5 oraz 353(1) Kodeksu cywilnego w zw. z
art. 8 ust. 1 ustawy Pzp przez zastrzeżenie w § 11 ust. 1 pkt 1) załącznika nr do 13 SWZ -projektu umowy, że: "1.
Zamawiający może wypowiedzieć umowę z zachowaniem 1 miesięcznego terminu wypowiedzenia, a w tym w
szczególności w następujących przypadkach: 1) jeżeli Wykonawca co najmniej dwukrotnie nie wykona usługi w
miejscach strategicznych szpitala tj.: oddział intensywnej terapii, oddział kardiologii interwencyjnej z pracownią
hemodynamiki, oddział
neurologiczny, oddział chirurgii naczyniowej, oddział neonatologiczny, oddział
pediatryczny, oddział położniczo-ginekologiczny z salą cięć, oddział onkologiczny, oddział obserwacyjno-zakaźny,
szpitalny oddział ratunkowy, oddział psychiatrii, oddział uzależnień od alkoholu, blok operacyjny." który to zapis jest
niejasny i nieprecyzyjny, gdyż Zamawiający nie określił w sposób definitywny i wyczerpujący rozumienia 15
czasowego lub całkowitego zaprzestania wykonywania usługi, biorąc pod uwagę kompleksowość usługi, co może
prowadzić do nadużyć ze strony Zamawiającego w zakresie możliwości rozwiązania umowy ze skutkiem
natychmiastowym.
7. art. 431 w zw. z art. 433 pkt 3) ustawy Pzp w zw. z art. art. 16 pkt 1-3, art. 17 ust. 1 pkt 1-2 ustawy Pzp i art. 5
oraz 353(1) Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007
r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. 2007 Nr 50 poz. 331 ze zm.) przez zastrzeżenie w § 11 ust. 1 pkt
4) załącznika nr do 13 SWZ - projektu umowy, że: "1. Zamawiający może wypowiedzieć umowę z zachowaniem 1
miesięcznego terminu wypowiedzenia, a w tym w szczególności w następujących przypadkach: [...] 4) jeżeli
zmiana wysokości
wynagrodzenia należnego Wykonawcy z przyczyn określonych w § 18 ust. 2 pkt 8 lit. b – d przekroczy kwotę w: a)
okresie styczeń –czerwiec 2025 roku stanowiącą iloczyn przychodu z NFZ za II półrocze roku 2024 i wskaźnika 1,20%
jako udziału procentowego kosztów usługi sprzątania i opieki nad pacjentem w całkowitych kosztach rodzajowych
szpitala ( gdzie przychód z NFZ to kwota należnego wynagrodzenia z umów zawartych przez Zamawiającego z
Narodowym Funduszem Zdrowia w okresie VII –XII 2024); b) okresie lipiec -grudzień 2025 roku stanowiącą iloczyn
przychodu z NFZ za I półrocze roku 2025 i wskaźnika 1,20% jako udziału procentowego kosztów usługi sprzątania i
opieki nad pacjentem w całkowitych kosztach rodzajowych szpitala ( gdzie przychód z NFZ to kwota należnego
wynagrodzenia z umów zawartych przez Zamawiającego z Narodowym Funduszem Zdrowia w okresie I –VI 2025); c)
okresie styczeń –czerwiec 2026 roku stanowiącą iloczyn przychodu z NFZ za II półrocze roku 2025 i wskaźnika 1,20%
jako udziału procentowego kosztów usługi sprzątania i opieki nad pacjentem w całkowitych kosztach rodzajowych
szpitala ( gdzie przychód z NFZ to kwota należnego wynagrodzenia z umów zawartych przez Zamawiającego z
Narodowym Funduszem Zdrowia w okresie VII –XII 2025); d) okresie lipiec-grudzień 2026 roku stanowiącą iloczyn
przychodu z NFZ za I półrocze roku 2026 i wskaźnika 1,20% jako udziału procentowego kosztów usługi sprzątania i
opieki nad pacjentem w całkowitych kosztach rodzajowych szpitala ( gdzie przychód z NFZ to kwota należnego
wynagrodzenia z umów zawartych przez Zamawiającego z Narodowym Funduszem Zdrowia w okresie I –VI 2026); e)
okresie styczeń –czerwiec 2027 roku stanowiącą iloczyn przychodu z NFZ za II półrocze roku 2026 i wskaźnika 1,20%
jako udziału procentowego kosztów usługi sprzątania i opieki nad pacjentem w całkowitych kosztach rodzajowych
szpitala (gdzie przychód z NFZ to kwota należnego wynagrodzenia z umów zawartych przez Zamawiającego z
Narodowym Funduszem Zdrowia w okresie VII –XII 2026); f) okresie lipiec-grudzień 2027 roku stanowiącą iloczyn
przychodu z NFZ za I półrocze roku 2027 i wskaźnika 1,20% jako udziału procentowego kosztów usługi sprzątania i
opieki nad pacjentem w 16
całkowitych kosztach rodzajowych szpitala ( gdzie przychód z NFZ to kwota należnego wynagrodzenia z umów
zawartych przez Zamawiającego z Narodowym Funduszem Zdrowia w okresie I –VI 2027); g) okresie styczeń –czerwiec
2028 roku stanowiącą iloczyn przychodu z NFZ za II półrocze roku 2027 i wskaźnika 1,20% jako udziału procentowego
kosztów usługi sprzątania i opieki nad pacjentem w całkowitych kosztach rodzajowych szpitala (gdzie przychód z NFZ to
kwota należnego wynagrodzenia z umów zawartych przez Zamawiającego z Narodowym Funduszem Zdrowia w okresie
VII –XII 2027); h) okresie lipiec-grudzień 2028 roku stanowiącą iloczyn przychodu z NFZ za I półrocze roku 2028 i
wskaźnika 1,20% jako udziału procentowego kosztów usługi sprzątania i opieki nad pacjentem w całkowitych kosztach
rodzajowych szpitala ( gdzie przychód z NFZ to kwota należnego wynagrodzenia z umów zawartych przez
Zamawiającego z Narodowym Funduszem Zdrowia w okresie I –VI 2028);", co stanowi nadużycie pozycji dominującej
Zamawiającego i może prowadzić do nadużyć ze strony Zamawiającego w zakresie możliwości wypowiedzenia umowy
z 1-miesięcznym terminem wypowiedzenia, gdyż Zamawiający ma możliwość wypowiedzenia umowy w przypadku
zaistnienia okoliczności, na które wykonawca nie ma wpływu i nie ponosi za nie odpowiedzialności.
8. art. 431 w zw. art. 16 pkt 1-3, art. 17 ust. 1 pkt 1-2 ustawy Pzp i art. 5 oraz 353(1) Kodeksu cywilnego w zw. z
art. 8 ust. 1ustawy Pzp w zw. z art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów
(Dz. U. 2007 Nr 50 poz. 331 ze zm.) poprzez zastrzeżenie w § 3 ust. 2 załączniku nr 13 do SWZ projektu umowy,
że: "2. Zamawiający wymaga aby w celu zapewnienia ciągłości wykonania usługi kompleksowego utrzymania
czystości oraz zabezpieczenia prawidłowego funkcjonowania oddziałów szpitalnych Wykonawca zatrudniał min.
160 pracowników zatrudnionych na pełen etat realizujących usługę na terenie MSS w Ostrołęce.", co stanowi
nadużycie pozycji dominującej Zamawiającego gdyż może prowadzić do powstania szkody majątkowej u
Wykonawcy wykonującego zamówienie w związku z faktem, iż Zamawiający przewidział nieograniczoną
możliwość zmniejszenia świadczenia Wykonawcy tj. ograniczenia wynagrodzenia bez jednoczesnego
zmniejszenia liczby osób, których zatrudnienia wymaga. Jednocześnie zapis ten jest sprzeczny z zał. 4 do SWZ i
umowy –Zakres usług. Z zapisów tabeli tam zawartej wynika, że Wykonawca musi zapewnić minimalna obsadę tj.
165 etatów, natomiast w zapisach projektu umowy (§3 ust. 2) wskazuje, że Wykonawca musi zatrudniać min. 160
pracowników na pełen etat.
9. art. 431 w zw. z art. 16 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie podania w § 7 ust. 10 i ust. 11 załączniku nr 13 do
SWZ - projekcie umowy definicji sformułowania -ośrodków kosztów, co prowadzi do nieprzejrzystości w Umowie
oraz możliwości powstania
wątpliwości co do sposobu sporządzenia zestawienia prac zrealizowanych w okresie rozliczeniowym i wystawienia
prawidłowej faktury.
10. art. 99 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie określenia w załączniku nr 10do
załącznika nr 13 do SWZ -projektu umowy tj. projekcie umowy dzierżawy stanu sprzętu w chwili zawarcia Umowy,
który będzie podlegał wydzierżawieniu, co świadczy o opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.
11. art. 433 pkt 4 w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie określenia
w załączniku nr 13 do SWZ - wzorze umowy minimalnego progu wykonania umowy pomimo możliwości
jednostronnego zmniejszenia zakresu
świadczenia Wykonawcy, co w efekcie świadczy o nadużyciu przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora
przetargu przez narzucenie wykonawcom skrajnie niekorzystnych warunków umowy, w sposób sprzeczny ze
społeczno-gospodarczym przeznaczeniem instytucji minimalnej wartości zamówienia;
12. art. 99 ust. 1 w zw. art. 16 pkt 2 Pzp poprzez przewidzenie w dokumentach zamówienia -w załączniku nr 3
do SWZ i umowy -formularz cenowy, że ryczałt za m2 z tytułu wykonania czynności nie może przekroczyć 20
krotności wartości ceny za m2 poniesionych dla usług podstawowych (średniej ważonej) ze stref 3 oraz 4 tj. usług
kompleksowego utrzymania czystości pomieszczeń Zamawiającego, pod rygorem odrzucenia oferty w sytuacji
gdy w pkt 2 tabeli tego formularza Pomoc w opiece nad pacjentem została objęta ryczałtem miesięcznym, co
powoduje wewnętrzną sprzeczność tego dokumentu i brak przejrzystości postępowania.
Odwołujący IZAN+ wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. w zakresie zarzutu nr 1:
wykreślenie z ogłoszenia o zamówieniu z pkt 5.1.9 Kryterium: Rodzaj Zdolność techniczna i zawodowa Opis: Zdolność
techniczna zawodowa: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat liczonych wstecz
od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –w tym okresie,
wykonał lub wykonuje należycie co najmniej jedną usługę, która polega na świadczeniu usług utrzymania czystości oraz
usług pomocniczych przy pacjencie, na rzecz szpitala wielospecjalistycznego o powierzchni co najmniej 48 000,00 m2
oraz mieszczącego nie mniej niż 500 łóżek dla pacjentów, posiadającego co najmniej następujące oddziały: oddział
intensywnej terapii z co najmniej 9 łóżkami intensywnej opieki medycznej, oddział neonatologii z co najmniej 5 łóżkami
intensywnej terapii nad
noworodkiem, oddział kardiologii interwencyjnej z pracownią hemodynamiki, oddział neurologiczny, oddział chirurgii
naczyniowej, oddział pediatryczny, oddział położniczo-ginekologiczny z salą cięć, oddział onkologiczny, oddział
obserwacyjno-zakaźny, szpitalny oddział ratunkowy, oddział psychiatrii, oddział uzależnień od alkoholu, blok operacyjny,
w którym to szpitalu mieści się co najmniej 9 sal operacyjnych (suma sal operacyjnych w szpitalu) [...]": oraz z SWZ z
rozdziału II. PODSTAWY WYKLUCZENIA WYKONAWCY Z POSTĘPOWANIA ORAZ WARUNKI UDZIAŁU W
POSTĘPOWANIU ust. 2.1 pkt 4 podpunkt a oraz z Rozdziału II. WYKAZ OŚWIADCZEŃ I DOKUMENTÓW ust. 3.1 pkt
7,8,9 następującego sformułowania: „posiadającego co najmniej następujące oddziały: oddział intensywnej terapii z co
najmniej 9 łóżkami intensywnej opieki medycznej, oddział neonatologii z co najmniej 5 łóżkami intensywnej terapii nad
noworodkiem, oddział kardiologii interwencyjnej z pracownią hemodynamiki, oddział neurologiczny, oddział chirurgii
naczyniowej, oddział pediatryczny, oddział położniczo-ginekologiczny z salą cięć, oddział onkologiczny, oddział
obserwacyjno-zakaźny, szpitalny oddział ratunkowy, oddział psychiatrii, oddział uzależnień od alkoholu, blok operacyjny,
w którym to szpitalu mieści się co najmniej 9 sal operacyjnych (suma sal operacyjnych w szpitalu).”
2. w zakresie zarzutu nr 2: z treści SWZ PODSTAWY WYKLUCZENIA WYKONAWCY Z POSTĘPOWANIA
ORAZ WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU rozdziału II. ust. 2.1 pkt 4 podpunkt: „e) Certyfikat 9001:2015 w
zakresie: usług utrzymania czystości i higieny obszarów medycznych i niemedycznych w obiektach szpitalnych i
ochrony zdrowia; Dekontaminacji i fumigacji pomieszczeń w Szpitalach i obiektach ochrony zdrowia; Usługi
transportu wewnętrznego na potrzeby Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia; Wykonywanie czynności pomocniczych
na potrzeby obsługi pacjentów Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia; Dekontaminacji narzędzi, sprzętu i innych
wyrobów medycznych. Transportu wewnątrzszpitalnego odpadów medycznych i niemedycznych; Prowadzenia
magazynów bielizny czystej i brudnej oraz transportu bielizny czystej/brudnej. Transportu zwłok do prosektorium.
Prowadzenia depozytu/magazynu odzieży pacjentów. f) Certyfikat 45001:2018 w zakresie: usług utrzymania
czystości i higieny obszarów medycznych i niemedycznych w obiektach szpitalnych i ochrony zdrowia;
Dekontaminacji i fumigacji pomieszczeń w Szpitalach i obiektach ochrony zdrowia; Usługi transportu
wewnętrznego na potrzeby Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia; Wykonywanie czynności pomocniczych na
potrzeby obsługi pacjentów Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia; Dekontaminacji narzędzi, sprzętu i innych wyrobów
medycznych. Transportu wewnątrzszpitalnego odpadów medycznych i niemedycznych; Prowadzenia magazynów
bielizny czystej i brudnej oraz transportu bielizny czystej/brudnej. Transportu zwłok do prosektorium. Prowadzenia
depozytu/magazynu 19
odzieży pacjentów. g) Certyfikat 14001:2015 w zakresie: usług utrzymania czystości i higieny obszarów medycznych i
niemedycznych w obiektach szpitalnych i ochrony zdrowia; Dekontaminacji i fumigacji pomieszczeń w Szpitalach i
obiektach ochrony zdrowia; Usługi transportu wewnętrznego na potrzeby Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia;
Wykonywanie czynności pomocniczych na potrzeby obsługi pacjentów Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia;
Dekontaminacji narzędzi, sprzętu i innych wyrobów medycznych. Transportu wewnątrzszpitalnego odpadów
medycznych i niemedycznych; Prowadzenia magazynów bielizny czystej i brudnej oraz transportu bielizny
czystej/brudnej. Transportu zwłok do prosektorium. Prowadzenia depozytu/magazynu odzieży pacjentów"
oraz rozdziału II. WYKAZ OŚWIADCZEŃ i DOKUMENTÓW ust. 3.1.: "Wykonawca, którego oferta została najwyżej
oceniona w postępowaniu w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, na wezwanie
Zamawiającego złoży dokumenty: 7) Certyfikat 9001:2015 w zakresie: usług utrzymania czystości i higieny obszarów
medycznych i niemedycznych w obiektach szpitalnych i ochrony zdrowia; Dekontaminacji i fumigacji pomieszczeń w
Szpitalach i obiektach ochrony zdrowia; Usługi transportu wewnętrznego na potrzeby Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia;
Wykonywanie czynności pomocniczych na potrzeby obsługi pacjentów Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia;
Dekontaminacji narzędzi, sprzętu i innych wyrobów medycznych. Transportu wewnątrzszpitalnego odpadów
medycznych i niemedycznych; Prowadzenia magazynów bielizny czystej i brudnej oraz transportu bielizny
czystej/brudnej. Transportu zwłok do prosektorium. Prowadzenia depozytu/magazynu odzieży pacjentów. 8) Certyfikat
45001:2018 w zakresie: usług utrzymania czystości i higieny obszarów medycznych i niemedycznych w obiektach
szpitalnych i ochrony zdrowia; Dekontaminacji i fumigacji pomieszczeń w Szpitalach i obiektach ochrony zdrowia; Usługi
transportu wewnętrznego na potrzeby Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia; Wykonywanie czynności pomocniczych na
potrzeby obsługi pacjentów Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia; Dekontaminacji narzędzi, sprzętu i innych wyrobów
medycznych. Transportu wewnątrzszpitalnego odpadów medycznych i niemedycznych; Prowadzenia magazynów
bielizny czystej i brudnej oraz transportu bielizny czystej/brudnej. Transportu zwłok do prosektorium. Prowadzenia
depozytu/magazynu odzieży pacjentów. 9) Certyfikat 14001:2015 w zakresie: usług utrzymania czystości i higieny
obszarów medycznych i niemedycznych w obiektach szpitalnych i ochrony zdrowia; Dekontaminacji i fumigacji
pomieszczeń w Szpitalach i obiektach ochrony zdrowia; Usługi transportu wewnętrznego na potrzeby Szpitali/ obiektów
ochrony zdrowia; Wykonywanie czynności pomocniczych na potrzeby obsługi pacjentów Szpitali/ obiektów ochrony
zdrowia; Dekontaminacji narzędzi, sprzętu i innych wyrobów medycznych. Transportu wewnątrzszpitalnego odpadów
medycznych 20
i niemedycznych; Prowadzenia magazynów bielizny czystej i brudnej oraz transportu bielizny czystej/brudnej. Transportu
zwłok do prosektorium. Prowadzenia depozytu/magazynu odzieży pacjentów"
sformułowań: „-dekontaminacji i fumigacji pomieszczeń w Szpitalu pomieszczeń
w Szpitalach i obiektach ochrony zdrowia, -prowadzenie magazynów bielizny czystej i brudnej, -prowadzenie
depozytu/magazynu odzieży pacjentów”
3. w zakresie zarzutu nr 3: wykreślenie z ogłoszenia o zamówieniu z rozdziału 5.1.9 Kryterium kwalifikacji
"Kryterium: Rodzaj: Zdolność techniczna i zawodowa d)
Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje co najmniej poniżej wskazanymi osobami, które skieruje do
realizacji zamówienia 3 osobami, z których każda posiada certyfikat/ zaświadczenie potwierdzające przeszkolenie
upoważniające do obsługi aparatu STENTINEL ROOM 20 firmy UnitedMed oraz Nocospray2 Oxy Pharm Airl firmy
Greenpol," oraz z treść SWZ z rozdział II. PODSTAWY WYKLUCZENIA WYKONAWCY Z POSTĘPOWANIA ORAZ
WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU z ust. 2.1 pkt 4) Zdolności technicznej lub zawodowej: podpunktu d) iii o
następującej treści: iv. co najmniej 3 osobami, z których każda posiada certyfikat/zaświadczenie potwierdzające
przeszkolenie upoważniające do obsługi aparatu STENTINEL ROOM 20 firmy UnitedMed oraz NOCOSPRAY2 OXY
PHARM AIRL firmy GREENPOL.
oraz wykreślenie z rozdziału II WYKAZ OŚWIADCZEŃ i DOKUMENTÓW ust. 3.1 pkt 3) ppkt d) SWZ o treści: "co
najmniej 3 osobami, z których każda posiada certyfikat/zaświadczenie potwierdzające przeszkolenie upoważniające do
obsługi aparatu STENTINEL ROOM 20 firmy UnitedMed oraz NOCOSPRAY2 OXY PHARM AIRL firmy GREENPOL."
4. w zakresie zarzutu nr 4: wykreślenie z dokumentów zamówienia -ogłoszenia o zamówieniu z rozdziału 5.1.10
Kryteria udzielenia zamówienia i SWZ z rozdziału XII -OPIS KRYTERIÓW, KTÓRYMI ZAMAWIAJĄCY BĘDZIE SIĘ
KIEROWAŁ PRZY WYBORZE OFERTY, WRAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW zapisów dotyczących
kryterium nr 3 "Posiadane Certyfikaty" i zastąpienie go kryterium związanym z przedmiotem zamówienia
zapewniającym zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz zasady
proporcjonalności. Odwołujący proponuje wprowadzenie "Kryterium -Certyfikat Gwarant Czystości i Higieny –20%
Sposób oceny: Załączenie do oferty certyfikatu Gwarant Czystości i Higieny –20 pkt Brak w ofercie certyfikatu – 0
pkt" oraz wprowadzenie kryterium "Używanie do świadczenia usługi biodegradowalnych środków chemicznych **15 pkt Sposób oceny: Zobowiązanie złożone przez Wykonawcę w formularzu oferty, że do wykonania usługi,
pracownicy Wykonawcy będą używać biodegradowalnych środków chemicznych, wraz z podaniem nazwy
producenta i nazwy środka chemicznego, ze wskazaniem czy dany 21
środek ulega biodegradacji w minimum 70% zostanie ocenione, zgodnie z poniższym: Brak deklaracji używania
biodegradowalnych środków czystości –0 punktów. Deklaracja używania 1 rodzaju środka ulegającego biodegradacji w
minimum 70% –5 punktów." Deklaracja używania 2 rodzajów środków ulegających biodegradacji w minimum 70% – 15
punktów."
5. w zakresie zarzutu nr 5: wykreślenie treści § 1 ust. 12 oraz § 8 ust. 1 załącznika nr 13 do SWZ -projekt
Umowy;
6. w zakresie zarzutu nr 6: wykreślenie treści § 11 ust. 1 pkt 1) załącznika nr do 13 SWZ -projektu umowy;
7. w zakresie zarzutu nr 7: wykreślenie § 11 ust. 1 pkt 4) załącznika nr do 13 SWZ -projektu umowy;
8. w zakresie zarzutu nr 8: określenie w dokumentach zamówienia jednoznacznej liczby pracowników
zatrudnionych na pełen etat realizujących usługę na terenie MSS w Ostrołęce do których zatrudnienia zobowiązany
jest Wykonawca oraz możliwość ograniczenia tej liczby w przypadku ograniczenia świadczenia Wykonawcy;
9. w zakresie zarzutu nr 9: zdefiniowanie w załączniku nr 13 do SWZ -projekcie umowy określenia "ośrodek
kosztów";
10. w zakresie zarzutu nr 10: a) odstąpienia od wymogu dzierżawy sprzętu przez wykonawcę od Zamawiającego
względnie, b) określenie stanu sprzętu podlegającego dzierżawie na dzień zawarcia Umowy;
11. w zakresie zarzutu nr 11: wskazanie w treści załącznika nr 13 do SWZ -projekcie umowy minimalnej
wartości lub wielkości świadczenia stron zgodnie z treścią art. 433 pkt 4) Pzp.
12. w zakresie zarzutu nr 12: wykreślenie z załącznika nr 3 do SWZ -formularza cenowego zapisu: „****Ryczałt
za m2 z tytułu wykonania czynności nie może przekroczyć 20 krotności wartości ceny za m2 poniesionych dla
usług podstawowych (średniej ważonej) ze stref 3 oraz 4 tj. usług kompleksowego utrzymania czystości
pomieszczeń Zamawiającego, pod rygorem odrzucenia oferty."
Zamawiający w dniu 1 marca 2024 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, iż uwzględnia odwołanie
w zakresie zarzutu nr 11. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, iż do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 545/24 w sposób skuteczny przystąpili po
stronie Odwołującego wykonawcy: IZAN+ Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz DGP Clean Partner Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, a po stronie Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ever Medical
Care Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ever Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Everteam Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie.
Izba stwierdziła, iż do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 561/24 w sposób skuteczny przystąpili po
stronie Odwołującego wykonawcy Optima Care Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy oraz DGP Clean Partner Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawi, a po stronie Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ever
Medical Care Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ever Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Everteam Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań w
całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba uznała, iż obaj Odwołujący jako podmioty bezpośrednio zainteresowane ubieganiem się o udzielenie zamówienia i
złożeniem oferty w przedmiotowym postępowaniu, dążące do wyeliminowania wymagań, które w ich ocenie naruszają
przepisy ustawy Pzp wpływając negatywnie na możliwość złożenia oferty i warunki realizacji zamówienia, wykazali, iż
posiadają interes w uzyskaniu zamówienia oraz mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505
ust. 1 ustawy Pzp.
Izba orzekając uwzględniła akta sprawy odwoławczej, w tym dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
przekazaną przez Zamawiającego i pisma procesowe złożone w sprawie, jak również stanowiska Stron i Uczestników
przedstawione na rozprawie. Izba dopuściła i przeprowadziła ponadto dowody z dokumentów złożonych przez Strony i
Uczestników w toku postępowania odwoławczego:
W sprawie o sygn. akt KIO 545/24:
1. z dokumentów złożonych przez Przystępującego Konsorcjum Ever Medical Care:
1) wydruk odwołania Federacji Przedsiębiorców Polskich z dnia 21 lutego 2024 r. wniesionego wobec treści
dokumentów zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Białymstoku na
usługę kompleksowego sprzątania, czynności pomocniczych i transportu wewnętrznego (22/2024);
2) wydruk odwołania Hospital service Sp. z o.o. z dnia 1 marca 2024 r. wniesionego wobec treści dokumentów
zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Zespół Opieki Zdrowotnej w Świętochłowicach (nr ogłoszenia
DUUE 104883-2024
z 20.02.2024);
3) ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniach prowadzonych przez Pleszewskie Centrum Medyczne w
Pleszewie Sp. z o.o. (553197-2022), Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Legnicy (652421-2023), Uniwersytecki
Dziecięcy Szpital Kliniczny im. L. Zamenhofa w Białymstoku (340399-2023);
4) ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniach prowadzonych przez Regionalny Szpital w Kołobrzegu (1716772023), 105 Szpital Wojskowy z Przychodnią SPZOZ w Żarach (83763-2014, wraz z informacją o wyniku),
Mazowiecki Szpital Specjalistyczny im. dr Józefa Psarskiego w Ostrołęce (117153-2014, wraz z informacją o
wyniku), Uniwersytecki Szpital Kliniczny we Wrocławiu (271576-2015, wraz z informacją o wyniku);
5) certyfikaty ISO 14001:2015 i ISO 9001:2015 wystawione dla Hospital Service Sp. z o.o., certyfikat ISO
14001:2015 wystawiony dla Praxima Krakpol Sp. z o.o., certyfikaty ISO 14001:2015 i ISO 9001:2015 wystawione
dla Optima Care Sp. z o.o. (wraz z załącznikami), certyfikat ISO 14001:2015 wystawiony dla Ever Cleaning Sp. z
o.o.;
6) wydruk formularzy cenowych i ofertowych w postępowaniach na świadczenie usług kompleksowego
utrzymania czystości szpitala oraz czynności pomocniczych przy obsłudze pacjentów i transportu (postępowanie
nr 31/ZP/2023/K - Szpital
w Pilchowicach, postępowanie nr DSUiZP 252/JK/19/2021 – Zespół Opieki
Zdrowotnej w miejsc. Końskie, postępowanie nr NLZ.2022.271.116 – Szpital
Uniwersytecki nr 1 w Bydgoszczy);
7) wydruk wyjaśnień i modyfikacji treści SWZ z dnia 14 lutego 2024 r. w postępowaniu nr SZP/EZP/35/2024
prowadzonym przez Szpital Powiatowy w Złotowie;
8) wydruk wyjaśnień treści SWZ z dnia 22 maja 2023 r. w postępowaniu nr SZM/DZ/340/07-8/2023 prowadzonym
przez Szpital Miejski w Siemianowicach Śląskich;
9) wydruk formularzy cenowych złożonych w postępowaniu na usługę kompleksowego utrzymania czystości w
szpitalu Zamawiającego w 2020 r. (MSS-TZP-ZPP-26-33/20) wraz z zestawieniem cen;
10) wydruk odwołania wniesionego przez Konsorcjum Hospital Service Sp. z o.o. dnia 22 lutego 2024 r. w
postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Specjalistyczny Szpital w Łodzi;
11) wydruk wezwania i wyjaśnień złożonych w postępowaniu SPZOZ.AZ.2024 prowadzonym przez SPZOZ w
Kędzierzynie – Koźlu wraz z zestawieniem cen;
na okoliczności wynikające z treści dokumentów, podane przez Przystępującego Konsorcjum Ever Medical Care do
protokołu rozprawy.
W sprawie o sygn. akt KIO 561/24:
1. z dokumentów załączonych do odwołania:
1) ogłoszenie o zamówieniu z dnia 10 listopada 2023 r. (681409-2023 ) w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego (nr referencyjny: MSS-DN-ZPP-26-28/23);
2) certyfikaty ISO 14001:2015 i ISO 9001:2015 wystawione dla Ever Cleaning Sp. z o.o. wraz z załącznikami;
3) wydruki korespondencji mailowej kierowanej do TMS Sp. z o.o. z dnia 12 lutego 2024 r., 30 listopada 2023 r.,
17-18 listopada 2023 r.,
4) zrzut ekranu ze strony ;
na okoliczności wynikające z treści dokumentów, wskazane w treści odwołania;
2. z dokumentów złożonych przez Odwołującego IZAN+ na rozprawie:
1) zestawienie warunków udziału w postępowaniach prowadzonych przez: Szpital Uniwersytecki nr 1 w
Bydgoszczy (nr postępowania NLZ.2022.271.116b wraz z wykazem klinik (oddziałów), uniwersyteckie centrum
kliniczne w Gdańsku (nr 36/PN/2023), Wojewódzki Szpital Zespolony w Toruniu (W.Sz.Z:TZ-280-59/23) wraz z
wykazami oddziałów oraz specyfikacjami warunków zamówienia;
2) ogłoszenie o zamówieniu 2020/S 182-438721 dot. postępowania na usługę
kompleksowego utrzymania czystości w szpitalu Zamawiającego
3) umowa nr 33/2021 z 21.01.2021 zawarta przez Zamawiającego z Przystępującym Konsorcjum Ever Medical
Care;
4) wyrok SO w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 5 listopada
2021 r., sygn. akt XXIII Zs 65/21;
5) pismo Odwołującego z dnia 7 marca 2024 r. do TMS Sp. z o.o.;
6) ogłoszenie o zamówieniu nr 2023/S 146-465422 dot. postępowania prowadzonego przez Województwo
Mazowieckie na zakup, dostawę, montaż i uruchomienie angiografu na potrzeby Oddziału Kardiologii
Interwencyjnej w szpitalu Zamawiającego
na okoliczności wynikające z treści dokumentów, podane przez Odwołującego do protokołu rozprawy;
3. z dokumentów złożonych przez Przystępującego Optima na rozprawie:
7) analiza sporządzona przez Przystępującego Optima w zakresie możliwości spełnienia warunku udziału w
postępowaniu określonego w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. a) SWZ;
8) wydruk odwołania Federacji Przedsiębiorców Polskich z dnia 21 lutego 2024 r. wniesionego wobec treści
dokumentów zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Białymstoku na
usługę kompleksowego sprzątania, czynności pomocniczych i transportu wewnętrznego (22/2024);
9) wydruk korespondencji mailowych dotyczących szkoleń z zakresu utrzymania tomografu, angiografu i
rezonansu;
na okoliczności wynikające z treści dokumentów, podane przez Przystępującego Optima do protokołu rozprawy;
4. z dokumentów złożonych przez Przystępującego DGP na rozprawie:
10) zestawienie dotyczące struktury 16 szpitali w Polsce;
na okoliczności wynikające z treści dokumentu, podane przez Przystępującego DGP do protokołu rozprawy;
5. z dokumentów złożonych przez Zamawiającego na rozprawie:
11) protokół z wstępnych konsultacji rynkowych z dnia 22 sierpnia 2023 r.;
12) fotografia sali operacyjnej;
13) karta gwarancyjna i warunki serwisu gwarancyjnego dotyczące urządzeń posiadanych przez
Zamawiającego;
na okoliczności wynikające z treści dokumentów, podane przez Zamawiającego do protokołu rozprawy;
6. z wymienionych powyżej dokumentów złożonych przez Przystępującego Konsorcjum Ever Medical Care na
rozprawie w sprawie o sygn. akt KIO 545/24, w zakresie w którym Przystępujący powołał się na nie na potrzeby
sprawy o sygn. akt KIO 561/24, na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów, podane przez
Przystępującego do protokołu rozprawy.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
KIO 545/24
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w
granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części.
Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów ustawy Pzp:
- art. 7 pkt 1 - Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o cenie - należy przez to rozumieć cenę w rozumieniu art. 3
ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz.U. z 2023 r. poz.
168), nawet jeżeli jest płacona na rzecz osoby niebędącej przedsiębiorcą;
- art. 16 - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2)
przejrzysty; 3) proporcjonalny.
- art. 17 ust. 1 - zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług,
oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może
przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych,
środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym
zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.
- Art. 95 ust. 1 - zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach
zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania związane z realizacją
zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób
wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych
czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks
pracy (Dz.U. z 2022 r. poz. 1510, 1700 i 2140 oraz z 2023 r. poz. 240 i 641).
- art. 96 ust. 1 - zamawiający może określić w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia inne niż
określone w art. 95 ust. 1 wymagania związane z realizacją zamówienia, które mogą obejmować aspekty
gospodarcze, środowiskowe, społeczne, związane z innowacyjnością, zatrudnieniem lub zachowaniem poufnego
charakteru informacji przekazanych wykonawcy w toku realizacji zamówienia. W ust. 2 wskazano, iż wymagania, o
których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zastosowania określonych środków zarządzania
środowiskowego; 2) zatrudnienia: (…) e) osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r.
o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych.
- art. 99 ust. 1 Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty.
- art. 99 ust. 2 Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót
budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji
wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia,
nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem
zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów.
- art. 99 ust. 4 Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub
szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli
mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.
- Art. 112 ust. 1 - Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
- art. 116 ust. 1 - W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki
dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego
wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację
zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy
spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób
niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w
ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia.
- art. 241 ust. 1 - Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia.
- Art. 241 ust. 2 - Związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te
dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach oraz w
odniesieniu do dowolnych etapów ich cyklu życia, w tym do elementów składających się na proces produkcji,
dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia.
- Art. 241 ust. 3 - Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego
wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej.
- art. 431 - zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązani są
współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, zwanej dalej ,”umową'', w celu należytej
realizacji zamówienia.
- art. 433 pkt. 4 - Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać możliwości ograniczenia zakresu
zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.
- art. 436 pkt 4 ppkt b - Umowa zawiera postanowienia określające w szczególności: w przypadku umów
zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy: zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w
przypadku zmiany: - stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, - wysokości minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,- zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub
ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie
zdrowotne, - zasad
gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października
2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz.U. z 2023 r. poz. 46) - jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty
wykonania zamówienia przez wykonawcę.
- art. 439 ust. 1 - Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy
niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia
należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.
oraz przepisów Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp:
- art. 5 - Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym
przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie
uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
- art. 58 § 1 Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że
właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności
prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami
współżycia
społecznego. § 3. Jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co do
pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie
zostałaby dokonana.
- art. 353(1) - Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego
treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
- srt. 473 § 1 - Dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte
wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie
ponosi.
- art. 483 § 1 - Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna).
- art. 484 § 1 - W razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się
wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Żądanie
odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej
postanowiły.
Zarzut nr 1
Izba za zasadny uznała zarzut nr 1 odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1 i 2
i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunku
dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej opisanego w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. a) SWZ w sposób
nieproporcjonalny i nadmierny względem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego oraz w sposób przekraczający
minimalne poziomy zdolności wykonawcy, polegający na żądaniu wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem w
usłudze realizowanej na rzecz szpitala specjalistycznego o zakresie działalności identycznej z zakresem działania
Zamawiającego.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. a) SWZ postawił następujący warunek udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej:
„Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa
termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał lub wykonuje
należycie co najmniej jedną usługę, która polega na świadczeniu usług utrzymania czystości oraz usług pomocniczych
przy pacjencie, na rzecz szpitala wielospecjalistycznego o powierzchni co najmniej 48 000,00 m2 oraz mieszczącego
nie mniej niż 500 łóżek dla pacjentów, posiadającego co najmniej następujące oddziały: oddział intensywnej terapii z co
najmniej 9 łóżkami intensywnej opieki medycznej, oddział neonatologii z co najmniej 5 łóżkami intensywnej terapii nad
noworodkiem, oddział kardiologii interwencyjnej z pracownią hemodynamiki, oddział neurologiczny, oddział chirurgii
naczyniowej, oddział pediatryczny, oddział położniczo-ginekologiczny z salą cięć, oddział onkologiczny, oddział
obserwacyjno-zakaźny, szpitalny oddział ratunkowy, oddział psychiatrii, oddział uzależnień od alkoholu, blok operacyjny,
w którym to szpitalu mieści się co najmniej 9 sal operacyjnych (suma sal operacyjnych w szpitalu), trwającą co najmniej
12 miesięcy, której wartość wynosiła co najmniej 10 000 000,00 zł. brutto.
Powyższy warunek musi być spełniony w ramach jednej usługi. Zamawiający nie dopuszcza łączenia usług celem
wykazania spełniania powyższego warunku poprzez sumowanie ich poszczególnych elementów m.in.: wartości, czasu
trwania powierzchni, oddziałów.”
Ponadto Izba ustaliła, iż Zamawiający w ramach modyfikacji dokonanych w dniu 20 lutego 2024 r. (pismo datowane na 16
lutego 2024 r.) nieznacznie zmienił treść ww. warunku na poniższą:
„Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa
termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał lub wykonuje
należycie co najmniej jedną usługę, która polega na świadczeniu usług utrzymania czystości oraz usług pomocniczych
przy pacjencie, na rzecz szpitala wielospecjalistycznego o powierzchni co najmniej 48 000,00 m2 oraz mieszczącego
nie mniej niż 500 łóżek dla pacjentów, posiadającego co
najmniej następujące oddziały: oddział intensywnej terapii z co najmniej 9 łóżkami intensywnej opieki medycznej, oddział
neonatologii, sala intensywnej terapii medycznej noworodka z co najmniej 5 łóżkami intensywnej terapii nad
noworodkiem, oddział kardiologii interwencyjnej z pracownią hemodynamiki, oddział neurologiczny, oddział chirurgii
naczyniowej, oddział pediatryczny, oddział położniczo-ginekologiczny z salą cięć, oddział onkologiczny, oddział
obserwacyjno-zakaźny, szpitalny oddział ratunkowy, oddział psychiatrii, oddział uzależnień od alkoholu, blok operacyjny,
w którym to szpitalu mieści się co najmniej 9 sal operacyjnych (suma sal operacyjnych w szpitalu), trwającą co najmniej
12 miesięcy, której wartość wynosiła co najmniej 10 000 000,00 zł. brutto.
Powyższy warunek musi być spełniony w ramach jednej usługi. Zamawiający nie dopuszcza łączenia usług celem
wykazania spełniania powyższego warunku poprzez sumowanie ich poszczególnych elementów m.in.: wartości, czasu
trwania powierzchni, oddziałów."
Izba stwierdziła, iż powyższa modyfikacja SWZ stanowiła jedynie zmianę kosmetyczną, polegającą na zastąpieniu w
opisie oddziałów, jakie posiadać miał szpital, którego dotyczy referencyjne doświadczenie, sformułowania „oddział
neonatologii z co najmniej 5 łóżkami intensywnej terapii nad noworodkiem” następującym: „oddział neonatologii, sala
intensywnej terapii medycznej noworodka z co najmniej 5 łóżkami intensywnej terapii nad noworodkiem.” Powyższa
zmiana nastąpiła na skutek pytania jednego z wykonawców, który zwrócił Zamawiającemu uwagę, iż z informacji
wynikających z Rejestru Podmiotów Wykonujących Działalność Leczniczą wynika, że Zamawiający nie dysponuje, w tym
na oddziale neonatologii, łóżkami intensywnej terapii nad noworodkiem. Zamawiający wyjaśnił, iż dokonał w tym zakresie
zmiany SWZ, zaś w Księdze Rejestrowej (RPWDL) w poz. 24 zarejestrowana jest sala intensywnej terapii medycznej
noworodka z liczbą łóżek 6. W ocenie Izby wprowadzenie ww. modyfikacji w opisie warunku udziału w postępowaniu
pozostawało bez wpływu na istotę sporu, który pozostawał aktualny i dotyczył tego, że Zamawiający wymagał
legitymowania się doświadczeniem tożsamym z przedmiotem zamówienia w zakresie dotyczącym oddziałów
szpitalnych, co stanowi warunek nadmierny i nieproporcjonalny. Dlatego też Izba rozpoznała przedmiotowy zarzut z
uwzględnieniem dokonanych modyfikacji SWZ, zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, iż przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu został ustalony z naruszeniem art. 112 ust. 1 ustawy
Pzp, a także zasady uczciwej konkurencji oraz zasady proporcjonalności.
Jak stanowi art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny
do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w
szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Z powyższej regulacji wprost wynika, iż
swoboda określania warunków udziału w postępowaniu przez zamawiającego doznaje istotnego ograniczenia: warunki
udziału w postępowaniu muszą być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i dotyczyć zdolności niezbędnych do
realizacji zamówienia. Zamawiający musi także mieć na uwadze, iż warunki udziału w postępowaniu mają
charakteryzować minimalny poziom zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.
Ustalając takie warunki zamawiający powinien z jednej strony zapewnić jak najszerszy dostęp do zamówienia, z drugiej
zaś strony powinien ograniczyć ten dostęp do podmiotów, które są w stanie realnie wykonać zamówienie. Nie mogą być
one sformułowane w sposób nadmierny, prowadzący do pozbawienia możliwości ubiegania się o zamówienie
wykonawców zdolnych do jego należytego wykonania. Jak podkreśla się w orzecznictwie, art. 112 ust. 1 ustawy Pzp ma
na celu przede wszystkim niedopuszczenie do sytuacji, w której zamawiający formułowałby nadmierne w stosunku do
przedmiotu zamówienia warunki udziału w postępowaniu, tj. takie warunki, których spełnienie nie jest niezbędne do
należytego wykonania zamówienia i które w efekcie - w sposób nieuzasadniony ograniczają dostęp do zamówienia
niektórym wykonawcom (por. m.in. wyrok KIO z dnia 28 września 2022 r., sygn. akt KIO 2390/22). Jak wskazano w
wyroku KIO z dnia 13 października 2021 r., zgodnie z zasadą proporcjonalności opisane przez zamawiającego warunki
udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem
złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Minimalny poziom wymagań postawionych przez zamawiającego nie
powinien prowadzić do eliminacji z postępowania wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia. Konieczne jest
zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a
interesem wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z
postępowania. Podobnie w wyroku z dnia 7 marca 2023 r., sygn. akt KIO 455/23, stwierdzono, że zasada
proporcjonalności wymaga, aby działania zamawiającego nie wykraczały poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia
zamierzonego celu, tj. w tym przypadku dla oceny czy wykonawca jest w stanie należycie wykonać przedmiot
zamówienia. Na konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności zwracał również uwagę TSUE, m.in. w wyroku z
23 grudnia 2009 r., C-376/08, Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl v. Comune di Milano (ECLI:EU:C: 2009:808), w
którym wskazano, że przy określaniu, jacy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest
zachowanie zasady proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie Ustanawiającym
Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy, Izba uznała, iż warunek udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określony
w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. a) SWZ jest nieproporcjonalny i ogranicza wykonawcom dostęp do zamówienia w sposób
nieuzasadniony. Izba stwierdziła, iż w świetle treści ww. warunku udziału w postępowaniu wykonawca chcący ubiegać
się o zamówienie musi legitymować się doświadczeniem w wykonaniu (wykonywaniu) w okresie ostatnich trzech lat od
upływu terminu składania ofert usługi:
a) obejmującej swoim zakresem usługi utrzymania czystości oraz usługi pomocnicze przy pacjencie,
b) trwającej co najmniej 12 miesięcy,
c) o wartości co najmniej 10 000 000,00 zł. brutto,
d) wykonanej (wykonywanej) na rzecz szpitala o ściśle określonej charakterystyce:
- wielospecjalistycznego,
- o powierzchni co najmniej 48 000 m2,
- mieszczącego nie mniej niż 500 łóżek dla pacjentów,
- posiadającego co najmniej następujące oddziały: oddział intensywnej terapii z co
najmniej 9 łóżkami intensywnej opieki medycznej, oddział neonatologii, sala intensywnej terapii medycznej noworodka z
co najmniej 5 łóżkami intensywnej terapii nad noworodkiem, oddział kardiologii interwencyjnej z pracownią hemodynamiki,
oddział neurologiczny, oddział chirurgii naczyniowej, oddział pediatryczny, oddział położniczo-ginekologiczny z salą cięć,
oddział onkologiczny, oddział obserwacyjno-zakaźny, szpitalny oddział ratunkowy, oddział psychiatrii, oddział uzależnień
od alkoholu, blok operacyjny, w którym to szpitalu mieści się co najmniej 9 sal operacyjnych (suma sal operacyjnych w
szpitalu),
Wszystkie wyżej opisane wymagania musiały być spełnione kumulatywnie, w ramach jednej usługi. Zamawiający nie
dopuścił łączenia usług poprzez sumowanie ich poszczególnych elementów m.in.: wartości, czasu trwania powierzchni,
oddziałów.
Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, iż ww. warunek udziału w postępowaniu został określony w sposób nadmierny
z uwagi na wymaganie, aby usługa referencyjna wykonywana była w szpitalu posiadającym co najmniej konkretne,
wskazane w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. a) SWZ oddziały. Nie było sporne pomiędzy Stronami i Uczestnikami
postępowania odwoławczego to, że lista oddziałów zawarta w treści warunku udziału w postępowaniu odpowiadała w
znacznej mierze strukturze oddziałów funkcjonujących w szpitalu Zamawiającego. W tym kontekście należy podkreślić,
że warunki udziału w postępowaniu co do zasady nie powinny być tożsame z przedmiotem zamówienia (czy jak w
niniejszym przypadku – niemal identyczne), ale mają pozostawać w odpowiedniej proporcji do przedmiotu zamówienia,
jako że służą one jedynie weryfikacji zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. W ocenie Izby już w oparciu o
zasady logiki i doświadczenia
życiowego można stwierdzić, że nie tylko wykonawca, który realizował usługi utrzymania czystości i usługi pomocnicze
przy pacjencie w szpitalu o strukturze oddziałów i liczbie łóżek identycznej jak u Zamawiającego, będzie wykonawcą
zdolnym do należytej realizacji zamówienia.
Izba stwierdziła, iż Zamawiający nie wykazał uzasadnienia dla określenia warunku udziału w postępowaniu w sposób
przez siebie narzucony, w szczególności nie wykazał, aby w zależności od rodzaju oddziału, usługi utrzymania czystości
i usługi pomocnicze przy pacjencie różniły się co do zakresu czy poziomu skomplikowania. W odpowiedzi na odwołanie
Zamawiający jedynie wskazał, że jego struktura oddziałów jest szersza niż określona w warunku udziału w
postępowaniu, a zapewnienie świadczenia usługi na wysokim poziomie oraz bezpieczeństwo pacjentów wymaga
szczególnego doświadczenia firmy sprzątającej. Tego rodzaju hasłowe twierdzenie nie stanowi żadnego uzasadnienia
dla wymagania, aby usługa referencyjna była wykonywana w szpitalu posiadającym ściśle określone oddziały. Słusznie
też podnosił Odwołujący, że w opisie przedmiotu zamówienia brak jest postanowień różnicujących zakres usług w
zależności od struktury czy rodzaju oddziałów, lecz wskazuje się tam zbiorczo na określone strefy czystości.
Zamawiający ponadto nie wyjaśnił dlaczego legitymowanie się doświadczeniem w realizacji usług utrzymania czystości i
usług pomocniczych przy pacjencie w szpitalu wielospecjalistycznym o powierzchni co najmniej 48 000 m2,
mieszczącego nie mniej niż 500 łóżek dla pacjentów, do tego trwających co najmniej 12 miesięcy i o wartości co
najmniej 10 000 000,00 zł brutto, nie gwarantowałoby należytego poziomu usług będących przedmiotem zamówienia. W
ocenie Izby już sama charakterystyka szpitala, w którym świadczona ma być usługa referencyjna, pozwala stwierdzić, że
będzie to duży szpital o zróżnicowanej strukturze oddziałów (o różnych specjalizacjach). Siłą rzeczy każdy szpital
wielospecjalistyczny ze względu na swoją funkcję charakteryzował się będzie różnorodną strukturą oddziałów, a
Zamawiający dodatkowo wymaga by był to szpital o powierzchni co najmniej 48 000 m2, mieszczący nie mniej niż 500
łóżek dla pacjentów. Zamawiający nie przedstawił żadnych przekonujących argumentów, które w jakikolwiek sposób
podważałyby zdolność wykonawcy, który posiada doświadczenie w świadczeniu takiej usługi, do realizacji
przedmiotowego zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.
Odnosząc się do dowodów złożonych przez Przystępującego Konsorcjum Ever Medical Care (ogłoszenia o zamówieniu
w postępowaniach prowadzonych przez Pleszewskie Centrum Medyczne w Pleszewie Sp. z o.o. (553197-2022),
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Legnicy (652421-2023), Uniwersytecki Dziecięcy Szpital Kliniczny im. L.
Zamenhofa w Białymstoku (340399-2023)), Izba stwierdziła, iż co prawda w ww. postępowaniach ukształtowano warunki
udziału w postępowaniu z wyszczególnieniem
oddziałów, jakie posiadać powinien szpital, w którym świadczono usługę referencyjną, to jednak warunki te były
zdecydowanie inne niż obecnie, tj. katalog oddziałów ograniczono tylko do kilku oddziałów (od jednego do czterech), do
tego były to oddziały powszechnie występujące w szpitalach, takie jak sala operacyjna, SOR, intensywna terapia czy blok
porodowy. Niezależenie od powyższego Izba wskazuje, iż ocena czy sposób sformułowania warunku udziału w
postępowaniu narusza zasadę proporcjonalności jest ściśle zależna od specyfiki danego zamówienia i od tego, czy
instytucja zamawiająca będzie w stanie wykazać, że dane wymaganie jest uzasadnione przedmiotem zamówienia i
niezbędne, aby zagwarantować, że wybrany wykonawca będzie dawał rękojmię należytego wykonania zamówienia. W
rozpoznawanej sprawie Zamawiający tego nie wykazał.
Podkreślić ponadto należy, iż ani Zamawiający, ani Uczestnik przystępujący po jego stronie, nie odparli stanowiska
Odwołującego, iż na terenie kraju nie istnieje drugi szpital o zakresie działalności identycznym z opisanym w treści
kwestionowanego warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający w tym zakresie nie przedstawił żadnych twierdzeń ani
dowodów, z kolei dowody złożone przez Przystępującego Konsorcjum Ever Medical Care do powyższej kwestii się nie
odnoszą. W ocenie Izby materiał dowodowy zgromadzony w sprawie przesądza o tym, że sporny warunek udziału w
postępowaniu w takim kształcie jak ustalony w SWZ, obejmujący ścisły wykaz oddziałów (dodatkowo ze wskazaniem w
niektórych przypadkach liczby łóżek na danym oddziale), jakie posiadać powinien szpital, w którym zrealizowano usługę
referencyjną, może spełnić wyłącznie podmiot świadczący usługi na rzecz Zamawiającego (w tym zakresie Izba
pomocniczo odsyła do uzasadnienia przedstawionego w odniesieniu do zarzutu nr 1 odwołania w sprawie o sygn. akt
KIO 561/24). Okoliczność ta wprost wskazuje na ograniczenie konkurencji, zwłaszcza jeśli weźmie się pod uwagę fakt,
że Zamawiający nie dopuścił możliwości sumowania poszczególnych elementów usługi. Izba ponownie podkreśla, iż
sam fakt, że określone przedsięwzięcie stanowi przedmiot zamówienia nie oznacza, że wykonawca winien legitymować
się doświadczeniem w realizacji takiego samego przedsięwzięcia. Warunki udziału w postępowaniu nie mogą
niezasadnie utrudniać konkurencji na rynku (tak m.in. wyrok KIO z dnia 8 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 224/23). W
realiach niniejszej sprawy do takiego nieuzasadnionego utrudnienia doszło.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, iż sposób sformułowania warunku udziału w postępowaniu opisanego w
Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. a) SWZ nie określa minimalnego poziomu zdolności i prowadził do eliminacji z postępowania
wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia. W konsekwencji Izba nakazała Zamawiającemu wykreślenie z treści
warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. a) SWZ wymagania, aby szpital
wielospecjalistyczny, którego dotyczyć ma referencyjne
doświadczenie, posiadał co najmniej następujące oddziały: oddział intensywnej terapii z co najmniej 9 łóżkami
intensywnej opieki medycznej, oddział neonatologii, sala intensywnej terapii medycznej noworodka z co najmniej 5
łózkami intensywnej terapii nad noworodkiem, oddział kardiologii interwencyjnej z pracownią hemodynamiki, oddział
neurologiczny, oddział chirurgii naczyniowej, oddział pediatryczny, oddział położniczo-ginekologiczny z salą cięć, oddział
onkologiczny, oddział obserwacyjno-zakaźny, szpitalny oddział ratunkowy, oddział psychiatrii, oddział uzależnień od
alkoholu, blok operacyjny, w którym to szpitalu mieści się co najmniej 9 sal operacyjnych (suma sal operacyjnych w
szpitalu) oraz dokonanie odpowiednich zmian w tym zakresie w SWZ i ogłoszeniu o zamówieniu.
Zarzut nr 2
W zakresie zarzutu nr 2, tj. zarzutu naruszenia art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1 i 2 i 3 ustawy Pzp
poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. c) SWZ w sposób
nieproporcjonalny i nadmierny względem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego oraz w sposób przekraczający
minimalne poziomy zdolności wykonawcy, postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 4
w zw. z art. 568 pkt 3 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod
warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca
albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów.
W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia
czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie
uwzględnionych zarzutów. Zgodnie z art. 568 pkt 3 ustawy Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie
postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, iż uwzględnia zarzut nr 2 w całości i usunie z treści warunku
udziału w postepowaniu zakwestionowany wymóg dotyczący dysponowania „min. 2 szt. fabrycznie nowych pralnic.”
Wykonawca przystępujący do postępowania po stronie Zamawiającego - Konsorcjum Ever Medical Care na posiedzeniu
w dniu 5 marca 2024 r. oświadczył, iż nie wnosi sprzeciwu wobec czynności uwzględnienia przez Zamawiającego
zarzutu nr 2 odwołania.
Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 522 ust. 4 ustawy Pzp i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego
w tej części, bez merytorycznego rozpoznania przedmiotowego zarzutu. Powyższe znalazło odzwierciedlenie w pkt 1.1
sentencji wyroku.
Zarzut nr 3
Zarzut nr 3, tj. zarzut naruszenia art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp odnoszący się do
warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej określonego w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. d) ppkt i) SWZ, Izba
uznała za zasadny w części dotyczącej wymaganego wykształcenia koordynatora zespołu i bezzasadny w pozostałym
zakresie.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. d) ppkt i) SWZ postawił następujący warunek udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że
dysponuje co najmniej poniżej wskazanymi osobami, które skieruje do realizacji zamówienia: i) co najmniej 1 osobą –
tzw. „koordynator zespołu” /kadra kierownicza/ do nadzoru i kontroli nad realizowaną usługą zgodnie z SWZ, która to
osoba będzie posiadała wykształcenie wyższe medyczne z wyłączeniem fizjoterapeutów, laborantów i techników
radiologii, zawodu farmaceuty), zna specyfikę pracy w szpitalu, z minimum 3 letnim doświadczeniem, zdobytym w
okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert, w zakresie zarządzania, nadzoru personelem wykonującym
usługę sprzątania i czynności pomocniczych przy pacjencie w podmiotach leczniczych o powierzchni min. 48 000,00
m2.”
W ocenie Izby słusznie podniósł Odwołujący, iż wymóg posiadania przez koordynatora zespołu wykształcenia wyższego
medycznego nie jest uzasadniony potrzebami Zamawiającego i dyskryminuje wykonawców, którzy dysponują osobami
posiadającymi niezbędne w treści warunku doświadczenie, jednak mającymi średnie wykształcenie medyczne. Izba
ponownie podkreśla, iż warunki udziału w postępowaniu mają wyrażać minimalny poziom zdolności i nie mogą
niezasadnie utrudniać konkurencji na rynku. Zamawiający wymagał, aby koordynator zespołu znał specyfikę pracy w
szpitalu oraz miał minimum 3 lata doświadczenia w zakresie zarządzania, nadzoru personelem wykonującym usługę
sprzątania i czynności pomocniczych przy pacjencie w podmiotach leczniczych o powierzchni min. 48 000,00 m2. W
ocenie Izby już tylko spełnienie powyższych wymagań gwarantować będzie wystarczający do realizacji usługi poziom
zdolności koordynatora zespołu, skoro będzie on posiadał odpowiednie doświadczenie. Osoba taka posiadać też będzie
wykształcenie medyczne (z wyłączeniem fizjoterapeutów, laborantów i techników radiologii, zawodu farmaceuty),
zakresem zaskarżenia nie była bowiem objęta okoliczność, że wykształcenie ma mieć charakter medyczny, lecz
wyłącznie poziom tego wykształcenia (wykształcenie wyższe).
Izba stwierdziła, iż Zamawiający nie przedstawił żadnej argumentacji, która pozwalałaby uznać, że oczekiwanie, aby
koordynator zespołu miał wyższe wykształcenie medyczne, znajdowało jakiekolwiek racjonalne uzasadnienie.
Stanowisko Zamawiającego 37
wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, iż „z doświadczenia i wiedzy Zamawiającego wynika, iż osoby posiadające
wykształcenie medyczne są to osoby z wykształceniem medycznym wyższym” nie odpowiada na pytanie dlaczego
odpowiednio doświadczona osoba z wykształceniem średnim medycznym nie mogłaby z powodzeniem pełnić funkcji
koordynatora zespołu, nadzorującego realizację usług utrzymania czystości. Również stanowisko Przystępującego
Konsorcjum Ever Medical Care nie przekonało Izby. Izba nie neguje faktu, że koordynator zespołu jest personelem
kluczowym ani tego, że poziom wykształcenia może dawać szerszą wiedzę z danej dziedziny. Niemniej w ocenie Izby
nie oznacza to, że osoba posiadająca średnie wykształcenie medyczne oraz doświadczenie w nadzorowaniu usług
utrzymania czystości stanowiących przedmiot zamówienia wymagane w treści warunku miałaby nie być w stanie
należycie realizować usługi. Dowody złożone przez Przystępującego Konsorcjum Ever Medical Care w ocenie Izby nie
wykazują tezy dowodowej Przystępującego, iż tego rodzaju wykształcenie i doświadczenie jest wymagane w innych
postępowaniach na usługi utrzymania czystości placówek medycznych. Z ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniu
prowadzonym przez Regionalny Szpital w Kołobrzegu (1716772023) wprost wynika, że warunek udziału w postępowaniu
referował do dysponowania „osobą zarządzającą posiadającą wykształcenie wyższe oraz trzyletnie doświadczenie”, a
nie wykształcenie wyższe medyczne. Jest to zasadnicza różnica. Podobnie w postępowaniu prowadzonym przez 105
Szpital Wojskowy z Przychodnią SPZOZ w Żarach (83763-2014) warunek udziału w postępowaniu wskazywał na
obowiązek dysponowania „kierownikiem obiektu z wyższym wykształceniem”, a nie z wyższym wykształceniem
medycznym. W oparciu o te dowody można byłoby stwierdzić, że wystarczające jest to, aby koordynator zespołu
posiadał dowolne wykształcenie wyższe (np. wykształcenie z dziedziny zarządzania) oraz odpowiednie doświadczenie
praktyczne. Z kolei w dwóch innych postępowaniach wskazywanych przez Przystępującego Konsorcjum Ever Medical
Care (postępowanie prowadzone przez Zamawiającego w 2014 r. oraz postępowanie prowadzone przez Uniwersytecki
Szpital Kliniczny we Wrocławiu (271576-2015) warunek udziału w postępowaniu nie ograniczał wymagania dotyczącego
wyższego wykształcenia jedynie do wykształcenia medycznego, a dopuścił także wykształcenie związane z pracą w
ochronie zdrowia. W żadnym z postępowań, na które wskazał Przystępujący, warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego dysponowania koordynatorem zespołu nie określono w sposób analogiczny do obecnego postępowania.
W konsekwencji powyższego Izba nakazała Zamawiającemu wykreślenie z treści warunku udziału w postępowaniu
określonego w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. d) podpunkt i) SWZ słowa „wyższe” w odniesieniu do stopnia wykształcenia
koordynatora zespołu oraz dokonanie odpowiednich zmian w tym zakresie w SWZ i ogłoszeniu o zamówieniu.
Natomiast Izba nie uwzględniła argumentacji Odwołującego w zakresie, w jakim domagał się usunięcia wymagania, aby
doświadczenie zostało zdobyte w podmiocie leczniczym o określonej powierzchni. Izba nie zgodziła się z Odwołującym,
że wielkość powierzchni podmiotu leczniczego miałaby nie mieć znaczenia dla prawidłowej organizacji usługi. Wręcz
przeciwnie, skoro przedmiotem doświadczenia referencyjnego miała być usługa sprzątania i czynności pomocnicze przy
pacjencie, to rozmiar placówki medycznej pośrednio wskazywał na skalę tej usługi. Jak wynika z zasad logiki i
doświadczenia życiowego nie sposób porównywać doświadczenia zdobytego w małym podmiocie leczniczym (mniejsza
powierzchnia do sprzątania, mniejsza różnorodność pomieszczeń, mniejsza liczba pacjentów) z doświadczeniem
zdobytym prze realizacji usług utrzymania czystości i pomocy przy pacjencie w dużym szpitalu. Nawet gdyby zgodzić się
z Odwołującym, że być może wystarczającym na potrzeby przedmiotowego zamówienia byłoby dopuszczenie
możliwości legitymowania się przez koordynatora zespołu doświadczeniem w realizacji usługi w szpitalu
wielkopowierzchniowym, ale mniejszym niż 48 000 m2, czy doświadczeniem w koordynowaniu zespołu powyżej 150
osób, to z
powyższymi twierdzeniami w żaden sposób nie koreluje postawione w odwołaniu żądanie. Odwołujący domagał się
bowiem całkowitego usunięcia z treści warunku odesłania do powierzchni podmiotu leczniczego, na rzecz którego
realizowano usługę, a nie jej odpowiedniego zmniejszenia czy też zdefiniowania doświadczenia poprzez liczebność
zespołu, który koordynator nadzorował.
Zarzut nr 4
Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1 i 2 i 3 ustawy Pzp dotyczący warunku
udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. d) ppkt iv) SWZ, stwierdzając, iż Odwołujący nie
wykazał jego zasadności.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. d) ppkt iv) SWZ postawił następujący warunek udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że
dysponuje co najmniej poniżej wskazanymi osobami, które skieruje do realizacji zamówienia: iv) co najmniej 3 osobami, z
których każda posiada certyfikat/zaświadczenie potwierdzające przeszkolenie upoważniające do obsługi aparatu
STENTINEL ROOM 20 firmy UnitedMed oraz NOCOSPRAY2 OXY PHARM AIRL firmy GREENPOL.”
Ponadto Izba ustaliła, iż Zamawiający w ramach modyfikacji dokonanych w dniu 20 lutego 2024 r. (pismo datowane na 16
lutego 2024 r.) zmienił treść ww. warunku na poniższą: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje co
najmniej poniżej wskazanymi osobami, które skieruje do realizacji zamówienia: iv) co najmniej 3 osobami przeszkolonymi
do obsługi aparatów do dekontaminacji pomieszczeń i sprzętu z użyciem 39
nadtlenku wodoru, z których każda posiada certyfikat/zaświadczenie potwierdzające przeszkolenie upoważniające do
obsługi aparatu SENTINEL ROOM firmy UnitedMed.”
W ocenie Izby wprowadzenie ww. modyfikacji w opisie warunku udziału w postępowaniu pozostawało bez wpływu na
istotę sporu, który pozostawał aktualny i dotyczył tego, że Zamawiający wymagał legitymowania się potencjałem
kadrowym posiadającym certyfikaty/zaświadczenia upoważniające do obsługi określonych urządzeń (po modyfikacji –
urządzenia SENTINEL ROOM firmy UnitedMed), podczas gdy Odwołujący wskazywał, że sprzęt ten nie posiada żadnych
nadzwyczajnych cech i stawianie takiego wymagania jest nadmierne. Dlatego też Izba rozpoznała przedmiotowy zarzut z
uwzględnieniem dokonanych modyfikacji, zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, iż przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu nie znajduje
odzwierciedlenia w uzasadnionych potrzebach Zamawiającego wynikających z opisu przedmiotu zamówienia, co
miałoby wskazywać na jego nadmierność i dyskryminujący charakter. W odwołaniu nie przedstawiono konkretnej analizy
wymagań wynikających z dokumentów zamówienia w tym zakresie. Odwołujący jedynie podnosił, że to wykonawca
decyduje, jakiego sprzętu do dekontaminacji będzie używał, co jednak nie znajduje odzwierciedlenia w postanowieniach
SWZ. Zgodnie z treścią załącznika nr 4 do SWZ – Zakres prac „Firma świadcząca usługę sprzątania zobowiązuje się do
obsługi urządzeń do dekontaminacji pomieszczeń będących na wyposażeniu szpitala oraz wszystkich urządzeń do
dekontaminacji pomieszczeń, w które zostanie zaopatrzony szpital w trakcie trwania umowy.” Nie było w sprawie sporne
to, że Zamawiający posiada na stanie urządzenia do dekontaminacji SENTINEL ROOM firmy UnitedMed – jak wyjaśnił
podczas rozprawy dysponuje on aktualnie siedmioma takimi urządzeniami. Wykonawca będzie zatem realizował usługi z
użyciem ww. sprzętu Zamawiającego. Ponadto z załącznika nr 5 do umowy - Procedura dekontaminacji pomieszczeń i
sprzętu przy użyciu urządzeń do dekontaminacji wprost wynika, iż cały proces dekontaminacji musi być wykonywany,
monitorowany i nadzorowany przez pracownika posiadającego certyfikat w zakresie obsługi urządzeń. Tych wymagań
Odwołujący nie kwestionował. W ocenie Izby nie jest niczym zaskakującym, że Zamawiający dysponując kosztownym
sprzętem, który ma być używany do dekontaminacji, oczekuje, aby przynajmniej osoby nadzorujące proces
dekontaminacji posiadały stosowne zaświadczenie, że odbyły szkolenie z jego obsługi.
Odwołujący nie wykazał także, aby przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu był nieproporcjonalny, nadmierny. W
szczególności nie przedstawił żadnych twierdzeń ani dowodów, które pozwalałby stwierdzić, że zdobycie stosownego
zaświadczenia dotyczącego obsługi urządzeń posiadanych przez Zamawiającego przez 3 osoby spośród minimum 160
osób skierowanych do realizacji zamówienia jest niemożliwe czy w jakikolwiek sposób
utrudnione. Argumentacja zawarta w odwołaniu, która sprowadzała się do stwierdzenia, że dekontaminacja jest zwykłą
czynnością, jedną z wielu wykonywanych w ramach zamówienia, nie jest wystarczająca dla uznania, że przedmiotowy
warunek narusza przepisy ustawy Pzp. Ponadto Izba wskazuje, iż jeżeli Odwołujący uważał, że na potrzeby zapewnienia
minimalnych zdolności do realizacji zamówienia wystarczające byłoby posłużenie się zaświadczeniem potwierdzającym
przeszkolenie z obsługi innego sprzętu do dekontaminacji czy doświadczeniem praktycznym w wykonywaniu
dekontaminacji pomieszczeń, to powinien odpowiednio z tym skorelować postawione żądanie, a nie domagać się jedynie
wykreślenia kwestionowanego warunku udziału w postępowaniu.
Zarzut nr 5
Nie potwierdził się zarzut nr 5, tj. zarzut naruszenia art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1 i 2 i 3 ustawy Pzp
dotyczący warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. d) ppkt v) SWZ
Ww. warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej miał następujące brzmienie:
„Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje co najmniej poniżej wskazanymi osobami, które skieruje do
realizacji zamówienia: v) min. 4 osoby, z których każda posiada: co najmniej 6-cio miesięczne doświadczenie w pracy z
odpadami medycznymi w placówkach opieki zdrowotnej uzyskane w okresie ostatnich 12 miesięcy przed składaniem
ofert oraz zaświadczenia potwierdzające przeszkolenie z zakresu gospodarowania odpadami medycznymi w
placówkach opieki zdrowotnej wydane przez podmiot niezależny od Wykonawcy.”
Ponadto Izba ustaliła, iż Zamawiający w ramach modyfikacji dokonanych w dniu 20 lutego 2024 r. (pismo datowane na 16
lutego 2024 r.) zmienił treść ww. warunku na poniższą: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje co
najmniej poniżej wskazanymi osobami, które skieruje do realizacji zamówienia: v) min. 2 osoby, z których każda posiada:
co najmniej 6-cio miesięczne doświadczenie w pracy z odpadami medycznymi w placówkach opieki zdrowotnej
uzyskane w okresie ostatnich 12 miesięcy przed składaniem ofert oraz zaświadczenia potwierdzające przeszkolenie z
zakresu gospodarowania odpadami medycznymi w placówkach opieki zdrowotnej wydane przez podmiot niezależny od
Wykonawcy.”
W ocenie Izby wprowadzenie ww. modyfikacji w opisie warunku udziału w postępowaniu pozostawało bez wpływu na
istotę sporu, który pozostawał aktualny i dotyczył tego, że Zamawiający wymagał legitymowania się osobami
posiadającymi doświadczenie w pracy z odpadami medycznymi w placówkach opieki zdrowotnej oraz zaświadczenia
potwierdzające przeszkolenie z zakresu gospodarowania odpadami medycznymi w
placówkach opieki zdrowotnej wydane przez podmiot niezależny od wykonawcy, co zdaniem Odwołującego nie jest
usprawiedliwione potrzebami Zamawiającego. Dlatego też Izba rozpoznała przedmiotowy zarzut z uwzględnieniem
dokonanych modyfikacji, zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Pzp. Natomiast w kontekście zapowiedzianych przez
Zamawiającego w złożonych w toku postępowania odwoławczego pismach dalszych zmiany treści warunku udziału w
postępowaniu określonego w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. d) ppkt v) SWZ, Izba wskazuje, iż do czasu zamknięcia
rozprawy nie zostały one dokonane, wobec czego nie mogą być wzięte pod uwagę przy rozstrzygnięciu.
Odnosząc się do argumentacji zawartej w odwołaniu Izba wskazuje, iż nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że
kwestionowany warunek udziału w postępowaniu nie był uzasadniony potrzebami Zamawiającego. Nie było sporne
pomiędzy Stronami i Uczestnikami, że podczas realizacji usług stanowiących przedmiot zamówienia pracownicy
wykonawcy będą mieli do czynienia z odpadami medycznymi. Zamawiający jest zobowiązany do gospodarowania
odpadami w sposób zgodny z obowiązującymi w tym zakresie przepisami i uzasadnionym z perspektywy jego sytuacji
jest zagwarantowanie, żeby personel wykonawcy realizujący usługi kompleksowego utrzymania czystości w szpitalu miał
doświadczenie w postepowaniu z tego rodzaju odpadami, aby zminimalizować ryzyko nieprawidłowości, których
ewentualne skutki mogą być niezwykle istotne dla zdrowia pacjentów szpitala i jego personelu (zagrożenia
epidemiologiczne, zakażenia). Już tylko powyższe wskazuje, że kwestionowany warunek udziału w postępowaniu
znajduje odzwierciedlenie w przedmiocie zamówienia. Jest to w ocenie Izby także warunek proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, trudno bowiem uznać, aby obowiązek dysponowania minimum 2 osobami (po modyfikacji z dnia 20 lutego
2024 r.), które posiadają doświadczenie w pracy z odpadami medycznymi w placówkach opieki zdrowotnej oraz
zaświadczenie potwierdzające przeszkolenie z tego zakresu, przy wymaganej liczbie co najmniej 160 pracowników
skierowanych do realizacji umowy, był wymaganiem nadmiernym.
Izba stwierdziła ponadto, iż bez znaczenia dla powyższej oceny pozostaje podnoszona w odwołaniu okoliczność, iż
realizacja czynności polegających na gospodarowaniu odpadami medycznymi w zakresie wymaganym w opisie
przedmiotu zamówienia nie wymaga uzyskania zezwoleń, pozwoleń lub innego rodzaju dopuszczeń ani od wykonawcy
ani od osób, którymi dysponuje wykonawca i które mają realizować ww. czynności. Zamawiający nie wymaga od
wykonawcy posiadania żadnych zezwoleń ani nie wymaga, by pracownicy legitymowali się jakimikolwiek uprawnieniami,
Zamawiający chce jedynie, żeby wykonawca skierował do realizacji zamówienia dwie osoby posiadające wiedzę z tej
dziedziny – potwierdzoną doświadczeniem oraz odbyciem szkolenia. Nie jest dla Izby zrozumiałe stanowisko
Odwołującego, dlaczego tego rodzaju wymóg miałby prowadzić do eliminacji
wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia, zwłaszcza że Odwołujący nie wskazywał, że warunek ten jest
faktycznie dla niego trudny do spełnienia, że na rynku usług ciężko pozyskać dwóch takich pracowników czy ciężko jest
zdobyć stosowne zaświadczenie. Z informacji powszechnie dostępnych wynika, że tego rodzaju szkolenia są dostępne
na rynku bez większych problemów.
W odniesieniu do twierdzeń Odwołującego dotyczących braku wskazania przez kogo zaświadczenie o szkoleniu miałoby
zostać wystawione, Izba stwierdziła, iż trudno z faktu, że Zamawiający poprzestał na wskazaniu, iż ma to być podmiot
niezależny od wykonawcy, wywodzić nieproporcjonalność czy zbędność przedmiotowego warunku udziału w
postępowaniu (a na to powoływał się Odwołujący), skoro takie sformułowanie daje wykonawcom dużą elastyczność i
wręcz ułatwia im spełnienie spornego wymagania. Ponadto Izba miała na uwadze, iż z powyższym stanowiskiem
Odwołującego nie zostało skorelowane żądanie odwołania. Odwołujący nie domagał się wykreślenia z treści warunku
wymogu złożenia zaświadczenia o przeszkoleniu czy też doprecyzowania kto ma takie zaświadczenie wydać, tylko
usunięcia całego warunku, co nie było w ocenie Izby uzasadnione w realiach przedmiotowego postępowania. Izba
wskazuje, iż wykonawca, który kwestionuje w ramach środków ochrony prawnej treść postanowień SWZ winien w
sposób precyzyjny i staranny określić nie tylko zarzuty i ich podstawy faktyczne, ale także swoje żądania, bowiem ocena
zarzutów podniesionych w ramach odwołania dokonywana jest z uwzględnieniem żądań wykonawcy co do nowych
postanowień SWZ. Jakkolwiek Izba nie jest związana co do zasady żądaniami odwołania, to jednak podkreślić należy, iż
to obowiązkiem wykonawcy, a nie rolą Izby, jest precyzowanie żądań, które uczynią zadość jego interesom w przypadku
uwzględnienia odwołania, a jednocześnie prowadzić będą do eliminacji stwierdzonego naruszenia przepisów ustawy
Pzp. Dlatego postulowane do wprowadzenia zmiany powinny korelować z argumentacją wskazywaną na poparcie
określonego zarzutu.
Zarzut nr 6
Izba za niezasadny uznała zarzut naruszenia art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1 i 2 i 3 ustawy Pzp
poprzez sformułowanie warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w sposób oderwany od oceny
zdolności (umiejętności) wykonawcy do realizacji zamówienia, nieproporcjonalny i nadmierny względem uzasadnionych
potrzeb Zamawiającego oraz w sposób przekraczający minimalne poziomy zdolności wykonawcy, polegający na żądaniu
wykazania się przez wykonawcę Certyfikatami 9001:2015; 45001:2018; 14001:2015 dla usług o szczegółowo
doprecyzowanym zakresie, tożsamym z czynnościami składającymi się na przedmiot zamówienia.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. e)-g) SWZ postawił następujące warunki udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej:
„e) Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże że posiada Certyfikat 9001:2015 w zakresie: usług utrzymania czystości i
higieny obszarów medycznych i niemedycznych w obiektach szpitalnych i ochrony zdrowia; Dekontaminacji i fumigacji
pomieszczeń w Szpitalach i obiektach ochrony zdrowia; Usługi transportu wewnętrznego na potrzeby Szpitali/ obiektów
ochrony zdrowia; Wykonywanie czynności pomocniczych na potrzeby obsługi pacjentów Szpitali/ obiektów ochrony
zdrowia; Dekontaminacji narzędzi, sprzętu i innych wyrobów medycznych. Transportu wewnątrzszpitalnego odpadów
medycznych i niemedycznych; Prowadzenia magazynów bielizny czystej i brudnej oraz transportu bielizny
czystej/brudnej. Transportu zwłok do prosektorium. Prowadzenia depozytu/magazynu odzieży pacjentów.
f) Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże że posiada Certyfikat 45001:2018 w zakresie: usług utrzymania
czystości i higieny obszarów medycznych i niemedycznych w obiektach szpitalnych i ochrony zdrowia;
Dekontaminacji i fumigacji pomieszczeń w Szpitalach i obiektach ochrony zdrowia; Usługi transportu
wewnętrznego na potrzeby Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia; Wykonywanie czynności pomocniczych na
potrzeby obsługi pacjentów Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia; Dekontaminacji narzędzi, sprzętu i innych wyrobów
medycznych. Transportu wewnątrzszpitalnego odpadów medycznych i niemedycznych; Prowadzenia magazynów
bielizny czystej i brudnej oraz transportu bielizny czystej/brudnej. Transportu zwłok do prosektorium. Prowadzenia
depozytu/magazynu odzieży pacjentów.
g) Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże że posiada Certyfikat 14001:2015 w zakresie: usług utrzymania
czystości i higieny obszarów medycznych i niemedycznych w obiektach szpitalnych i ochrony zdrowia;
Dekontaminacji i fumigacji pomieszczeń w Szpitalach i obiektach ochrony zdrowia; Usługi transportu
wewnętrznego na potrzeby Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia; Wykonywanie czynności pomocniczych na
potrzeby obsługi pacjentów Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia; Dekontaminacji narzędzi, sprzętu i innych wyrobów
medycznych. Transportu wewnątrzszpitalnego odpadów medycznych i niemedycznych; Prowadzenia magazynów
bielizny czystej i brudnej oraz transportu bielizny czystej/brudnej. Transportu zwłok do prosektorium. Prowadzenia
depozytu/magazynu odzieży pacjentów.”
Uzasadniając zarzut Odwołujący podnosił, iż żądanie, aby wykonawca legitymował się certyfikatem o zakresie
tożsamym z przedmiotem zamówienia jest nieproporcjonalne względem przedmiotu zamówienia, nadmierne,
dyskryminujące oraz przekracza minimalne poziomy zdolności a ponadto jest sprzeczne z celem, któremu służą warunki
udziału w postępowaniu i podmiotowe środki dowodowe. Odwołujący wskazywał, iż dokument w formie certyfikatu
wymagany na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu ma potwierdzać wyłącznie wdrożenie przez wykonawcę odpowiednich norm produkcyjnych ISO a nie –
jak żąda Zamawiający – potwierdzać, że usługa o zakresie określonym przez Zamawiającego i jednocześnie zakresie
tożsamym z przedmiotem zamówienia została poddana certyfikacji pod względem normy ISO wybranej przez
Zamawiającego.
Izba stwierdziła, iż w odwołaniu nie przedstawiono argumentacji, która wykazywałaby, że faktycznie wymaganie, aby
wykonawcy posiadali certyfikaty ISO 9001:2015, 45001:2018 oraz 14001:2015 było nadmierne i nieuzasadnione
przedmiotem zamówienia. Nie budzi wątpliwości Izby iż fakt posiadania tego rodzaju certyfikatów pozwala stwierdzić, że
wykonawca wdrożył w swojej organizacji odpowiednio system zarządzania jakością, system zarządzania
bezpieczeństwem i higieną pracy oraz system zarządzania środowiskowego zgodne z ww. normami ISO, co
niewątpliwie powinno przekładać się na jakość świadczenia usług i odpowiednie zarządzanie procesami zachodzącymi
w przedsiębiorstwie wykonawcy. Spełnienie przez wykonawcę określonych norm zarządzania jakością czy zarządzania
środowiskowego może być oceniane w ramach kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, w zakresie zdolności technicznej
lub zawodowej wykonawcy. Dlatego też w ocenie Izby wymaganie, aby wykonawca posiadał określone certyfikaty ISO
jako takie jest wymaganiem uzasadnionym.
Dyskusji mógłby podlegać jedynie opisany dość szeroko w treści warunku zakres certyfikacji, jak wskazywał bowiem
Odwołujący i co potwierdzają składane w postępowaniu dowody w postaci posiadanych przez wykonawców certyfikatów
ISO, wykonawcy mają różnie określony zakres certyfikacji. Niemniej Odwołujący nie skupił się w swoim wywodzie na
tym, które konkretnie elementy usług opisane w treści warunku udziału w postępowaniu, mające być objęte certyfikacją,
można byłoby uznać za nadmierne czy nieuzasadnione przedmiotem zamówienia. Odwołujący podważał cały określony
przez Zamawiającego zakres certyfikacji, co trudno uznać za uzasadnione. Co więcej, Odwołujący ani nie domagał się
usunięcia konkretnych elementów usług z opisu warunku, ani nawet całego wyszczególnionego zakresu usług, lecz
żądał usunięcia warunków udziału w postępowaniu określonych w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. e)-g) SWZ w całości. Po
raz kolejny zatem pomiędzy uzasadnieniem faktycznym zarzutu a żądaniem zabrakło właściwej korelacji. Nie było
ponadto sporne w sprawie, że zakres certyfikacji jest pochodną tego, jak zdefiniuje go wykonawca we wniosku.
Wykonawca zobowiązany jest określić zakres, w jakim wdrożył określone systemy zarządzania w swojej firmie.
Odwołujący nie przedstawił twierdzeń ani dowodów, które wskazywałyby, że w takiej sytuacji uzyskanie certyfikatów ISO
w zakresie wymaganym przez Zamawiającego jest niemożliwe czy w jakimś stopniu utrudnione. Odwołujący jedynie w
sposób hasłowy wskazał, iż jedynym podmiotem, który mógł poddać
certyfikacji usługi opisane przez Zamawiającego jest dotychczasowy wykonawca, niemniej nie przedstawił przekonującej
argumentacji ani dowodów w tym zakresie.
Zarzut nr 7
Izba za zasadny uznała zarzut naruszenia art. 241 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp kwestionujący kryterium oceny
ofert „Posiadane certyfikaty.”
Izba ustaliła, iż Zamawiający w Rozdziale XII SWZ zawarł opis kryteriów oceny ofert. Zgodnie z punktem 2 tego rozdziału
Zamawiający będzie oceniał oferty na podstawie: 1) Kryterium (C) - Cena brutto oferty – 60%, 2) Kryterium (X) –
Dostępność – 5 %, 3) Kryterium (Y) – Posiadane certyfikaty – 35%. Odnośnie Kryterium „Posiadane certyfikaty” w SWZ
wskazano:
„Kryterium Nr 3 „Posiadane Certyfikaty” (Y) – w ramach kryterium oceniane będzie
posiadanie certyfikatów/zaświadczeń dotyczących przeszkolenia min. 2 osób na każde z poniżej wymienionych
urządzeń tj. angiograf, tomograf, rezonans skierowanych do realizacji zamówienia w zakresie utrzymania czystości.
Punkty w kryterium zostaną przyznane zgodnie z zasadami wynikającymi z poniższej tabeli:
Lp.
1.
2.
3.
Posiadane certyfikaty/zaświadczenia
Certyfikat/zaświadczenie dot. Angiografu firmy Canon Medical Systems
Certyfikat/zaświadczenie dot. Tomografu firmy GE Healtcare
Certyfikat/zaświadczenie dot. rezonansu firmy Philips
Liczba punktów
12,50 pkt
12,50 pkt
10,00 pkt
*Do każdego urządzenia muszą być przeszkolone min. 2 osoby, przy czym Zamawiający dopuszcza, aby 1 osoba
miała certyfikat/zaświadczenie wystawione na więcej niż jedno urządzenie.
UWAGI DOT. KRYTERIUM NR 3:
W celu uzyskania punktów w w/w kryterium oceny ofert, Wykonawca wraz z ofertą składa środek dowodowy w postaci
Certyfikatu/zaświadczenia dla min. 2 osób na każde z powyżej wymienionych urządzeń skierowanych do realizacji
zamówienia w zakresie utrzymania czystości, wystawiony przez Producenta lub autoryzowany podmiot Producenta.
Dokumenty te w ramach kryterium oceny ofert nie podlegają uzupełnieniu. W przypadku nieprzedłożenia wraz z ofertą
ww. dokumentów Wykonawca otrzyma 0,00 pkt.
Wykonawca w kryterium może uzyskać maksymalnie 35,00 pkt.”
Izba ustaliła ponadto, iż w ramach modyfikacji SWZ dokonanych w dniu 20 lutego 2024 r. (pismo z 16 lutego 2024 r.)
Zamawiający nieznacznie zmienił brzmienie opisu kryterium „Posiadane certyfikaty” na następujące:
„Kryterium Nr 3 „Posiadane Certyfikaty” (Y) – w ramach kryterium oceniane będzie posiadanie certyfikatów/zaświadczeń
dotyczących przeszkolenia min. 2 osób na każde z poniżej wymienionych urządzeń tj. angiograf, tomograf, rezonans,
realizujących zamówienie w zakresie utrzymania czystości. Punkty w kryterium zostaną przyznane zgodnie z zasadami
wynikającymi z poniższej tabeli:
Lp.
1.
2.
3.
Posiadane certyfikaty/zaświadczenia
Certyfikat/zaświadczenie dot. Angiografu firmy Canon Medical Systems
Certyfikat/zaświadczenie dot. Tomografu firmy GE Healtcare
Certyfikat/zaświadczenie dot. rezonansu firmy Philips
Liczba punktów
12,50 pkt
12,50 pkt
10,00 pkt
*Do każdego urządzenia muszą być przeszkolone min. 2 osoby, przy czym Zamawiający dopuszcza, aby 1 osoba
miała certyfikat/zaświadczenie wystawione na więcej niż jedno urządzenie.
UWAGI DOT. KRYTERIUM NR 3:
W celu uzyskania punktów w w/w kryterium oceny ofert, Wykonawca wraz z ofertą składa środek dowodowy w postaci
Certyfikatu/zaświadczenia dla min. 2 osób na każde z powyżej wymienionych urządzeń, realizujących zamówienie w
zakresie utrzymania czystości, wystawiony przez Producenta lub autoryzowany podmiot Producenta. Dokumenty te w
ramach kryterium oceny ofert nie podlegają uzupełnieniu. W przypadku nieprzedłożenia wraz z ofertą ww. dokumentów
Wykonawca otrzyma 0,00 pkt.
Wykonawca w kryterium może uzyskać maksymalnie 35,00 pkt.”
Izba stwierdziła, iż przedmiotowa zmiana pozostawała bez znaczenia dla istoty sporu i dla rozstrzygnięcia
przedmiotowego zarzutu.
W ocenie Izby tak sformułowane kryterium oceny ofert narusza przepisy ustawy Pzp, prowadząc w efekcie do
zaburzenia uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Jak podkreśla się w orzecznictwie, ocena, czy dane kryterium jest zgodne z ustawą, musi być dokonana
wszechstronnie, w tym z uwzględnieniem zakazu ograniczania konkurencji i wprowadzania nieuzasadnionych preferencji
dla określonych wykonawców. Celem wprowadzenia pozacenowych kryteriów oceny ofert co do zasady winno być
uzyskanie przez zamawiających świadczenia o możliwie najwyższej jakości za
proporcjonalnie najniższą cenę, czyli realizacja szeroko pojętej zasady efektywności zakupów finansowych ze środków
publicznych. Weryfikacja kryteriów pozacenowych dotyczy zawsze konkretnego postępowania i konkretnych potrzeb i
celów zamawiającego, jakie zostały przyjęte na etapie doboru takich kryteriów i które to cele i potrzeby mają zostać
zrealizowane w ramach wdrożenia takich pozacenowych kryteriów oceny ofert. Przy czym zaznaczyć należy, że
wprowadzenie kryterium pozacenowego może mieć potencjalnie charakter dyskryminujący i powodować ograniczenie
dostępu do zamówienia podmiotom działającym na rynku, pod warunkiem, że instytucja zamawiająca wykaże
rzeczywiste i uzasadnione potrzeby, jakie mają być zrealizowane poprzez przyjęcie takich, a nie innych kryteriów oceny
ofert. Bez szczegółowej identyfikacji ulepszonej wartości gospodarczej świadczenia, jaką otrzyma zamawiający poprzez
zastosowanie określonych kryteriów pozacenowych, ich wprowadzenie jest wyłącznie czynnością pozorną, a tym
samym powoduje nieuzasadnione dyskryminowanie wykonawców działających na rynku. Istotne jest przy tym również to,
aby waga danego kryterium oceny ofert dotyczącego jakości była określona w sposób proporcjonalny, z uwzględnieniem
obiektywnie zidentyfikowanych korzyści jakie zamawiający uzyska poprzez jego wprowadzenie. Przypisanie wagi
poszczególnym kryterium jakościowym nie może w sposób niezasadny i dyskryminacyjny pośrednio czy bezpośrednio
preferować określonego wykonawcy czy określonego rozwiązania (tak m.in. KIO w wyroku z dnia 16 maja 2022 r., sygn.
akt: KIO 1128/22). Tak więc Zamawiający, mając dużą swobodę w zakresie ustalania kryteriów oceny ofert, nie ma
jednocześnie pełnej dowolności. Kryteria pozacenowe muszą być jednoznaczne, obiektywne i stanowić gwarancję
możliwości konkurowania wykonawców.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający ustalił pozacenowe kryterium oceny ofert
„Posiadane certyfikaty” jako kryterium o bardzo dużej wadze (35%), a zatem mające istotny wpływ na końcową ocenę
ofert. Tymczasem w oparciu o treść dokumentów zamówienia trudno w ogóle zidentyfikować taki związek tego kryterium
oceny ofert z przedmiotem zamówienia, który uzasadniałby jego wprowadzenie, a do tego jego adekwatność do skali i
zakresu zamówienia. Po pierwsze, już sam opis kryterium jest w ocenie Izby niejednoznaczny - Zamawiający wymagał
posiadania przez min. 2 osoby realizujące usługi utrzymania czystości certyfikatu/zaświadczenia na każde z
wymienionych urządzeń (odpowiednio angiograf firmy Canon Medical Systems, tomograf firmy GE Healthcare, rezonans
firmy Philips), wystawionego przez producenta lub autoryzowany podmiot producenta, jednak z opisu kryterium nie
wynika nawet czego konkretnie ten dokument miałby dotyczyć, tj. przeszkolenie z jakiego obszaru miałby on potwierdzać
– czy na przykład z obsługi urządzenia, czy z serwisowania urządzenia, czy z utrzymania czystości urządzenia, czy
może jeszcze jakiegoś innego aspektu. Po drugie, z treści dokumentów
zamówienia nie wynikają żadne obowiązki wykonawcy z zakresu obsługi tych urządzeń czy ich serwisowania ani żadne
szczegółowe obowiązki wykonawcy w zakresie utrzymania czystości tych właśnie sprzętów. W SWZ nie zawarto w tym
zakresie żadnych wytycznych poza wskazaniem na konieczność „sprzątania, mycia i dezynfekcji wyposażenia i sprzętu
znajdującego się w komórkach organizacyjnych Szpitala.” Jeśli Zamawiający uważał, że nie może sobie pozwolić na
awarię czy zniszczenie wymienionych w opisie kryterium urządzeń, które są urządzeniami wysokiej klasy oraz wartości,
to powinien w opisie przedmiotu zamówienia określić konkretne wymagania związane z utrzymaniem tych urządzeń, w
tym wskazać na konieczność stosowania się do określonych instrukcji czy wymagań gwarancyjnych nałożonych przez
producenta. Tymczasem Zamawiający nie przewidział nawet postanowień, z których wynikałoby, że osoba wskazana w
ramach kryteriów oceny ofert jako posiadająca wymagany certyfikat/zaświadczenie, ma w ogóle nadzorować czy
wykonywać usługi utrzymania czystości urządzenia, którego ten dokument dotyczy.
Jedynie jako dodatkowy argument Izba wskazuje, iż postępowanie odwoławcze wykazało, że uzyskanie
certyfikatu/zaświadczenia na wymienione urządzenia (angiograf, tomograf, rezonans) wystawionego przez producenta
lub autoryzowany przez producenta podmiot jest istotnie utrudnione, a co więcej, że Zamawiający ma świadomość
istnienia po stronie innych niż obecny wykonawców trudności w uzyskaniu tego rodzaju zaświadczeń czy certyfikatów.
Sam Zamawiający wskazywał, iż wykonawcy mogą taki certyfikat uzyskać dopiero wykonując usługi, a sprzęt, z obsługi
którego wykonawca powinien zostać przeszkolony jest sprzętem dedykowanym dla szpitala. Powyższe jednoznacznie
wskazuje, iż wprowadzone pozacenowe kryterium oceny ofert nie stanowi obiektywnej gwarancji możliwości
konkurowania wykonawców, lecz preferuje w sposób nieuzasadniony wykonawcę aktualnie świadczącego na rzecz
Zamawiającego usługi, który rzeczone certyfikaty pozyskał właśnie realizując te usługi, przechodząc szkolenie na
sprzęcie posiadanym przez Zamawiającego. W tym kontekście Izba odsyła do dalszej części uzasadnienia, dotyczącej
zarzutu nr 4 w sprawie o sygn. akt KIO 561/24, gdzie odniesiono się do przedstawionych w tym zakresie przez Strony
dowodów oraz do wypowiedzi Zamawiającego z rozprawy.
W konsekwencji Izba uznała przedmiotowy zarzut za zasadny i nakazała Zamawiającemu wykreślenie kryterium oceny
ofert „Posiadane certyfikaty” określonego w Rozdziale XII punkt 2.3) SWZ oraz dokonanie odpowiednich zmian w tym
zakresie w SWZ i ogłoszeniu o zamówieniu.
Przy czym Izba nie neguje tego, że wymóg przeszkolenia pracowników z zakresu utrzymania czystości urządzeń takich
jak tomograf, rezonans czy angiograf mógłby być uzasadniony, chociażby z uwagi na znaczenie i wartość tych
urządzeń. Niemniej w ocenie Izby w realiach przedmiotowego postępowania, jeśli Zamawiający dostrzega taką potrzebę,
to powinien taki obowiązek przewidzieć w opisie przedmiotu zamówienia i umożliwić przeszkolenie pracowników
wykonawcy na sprzęcie posiadanym przez Zamawiającego na wstępnym etapie realizacji umowy, a nie premiować
posiadanie zaświadczenia o szkoleniu jako kryterium oceny ofert, w dodatku o wadze istotnie wpływającej na ocenę ofert.
Zarzut nr 8
Izba za bezzasadny uznała zarzut naruszenia art. 95 w zw. z art. 96 ustawy Pzp w zw. z art. 26 a ustawy z dnia 27
sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych w zw. z dyrektywą
Rady 200/78/WE z 27 listopada 2000 r. ustanawiającą ogólne warunki ramowe równego traktowania w zakresie
zatrudnienia i pracy (Dz. Urz. WE L 303 z 02.12.2000r) oraz 183a § 1 i 4 Kodeksu Pracy poprzez zastrzeżenie o zakazie
realizacji zamówienia przez osoby z niepełnosprawnościami, co stanowi przejaw dyskryminacji ze względu na
niepełnosprawność oraz dyskryminuje wykonawców, którzy zatrudniają osoby z niepełnoprawnościami i utrudnia ww.
wykonawcom dostęp do postępowania.
Izba ustaliła, iż zakresem zaskarżenia objęto wymaganie zawarte w Rozdziale I pkt 17.2 SWZ, gdzie wskazano:
„Zamawiający zastrzega, że z uwagi na charakter wykonywanych czynności, Wykonawca nie może skierować osób
niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz
zatrudnianiu osób niepełnosprawnych do realizacji zamówienia w następującym zakresie:
- Wykonywanie czynności opisanych w Rozdziale II ust. 1 „Zakres usług” (Załącznik nr 4 do SWZ i umowy) pn.
„Usługa kompleksowego utrzymania czystości w Szpitalu na następujących oddziałach: blok operacyjny wraz z
salami hybrydowymi, sala porodowa, przy zabiegach cesarskiego cięcia, intensywna terapia, oddział neonatologii z
salą intensywnej terapii noworodka, SOR”;
- - Wykonywanie czynności opisanych w Rozdziale II ust. 2 „Zakres usług” (Załącznik nr 4
do SWZ i umowy) pn. „Pozostałe usługi w zakresie opieki zdrowotnej gdzie indziej niesklasyfikowane”;
- Wykonywanie czynności opisanych w Rozdziale II ust. 3 „Zakres usług” (Załącznik nr 4 do SWZ i umowy) pn.
„Transport wewnętrzny”;
- Wykonywanie czynności opisanych w Rozdziale II ust. 4 pkt 4.2 „Zakres usług.”
Rozstrzygając przedmiotowy zarzut w pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż jako organ właściwy do rozpoznawania
odwołań wnoszonych na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o
udzielenie zamówienia lub zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia do której zamawiający był
obowiązany na podstawie ustawy (por. art. 473 ust. 1 pkt 1 oraz art. 513 ustawy Pzp), nie jest 50
uprawniona do rozstrzygania w przedmiocie zgodności działań instytucji zamawiającej z przepisami ustawy z dnia 27
sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, dyrektywy Rady
200/78/WE z 27 listopada 2000 r. ustanawiającą ogólne warunki ramowe równego traktowania w zakresie zatrudnienia i
pracy czy Kodeksu Pracy. Tym samym nie podlega ocenie Izby podnoszone przez Odwołującego w petitum odwołania
naruszenie przepisów ww. ustaw i ww. dyrektywy.
Odnosząc się do podnoszonego naruszenia przepisów ustawy Pzp Izba wskazuje, iż ustawodawca w art. 96 ust. 1
ustawy Pzp przewidział narzędzie umożliwiające zamawiającym określenie szczególnych warunków odnoszących się
do sposobu realizacji zamówienia, obejmujących m.in. aspekty społeczne czy aspekty związane z zatrudnieniem. Jak
wskazano w Komentarzu opublikowanym przez Urząd Zamówień Publicznych (red. H. Nowak, M. Winiarz, Wydanie II)
regulacja ta stanowi „jeden z instrumentów wspierających realizację celów innych polityk, w tym przede wszystkim
polityki ochrony środowiska, polityki społecznej czy też rozwoju innowacji, z pomocą których zamawiający mogą
stosować w swojej praktyce zakupowej tzw. zielone zamówienia czy społecznie odpowiedzialne zamówienia publiczne.
Mogą też stawiać wymagania w zakresie innowacyjności czy też inne wymogi, które są uzasadnione potrzebami
konkretnego zamówienia. W odróżnieniu od regulacji przewidzianej w art. 95 ustawy Pzp norma określona w art. 96
ustawy Pzp ustanawia uprawnienie, a nie obowiązek dla zamawiających.” Już tylko z tego powodu trudno przypisać
Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp poprzez wyłączenie możliwości realizacji pewnego zakresu
zamówienia przez osoby niepełnosprawne. Przewidziane w art. 96 ustawy Pzp uprawnienie służy wsparciu instytucji
zamawiającej w realizacji innych celów, jakie na nią nałożono. Realizacja zaś tych innych celów – jak w tym przypadku
polityki społecznej – leży poza zakresem oceny dokonywanej przez Krajową Izbę Odwoławczą. Ewentualne naruszenie
przepisów ustawy Pzp mogłoby być w tym przypadku rozpatrywane w kategorii naruszenia innych przewidzianych w
ustawie Pzp regulacji, na przykład zasady uczciwej konkurencji, jeżeli tego rodzaju zakaz dyskryminowałby w określony
sposób wykonawców zatrudniających osoby niepełnosprawne.
Izba stwierdziła ponadto, iż Odwołujący oparł swoją argumentację na przerzuceniu na Zamawiającego ciężaru
wykazania, że ze względu na swój szczególny interes jest uprawniony do ograniczenia możliwości skierowania do
realizacji zamówienia osób niepełnosprawnych, podczas gdy sam nie przedstawił żadnej argumentacji, która chociażby
uprawdopodabniałaby, że realizacja zakresu zamówienia opisanego w Rozdziale I pkt 17.2 SWZ przez osoby
niepełnosprawne jest możliwa. Odwołujący poprzestał na twierdzeniu, że „Zamawiający wyłączył z realizacji zamówienia
osoby z niepełnosprawnościami niezależnie od stopnia i rodzaju niepełnosprawności. Ponadto zakaz wprowadzony
przez
Zamawiającego dotyczy wszelkich czynności podczas, gdy oczywistym jest, że niektóre z zadań wykonywanych w ww.
miejscach szpitala mogą i są realizowane przez osoby z niepełnosprawnościami”, podczas gdy powinien był wskazać
konkretnie, które zadania w jego ocenie mogłyby wykonywać osoby niepełnosprawne i o jakim stopniu
niepełnosprawności. Tego rodzaju argumentacja pozwoliłaby na dokonanie oceny czy faktycznie w omawianym
przypadku mogłoby dojść do utrudnienia konkurencji poprzez dyskryminację wykonawców zatrudniających osoby
niepełnosprawne. Odwołujący nie przedstawił jednak żadnych konkretnych twierdzeń na to wskazujących. Ponadto
wbrew stanowisku Odwołującego zastrzeżenie dotyczące skierowania do realizacji zamówienia osób niepełnosprawnych
nie dotyczyło wszelkich czynności, lecz zostało ograniczone do skonkretyzowanego w Rozdziale I pkt 17.2 SWZ
zakresu. Zamawiający dopuścił możliwość realizacji zamówienia przez osoby niepełnosprawne w innym niż
zdefiniowany zakresie, a zatem np. w zakresie obsługi magazynów rzeczy pozostawionych przez pacjentów (pkt 4.1
załącznika nr 4 do SWZ) czy w zakresie Zakładu Żywienia (pkt 4.3 załącznika nr 4 do SWZ). Również w zakresie usług
utrzymania czystości w Rozdziale I pkt 17.2 wskazano jedynie kilka newralgicznych w tym aspekcie
oddziałów/elementów usługi: blok operacyjny wraz z salami hybrydowymi, sala porodowa, przy zabiegach cesarskiego
cięcia, intensywna terapia, oddział neonatologii z salą intensywnej terapii noworodka, SOR.
W ocenie Izby argumentacja przedstawiona przez Odwołującego nie była oparta na kompleksowej analizie postanowień
dokumentów zamówienia i nie wykazywała zasadności zarzutu. Jednocześnie Odwołujący domagał się całkowitego
usunięcia zastrzeżenia przewidzianego w Rozdziale I pkt 17.2, co nie było niczym uzasadnione. Jak wyjaśnił
Zamawiający, kwestionowany zakaz miał na względzie troskę o bezpieczeństwo pacjenta, jak i dobro osób
zatrudnionych, gdyż niewłaściwe wykonanie czynności (np. przywoływanych podczas rozprawy czynności przy
pacjencie) mogłoby prowadzić do sytuacji stanowiących zagrożenie życia lub zdrowia pacjentów, personelu, czy osoby z
niepełnosprawnością.
Zarzut nr 9
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 7 pkt 1 w zw. z art. 134 i art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 5, art. 5,
art. 29a i art. 41 ustawy o podatku od towarów i usług oraz art. 8 ustawy Pzp i art. 5 oraz art. 353(1) Kodeksu cywilnego
poprzez sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia oraz formularza cenowego w sposób niezgodny z naturą
przedmiotu zamówienia i zobowiązanie wykonawców w do złożenia ofert obliczonych przy zastosowaniu metody
obliczeniowej skutkującej niewłaściwą stawką podatku VAT oraz w sposób niezgodny z wymogami co do opisu
przedmiotu zamówienia.
Izba ustaliła, iż w Rozdziale XI SWZ zawarto opis sposobu obliczenia ceny. Zamawiający wskazał m.in.:
„1. oferowana cena, wyrażona w PLN, musi uwzględniać wszystkie wymagania określone w niniejszej SWZ oraz
obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami
realizacji przedmiotu zamówienia. (…)
6. Wymagane obliczenia ceny oferty (patrz Załącznik Nr 3 do SWZ i umowy – Formularz cenowy):
1) Wartość usługi netto za 1 m-c według wzoru: Faktyczna ilość m² powierzchni użytkowej /ryczałt miesięczny x
cena jednostkowa usługi netto za 1 m2 za 1 m-c = wartość netto usługi za 1 miesiąc.
2) Wartość usługi brutto za 1 m-c według wzoru: wartość usługi netto za 1 miesiąc + kwota podatku VAT za 1 mc = wartość usługi brutto za 1 miesiąc.
3) Łączna wartość usługi brutto w okresie obowiązywania umowy tj. w okresie 48 miesięcy = wartość usługi
brutto za 1 miesiąc x 48 miesięcy.
4) Wartość usługi brutto za 1 m-c według wzoru: ryczałt netto za 1 m-c + kwota podatku VAT za 1 m-c = ryczałt
brutto za 1 m-c
5) Łączny ryczałt brutto w okresie obowiązywania umowy tj. w okresie 48 miesięcy = ryczałt brutto za 1 m-c x 48
miesięcy.
6) Wartość usługi Strefa czystości 0-3 Techniczna - dotyczy sprzątania na zlecenie płatne wg stawki z
formularza cenowego ilość metrów wskazana każdorazowo w zleceniu-maksymalna ilość metrów podana w
formularzu cenowym
7. Zamawiający wskazuje, że w przypadku pozycji formularza cenowego – usługi kompleksowego utrzymania
czystości, która dotyczy zakresu wskazanego w rozdziale II pkt 1 Załącznika nr 4 do SWZ (Zakres usług) nie
wycenia się usług wykonywanych przy pacjencie.
(…)
10. Wykonawca w ofercie zobowiązany jest określić stawkę podatku VAT.
11. Prawidłowe ustalenie stawki należnego podatku VAT należy do obowiązków Wykonawcy, zgodnie z
obowiązującymi w tym zakresie regulacjami prawnymi. Zastosowanie przez Wykonawcę stawki należnego
podatku VAT od towarów i usług niezgodnej z obowiązującymi przepisami spowoduje odrzucenie oferty na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP.”
Ponadto Izba ustaliła, iż we wzorze formularza cenowego (zał. nr 3 do SWZ) zawarta została tabela obrazująca
poszczególne rodzaje usług/czynności, które zostały podzielone na grupy: 1. Usługa kompleksowego utrzymania
czystości (w podziale na 7 stref czystości); 2. Pomoc w opiece nad pacjentem - pozostałe usługi w zakresie opieki
zdrowotnej, gdzie indziej niesklasyfikowane zwolnione z podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18a
ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług. ****, 3. Transport wewnętrzny, 4. Usługi dodatkowe. W
tabeli jedna z kolumn jakie należało wypełnić odnosiła się do podatku VAT – Zamawiający wymagał wskazania Stawki %*
oraz kwoty podatku za miesiąc. Pod tabelą zawarto następujące adnotacje:
„* Obowiązująca w dniu składania ofert stawka podatku od towarów i usług (VAT).
** Zamawiający wskazuje, że w przypadku pozycji kompleksowego utrzymania czystości, nie wycenia się usług przy
pacjencie (1)
* ** pomieszczenia strefy 0-3 Technicznej sprzątane są na zlecenie, płatne wg stawki z formularza cenowego,
ilość metrów wskazywana jest każdorazowo w zleceniu, podana w formularzu wartość 6281,8 m2 to wartość
maksymalna
* *** Ryczałt za m2 z tytułu wykonania czynności nie może przekroczyć 20-krotności wartości ceny za m2
poniesionych dla usług podstawowych (średniej ważonej) ze stref 3 oraz 4 tj. usług kompleksowego utrzymania
czystości pomieszczeń Zamawiającego, pod rygorem odrzucenia oferty.”
Odwołujący uzasadniając zarzut wskazywał, iż pomimo, że usługi sprzątania i usługi pomocowe nie są usługami
tożsamymi, to są wykonywane na terenie szpitala w tych samych miejscach, a mimo tego Zamawiający narzucił na
wykonawcę obowiązek sztucznej wyceny ww. usług. Odwołujący podnosił, iż dokonanie prawidłowej wyceny w
formularzu cenowym jest niemożliwe, ponieważ zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia wykonawca w ww. strefach
czynności zobowiązany jest wykonywać zarówno sprzątanie, jak i usługi pomocowe, a ponadto – niejako dodatkowe –
czynności pomocowe wyodrębnione w opisie przedmiotu zamówienia. Powyższa argumentacja Odwołującego jest
niezrozumiała, Odwołujący nie wskazał w sposób rzeczowy, dlaczego dokonanie prawidłowej wyceny z uwzględnieniem
wytycznych wynikających z formularza cenowego miałoby w praktyce być niemożliwe. Zamawiający w formularzu
cenowym podzielił usługi rodzajowo, wymagając przedstawienia wyceny za usługę kompleksowego utrzymania
czystości z podziałem na strefy (wykonawca ma podać ceny jednostkowe za m2) oraz odrębnej wyceny usług
rozliczanych w ramach miesięcznego ryczałtu (w tym usług pomocy w opiece nad pacjentem). Wycena poszczególnych
czynności – różnych rodzajowo (sprzątanie, pomoc w opiece nad pacjentem, transport, usługi dodatkowe) – nie powinna
nastręczać trudności wykonawcy, który zawodowo świadczy tego rodzaju usługi. Okoliczność, iż usługi będą
wykonywane w tym samym miejscu bynajmniej nie powoduje, że nie jest możliwe ich odrębne wycenienie. Nie mamy
także tutaj do czynienia z sytuacją, w której cena za usługi sprzątania (poz. 1 tabeli) miałaby obejmować także inne
rodzajowo usługi, jak wskazywane przez Odwołującego czynności pomocowe, ponieważ w adnotacji ** zawartej w
formularzu cenowym Zamawiający wprost wskazał, że w przypadku pozycji kompleksowego utrzymania
czystości (poz. 1 tabeli), nie wycenia się usług przy pacjencie (usługi te wycenia się w poz. 2 tabeli). Analogiczna
okoliczność wynika z Rozdziału XI pkt 7 SWZ. Jak wykazał Przystępujący Konsorcjum Ever Medical Care za pomocą
złożonych dowodów (formularzy cenowych/ofertowych z innych postępowań na usługi podobne do przedmiotu
zamówienia), rozdzielanie w formularzach cenowych usług z zakresu czystości od usług pomocniczych przy pacjencie
jest praktyką zamawiających i nie powoduje po stronie wykonawców trudności.
Nie jest także zgodne z rzeczywistym stanem rzeczy twierdzenie zawarte w odwołaniu, że Zamawiający wymaga
wyceny poszczególnych stref utrzymania czystości z uwzględnieniem stawki VAT 23%, takie wymaganie nie wynika z
treści SWZ. To wykonawcę obciąża obowiązek prawidłowego ustalenia stawki należnego podatku VAT (por. Rozdział XI
pkt 11 SWZ). Niezależnie jednak od tego Odwołujący nie przedstawił merytorycznej argumentacji, dlaczego jego zdaniem
wobec części czynności wykonywanych na strefach czystości szpitala należałoby zastosować stawkę inną niż 23%,
jakie miałyby to być czynności, skoro czynności z zakresu opieki nad pacjentem zostały wskazane w osobnej pozycji. W
odwołaniu nie przedstawiono nawet żadnej analizy, jaką stawkę VAT zdaniem Odwołującego należałoby przyjąć dla
poszczególnych usług objętych przedmiotem zamówienia i jak zdaniem Odwołującego w takiej sytuacji należało
skonstruować formularz cenowy. Argumentacja Odwołującego miała charakter wyłącznie hasłowy, Odwołujący jedynie
przywołał regulacje wynikające z ustawy o podatku od towarów i usług, podnosząc, że zmuszony jest dokonać wyceny
niezgodnie z przepisami podatkowymi, nie przełożył jednak tych teoretycznych rozważań na realia przedmiotowego
postępowania i konkretny zakres zamówienia. Całkowicie niezrozumiałe jest przy tym domaganie się przez
Odwołującego w zakresie zarzutu nr 9 usunięcia z formularza cenowego zastrzeżenia „*Obowiązująca w dniu składania
ofert stawka podatku od towarów i usług (VAT).” Odwołujący powoływał się na nieprawidłową konstrukcję formularza
cenowego i narzucenie wykonawcom sposobu kalkulacji ceny ofertowej, a jednocześnie nie przedstawił żądań w tym
zakresie, lecz domagał się usunięcia adnotacji, która w praktyce nie miała istotnego znaczenia – wykonawca i tak
zobowiązany jest składając ofertę uwzględnić właściwą stawkę podatku VAT, taki obowiązek wynika chociażby z
Rozdziału XI pkt 10 i 11 SWZ.
Zarzut nr 10
Za niewykazany Izba uznała zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 8 ustawy Pzp i art. 5 oraz art. 353(1)
Kodeksu cywilnego poprzez narzucenie sztucznego progu wartości usług przy pacjencie w całości wartości usługi
skutkiem czego cena ofertowa (wynagrodzenie wykonawcy) jest kształtowana przez Zamawiającego podczas, gdy to
Wykonawca jest podmiotem, który zgodnie z naturą tego zobowiązania a także zasadami
współżycia społecznego powinien samodzielnie kształtować treść ww. zobowiązania umownego.
Zakresem zaskarżenia w tym przypadku objęta została adnotacja zawarta w formularzu cenowym o treści: **** Ryczałt
za m2 z tytułu wykonania czynności nie może przekroczyć 20-krotności wartości ceny za m2 poniesionych dla usług
podstawowych (średniej ważonej) ze stref 3 oraz 4 tj. usług kompleksowego utrzymania czystości pomieszczeń
Zamawiającego, pod rygorem odrzucenia oferty.” Odwołujący domagał się jej usunięcia wskazując, że tego rodzaju
postanowienie bezpośrednio wpływa na sposób wyliczenia ceny przez wykonawcę, jest bezpodstawne i nie znajduje
uzasadnienia ani w stanie faktycznym, ani prawnym sprawy.
Izba stwierdziła, iż Odwołujący nie przedstawił argumentacji, która wykazywałaby, że doszło w tym przypadku do
naruszenia przepisów ustawy Pzp. Podobnie jak w przypadku zarzutu nr 9 stanowisko Odwołującego nie zostało
skonkretyzowane, opierało się na hasłowych, niczym nie popartych stwierdzeniach, że zastosowanie wymaganej
proporcji ma charakter sztuczny. Odwołujący zarzucając Zamawiającemu, że SWZ, w tym w szczególności opis
przedmiotu zamówienia oraz umowa, nie zawierają jednoznacznego podziału na czynności ze względu na stawkę
podatku VAT, pomija okoliczność, iż podział czynności przewidziany w formularzu cenowym koreluje z zakresem usług
opisanym w załączniku nr 4, gdzie scharakteryzowano poszczególne czynności, w tym m.in. zawarto szczegółowy
wykaz czynności wymaganych przez Zamawiającego przy realizacji pozostałych usług w zakresie opieki zdrowotnej
gdzie indziej niesklasyfikowanych, czyli usług do których odnosi się pozycja 2 formularza cenowego, do której zgodnie z
informacją podaną przez Zamawiającego w opisie tej pozycji stosuje się zwolnienie z podatku VAT. Skoro Odwołujący
twierdzi, iż „ma świadomość jakie usługi składają się na zamówienie, potrafi je kwalifikować, zna koszty ich realizacji i
ceny rynkowe ww. usług i dokładnie wie ile będzie kosztowała dana usługa” to powinien być w stanie też zidentyfikować
na podstawie dokumentów zamówienia, które usługi według Zamawiającego stanowią usługi z poz. 2 formularza
cenowego, czyli usługi zwolnione z VAT. Jeżeli zdaniem Odwołującego w zakres usługi kompleksowego utrzymania
czystości, których wyceny dokonuje się w poz. 1 formularza cenowego, mogą wchodzić jakieś inne niż objęte poz. 2 tego
formularza cenowego czynności, do których zastosowanie znajdowałaby inna stawka podatku VAT niż dla
„standardowych” usług sprzątania, to powinien przedstawić konkretne twierdzenia, w tym przede wszystkim wskazać
jakie to są czynności. Odwołujący poprzestał na czysto teoretycznych wywodach, bez konkretnego odniesienia się do
opisu przedmiotu zamówienia i czynności nim objętych.
Ponadto Izba stwierdziła, iż Odwołujący nie tyle nie udowodnił, co nawet nie uprawdopodobnił, że przyjęta przez
Zamawiającego w formularzu cenowym proporcja miesięcznego ryczałtu w stosunku do ceny za m2 usług
podstawowych jest niewłaściwa. Odwołujący jedynie zaznaczył, że „sposób kwalifikacji usług pomocowych wynikający z
utrwalonej linii orzeczniczej sądów oraz interpretacji zarówno ogólnej jak i indywidualnych dotyczących sprawy,
wskazuje, że proporcja ta jest inna niż określona w ww. zastrzeżeniu,” nie wskazując dlaczego proporcja ta miałaby być
niewłaściwa ani jaka w jego ocenie proporcja byłaby miarodajna. Nie wyjaśnił też jakie to interpretacje podatkowe stały u
podstaw jego stanowiska, do jakich konkretnie usług pomocowych się odnosiły. Tymczasem Zamawiający wskazał, że
jego celem było to, aby wykonawcy nie zaniżali kwoty za m2 sprzątania powierzchni (z czym miał do czynienia
wcześniej) i nie przerzucali kosztów do miesięcznego ryczałtu za czynności opieki nad pacjentem, dlatego obliczył na
podstawie posiadanych danych proporcję, jaka w jego ocenie jest właściwa i jaka pozwala na zaoferowanie cen
rzeczywistych. Prawidłowość tej proporcji nie została przez Odwołującego w sposób skuteczny podważona.
Izba nie podzieliła także stanowiska Odwołującego, że przyjęty przez Zamawiającego podział procentowy skutkuje
wieloma ryzykami, a przede wszystkim kreuje sztuczną inżynierię cenową. Wręcz przeciwnie, w ocenie Izby tego
rodzaju zastrzeżenie może ustrzec Zamawiającego przed wspomnianą inżynierią cenową i nieuzasadnionym
podwyższeniem wartości usług podlegających zwolnieniu z VAT rozliczanych w ramach miesięcznego ryczałtu, a
obniżeniem cen za czynność sprzątania rozliczaną za m2. Izba za wiarygodne uznała w tym zakresie stanowisko
Zamawiającego i Przystępującego Konsorcjum Ever Medical Care, że z uwagi na różne rozumienie usług pomocowych
przez wykonawców i kwalifikowanie jako usług przy pacjencie czynności wątpliwych takich jak np. sprzątnie wokół łóżka,
wprowadzenie rozdzielenia w formularzach cenowych usług z zakresu utrzymania czystości od usług pomocniczych i
ustalenie stosownej proporcji pomiędzy poszczególnymi kosztami, przy uwzględnieniu że podlegają one różnym
stawkom VAT może być uzasadnione jako sprzyjające transparentności i gwarantujące faktyczną porównywalność ofert.
Jak wynika z dowodów przedstawionych przez Przystępującego (wydruk wyjaśnień i modyfikacji treści SWZ z dnia 14
lutego 2024 r. w postępowaniu nr SZP/EZP/35/2024 prowadzonym przez Szpital Powiatowy w Złotowie, wydruk
wyjaśnień treści SWZ z dnia 22 maja 2023 r. w postępowaniu nr SZM/DZ/340/07-8/2023 prowadzonym przez Szpital
Miejski w Siemianowicach Śląskich, wydruk odwołania wniesionego przez Konsorcjum Hospital Service Sp. z o.o. dnia
22 lutego 2024 r. w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Specjalistyczny Szpital w Łodzi; wydruk wezwania i
wyjaśnień złożonych w postępowaniu SPZOZ.AZ.2024 prowadzonym przez SPZOZ w Kędzierzynie – Koźlu wraz z
zestawieniem
cen) brak doregulowania przedmiotowej kwestii może prowadzić do wątpliwości w zakresie ustalenia, które czynności jak
zakwalifikowano i jaką stawkę VAT zastosowano. Odwołujący nie odparł stanowiska Zamawiającego i Przystępującego
po stronie Zamawiającego. Nie wskazał także w czym tak naprawdę upatruje tutaj naruszenia przepisów art. 99 ust. 1 i 4
ustawy Pzp, skoro zaskarżone zastrzeżenie jest transparentne i nie prowadzi do uprzywilejowanie któregokolwiek z
wykonawców, a więc nie zachodzi niejednoznaczność opisu przedmiotu zamówienia ani sytuacja, w której opis
przedmiotu zamówienia może utrudniać konkurencję. Jednocześnie Odwołujący nie wykazał, aby proporcja pomiędzy
określonymi pozycjami formularza cenowego została określona na niewłaściwym poziomie.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut nr 11
W zakresie zarzutu nr 11, tj. zarzutu naruszenia art. 433 pkt. 4 w zw. z art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i art. 353(1)
Kodeksu cywilnego poprzez ustalenie w treści wzoru umowy postanowień kontraktowych umożliwiających ograniczenie
zakresu zamówienia przez Zamawiającego bez jednoczesnego wskazania minimalnej wartości lub wielkości
świadczenia stron, postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 4 w zw. z art. 568 pkt 3
ustawy Pzp.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, iż uwzględnia ww. zarzut w całości i dokona stosownej zmiany
treści SWZ poprzez wprowadzenie następującego postanowienia: „Zamawiający zobowiązuje się do wykorzystania 70%
wartości umowy ( z wyłączeniem sytuacji określonych w §11 niniejszej umowy).”
Wykonawca przystępujący do postępowania po stronie Zamawiającego - Konsorcjum Ever Medical Care na posiedzeniu
w dniu 5 marca 2024 r. oświadczył, iż nie wnosi sprzeciwu wobec czynności uwzględnienia przez Zamawiającego
zarzutu nr 11.
Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 522 ust. 4 ustawy Pzp i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego
w tej części, bez merytorycznego rozpoznania przedmiotowego zarzutu, co znalazło odzwierciedlenie w pkt 1.2 sentencji
wyroku.
Zarzut nr 12
Zarzut naruszenia art. 8, art. 99 ust. 1 i 2, art. 431, art. 16, art. 17 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i art. 353(1) Kodeksu
cywilnego w zw. z art. 473 § 1 k.c. w zw. z art. 483 k.c. w zw. z art. 484 § 2 k.c. oraz art. 58 k.c., odnoszący się do
problematyki kar umownych zastrzeżonych we wzorze umowy, Izba uznała za nieuzasadniony.
Izba ustaliła, iż zakresem zaskarżenia objęto postanowienia § 8 ust. 1 oraz § 8 ust. 11 wzoru umowy. Zgodnie z § 8 ust.
1 wzoru umowy (załącznik nr 13 do SWZ) „Zamawiający
ma prawo naliczyć i pobrać od Wykonawcy kary umowne jeżeli Wykonawca nie świadczy usługi przez okres dłuższy niż
2 godziny lub jeśli zaniecha czynności, która stworzy sytuację zagrożenia zdrowia, życia pacjentów – w wysokości 20
000 zł. za każdy stwierdzony przypadek np. brak pracownika na zmianie, brak zastępstwa – opóźnienie powyżej 1 godz.
od rozpoczęcia zmiany, zaniechanie dekontaminacji pomieszczeń, ciągów komunikacyjnych itp. w sytuacji zagrożenia
epidemiologicznego.”
Ponadto zgodnie z § 8 ust. 11 wzoru umowy „Wykonawca zapłaci Zamawiającemu następujące kary umowne:
1) W przypadku naruszenia postanowień umowy, w tym także wynikających z nieprzestrzegania obowiązujących
w Szpitalu procedur, programów, w tym Programu Higieny Szpitalnej, standardów, zarządzeń, regulaminów i
instrukcji - w wysokości 1,5 % wartości miesięcznego wynagrodzenia brutto ustalonego za miesiąc, w którym
nastąpiło naruszenie.
2) W przypadku nie zapewnienia pracownikom niezbędnej odzieży ochronnej (załącznik nr 4 do umowy Zakres
usług pkt III 2 b) – 1,5 % wartości miesięcznego wynagrodzenia brutto ustalonego za miesiąc, w którym nastąpiło
naruszenie.
3) W przypadku nie przekazania Zamawiającemu w terminie dokumentów, o których mowa w §1 ust. 6 umowy z
przyczyn leżących po stronie Wykonawcy – w wysokości 1,5% wartości określonej w §7 ust. 1 umowy.
4) W przypadku nie zgłoszenia się pracownika Wykonawcy w wyznaczonym czasie do wzywającej komórki
organizacyjnej (dotyczy pozostałych usług w zakresie opieki zdrowotnej gdzie indziej niesklasyfikowane i transportu
pacjentów na badania do i z pracowni/zakładów diagnostycznych/Bloku Operacyjnego) - w wysokości 200 zł za
każdy przypadek niezgłoszenia się w terminie od wezwania, a także za każde kolejne, rozpoczęte 15 minut liczone
od momentu upływu terminu stawienia się do momentu przybycia pracownika, z zastrzeżeniem zdania kolejnego.
Personel Wykonawcy zobowiązany jest zgłosić się na wezwanie natychmiast w czasie nie dłuższym niż 10 min. w
godz. 700 - 1900 wobec czego kara umowna w tym przypadku nie może przekroczyć 400 zł; serwis nocny w
godz. 1900 - 700 zobowiązany jest zgłosić się na wezwanie natychmiast w czasie nie dłuższym niż – 15 min. od
momentu zgłoszenia wobec czego kara umowna w tym przypadku nie może przekroczyć 600 zł.
5) W przypadku nie zgłoszenia się pracownika Wykonawcy w wyznaczonym czasie do wzywającej komórki
organizacyjnej (dotyczy sprzątania) - w wysokości 150 zł za każdy przypadek niezgłoszenia się w terminie od
wezwania, a także za każde kolejne, rozpoczęte 15 minut liczone od momentu upływu terminu stawienia się do
momentu przybycia pracownika, z zastrzeżeniem zdania kolejnego. Personel Wykonawcy
zobowiązany jest zgłosić się na wezwanie natychmiast w czasie nie dłuższym niż 10 min godz. 700 – 1900, wobec
czego kara umowna w tym przypadku nie może przekroczyć 600 zł.; serwis nocny w godz. 1900-700 zobowiązany jest
zgłosić się na wezwanie natychmiast w czasie nie dłuższym niż 20 min. od momentu zgłoszenia wobec czego kara
umowna w tym przypadku nie może przekroczyć 800 zł.
6) W przypadku nie wykonania pozostałych usług w zakresie opieki zdrowotnej gdzie indziej niesklasyfikowane i
transportu pacjentów na badania do i z pracowni/zakładów diagnostycznych/Bloku Operacyjnego - w wysokości
200 zł. za każdy udokumentowany przypadek.
7) W przypadku nienależytego wykonania pozostałych usług w zakresie opieki zdrowotnej gdzie indziej
niesklasyfikowane i transportu pacjentów na badania do i z pracowni/zakładów diagnostycznych/Bloku
Operacyjnego, Sal Angiografii, Oddziału Intensywnej Terapii, Oddziału Kardiologii Interwencyjnej, Oddziału
Neurologii – w wysokości 200 zł. za każdy udokumentowany przypadek.
8) W przypadku nie usunięcia przez Wykonawcę stwierdzonych przez Zamawiającego uchybień w wykonaniu
usługi w terminie wskazanym przez Zamawiającego – w wysokości 500 zł.
9) Za każdy punkt 0 (zero) w „Protokole kontroli wykonania usługi utrzymania czystości” w kwocie 150 zł.
10) Zamawiający zastrzega sobie prawo do wykonania własnych wymazów czystościowych. W przypadku
uzyskania wyników nieprawidłowych Zamawiający obciąży Wykonawcę karą umowną:
a) 1000 zł – za każdy dodatni wynik posiewu mikrobiologicznego wykonanego przez Zamawiającego w
przypadku wyhodowania drobnoustroju alarmowego ujętego w wykazie czynników alarmowych (Rozporządzenie
Ministra Zdrowia Dz. U. 294 poz.1741, Załącznik Nr 1).
b) 200 zł – za każdy dodatni wynik posiewu mikrobiologicznego (wykazujący wzrost obfity) wykonanego przez
Zamawiającego w przypadku wyhodowania drobnoustroju nie zawartego w wykazie patogenów alarmowych
(Rozporządzenie Ministra Zdrowia Dz. U. 294 poz.1741, Załącznik Nr 1).
c) Zamawiający dodatkowo obciąży Wykonawcę kosztami badań. Całkowity koszt jednego badania wynosi 150 zł
– Zarządzenie Nr 86/2023 Dyrektora MMS w Ostrołęce (kwota może ulec zmianie).
11) W przypadku dopuszczenia do pracy lub na zastępstwo pracownika nieprzeszkolonego, nieznającego
swojego zakresu obowiązków w danym oddziale i potwierdzenia tego faktu w formie pisemnej (pismo, wiadomość
e-mail do pracownika pełniącego nadzór nad prawidłową realizacją umowy) przez pielęgniarkę oddziałową,
członków Zespołu ds.
Kontroli Zakażeń szpitalnych lub pracownika pełniącego nadzór nad prawidłową realizacją umowy – w wysokości 1000 zł
za każdy stwierdzony fakt.
12) W przypadku niestawienia się pracownika Wykonawcy w wyznaczonym czasie i miejscu pracy (na oddziale,
w przychodniach, poradniach itp.) i nieuzupełnienia w ciągu 2 godz. (od zgłoszenia osobie nadzorującej usługę
sprzątania ze strony Zamawiającego) obsady pracowników serwisowych przez Wykonawcę – w wysokości 500 zł.
za każdy stwierdzony przypadek.
13) W przypadku stwierdzenia podczas kontroli przez przedstawicieli Zamawiającego niedostatecznej ilości
środków niezbędnych do prawidłowego utrzymania czystości na danym oddziale, np.: za mało mopów, ściereczek
(w odpowiedniej kolorystyce), przeterminowane środki dezynfekujące, brak rękawiczek jednorazowych itp. – w
wysokości 500 zł za każdy stwierdzony fakt.
14) W przypadku rozpoczęcia realizacji usługi dekontaminacji pomieszczeń w terminie późniejszym niż 2 godz.
od daty wymaganego rozpoczęcia wykonania usługi w wysokości 1000 zł.
15) W przypadku braku aktualnej książeczki zdrowia u pracownika Wykonawcy w wysokości 600 zł. za każdy
brak książeczki.
16) W przypadku braku codziennego (w dni powszednie) nadzoru (brygadzistów) nad pracownikami
świadczącymi usługę sprzątania w oddziałach/zakładach i kontaktu z Pielęgniarkami Oddziałowymi/Kierownikami
a w dni wolne od pracy nadzoru telefonicznego w razie potrzeby oraz niewłaściwym wykonaniem usługi
wynikającym z braku nadzoru, Wykonawca zapłaci karę w wysokości 1% wartości miesięcznego wynagrodzenia
brutto ustalonego za miesiąc, w którym nastąpiło naruszenie.
17) W przypadku braku przeprowadzenia w danym roku kalendarzowym szkoleń pracowników z zakresu
profilaktyki zakażeń szpitalnych w ilości szkoleń wskazanych w planie, o którym mowa w Załączniku nr 8 do
umowy dotyczącym tego roku kalendarzowego, Wykonawca zapłaci karę w wysokości 2000zł za każde nie
przeprowadzone szkolenie.
18) Za niedostarczenie dokumentacji przebiegu procesów dekontaminacji Wykonawca zapłaci Zamawiającemu
karę umowną w wysokości 500 zł za każdy proces, którego dokumentacja dotyczy.
19) W przypadku odstąpienia przez Wykonawcę od wykonywania umowy, zapłaci on Zamawiającemu karę
umowną w wysokości 20% wartości określonej w § 7 ust. 1 umowy.
20) W przypadku odstąpienia przez Zamawiającego od wykonywania umowy z przyczyn za które
odpowiedzialność ponosi Wykonawca, zapłaci on Zamawiającemu karę umowną w wysokości 20% wartości
określonej w § 7 ust. 1 umowy.
21) W przypadku rozwiązania przez Zamawiającego umowy z przyczyn, o których mowa w § 11 ust. 3 umowy
zapłaci on Zamawiającemu karę umowną w wysokości 20% wartości określonej w § 7 ust. 1 umowy.”
Izba stwierdziła, iż zarzut nr 12 odwołania został zakreślony bardzo szeroko, obejmując cały katalog kar umownych
przewidzianych we wzorze umowy, a jednocześnie uzasadnienie przedstawione na poparcie tego zarzutu było hasłowe i
szablonowe. Odwołujący w uzasadnieniu jedynie przywoływał orzecznictwo i w sposób bardzo ogólny referował do tego,
że kary są rażąco wygórowane, są obliczane od maksymalnej szacunkowej wartości umowy, wskazywał, że kary
umowne nie mogą być nakładane za niezawinione uchybienie, czy że karanie za jakiekolwiek uchybienie jest nadmiernym
rygoryzmem. Odwołujący w żadnym miejscu nie odniósł się konkretnie do którejkolwiek z kar umownych, które
zakwestionował. Jako przykład można wskazać na stwierdzenie: „niektóre z kar określonych we wzorze umowy
umożliwiają nałożenie kary umownej za każdy stwierdzony przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy
bez określenia zamkniętego katalogu tych naruszeń.” Tego rodzaju ogólne tezy niczego nie wykazują, nie da się na ich
podstawie nawet stwierdzić, do których kar umownych się odnoszą. Uzasadnienie przedmiotowego zarzutu
przedstawione przez Odwołującego jest na tyle ogólne, że mogłoby zostać przywołane na potrzeby każdego
postępowania odwoławczego. Odwołujący odniósł się do przewidzianych we wzorze umowy kar umownych w sposób
zindywidualizowany, nie wskazał dlaczego uznaje określone kary za rażąco wygórowane ani dlaczego zasadne byłoby
obniżenie wysokości kar umownych do poziomu wskazanego w żądaniu, nie wskazał, które to kary miałyby zawierać
niedoprecyzowany katalog naruszeń, a które są przewidziane za niezawinione działanie. Jednocześnie Odwołujący w
ramach żądania domagał się usunięcia § 8 ust. 1 i 11 pkt 1-3), nie obejmując w ogóle zakresem żądania § 8 ust. 11 pkt
421), które także zaskarżył. Odwołujący – jako podmiot posiadający praktykę w świadczeniu usług będących
przedmiotem zamówienia – był w stanie ocenić, które konkretnie kary faktycznie niosą dla niego istotne ryzyko, był w
stanie przedstawić argumentację popartą wyliczeniami, która mogłaby wykazać rażąco wygórowany poziom kar,
podobnie jak był w stanie zaprezentować analizę prawną i faktyczną w odniesieniu do każdej z kar objętej zakresem
zaskarżenia. Kary te różniły się co do rodzaju uchybień, co do wysokości, a zatem trudno uznać za wystarczające
poprzestanie wyłącznie na ogólnych stwierdzeniach, tym bardziej że w oparciu o przedstawione uzasadnienie ciężko
nawet przyporządkować te ogólne stwierdzenia do poszczególnych kar umownych.
Powyższe doprowadziło Izbę do przekonania, że przedmiotowy zarzut – jako nieskonkretyzowany i pozbawiony
rzeczowej argumentacji – nie mógł podlegać uwzględnieniu.
Zarzut nr 13
Izba na podstawie art. 522 ust. 4 w zw. z art. 568 pkt 3 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie
zarzutu nr 13 – w części dotyczącej żądania dookreślenia w § 18 ust. 11 pkt 2) wzoru umowy wskaźnika zmian cen
materiałów lub kosztów poprzez wskazanie na wskaźnik półroczny.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, iż uwzględnia ww. zarzut w części – w zakresie odesłania do
wskaźnika zmiany cen materiałów lub kosztów ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego i
dokona stosownej zmiany treści SWZ poprzez dodanie słowa „półrocznego”.
Wykonawca przystępujący do postępowania po stronie Zamawiającego - Konsorcjum Ever Medical Care na posiedzeniu
w dniu 5 marca 2024 r. oświadczył, iż nie wnosi sprzeciwu wobec czynności uwzględnienia przez Zamawiającego
zarzutu nr 13 w wyżej wskazanej części.
Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 522 ust. 4 ustawy Pzp i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego
w tej części, bez merytorycznego rozpoznania przedmiotowego zarzutu. Znalazło to odzwierciedlenie w pkt 1.3 sentencji
wyroku.
Izba uwzględniła przedmiotowy zarzut w części dotyczącej ustalonego we wzorze umowy maksymalnego limitu
dopuszczalnej waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy.
Izba ustaliła, iż zakresem zaskarżenia objęto § 18 ust. 11 wzoru umowy, w którym wskazano: „Stosownie do
postanowień art. 439 ust. 1 PZP Zamawiający przewiduje możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia określonego w §
7 ust 1 i 2 niniejszej umowy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją przedmiotu
zamówienia na następujących zasadach:
1) Przez zmianę kosztów rozumie się wzrost kosztów, jak i ich obniżenie, względem cen wskazanych przez
Wykonawcę w ofercie,
2) Zmiana wynagrodzenia dokonana zostanie z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany cen materiałów lub
kosztów ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego,
3) Strony mogą żądać zmiany wynagrodzenia, jeżeli wskaźnik waloryzacyjny, o którym mowa w pkt. 2
przekroczy 5%.
4) Wniosek o zmianę wysokości wynagrodzenia należnego z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia nie może
być złożony wcześniej niż po 180 dniach od dnia otwarcia ofert, a kolejny nie może być złożony wcześniej niż po
180 dniach od daty ostatniej zmiany wysokości wynagrodzenia. Każda ze Stron umowy może zwrócić się do
drugiej Strony
z wnioskiem o waloryzację w terminie do 30 dni od dnia upływu 6 miesięcy od zawarcia Umowy lub od ostatniej
waloryzacji.
5) Waloryzacja będzie dotyczyła jedynie wynagrodzenia, które nie zostało zapłacone Wykonawcy i będzie
obliczone w oparciu o wskaźnik określony w ust. 11 pkt 2).
6) Maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania
postanowień o zasadach wprowadzania zmian w wysokości wynagrodzenia 3% względem ceny lub kosztu w celu
ustalenia wynagrodzenia Wykonawcy zawartego w ofercie.”
Jak wskazuje się w orzecznictwie, celem zastosowania art. 439 ustawy Pzp jest faktyczne umożliwienie zmiany
wysokości wynagrodzenia wykonawcy (zarówno przez jego podwyższenie, jak i obniżenie) w przypadku zmiany ceny
materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Dla prawidłowego zastosowania tego przepisu nie jest
zatem wystarczające formalne zawarcie w projektach umów postanowień dotyczących kwestii w tym przepisie
wymaganych, ale konieczne jest takie określenie tych kwestii, które da stronom umowy szansę na zmianę wysokości
wynagrodzenia uwzględniającą rzeczywiste zmiany cen na rynku. Formułując zatem postanowienia projektu umowy w
tym zakresie, zamawiający musi każdorazowo dokonać oceny sytuacji rynkowej w danej branży, której dotyczy udzielane
zamówienie i w zależności od wyniku tej oceny (w tym możliwych granic przewidywania), tak określić zasady
wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, aby zmiany te dokonywane w trakcie realizacji
zamówienia realnie odzwierciedlały zmiany cen na rynku. Instytucja waloryzacji cen ma w założeniu służyć nie tylko
wykonawcom, ale także zamawiającym. Określenie przez zamawiającego uczciwych zasad zmiany wysokości
wynagrodzenia, pozwala wykonawcom na skalkulowanie ceny oferty bez doliczania do niej kosztów ryzyka wzrostu cen.
Oczywistym jest bowiem, że w przypadku braku zapewnienia rzetelnych zasad waloryzacji, racjonalnie kalkulujący swoją
ofertę wykonawca, aby nie ponieść straty i osiągnąć zysk z realizacji zamówienia publicznego, musi uwzględnić w cenie
oferty m.in. ryzyko wynikające ze wzrostu cen na rynku. Tymczasem dla zamawiającego bardziej korzystna jest
sytuacja, gdy będzie on dokonywał ewentualnego podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy w wysokości wynikającej z
rzeczywistego wzrostu cen określonego wg ustalonych wskaźników, np. w komunikacie GUS, niż gdyby musiał ponosić
te koszty (ewentualnego wzrostu cen) w wysokości wynikającej wyłącznie z tego, jak wybrany wykonawca ocenił ryzyko
w tym zakresie i jaką dodatkową kwotę w związku z tym uwzględnił w cenie oferty (por. wyrok KIO z dnia 2 marca 2022
r., sygn. akt KIO 440/22).
Mając powyższe na względzie, a w szczególności okoliczność, że klauzule waloryzacyjne mają faktycznie umożliwiać
zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy
w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, Izba stwierdziła, iż ustalenie
maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający, na poziomie jedynie 3% w sytuacji, gdy
umowa ma zostać zawarta na okres czterech lat, trudno uznać za adekwatne i odpowiadające aktualnej sytuacji
rynkowej (znaczny wzrost cen i poziomu inflacji na przestrzeni ostatnich lat). Izba zgodziła się z Odwołującym, iż
ustalenie przez Zamawiającego, że wynagrodzenie może zostać zwaloryzowane maksymalnie do wysokości 3% ceny
oferty, powoduje, że realna możliwość zmiany wynagrodzenia jest istotnie ograniczona, jeśli nie pozorna, a jako taka nie
prowadzi do zachowania równowagi ekonomicznej stron umowy i nie realizuje celu, dla którego ustanowiono przepisy art.
439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
W konsekwencji Izba nakazała Zamawiającemu podwyższenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia określonej w
§ 18 ust. 11 pkt 6) wzoru umowy z 3% do 10%. W oparciu o argumentację i dane przedstawione w odwołaniu, Izba
stwierdziła, że maksymalna wartość zmian wynagrodzenia na poziomie 10% będzie adekwatna w stosunku do
dotychczasowej i obecnej sytuacji rynkowej. Natomiast Izba uznała, że wyartykułowany w treści żądania poziom 15% nie
został wykazany. Odwołujący nie przedstawił konkretnych argumentów, dlaczego to akurat taki maksymalny limit
waloryzacji uważa za adekwatny do sytuacji rynkowej, a w swojej argumentacji referował głównie do kwestii
dopuszczalności zmian umowy, których łączna wartość jest niższa niż 10% wartości pierwotnej umowy. W odwołaniu
nie zawarto uzasadnienia dla takiego żądania.
W pozostałym zakresie, tj. odnoszącym się do § 18 ust. 11 pkt 3) wzoru umowy, Izba oddaliła zarzut, uznając
stanowisko Odwołującego za nieuzasadnione, zwłaszcza w kontekście sformułowanego żądania obniżenia wysokości
wskaźnika waloryzacyjnego, którego przekroczenie aktualizuje uprawnienie do żądania zmiany wynagrodzenia z 5% do
jedynie 0,5%.
Izba wskazuje, iż jeżeli Odwołujący domagał się tego rodzaju zmiany, to powinien swoje żądanie uzasadnić w sposób
przekonujący, co nie miało miejsca w tym postępowaniu. Izba ponownie podkreśla, iż w przypadku odwołań dotyczących
treści SWZ trafność zarzutu niejednokrotnie determinowana jest charakterem lub zakresem żądań. Zatem aby odwołanie
w tego rodzaju sprawach mogło zostać uznane za zasadne, powinno oprócz wskazania wadliwości postanowień
proponowanych przez Zamawiającego, zawierać również uzasadnienie żądania określonej zmiany. Odwołujący
przedstawił argumentację mającą wykazać, że tak wysoki wskaźnik zmian cen materiałów lub kosztów nie występuje w
praktyce lub występuje w sytuacjach nadzwyczajnych, jednak w ogóle nie uzasadnił dlaczego obniżenie tego wskaźnika
do tak symbolicznego jak proponowany w odwołaniu poziomu miałoby być właściwe. Nieuzasadnione postulaty
wykonawców ukierunkowane 65
jedynie na ukształtowanie korzystniejszej dla siebie treści przyszłej umowy nie zasługują na ochronę prawną. Ponadto w
ocenie Izby argumentacja przedstawiona w celu wykazania zasadności zarzutu była niepełna, Odwołujący co prawda
powołał się na dane dotyczące prognozy inflacji, niemniej uczynił to w sposób wyłącznie hasłowy, poprzez podanie
odnośników do odpowiednich stron internetowych, nie wskazując jakie konkretne wnioski z tych dokumentów wynikają.
Odwołujący jedynie podsumował, że prognozy te dowodzą, iż na podstawie kwestionowanej klauzuli waloryzacyjnej
niemożliwe jest dokonanie jakiejkolwiek zmiany wynagrodzenia umownego, zaniechał jednak przedstawienia rzetelnej
analizy.
Zarzut nr 14
Izba na podstawie art. 522 ust. 4 w zw. z art. 568 pkt 3 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie
zarzutu nr 14 – w części dotyczącej żądania wydłużenia okresu wypowiedzenia wskazanego w § 11 ust. 1 wzoru umowy
do trzech miesięcy;
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, iż uwzględnia ww. zarzut w części – w zakresie terminu
wypowiedzenia umowy. Zamawiający wskazał, iż dokona zmiany treści Projektu umowy w §11 ust. 1 oraz ust. 1 pkt 1) na
następujący zapis: „1. Zamawiający może wypowiedzieć umowę z zachowaniem 3 miesięcznego terminu
wypowiedzenia, a w tym w szczególności w następujących przypadkach: 1) jeżeli Wykonawca co najmniej pięciokrotnie
nie wykona w całości usługi w jednym ze strategicznych miejsc szpitala tj.: oddział intensywnej terapii, oddział kardiologii
interwencyjnej z pracownią hemodynamiki, oddział neurologiczny, oddział chirurgii naczyniowej, oddział neonatologiczny,
oddział pediatryczny, oddział położniczo-ginekologiczny z salą cięć, oddział onkologiczny, oddział obserwacyjnozakaźny, szpitalny oddział ratunkowy, oddział psychiatrii, oddział uzależnień od alkoholu, blok operacyjny.”
Wykonawca przystępujący do postępowania po stronie Zamawiającego - Konsorcjum Ever Medical Care na posiedzeniu
w dniu 5 marca 2024 r. oświadczył, iż nie wnosi sprzeciwu wobec czynności uwzględnienia przez Zamawiającego
zarzutu nr 14 w wyżej wskazanej części.
Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 522 ust. 4 ustawy Pzp i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego
w tej części, bez merytorycznego rozpoznania przedmiotowego zarzutu. Znalazło to odzwierciedlenie w pkt 1.4 sentencji
wyroku.
W pozostałym zakresie Izba oddaliła przedmiotowy zarzut.
Izba ustaliła, iż zakresem zaskarżenia objęto § 11 ust. 1 wzoru umowy, w którym wskazano, co następuje:
„Zamawiający może wypowiedzieć umowę z zachowaniem 1 miesięcznego terminu wypowiedzenia, a w tym w
szczególności w następujących przypadkach:
1) jeżeli Wykonawca co najmniej dwukrotnie nie wykona w całości usługi w jednym ze strategicznych miejsc
szpitala tj.: oddział intensywnej terapii, oddział kardiologii interwencyjnej z pracownią hemodynamiki, oddział
neurologiczny, oddział chirurgii naczyniowej, oddział neonatologiczny, oddział pediatryczny, oddział położniczoginekologiczny z salą cięć, oddział onkologiczny, oddział obserwacyjno-zakaźny, szpitalny oddział ratunkowy,
oddział psychiatrii, oddział uzależnień od alkoholu, blok operacyjny.
2) jeżeli organ administracji publicznej zastosował wobec Zamawiającego lub Wykonawcy karę z powodu
naruszenia przepisów sanitarno – epidemiologicznych lub innych mających zastosowanie do świadczonych usług,
a Wykonawca nie wykonał zaleceń pokontrolnych, chyba że Wykonawca nie ponosi winy za spowodowanie
sytuacji stanowiącej podstawę nałożenia kary.
3) wystąpi co najmniej dwukrotne naliczenie przez Zamawiającego kar umownych określonych w § 8 ust. 1
Umowy tj. w przypadku, gdy Wykonawca „nie świadczy usługi przez okres dłuższy niż 2 godziny lub jeśli zaniecha
czynności, która stworzy sytuację zagrożenia zdrowia, życia pacjentów”.
4) jeżeli zmiana wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy z przyczyn określonych w § 18 ust. 2 pkt 8 lit.
b – d przekroczy kwotę w:
a) okresie styczeń – czerwiec 2025 roku stanowiącą iloczyn przychodu z NFZ za II półrocze roku 2024 i
wskaźnika 1,20% jako udziału procentowego kosztów usługi sprzątania i opieki nad pacjentem w całkowitych
kosztach rodzajowych szpitala (gdzie przychód z NFZ to kwota należnego wynagrodzenia z umów zawartych
przez Zamawiającego z Narodowym Funduszem Zdrowia w okresie VII –XII 2024);
b) okresie lipiec - grudzień 2025 roku stanowiącą iloczyn przychodu z NFZ za I półrocze roku 2025 i wskaźnika
1,20% jako udziału procentowego kosztów usługi sprzątania i opieki nad pacjentem w całkowitych kosztach
rodzajowych szpitala (gdzie przychód z NFZ to kwota należnego wynagrodzenia z umów zawartych przez
Zamawiającego z Narodowym Funduszem Zdrowia w okresie I –VI 2025);
c) okresie styczeń – czerwiec 2026 roku stanowiącą iloczyn przychodu z NFZ za II półrocze roku 2025 i
wskaźnika 1,20% jako udziału procentowego kosztów usługi sprzątania i opieki nad pacjentem w całkowitych
kosztach rodzajowych szpitala (gdzie przychód z NFZ to kwota należnego wynagrodzenia z umów zawartych
przez Zamawiającego z Narodowym Funduszem Zdrowia w okresie VII –XII 2025);
d) okresie lipiec- grudzień 2026 roku stanowiącą iloczyn przychodu z NFZ za I półrocze roku 2026 i wskaźnika
1,20% jako udziału procentowego kosztów usługi sprzątania i opieki nad pacjentem w całkowitych kosztach
rodzajowych szpitala (gdzie przychód z NFZ to kwota należnego wynagrodzenia z umów zawartych przez
Zamawiającego z Narodowym Funduszem Zdrowia w okresie I –VI 2026);
e) okresie styczeń – czerwiec 2027 roku stanowiącą iloczyn przychodu z NFZ za II półrocze roku 2026 i
wskaźnika 1,20% jako udziału procentowego kosztów usługi sprzątania i opieki nad pacjentem w całkowitych
kosztach rodzajowych szpitala (gdzie przychód z NFZ to kwota należnego wynagrodzenia z umów zawartych
przez Zamawiającego z Narodowym Funduszem Zdrowia w okresie VII –XII 2026);
f) okresie lipiec- grudzień 2027 roku stanowiącą iloczyn przychodu z NFZ za I półrocze roku 2027 i wskaźnika
1,20% jako udziału procentowego kosztów usługi sprzątania i opieki nad pacjentem w całkowitych kosztach
rodzajowych szpitala (gdzie przychód z NFZ to kwota należnego wynagrodzenia z umów zawartych przez
Zamawiającego z Narodowym Funduszem Zdrowia w okresie I –VI 2027);
g) okresie styczeń – czerwiec 2028 roku stanowiącą iloczyn przychodu z NFZ za II półrocze roku 2027 i
wskaźnika 1,20% jako udziału procentowego kosztów usługi sprzątania i opieki nad pacjentem w całkowitych
kosztach rodzajowych szpitala (gdzie przychód z NFZ to kwota należnego wynagrodzenia z umów zawartych
przez Zamawiającego z Narodowym Funduszem Zdrowia w okresie VII –XII 2027);
h) okresie lipiec- grudzień 2028 roku stanowiącą iloczyn przychodu z NFZ za I półrocze roku 2028 i wskaźnika
1,20% jako udziału procentowego kosztów usługi sprzątania i opieki nad pacjentem w całkowitych kosztach
rodzajowych szpitala (gdzie przychód z NFZ to kwota należnego wynagrodzenia z umów zawartych przez
Zamawiającego z Narodowym Funduszem Zdrowia w okresie I –VI 2028);
5) jeżeli Wykonawca nie wykona obowiązku, o którym mowa w § 4 ust. 4 Umowy po uprzednim dwukrotnym
wezwaniu do jego wykonania w minimalnym terminie 1 dnia.”
Ponadto Izba ustaliła, iż zgodnie z § 18 ust. 2 pkt 8 lit. b – d wzoru umowy „Strony dopuszczają zmianę treści umowy
jeśli zmiana wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy, w przypadku zmiany: (…)
b) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę - jeżeli zmiany
te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. W celu wykazania wpływu na koszty
wykonania
zamówienia przez wykonawcę zobowiązany on będzie do przedłożenia: - listy osób wykonujących pracę, - aktualnych
umów o pracę, - listy płac potwierdzających wypłatę minimalnego wynagrodzenia za pracę lub pasków płac dla
wszystkich zatrudnionych pracowników.
c) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki
na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne - jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia
przez wykonawcę,
d) zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z
dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych - jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty
wykonania zamówienia przez wykonawcę.
W treści odwołania podniesiono zarzut naruszenia art. 8, art. 436 pkt 4 ppkt b w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp oraz w zw.
z art. 5 i art. 353(1) Kodeksu cywilnego w zw. z art. 473 § 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 483 k.c. w zw. z art. 484 § 2
k.c. w dwóch aspektach: a) ustalenie niesymetrycznych uprawnień stron do wypowiedzenia umowy tj. poprzez ustalenie
we wzorze umowy postanowienia umożliwiającego Zamawiającemu „wypowiedzenie umowy z zachowaniem 1 –
miesięcznego okresu wypowiedzenia” oraz b) wprowadzenie do wzoru umowy postanowień umożliwiających warunkowe
zastosowanie art. 436 pkt 4 ppkt b) ustawy Pzp.
Odnosząc się do stanowiska Odwołującego Izba wskazuje, iż argumentacja zawarta w uzasadnieniu faktycznym zarzutu
była wewnętrznie sprzeczna. Odwołujący z jednej strony wskazywał bowiem na zasadę trwałości stosunku prawnego,
powoływał się na niedopuszczalność wypowiedzenia umowy z błahego powodu czy w oparciu o arbitralną decyzję
Zamawiającego, a z drugiej strony w ramach postawionego żądania domagał się wprowadzenia nowego brzmienia § 11
ust. 1 wzoru umowy o następującym kształcie: „Strony mogą wypowiedzieć umowę z zachowaniem 3 miesięcznego
terminu wypowiedzenia.” W ocenie Izby to właśnie ww. propozycja godzi w zasadę trwałości stosunku prawnego,
umożliwia zakończenia stosunku prawnego z błahego powodu lub w oparciu o arbitralną decyzję którejkolwiek ze stron,
Odwołujący dąży bowiem do wprowadzenia postanowienia umownego umożliwiającego rozwiązanie umowy z dowolnej
przyczyny w każdym czasie.
Ponadto Izba wskazuje, iż w przedmiotowym przypadku nie mamy do czynienia z sytuacją, w której zastrzeżono by
możliwość wypowiedzenia umowy z incydentalnego powodu, jak powoływane przez Odwołującego niewykonanie
pojedynczego postanowienia umownego czy niewykonanie świadczenia ubocznego. Możliwość wypowiedzenia umowy
przewidziano w przypadku niewykonania przez wykonawcę w całości usługi w jednym ze wskazanych strategicznych
miejsc szpitala, przy czym to niewykonanie musi mieć miejsce –
w świetle zmian, które mają zostać wprowadzone – aż pięciokrotnie. Odwołujący w toku postępowania odwoławczego
nie wykazał, że jego stanowisko pozostaje aktualne w obliczu zmian wzory umowy, które zamawiający zobowiązany jest
wprowadzić zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp, tj. zmiany dwukrotności naruszenia na pięciokrotność oraz zmiany
miesięcznego okresu wypowiedzenia na trzymiesięczny. Nie mamy tu do czynienia z wskazywaną przez Odwołującego
arbitralnością po stronie Zamawiającego czy niepewnością po stronie wykonawcy, ponieważ możliwość wypowiedzenia
umowy zależna jest w tym przypadku od należytego wykonywania usług przez wykonawcę.
Również w przypadku § 11 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy możliwość wypowiedzenia umowy nie jest zależna od arbitralnej
decyzji Zamawiającego, lecz od spełnienia określonych przesłanek (przekroczenia iloczynu poziomu uzyskanego
przychodu z Narodowego Funduszu Zdrowia, gwarantującego możliwość finansowania zamówienia oraz ustalonego
wskaźnika). Zamawiający nie naruszył art. 436 ust. 4 lit. b) ustawy Pzp, bowiem zgodnie z tym przepisem przewidział
stosowne postanowienia umowne regulujące zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Możliwość
wypowiedzenia umowy w oparciu o § 11 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy nie prowadzi do nieuzasadnionego uwolnienia się przez
Zamawiającego od jego obowiązków związanych z waloryzacją wynagrodzenia. Ryzyko wystąpienia takiej sytuacji, jak
wyjaśnił Zamawiający podczas rozprawy, jest niewielkie. Przy wyliczeniu iloczynu przychodu z NFZ i wskaźnika 1,20%
według obecnego stanu koszty waloryzacji wynagrodzenia nie przekraczają nawet połowy uzyskanej kwoty. Wskaźnik
ten został zatem ustalony na wysokim poziomie, zabezpieczającym interesy wykonawcy i sprowadzającym możliwość
wypowiedzenia umowy do sytuacji ekstraordynaryjnych, kiedy to z uwagi na wysokość przychodów z NFZ musiałoby
dojść do konieczności finansowania przedmiotowej umowy kosztem usług opieki zdrowotnej. Odwołujący nie
zakwestionował twierdzeń przedstawionych przez Zamawiającego w tym zakresie. Należy również wskazać, iż nawet w
przypadku gdyby nie zastrzeżono stosownej klauzuli umownej, to Zamawiającemu na mocy art. 456 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp przysługiwałoby prawdo do odstąpienia od umowy w terminie 30 dni od dnia powzięcia wiadomości o zaistnieniu
istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było
przewidzieć w chwili zawarcia umowy.
Izba ponadto nie uznała za adekwatne do stanu faktycznego przedmiotowej sprawy powoływania się przez
Odwołującego na wyrok z dnia 26 stycznia 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 104/23. W ww. sprawie klauzula umowna
umożliwiająca wypowiedzenie umowy została sformułowana w diametralnie inny, arbitralny i niedookreślony sposób
(„Strony dopuszczają możliwość rozwiązania umowy za trzymiesięcznym wypowiedzeniem, gdy uzasadniony wzrost
wynagrodzenia Wykonawcy, w przypadkach zmian określonych w art.
436 pkt 4 ppkt b) ustawy byłby zbyt wysoki dla Zamawiającego.”). Wniosków wynikających z tego orzeczenia nie sposób
przełożyć na kanwę niniejszej sprawy.
Dodać należy, iż również w odniesieniu do § 11 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy stanowisko Odwołującego należy uznać za
niekonsekwentne, dąży on bowiem z jednej strony do wyeliminowania uprawnienia Zamawiającego do wypowiedzenia
umowy z zachowaniem trzymiesięcznego okresu wypowiedzenia w sytuacji wskazanej w § 11 ust. 1 pkt 4 wzoru
umowy, a z drugiej strony proponuje wprowadzenie możliwości wypowiedzenia umowy przez którąkolwiek ze stron z
zachowaniem trzymiesięcznego okresu wypowiedzenia, czyli sytuacja wykonawcy – z perspektywy oceny ryzyka
związanego z możliwością rozwiązania umowy – się nie zmienia. Wręcz można by stwierdzić, że ulega pogorszeniu,
ponieważ przy obecnym kształcie postanowień umownych Zamawiający może wypowiedzieć umowę wyłącznie w ściśle
określonych przypadkach, podczas gdy przy wprowadzeniu regulacji proponowanej przez Odwołującego mógłby to
zrobić w każdym czasie, z każdego powodu.
Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega częściowemu uwzględnieniu i na
podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp
oraz § 7 ust. 2 pkt 1, § 7 ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak stanowi § 7 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia w przypadku
uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego,
który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez
zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części. Zgodnie z § 7 ust. 3 pkt 1
Rozporządzenia w takim przypadku Izba rozdziela wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo
uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali,
obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których
Izba nie uwzględniła. Z kolei zgodnie z pkt 2 tego przepisu Izba rozdziela koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób
określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem
postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw. Zgodnie z § 7 ust. 6 koszty rozdzielone stosunkowo zaokrągla się w
górę do pełnych złotych.
Izba rozdzieliła koszty postępowania stosunkowo, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu,
które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła. Odwołanie okazało się zasadne w zakresie
czterech z dwunastu zarzutów podlegających merytorycznemu rozpoznaniu, czyli w 1/3 (zarzuty nr 1, 3 – w części, 7 i
13 – w części) i bezzasadne w zakresie ośmiu z dwunastu zarzutów podlegających merytorycznemu rozpoznaniu, czyli
w 2/3 (zarzuty nr 4-6, 8-10, 12 i 14, w konsekwencji czego kosztami postępowania obciążono Odwołującego i
Zamawiającego w ww. proporcji. Zarzuty nr 2 i 11 w zakresie których postępowanie umorzono w całości, nie były brane
pod uwagę przy stosunkowym rozliczeniu kosztów.
Izba do kosztów postępowania zaliczyła kwotę 15 000 zł 00 gr uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 1
083 zł 51 gr poniesioną przez odwołującego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę i zasądziła od Zamawiającego na
rzecz Odwołującego kwotę 6 562 zł 00 gr stanowiącą 1/3 kosztów postępowania poniesionych przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie i rozprawę.
Sygn. akt KIO 561/24
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w
granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części.
Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów:
- art. 16 - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2)
przejrzysty; 3) proporcjonalny.
- art. 17 ust. 1 - Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług,
oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może
przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych,
środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym
zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów
- art. 99 ust. 1 - Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty;
- art. 99 ust. 2 - Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót
budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji
wymaganych dostaw, usług lub robót 72
budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym
elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i
celów.
- Art. 112 ust. 1 - Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
- art. 116 ust. 1 - W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki
dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego
wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację
zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy
spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób
niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w
ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia.
- Art. 240 ust. 1 - Zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny
i zrozumiały.
- art. 241 ust. 1 - Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia.
- Art. 241 ust. 2 - Związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te
dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach oraz w
odniesieniu do dowolnych etapów ich cyklu życia, w tym do elementów składających się na proces produkcji,
dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia.
- art. 431 - Zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązani są
współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, zwanej dalej ”umową'', w celu należytej
realizacji zamówienia.
- art. 433 pkt. 3 - Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać
odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający.
- art. 433 pkt. 4 - Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać możliwości ograniczenia zakresu
zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.
- art. 455 ust. 1 pkt 1 - Dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o
udzielenie zamówienia: 1) niezależnie od wartości tej zmiany, o ile
została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w postaci jasnych, precyzyjnych i
jednoznacznych postanowień umownych, które mogą obejmować postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian
wysokości ceny, jeżeli spełniają one łącznie następujące warunki: a) określają rodzaj i zakres zmian,
b ) określają warunki wprowadzenia zmian, c) nie przewidują takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter
umowy.
oraz przepisów Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp:
- art. 5 - Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym
przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie
uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
- art. 58 § 1 - Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba
że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień
czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy.
- art. 58 § 3 - Jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co
do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność
nie zostałaby dokonana.
- art. 353(1) - Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego
treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
- art. 483 § 1 - Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna).
- art. 484 § 1 - W razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się
wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Żądanie
odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej
postanowiły.
- art. 484 § 2 - jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary
umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana.
Zarzut nr 1
Izba za zasadny uznała zarzut nr 1 odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16
pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez określenie w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. a) SWZ warunku udziału w postępowaniu w
dokumentach zamówienia dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, który to warunek w wyżej
wskazanym zakresie w jakim przewiduje wymóg wykonania usługi kompleksowego utrzymania czystości i dezynfekcji w
konkretnych oddziałach jest nadmierny i niezwiązany z przedmiotem zamówienia.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. a) SWZ postawił następujący warunek udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej:
„Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa
termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał lub wykonuje
należycie co najmniej jedną usługę, która polega na świadczeniu usług utrzymania czystości oraz usług pomocniczych
przy pacjencie, na rzecz szpitala wielospecjalistycznego o powierzchni co najmniej 48 000,00 m2 oraz mieszczącego
nie mniej niż 500 łóżek dla pacjentów, posiadającego co najmniej następujące oddziały: oddział intensywnej terapii z co
najmniej 9 łóżkami intensywnej opieki medycznej, oddział neonatologii z co najmniej 5 łóżkami intensywnej terapii nad
noworodkiem, oddział kardiologii interwencyjnej z pracownią hemodynamiki, oddział neurologiczny, oddział chirurgii
naczyniowej, oddział pediatryczny, oddział położniczo-ginekologiczny z salą cięć, oddział onkologiczny, oddział
obserwacyjno-zakaźny, szpitalny oddział ratunkowy, oddział psychiatrii, oddział uzależnień od alkoholu, blok operacyjny,
w którym to szpitalu mieści się co najmniej 9 sal operacyjnych (suma sal operacyjnych w szpitalu), trwającą co najmniej
12 miesięcy, której wartość wynosiła co najmniej 10 000 000,00 zł. brutto.
Powyższy warunek musi być spełniony w ramach jednej usługi. Zamawiający nie dopuszcza łączenia usług celem
wykazania spełniania powyższego warunku poprzez sumowanie ich poszczególnych elementów m.in.: wartości, czasu
trwania powierzchni, oddziałów.”
Ponadto Izba ustaliła, iż Zamawiający w ramach modyfikacji dokonanych w dniu 20 lutego 2024 r. (pismo datowane na 16
lutego 2024 r.) nieznacznie zmienił treść ww. warunku na poniższą:
„Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa
termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał lub wykonuje
należycie co najmniej jedną usługę, która polega na świadczeniu usług utrzymania czystości oraz usług pomocniczych
przy pacjencie, na rzecz szpitala wielospecjalistycznego o powierzchni co najmniej 48 000,00 m2 oraz mieszczącego
nie mniej niż 500 łóżek dla pacjentów, posiadającego co najmniej następujące oddziały: oddział intensywnej terapii z co
najmniej 9 łóżkami intensywnej opieki medycznej, oddział neonatologii, sala intensywnej terapii medycznej noworodka z
co najmniej 5 łóżkami intensywnej terapii nad noworodkiem, oddział kardiologii
interwencyjnej z pracownią hemodynamiki, oddział neurologiczny, oddział chirurgii naczyniowej, oddział pediatryczny,
oddział położniczo-ginekologiczny z salą cięć, oddział onkologiczny, oddział obserwacyjno-zakaźny, szpitalny oddział
ratunkowy, oddział psychiatrii, oddział uzależnień od alkoholu, blok operacyjny, w którym to szpitalu mieści się co
najmniej 9 sal operacyjnych (suma sal operacyjnych w szpitalu), trwającą co najmniej 12 miesięcy, której wartość
wynosiła co najmniej 10 000 000,00 zł. brutto.
Powyższy warunek musi być spełniony w ramach jednej usługi. Zamawiający nie dopuszcza łączenia usług celem
wykazania spełniania powyższego warunku poprzez sumowanie ich poszczególnych elementów m.in.: wartości, czasu
trwania powierzchni, oddziałów."
Izba stwierdziła, iż powyższa modyfikacja SWZ stanowiła jedynie zmianę kosmetyczną, polegającą na zastąpieniu w
opisie oddziałów, jakie posiadać miał szpital, którego dotyczy referencyjne doświadczenie, sformułowania „oddział
neonatologii z co najmniej 5 łóżkami intensywnej terapii nad noworodkiem” następującym: „oddział neonatologii, sala
intensywnej terapii medycznej noworodka z co najmniej 5 łóżkami intensywnej terapii nad noworodkiem.” Powyższa
zmiana nastąpiła na skutek pytania jednego z wykonawców, który zwrócił Zamawiającemu uwagę, iż z informacji
wynikających z Rejestru Podmiotów Wykonujących Działalność Leczniczą wynika, że Zamawiający nie dysponuje, w tym
na oddziale neonatologii, łóżkami intensywnej terapii nad noworodkiem. Zamawiający wyjaśnił, iż dokonał w tym zakresie
zmiany SWZ, zaś w Księdze Rejestrowej (RPWDL) w poz. 24 zarejestrowana jest sala intensywnej terapii medycznej
noworodka z liczbą łóżek 6. W ocenie Izby wprowadzenie ww. modyfikacji w opisie warunku udziału w postępowaniu
pozostawało bez wpływu na istotę sporu, który pozostawał aktualny i dotyczył tego, że Zamawiający wymagał
legitymowania się doświadczeniem tożsamym z przedmiotem zamówienia w zakresie dotyczącym oddziałów
szpitalnych i stanowi warunek nadmierny i nieproporcjonalny. Dlatego też Izba rozpoznała przedmiotowy zarzut z
uwzględnieniem dokonanych modyfikacji SWZ, zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, iż przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu został ustalony z naruszeniem art. 112 ust. 1 ustawy
Pzp oraz zasady uczciwej konkurencji i zasady proporcjonalności.
Jak stanowi art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny
do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w
szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Z powyższej regulacji wprost wynika, iż swoboda
określania warunków udziału w postępowaniu przez zamawiającego doznaje istotnego ograniczenia: warunki udziału w
postępowaniu muszą być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i dotyczyć zdolności niezbędnych do realizacji
zamówienia.
Zamawiający musi także mieć na uwadze, iż warunki udziału w postępowaniu mają charakteryzować minimalny poziom
zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Ustalając takie warunki zamawiający
powinien z jednej strony zapewnić jak najszerszy dostęp do zamówienia, z drugiej zaś strony powinien ograniczyć ten
dostęp do podmiotów, które są w stanie realnie wykonać zamówienie. Nie mogą być one sformułowane w sposób
nadmierny, prowadzący do pozbawienia możliwości ubiegania się o zamówienie wykonawców zdolnych do jego
należytego wykonania. Jak podkreśla się w orzecznictwie, art. 112 ust. 1 ustawy Pzp ma na celu przede wszystkim
niedopuszczenie do sytuacji, w której zamawiający formułowałby nadmierne w stosunku do przedmiotu zamówienia
warunki udziału w postępowaniu, tj. takie warunki, których spełnienie nie jest niezbędne do należytego wykonania
zamówienia i które w efekcie - w sposób nieuzasadniony ograniczają dostęp do zamówienia niektórym wykonawcom
(por. m.in. wyrok KIO z dnia 28 września 2022 r., sygn. akt KIO 2390/22). Jak wskazano w wyroku KIO z dnia 13
października 2021 r., zgodnie z zasadą proporcjonalności opisane przez zamawiającego warunki udziału w
postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub
warunkami realizacji zamówienia. Minimalny poziom wymagań postawionych przez zamawiającego nie powinien
prowadzić do eliminacji z postępowania wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia. Konieczne jest zachowanie
równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem
wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania.
Podobnie w wyroku z dnia 7 marca 2023 r., sygn. akt KIO 455/23, stwierdzono, że zasada proporcjonalności wymaga,
aby działania zamawiającego nie wykraczały poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia zamierzonego celu, tj. w tym
przypadku dla oceny czy wykonawca jest w stanie należycie wykonać przedmiot zamówienia. Na konieczność
przestrzegania zasady proporcjonalności zwracał również uwagę TSUE, m.in. w wyroku z 23 grudnia 2009 r., C-376/08,
Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl v. Comune di Milano (ECLI:EU:C: 2009:808), w którym wskazano, że przy
określaniu, jacy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady
proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską w
stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy, Izba uznała, iż warunek udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określony w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. a) SWZ był nieproporcjonalny i
ograniczał wykonawcom dostęp do zamówienia w sposób nieuzasadniony. Izba stwierdziła, iż w świetle treści ww.
warunku udziału w postępowaniu wykonawca chcący ubiegać się o zamówienie musi
legitymować się doświadczeniem w wykonaniu (wykonywaniu) w okresie ostatnich trzech lat od upływu terminu składania
ofert usługi:
e) obejmującej swoim zakresem usługi utrzymania czystości oraz usługi pomocnicze przy pacjencie,
f) trwającej co najmniej 12 miesięcy,
g) o wartości co najmniej 10 000 000,00 zł. brutto,
h) wykonanej (wykonywanej) na rzecz szpitala o ściśle określonej charakterystyce:
- wielospecjalistycznego,
- o powierzchni co najmniej 48 000 m2,
- mieszczącego nie mniej niż 500 łóżek dla pacjentów,
- posiadającego co najmniej następujące oddziały: oddział intensywnej terapii z co
najmniej 9 łóżkami intensywnej opieki medycznej, oddział neonatologii, sala intensywnej terapii medycznej noworodka z
co najmniej 5 łóżkami intensywnej terapii nad noworodkiem, oddział kardiologii interwencyjnej z pracownią hemodynamiki,
oddział neurologiczny, oddział chirurgii naczyniowej, oddział pediatryczny, oddział położniczo-ginekologiczny z salą cięć,
oddział onkologiczny, oddział obserwacyjno-zakaźny, szpitalny oddział ratunkowy, oddział psychiatrii, oddział uzależnień
od alkoholu, blok operacyjny, w którym to szpitalu mieści się co najmniej 9 sal operacyjnych (suma sal operacyjnych w
szpitalu),
Wszystkie wyżej opisane wymagania musiały być spełnione kumulatywnie, w ramach jednej usługi. Zamawiający nie
dopuścił łączenia usług poprzez sumowanie ich poszczególnych elementów m.in.: wartości, czasu trwania powierzchni,
oddziałów.
Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, iż ww. warunek udziału w postępowaniu został określony w sposób nadmierny
z uwagi na wymaganie, aby usługa referencyjna wykonywana była w szpitalu posiadającym co najmniej konkretne,
wskazane w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. a) SWZ oddziały. Nie było sporne pomiędzy Stronami i Uczestnikami
postępowania odwoławczego to, że lista oddziałów zawarta w warunku udziału w postępowaniu odpowiadała w znacznej
mierze strukturze oddziałów funkcjonujących w szpitalu Zamawiającego. W tym kontekście należy podkreślić, że warunki
udziału w postępowaniu co do zasady nie powinny być tożsame z przedmiotem zamówienia (czy jak w niniejszym
przypadku – niemal identyczne), ale mają pozostawać w odpowiedniej proporcji do przedmiotu zamówienia, jako że
służą one jedynie weryfikacji zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. W ocenie Izby już w oparciu o zasady
logiki i doświadczenia życiowego można stwierdzić, że nie tylko wykonawca, który realizował usługi utrzymania czystości
i usługi pomocnicze przy pacjencie w szpitalu o strukturze oddziałów i liczbie łóżek
identycznej jak u Zamawiającego, będzie wykonawcą zdolnym do należytej realizacji zamówienia.
Izba stwierdziła, iż Zamawiający nie wykazał uzasadnienia dla określenia warunku udziału w postępowaniu w sposób
przez siebie narzucony, w szczególności nie wykazał, aby w zależności od rodzaju oddziału, usługi utrzymania czystości
i usługi pomocnicze przy pacjencie różniły się co do zakresu czy poziomu skomplikowania. W odpowiedzi na odwołanie
Zamawiający jedynie wskazał, że jego struktura oddziałów jest szersza niż określona w warunku udziału w
postępowaniu, a zapewnienie świadczenia usługi na wysokim poziomie oraz bezpieczeństwo pacjentów wymaga
szczególnego doświadczenia firmy sprzątającej. Tego rodzaju hasłowe twierdzenie nie stanowi żadnego uzasadnienia
dla wymagania, aby usługa referencyjna była wykonywana w szpitalu posiadającym ściśle określone oddziały. Słusznie
też podnosił Odwołujący, że w opisie przedmiotu zamówienia brak jest postanowień różnicujących zakres usług w
zależności od struktury czy rodzaju oddziałów, lecz wskazuje się tam zbiorczo na określone strefy czystości.
Zamawiający ponadto nie wyjaśnił dlaczego legitymowanie się doświadczeniem w realizacji usług utrzymania czystości i
usług pomocniczych przy pacjencie w szpitalu wielospecjalistycznym o powierzchni co najmniej 48 000 m2,
mieszczącego nie mniej niż 500 łóżek dla pacjentów, do tego trwających co najmniej 12 miesięcy i o wartości co
najmniej 10 000 000,00 zł brutto, nie gwarantowałoby należytego poziomu usług będących przedmiotem zamówienia. W
ocenie Izby już sama charakterystyka szpitala, w którym świadczona ma być usługa referencyjna, pozwala stwierdzić, że
będzie to duży szpital o zróżnicowanej strukturze oddziałów (o różnych specjalizacjach). Siłą rzeczy każdy szpital
wielospecjalistyczny ze względu na swoją funkcję charakteryzował się będzie różnorodną strukturą oddziałów, a
Zamawiający dodatkowo wymaga by był to szpital o powierzchni co najmniej 48 000 m2, mieszczący nie mniej niż 500
łóżek dla pacjentów. Zamawiający nie przedstawił żadnych przekonujących argumentów, które w jakikolwiek sposób
podważałyby zdolność wykonawcy, który posiada doświadczenie w świadczeniu takiej usługi, do realizacji
przedmiotowego zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.
Odnosząc się natomiast do dowodów złożonych przez Przystępującego Konsorcjum Ever Medical Care (ogłoszenia o
zamówieniu w postępowaniach prowadzonych przez Pleszewskie Centrum Medyczne w Pleszewie Sp. z o.o. (5531972022), Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Legnicy (652421-2023), Uniwersytecki Dziecięcy Szpital Kliniczny im. L.
Zamenhofa w Białymstoku (340399-2023) – dowody złożone w sprawie KIO 545/24, na które Przystępujący powołał się
także w sprawie o sygn. akt KIO 561/24), Izba stwierdziła, iż co prawda w ww. postępowaniach ukształtowano warunki
udziału z wyszczególnieniem oddziałów, jakie posiadać powinien szpital, w którym świadczono usługę referencyjną,
niemniej warunki te były inne niż obecnie, tj. katalog oddziałów ograniczono tylko do kilku oddziałów (od jednego do
czterech), do tego były to oddziały powszechnie występujące w szpitalach, takie jak sala operacyjna, SOR, intensywna
terapia czy blok porodowy. Odwołujący IZAN+ złożył natomiast podczas rozprawy zestawienie, z którego wynikało, iż
szereg szpitali nie definiuje warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia w wykonaniu usługi utrzymania
czystości i usług pomocniczych przy pacjencie poprzez odesłanie do oddziałów występujących w szpitalu, którego
dotyczą usługi referencyjne. Niezależenie od powyższego Izba wskazuje, iż ocena czy sposób sformułowania warunku
udziału w postępowaniu narusza zasadę proporcjonalności jest ściśle zależna od specyfiki danego zamówienia i od tego,
czy instytucja zamawiająca będzie w stanie wykazać, że dane wymaganie jest uzasadnione przedmiotem zamówienia i
niezbędne, aby zagwarantować, że wybrany wykonawca będzie dawał rękojmię należytego wykonania zamówienia. W
rozpoznawanej sprawie Zamawiający tego nie wykazał.
Dodatkowo izba wskazuje, iż ani Zamawiający, ani Uczestnik przystępujący po jego stronie, nie wykazali, iż na terenie
kraju istnieje inny szpital o zakresie działalności (strukturze oddziałów) identycznym z opisanym w treści
kwestionowanego warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający w tym zakresie nie przedstawił żadnych twierdzeń ani
dowodów, a dowody złożone przez Przystępującego Konsorcjum Ever Medical Care do powyższej kwestii się nie
odnoszą. Natomiast Odwołujący i Uczestnicy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego po jego stronie, złożyli
szereg analiz, zestawień i dowodów (Odwołujący IZAN+: zestawienie warunków udziału w postępowaniach
prowadzonych przez: Szpital Uniwersytecki nr 1 w Bydgoszczy (nr postępowania NLZ.2022.271.116b) wraz z wykazem
klinik (oddziałów), uniwersyteckie centrum kliniczne w Gdańsku (nr 36/PN/2023), Wojewódzki Szpital Zespolony w
Toruniu (W.Sz.Z:TZ-280-59/23) wraz z wykazami oddziałów oraz specyfikacjami warunków zamówienia; Przystępujący
Optima: analiza sporządzona przez Przystępującego Optima w zakresie możliwości spełnienia warunku udziału w
postępowaniu określonego w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. a) SWZ; Przystępujący DGP: zestawienie dotyczące struktury
16 szpitali w Polsce), obrazujących, że inne duże podmioty wykonujące działalność leczniczą nie posiadają wszystkich
wymaganych oddziałów, jak wyszczególniono w treści warunku.
W ocenie Izby materiał dowodowy zgromadzony w sprawie przesądza zatem o tym, że sporny warunek udziału w
postępowaniu w takim kształcie jak ustalony w SWZ, obejmujący ścisły wykaz oddziałów (dodatkowo ze wskazaniem w
niektórych przypadkach liczby łóżek na danym oddziale), jakie posiadać powinien szpital, w którym zrealizowano usługę
referencyjną, może spełnić wyłącznie podmiot świadczący usługi na rzecz Zamawiającego. Okoliczność ta wprost
wskazuje na ograniczenie konkurencji, zwłaszcza jeśli weźmie się pod
uwagę fakt, że Zamawiający nie dopuścił możliwości sumowania poszczególnych elementów usługi. Izba podkreśla
ponownie, iż sam fakt, że określone przedsięwzięcie stanowi przedmiot zamówienia nie oznacza, że wykonawca winien
legitymować się doświadczeniem w realizacji takiego samego przedsięwzięcia. Warunki udziału w postępowaniu nie
mogą niezasadnie utrudniać konkurencji na rynku (tak m.in. wyrok KIO z dnia 8 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 224/23). W
realiach niniejszej sprawy do takiego nieuzasadnionego utrudnienia doszło.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, iż sposób sformułowania warunku udziału w postępowaniu opisanego w
Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. a) SWZ nie określa minimalnego poziomu zdolności i prowadził do eliminacji z postępowania
wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia. W konsekwencji Izba nakazała Zamawiającemu wykreślenie z treści
warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. a) SWZ wymagania, aby szpital
wielospecjalistyczny, którego dotyczyć ma referencyjne doświadczenie, posiadał co najmniej następujące oddziały:
oddział intensywnej terapii z co najmniej 9 łóżkami intensywnej opieki medycznej, oddział neonatologii, sala intensywnej
terapii medycznej noworodka z co najmniej 5 łózkami intensywnej terapii nad noworodkiem, oddział kardiologii
interwencyjnej z pracownią hemodynamiki, oddział neurologiczny, oddział chirurgii naczyniowej, oddział pediatryczny,
oddział położniczo-ginekologiczny z salą cięć, oddział onkologiczny, oddział obserwacyjno-zakaźny, szpitalny oddział
ratunkowy, oddział psychiatrii, oddział uzależnień od alkoholu, blok operacyjny, w którym to szpitalu mieści się co
najmniej 9 sal operacyjnych (suma sal operacyjnych w szpitalu) oraz dokonanie odpowiednich zmian w tym zakresie w
SWZ i ogłoszeniu o zamówieniu.
Zarzut nr 2
Izba za niewykazany uznała zarzut naruszenia art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp
odnoszący się do warunków udziału w postępowaniu z Rozdziału II punkt 2.1.4) lit. e-g) SWZ.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. e)-g) SWZ postawił następujące warunki udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej:
„e) Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże że posiada Certyfikat 9001:2015 w zakresie: usług utrzymania czystości i
higieny obszarów medycznych i niemedycznych w obiektach szpitalnych i ochrony zdrowia; Dekontaminacji i fumigacji
pomieszczeń w Szpitalach i obiektach ochrony zdrowia; Usługi transportu wewnętrznego na potrzeby Szpitali/ obiektów
ochrony zdrowia; Wykonywanie czynności pomocniczych na potrzeby obsługi pacjentów Szpitali/ obiektów ochrony
zdrowia; Dekontaminacji narzędzi, sprzętu i innych wyrobów medycznych. Transportu wewnątrzszpitalnego odpadów
medycznych i niemedycznych;
Prowadzenia magazynów bielizny czystej i brudnej oraz transportu bielizny czystej/brudnej. Transportu zwłok do
prosektorium. Prowadzenia depozytu/magazynu odzieży pacjentów.
f) Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże że posiada Certyfikat 45001:2018 w zakresie: usług utrzymania
czystości i higieny obszarów medycznych i niemedycznych w obiektach szpitalnych i ochrony zdrowia;
Dekontaminacji i fumigacji pomieszczeń w Szpitalach i obiektach ochrony zdrowia; Usługi transportu
wewnętrznego na potrzeby Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia; Wykonywanie czynności pomocniczych na
potrzeby obsługi pacjentów Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia; Dekontaminacji narzędzi, sprzętu i innych wyrobów
medycznych. Transportu wewnątrzszpitalnego odpadów medycznych i niemedycznych; Prowadzenia magazynów
bielizny czystej i brudnej oraz transportu bielizny czystej/brudnej. Transportu zwłok do prosektorium. Prowadzenia
depozytu/magazynu odzieży pacjentów.
g) Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże że posiada Certyfikat 14001:2015 w zakresie: usług utrzymania
czystości i higieny obszarów medycznych i niemedycznych w obiektach szpitalnych i ochrony zdrowia;
Dekontaminacji i fumigacji pomieszczeń w Szpitalach i obiektach ochrony zdrowia; Usługi transportu
wewnętrznego na potrzeby Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia; Wykonywanie czynności pomocniczych na
potrzeby obsługi pacjentów Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia; Dekontaminacji narzędzi, sprzętu i innych wyrobów
medycznych. Transportu wewnątrzszpitalnego odpadów medycznych i niemedycznych; Prowadzenia magazynów
bielizny czystej i brudnej oraz transportu bielizny czystej/brudnej. Transportu zwłok do prosektorium. Prowadzenia
depozytu/magazynu odzieży pacjentów.”
Odwołujący wskazywał na naruszenie ww. przepisów ustawy Pzp, które dostrzegał w dwóch aspektach: po pierwsze
przez zastrzeżenie w SWZ warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w
zakresie, w jakim Zamawiający wymaga aby Certyfikaty: ISO 9001:2015, 45001:2018, 14001:2015 obejmowały
czynności: - dekontaminacja i fumigacja pomieszczeń w Szpitalach i obiektach ochrony zdrowia, -prowadzenie
magazynów bielizny czystej i brudnej - prowadzenie depozytu/magazynu odzieży pacjentów, które to czynności są
czynnościami okresowymi o niewielkim znaczeniu z punktu widzenia przedmiotu zamówienia a zatem wymóg ten jest
nadmierny i nieproporcjonalny, a po drugie przez zastrzeżenie w warunku udziału w postępowaniu żądania ISO
9001:2015 z zakresem certyfikacji takim samym jakim legitymuje się dotychczasowym wykonawca usługi Ever Cleaning
sp. z o.o., co w sposób nieuzasadniony uprzywilejowuje tego wykonawcę, a tym samym narusza zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Izba stwierdziła, iż w odróżnieniu do odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 545/24 (zarzut nr 6) Odwołujący nie
kwestionował wymagania dotyczącego posiadania przez wykonawcę określonych certyfikatów ISO jako wymagania
uzasadnionego. Odwołujący
jedynie wskazywał na konkretny zakres certyfikacji, opisany w treści zaskarżonych warunków udziału w postępowaniu,
który w jego ocenie jest nadmierny. W ocenie Izby w odwołaniu nie znalazła się jednak rzeczowa argumentacja
odnosząca się właśnie do tego zakresu, który Odwołujący domagał się wykreślić z treści warunku. Odwołujący wskazał
jedynie hasłowo, iż czynności takie jak dekontaminacja i fumigacja pomieszczeń w szpitalach i obiektach ochrony
zdrowia, prowadzenie magazynów bielizny czystej i brudnej oraz prowadzenie depozytu/magazynu odzieży pacjentów,
są to jedne z wielu czynności wykonywanych w ramach przedmiotu zamówienia, co nie jest w ocenie Izby wystarczające
do uznania zasadności zarzutu. Sam fakt, że są to jedne z wielu czynności objętych zakresem odwołania nie uzasadnia
nieproporcjonalności warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący nie odniósł się szerzej ani do kwestii istotności tych
czynności (a w ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że istotną czynnością jest m.in. dekontaminacja pomieszczeń), ani do
ich częstotliwości. Przedstawił jedynie swoją opinię, niepopartą konstruktywną argumentacją.
Odwołujący wskazał ponadto, iż zakres certyfikacji ISO 9001:2015 określony w SWZ, jest identyczny z zakresem
certyfikatu posiadanego przez wykonawcę obecnie realizującego usług. Okoliczność ta jednak sama w sobie nie
przesądza jeszcze o naruszeniu przepisów ustawy Pzp, jeżeli to właśnie tego rodzaju zakres certyfikacji jest
uzasadniony przedmiotem zamówienia. Nie sposób wywieść też z tego faktu automatycznie naruszenia zasady uczciwej
konkurencji, tym bardziej, że powyższe odnosi się jedynie do jednego z wymaganych certyfikatów. Nie zostało w żaden
sposób wykazane, że inni wykonawcy nie są w stanie uzyskać przedmiotowych certyfikatów w wymaganym w treści
warunków udziału zakresie. Nie było sporne w sprawie, że zakres certyfikacji jest pochodną tego, jak zdefiniuje go
wykonawca we wniosku. W treści odwołania nie przedstawiono twierdzeń, które wskazywałyby, że w uzyskanie
certyfikatów ISO w zakresie wymaganym przez Zamawiającego jest niemożliwe czy w jakimś stopniu utrudnione, nie
złożono też dowodów. Okoliczność taka została przez Odwołującego zasygnalizowana dopiero na rozprawie, co jednak
w ocenie Izby było działaniem spóźnionym. Izba orzekając związana jest podstawami faktycznymi zarzutów
wyartykułowanymi w odwołaniu, a rozszerzanie tych podstaw na późniejszym etapie jest uznawane za niedopuszczalne.
Zarzut nr 3
Izba za niezasadny uznała zarzut naruszenia art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp
przez zastrzeżenie w ogłoszeniu o zamówieniu i SWZ warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności
technicznej lub zawodowej,
polegającego na wykazaniu się co najmniej 3 osobami, z których każda posiada certyfikat/zaświadczenie potwierdzające
przeszkolenie upoważniające do obsługi aparatu STENTINEL ROOM 20 firmy UnitedMed oraz NOCOSPRAY2 OXY
PHARM AIRL firmy GREENPOL, w sytuacji gdy warunek ten jest nadmierny, nieproporcjonalny w stosunku do
przedmiotu zamówienia
Izba ustaliła, iż Zamawiający w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. d) ppkt iv) SWZ postawił następujący warunek udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że
dysponuje co najmniej poniżej wskazanymi osobami, które skieruje do realizacji zamówienia: iv) co najmniej 3 osobami, z
których każda posiada certyfikat/zaświadczenie potwierdzające przeszkolenie upoważniające do obsługi aparatu
STENTINEL ROOM 20 firmy UnitedMed oraz NOCOSPRAY2 OXY PHARM AIRL firmy GREENPOL.”
Ponadto Izba ustaliła, iż Zamawiający w ramach modyfikacji dokonanych w dniu 20 lutego 2024 r. (pismo datowane na 16
lutego 2024 r.) zmienił treść ww. warunku na poniższą: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje co
najmniej poniżej wskazanymi osobami, które skieruje do realizacji zamówienia: iv) co najmniej 3 osobami przeszkolonymi
do obsługi aparatów do dekontaminacji pomieszczeń i sprzętu z użyciem nadtlenku wodoru, z których każda posiada
certyfikat/zaświadczenie potwierdzające przeszkolenie upoważniające do obsługi aparatu SENTINEL ROOM firmy
UnitedMed.”
Analogicznie jak w sprawie o sygn. akt KIO 545/24 (zarzut nr 4) Izba stwierdziła, iż wprowadzenie ww. modyfikacji w
opisie warunku udziału w postępowaniu pozostawało bez wpływu na istotę sporu, który pozostawał aktualny i dotyczył
tego, że Zamawiający wymagał legitymowania się potencjałem kadrowym posiadającym certyfikaty/zaświadczenia
upoważniające do obsługi określonych urządzeń (po modyfikacji – urządzenia SENTINEL ROOM firmy UnitedMed),
podczas gdy Odwołujący wskazywał, że dekontaminacja to jedna z wielu czynności objętych przedmiotem zamówienia,
wobec czego taki warunek udziału w postępowaniu jest nadmierny, nieproporcjonalny. Dlatego też Izba rozpoznała
przedmiotowy zarzut z uwzględnieniem dokonanych modyfikacji, zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Pzp.
Rozstrzygając przedmiotowy zarzut Izba przede wszystkim zwraca uwagę na lakoniczność i hasłowość przedstawionej
w odwołaniu argumentacji. W treści uzasadnienia zarzutu Odwołujący jedynie przywołał postanowienia SWZ oraz wyraził
swoją opinię, że wymaganie posiadania przeszkolenia z obsługi aparatu jest nadmierne i nieuzasadnione przedmiotem
zamówienia albowiem usługa dekontaminacji to jedna z wielu czynności wykonywanych w ramach przedmiotu
zamówienia. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie powinien, obejmować warunkiem udziału szkolenia pracowników
na pojedyncze czynności 84
objętej przedmiotem zamówienia, a ten sam efekt można osiągnąć poprzez skierowanie do wykonania usługi osób, które
mają doświadczenie w realizacji czynności dekontaminacji. W ocenie Izby argumentacja Odwołującego była niepełna, a
w szczególności pomijała okoliczność, że usługa dekontaminacji pomieszczeń mimo, że jest jedną z wielu czynności
objętych zakresem zamówienia, to jest czynnością niezwykle istotną dla prawidłowego funkcjonowania szpitala. Jej wagę
podkreśla chociażby fakt, że proces dekontaminacji musi być przeprowadzany zgodnie ze ściśle ustaloną procedurą,
która stanowi załącznik nr 5 do wzoru umowy.
Izba nie podzieliła ponadto stanowiska Odwołującego, iż przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu jest nadmierny
do przedmiotu zamówienia. W odwołaniu nie przedstawiono konkretnej analizy wymagań wynikających z dokumentów
zamówienia w tym zakresie. Tymczasem należy wskazać, że zgodnie z treścią załącznika nr 4 do SWZ – Zakres prac
„Firma świadcząca usługę sprzątania zobowiązuje się do obsługi urządzeń do dekontaminacji pomieszczeń będących
na wyposażeniu szpitala oraz wszystkich urządzeń do dekontaminacji pomieszczeń, w które zostanie zaopatrzony
szpital w trakcie trwania umowy.” Nie było w sprawie sporne to, że Zamawiający posiada na stanie urządzenia do
dekontaminacji SENTINEL ROOM firmy UnitedMed – jak wyjaśnił podczas rozprawy dysponuje on siedmioma takimi
urządzeniami. Wykonawca będzie zatem realizował usługi z użyciem ww. sprzętu Zamawiającego, co uzasadnia
wymóg, aby wykonawca dysponował osobami mającymi wiedzę o obsłudze takiego sprzętu. W ocenie Izby nie jest
niczym zaskakującym, że Zamawiający dysponując kosztownym sprzętem, który ma być używany do dekontaminacji,
oczekuje, aby przynajmniej osoby nadzorujące proces dekontaminacji posiadały stosowne zaświadczenie, że odbyły
szkolenie z jego obsługi. Dodatkowo Izba wskazuje, iż z załącznika nr 5 do umowy - Procedura dekontaminacji
pomieszczeń i sprzętu przy użyciu urządzeń do dekontaminacji wprost wynika, iż cały proces dekontaminacji musi być
wykonywany, monitorowany i nadzorowany przez pracownika posiadającego certyfikat w zakresie obsługi urządzeń.
Kwestionowany warunek udziału w postępowaniu znajduje zatem uzasadnienie w opisie przedmiotu zamówienia.
Odwołujący nie przedstawił też żadnych twierdzeń ani dowodów, które pozwalałby stwierdzić, że zdobycie stosownego
zaświadczenia dotyczącego obsługi urządzeń posiadanych przez Zamawiającego przez 3 osoby spośród minimum 160
osób skierowanych do realizacji zamówienia jest niemożliwe czy w jakikolwiek sposób utrudnione. Argumentacja zawarta
w odwołaniu, która sprowadzała się do stwierdzenia, że dekontaminacja jest zwykłą czynnością, jedną z wielu
wykonywanych w ramach zamówienia, nie jest wystarczająca dla uznania, że przedmiotowy warunek narusza przepisy
ustawy Pzp. Ponadto Izba wskazuje, iż jeżeli Odwołujący uważał, że ten sam efekt można osiągnąć poprzez
skierowanie do
wykonania usługi osób, które mają doświadczenie w realizacji czynności dekontaminacji, to powinien odpowiednio z tym
skorelować postawione żądanie, a nie domagać się jedynie wykreślenia kwestionowanego warunku udziału w
postępowaniu.
Zarzut nr 4
Izba za zasadny uznała zarzut naruszenia art. 241 ust. 1 i 2 w zw. z art. 240 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp
poprzez opisanie kryteriów oceny ofert „Posiadane certyfikaty” w sposób nadmierny i niezwiązany z przedmiotem
zamówienia, w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz
zasady proporcjonalności.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w Rozdziale XII SWZ zawarł opis kryteriów oceny ofert. Zgodnie z punktem 2 tego rozdziału
Zamawiający będzie oceniał oferty na podstawie: 1) Kryterium (C) - Cena brutto oferty – 60%, 2) Kryterium (X) –
Dostępność – 5 %, 3) Kryterium (Y) – Posiadane certyfikaty – 35%. Odnośnie Kryterium „Posiadane certyfikaty” w SWZ
wskazano:
„Kryterium Nr 3 „Posiadane Certyfikaty” (Y) – w ramach kryterium oceniane będzie posiadanie certyfikatów/zaświadczeń
dotyczących przeszkolenia min. 2 osób na każde z poniżej wymienionych urządzeń tj. angiograf, tomograf, rezonans
skierowanych do realizacji zamówienia w zakresie utrzymania czystości. Punkty w kryterium zostaną przyznane zgodnie
z zasadami wynikającymi z poniższej tabeli:
Lp. Posiadane certyfikaty/zaświadczenia
Liczba punktów
1. Certyfikat/zaświadczenie dot. Angiografu firmy Canon Medical Systems 12,50 pkt
2. Certyfikat/zaświadczenie dot. Tomografu firmy GE Healtcare
12,50 pkt
3. Certyfikat/zaświadczenie dot. rezonansu firmy Philips
10,00 pkt
*Do każdego urządzenia muszą być przeszkolone min. 2 osoby, przy czym Zamawiający dopuszcza, aby 1 osoba
miała certyfikat/zaświadczenie wystawione na więcej niż jedno urządzenie.
UWAGI DOT. KRYTERIUM NR 3:
W celu uzyskania punktów w w/w kryterium oceny ofert, Wykonawca wraz z ofertą składa środek dowodowy w postaci
Certyfikatu/zaświadczenia dla min. 2 osób na każde z powyżej wymienionych urządzeń skierowanych do realizacji
zamówienia w zakresie utrzymania czystości, wystawiony przez Producenta lub autoryzowany podmiot Producenta.
Dokumenty te w ramach kryterium oceny ofert nie podlegają uzupełnieniu. W przypadku nieprzedłożenia wraz z ofertą
ww. dokumentów Wykonawca otrzyma 0,00 pkt.
Wykonawca w kryterium może uzyskać maksymalnie 35,00 pkt.”
Izba ustaliła ponadto, iż w ramach modyfikacji SWZ dokonanych w dniu 20 lutego 2024 r. (pismo z 16 lutego 2024 r.)
Zamawiający nieznacznie zmienił brzmienie opisu kryterium „Posiadane certyfikaty” na następujące:
„Kryterium Nr 3 „Posiadane Certyfikaty” (Y) – w ramach kryterium oceniane będzie posiadanie certyfikatów/zaświadczeń
dotyczących przeszkolenia min. 2 osób na każde z poniżej wymienionych urządzeń tj. angiograf, tomograf, rezonans,
realizujących zamówienie w zakresie utrzymania czystości. Punkty w kryterium zostaną przyznane zgodnie z zasadami
wynikającymi z poniższej tabeli:
Lp.
1.
2.
3.
Posiadane certyfikaty/zaświadczenia
Certyfikat/zaświadczenie dot. Angiografu firmy Canon Medical Systems
Certyfikat/zaświadczenie dot. Tomografu firmy GE Healtcare
Certyfikat/zaświadczenie dot. rezonansu firmy Philips
Liczba punktów
12,50 pkt
12,50 pkt
10,00 pkt
*Do każdego urządzenia muszą być przeszkolone min. 2 osoby, przy czym Zamawiający dopuszcza, aby 1 osoba
miała certyfikat/zaświadczenie wystawione na więcej niż jedno urządzenie.
UWAGI DOT. KRYTERIUM NR 3:
„W celu uzyskania punktów w w/w kryterium oceny ofert, Wykonawca wraz z ofertą składa środek dowodowy w postaci
Certyfikatu/zaświadczenia dla min. 2 osób na każde z powyżej wymienionych urządzeń, realizujących zamówienie w
zakresie utrzymania czystości, wystawiony przez Producenta lub autoryzowany podmiot Producenta. Dokumenty te w
ramach kryterium oceny ofert nie podlegają uzupełnieniu. W przypadku nieprzedłożenia wraz z ofertą ww. dokumentów
Wykonawca otrzyma 0,00 pkt..”
Wykonawca w kryterium może uzyskać maksymalnie 35,00 pkt.”
Izba stwierdziła, iż przedmiotowa zmiana pozostawała bez znaczenia dla istoty sporu i dla rozstrzygnięcia
przedmiotowego zarzutu.
W ocenie Izby tak sformułowane kryterium oceny ofert narusza przepisy ustawy Pzp, prowadząc w efekcie do
zaburzenia uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Jak podkreśla się w orzecznictwie, ocena, czy dane kryterium jest zgodne z ustawą, musi być dokonana
wszechstronnie, w tym z uwzględnieniem zakazu ograniczania konkurencji i wprowadzania nieuzasadnionych preferencji
dla określonych wykonawców. Celem wprowadzenia pozacenowych kryteriów oceny ofert co do zasady winno być 87
uzyskanie przez zamawiających świadczenia o możliwie najwyższej jakości za proporcjonalnie najniższą cenę, czyli
realizacja szeroko pojętej zasady efektywności zakupów finansowych ze środków publicznych. Weryfikacja kryteriów
pozacenowych dotyczy zawsze konkretnego postępowania i konkretnych potrzeb i celów zamawiającego, jakie zostały
przyjęte na etapie doboru takich kryteriów i które to cele i potrzeby mają zostać zrealizowane w ramach wdrożenia takich
pozacenowych kryteriów oceny ofert. Przy czym zaznaczyć należy, że wprowadzenie kryterium pozacenowego może
mieć potencjalnie charakter dyskryminujący i powodować ograniczenie dostępu do zamówienia podmiotom działającym
na rynku, pod warunkiem, że instytucja zamawiająca wykaże rzeczywiste i uzasadnione potrzeby, jakie mają być
zrealizowane poprzez przyjęcie takich a nie innych kryteriów oceny ofert. Bez szczegółowej identyfikacji ulepszonej
wartości gospodarczej świadczenia, jaką otrzyma zamawiający poprzez zastosowanie określonych kryteriów
pozacenowych, ich wprowadzenie jest wyłącznie czynnością pozorną, a tym samym powoduje nieuzasadnione
dyskryminowanie wykonawców działających na rynku. Istotne jest przy tym również to, aby waga danego kryterium oceny
ofert dotyczącego jakości była określona w sposób proporcjonalny, z uwzględnieniem obiektywnie zidentyfikowanych
korzyści jakie zamawiający uzyska poprzez jego wprowadzenie. Przypisanie wagi poszczególnym kryterium
jakościowym nie może w sposób niezasadny i dyskryminacyjny pośrednio czy bezpośrednio preferować określonego
wykonawcy czy określonego rozwiązania (tak m.in. KIO w wyroku z dnia 16 maja 2022 r., sygn. akt: KIO 1128/22). Tak
więc Zamawiający, mając dużą swobodę w zakresie ustalania kryteriów oceny ofert, nie ma jednocześnie pełnej
dowolności. Kryteria pozacenowe muszą być jednoznaczne, obiektywne i stanowić gwarancję możliwości konkurowania
wykonawców.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający ustalił pozacenowe kryterium oceny ofert
„Posiadane certyfikaty” jako kryterium o bardzo dużej wadze (35%), a zatem mające istotny wpływ na końcową ocenę
ofert. Tymczasem w oparciu o treść dokumentów zamówienia trudno w ogóle zidentyfikować taki związek tego kryterium
oceny ofert z przedmiotem zamówienia, który uzasadniałby jego wprowadzenie, a do tego jego adekwatność do skali i
zakresu zamówienia. Po pierwsze już sam opis kryterium jest w ocenie Izby niejednoznaczny - Zamawiający wymagał
posiadania przez min. 2 osoby realizujące usługi utrzymania czystości certyfikatu/zaświadczenia na każde z
wymienionych urządzeń (odpowiednio angiograf firmy Canon Medical Systems, tomograf firmy GE Healthcare, rezonans
firmy Philips), wystawionego przez producenta lub autoryzowany podmiot producenta, jednak z opisu kryterium nie
wynika nawet czego konkretnie ten dokument miałby dotyczyć, tj. przeszkolenie z jakiego obszaru miałby on potwierdzać
– czy na przykład z obsługi urządzenia, czy z serwisowania urządzenia, czy z utrzymania czystości
urządzenia, czy może jeszcze jakiegoś innego aspektu. Zamawiający podczas rozprawy wskazał, iż ma to być
„certyfikat z obsługi urządzenia” niemniej nie wynika to z opisu kryterium, gdzie wskazano na posiadanie „certyfikatu na
urządzenie.”
Po drugie, z treści dokumentów zamówienia nie wynikają żadne obowiązki wykonawcy z zakresu obsługi tych urządzeń
czy ich serwisowania ani żadne szczegółowe obowiązki wykonawcy w zakresie utrzymania czystości tych właśnie
sprzętów. W SWZ nie zawarto w tym zakresie żadnych wytycznych poza wskazaniem na konieczność „sprzątania,
mycia i dezynfekcji wyposażenia i sprzętu znajdującego się w komórkach organizacyjnych Szpitala.” Jeśli Zamawiający
uważał, że nie może sobie pozwolić na awarię czy zniszczenie wymienionych w opisie kryterium urządzeń, które są
urządzeniami wysokiej klasy oraz wartości, to powinien w opisie przedmiotu zamówienia wymienić te urządzenia oraz
określić konkretne wymagania związane z ich utrzymaniem, w tym na przykład wskazać na konieczność stosowania się
do określonych instrukcji czy wymagań gwarancyjnych nałożonych przez producenta. Tymczasem Zamawiający nie
przewidział nawet postanowień, z których wynikałoby, że osoba wskazana w ramach kryteriów oceny ofert jako
posiadająca wymagany certyfikat/zaświadczenie, ma w ogóle nadzorować czy wykonywać usługi utrzymania czystości
urządzenia, którego ten dokument dotyczy. Powoływane przez Zamawiającego podczas rozprawy wymagania w
zakresie serwisowania przedmiotowych urządzeń mające wynikać z warunków gwarancyjnych nie znajdują
odzwierciedlenia w dokumentach zamówienia. Zamawiający nie nałożył na wykonawców w opisie przedmiotu
zamówienia żadnych konkretnych obowiązków. Ponadto złożone przez Zamawiającego w tym zakresie dowody (karta
gwarancyjna i warunki serwisu gwarancyjnego) nie wskazują na jakieś szczególne obowiązki związane konkretnie z
utrzymaniem czystości tych urządzeń. Z kolei przedstawiona jako dowód fotografia sali operacyjnej stanowi co najwyżej
dowód tego, że Zamawiający posiada specjalistyczny sprzęt, co jednak stanowi okoliczność bezsporną.
Izba wskazuje również, iż postępowanie odwoławcze wykazało, że uzyskanie certyfikatu/zaświadczenia na wymienione
urządzenia (angiograf, tomograf, rezonans) wystawionego przez producenta lub autoryzowany podmiot producenta jest
istotnie utrudnione. Odwołujący złożył w tym zakresie m.in. wydruki korespondencji mailowej kierowanej do TMS sp. z
o.o. (autoryzowanego dystrybutora sprzętu firmy Canon) z dnia 12 lutego 2024 r., 30 listopada 2023 r., 17-18 listopada
2023 r. oraz pismo Odwołującego z dnia 7 marca 2024 r. skierowane do tego podmiotu, zawierające wnioski o
przeprowadzenie szkoleń, które nie spotkały się z odpowiedzią. Również Przystępujący Optima przedstawił wydruki
korespondencji mailowych dotyczących szkoleń z zakresu utrzymania tomografu, angiografu i rezonansu. Ani
Zamawiający, ani Uczestnik przystępujący po jego stronie, nie przedstawili żadnych twierdzeń i dowodów, które
wykazywałyby, że uzyskanie
certyfikatów/zaświadczeń dotyczących urządzeń wskazanych w spornym kryterium oceny ofert przez wykonawców
działających na rynku usług utrzymania czystości w placówkach medycznych jest możliwe.
Co więcej, Zamawiający ma świadomość istnienia po stronie innych niż obecny wykonawców trudności w uzyskaniu tego
rodzaju zaświadczeń/certyfikatów. Podczas rozprawy w dniu 13 marca 2024 r. Zamawiający wprost stwierdził, iż uzyskał
od firmy szkoleniowej odpowiedź, że „trudno jest szkolić pracownika na sprzęcie, który jest dedykowany dla szpitala”.
Zamawiający potwierdził, że każde z urządzeń, których dotyczy pozacenowe kryterium oceny ofert jest dedykowanym,
dostosowanym do potrzeb Szpitala urządzeniem. Ponadto na pytanie Izby jak wykonawcy mają uzyskać punktowane
certyfikaty skoro „trudno jest szkolić pracownika na sprzęcie, który jest dedykowany dla szpitala”, Zamawiający
odpowiedział, że wykonawcy „w momencie kiedy będą wykonywać [usługę] takie certyfikaty mogą uzyskać.” Tym samym
Zamawiający zdaje sobie sprawę, że przedmiotowe certyfikaty wykonawca może co do zasady uzyskać dopiero
realizując na rzecz Zamawiającego usługi utrzymania czystości, a mimo tego premiuje fakt posiadania takich
certyfikatów w kryteriach oceny ofert, wiedząc, że posiada je tylko dotychczasowy wykonawca, na którym Zamawiający
(cyt.) „wymógł certyfikację” i której przekazał ok. pół roku temu obowiązki, jakie wcześniej wykonywała firma serwisowa.
W ocenie Izby powyższe jednoznacznie wskazuje, iż kryterium oceny ofert „Posiadane certyfikaty” nie stanowi
obiektywnej gwarancji możliwości konkurowania wykonawców, lecz premiuje w sposób nieuzasadniony (a do tego istotny
- waga 35%) wykonawcę aktualnie świadczącego na rzecz Zamawiającego usługi, który rzeczone certyfikaty pozyskał
niedawno, przechodząc szkolenie na sprzęcie posiadanym przez Zamawiającego.
Jedynie uzupełniająco należy wskazać, iż Izba nie neguje tego, że wymóg przeszkolenia pracowników z zakresu
utrzymania czystości czy obsługi serwisowej urządzeń takich jak tomograf, rezonans czy angiograf mógłby być
uzasadniony, chociażby z uwagi na znaczenie i wartość tych urządzeń. Niemniej jeśli Zamawiający dostrzega taką
potrzebę, to mając na uwadze okoliczność, że sprzęt posiadany przez Zamawiającego jest sprzętem dedykowanym i
aby szkolenie było efektywne winno być przeprowadzone na tym właśnie sprzęcie, to powinien taki obowiązek
przewidzieć w opisie przedmiotu zamówienia i umożliwić przeszkolenie pracowników wykonawcy na wstępnym etapie
realizacji umowy na sprzęcie posiadanym przez Zamawiającego, a nie premiować posiadanie trudnego do pozyskania
zaświadczenia jako kryterium oceny ofert, w dodatku o wadze istotnie wpływającej na ocenę ofert.
W konsekwencji Izba uznała przedmiotowy zarzut za zasadny i nakazała Zamawiającemu wykreślenie kryterium oceny
ofert „Posiadane certyfikaty” określonego 90
w Rozdziale XII punkt 2.3) SWZ oraz dokonanie odpowiednich zmian w tym zakresie w SWZ i ogłoszeniu o zamówieniu.
Natomiast Izba nie nakazała Zamawiającemu wprowadzenia w to miejsce innych pozacenowych kryteriów oceny ofert
proponowanych w toku postępowania odwoławczego, ponieważ ustalenie nowych kryteriów i ich wagi pozostaje w gestii
Zamawiającego jako gospodarza postępowania o udzielenie zamówienia. Izba nie może zastępować Zamawiającego w
tym działaniu. Wobec nowo wprowadzonych postanowień SWZ dotyczących kryteriów oceny ofert wykonawcom
przysługiwać będą odrębne środki ochrony prawnej.
Zarzut nr 5
Za nieudowodniony Izba uznała zarzut naruszenia art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 433 pkt 3) w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp
w zw. z art. 353(1) w zw. z art. 483 § 1 w zw. z art. 484 § 1 zd. 1 i § 2 oraz art. 5 w zw. z art. 58 § 1 i 3 Kodeksu
cywilnego poprzez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego
wobec wykonawcy, polegające na zastrzeżeniu w projekcie umowy rażąco wygórowanych, nieprzejrzystych, a także
niezapewniających zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców kar umownych za
uchybienia przy świadczeniu umowy oraz niedostarczenie wykazu osób.
Izba ustaliła, iż Odwołujący objął zakresem zaskarżenia treść § 8 ust. 1 wzoru umowy: „Zamawiający ma prawo naliczyć
i pobrać od Wykonawcy kary umowne jeżeli Wykonawca nie świadczy usługi przez okres dłuższy niż 2 godziny lub jeśli
zaniecha czynności, która stworzy sytuację zagrożenia zdrowia, życia pacjentów – w wysokości 20 000 zł. za każdy
stwierdzony przypadek np. brak pracownika na zmianie, brak zastępstwa – opóźnienie powyżej 1 godz. od rozpoczęcia
zmiany, zaniechanie dekontaminacji pomieszczeń, ciągów komunikacyjnych itp. w sytuacji zagrożenia
epidemiologicznego.” oraz § 1 ust. 12 wzoru umowy: „Wykonawca (Podwykonawca) zobowiązany jest do przedłożenia w
dniu podpisania umowy z Zamawiającym listy wraz z podpisanymi umowami o pracę osób wykonujących czynności w
trakcie realizacji zamówienia na „usługę kompleksowego utrzymania czystości w Szpitalu, pozostałe usługi w zakresie
opieki zdrowotnej gdzie indziej niesklasyfikowane, transport wewnętrzny oraz usługi dodatkowe” - jeżeli jest on znany już
na etapie zawarcia umowy (lub jeżeli nie jest znany to na etapie przedstawienia kopii podpisanej z nim umowy) zawarł
umowę o pracę z osobami wykonującymi usługę kompleksowego utrzymania czystości w Szpitalu, pozostałe usługi w
zakresie opieki zdrowotnej gdzie indziej niesklasyfikowane, transport wewnętrzny oraz usługi dodatkowe na podstawie
Kodeksu pracy art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. (Dz. U. z 2023 r. poz. 1465). Lista osób musi zawierać
następujące informacje: imię i nazwisko, data zawarcia umowy, zakres 91
wykonywanych czynności, rodzaj umowy o pracę, wymiar etatu. Nie przedłożenie przez Wykonawcę ww. listy osób oraz
umów o pracę w terminie wskazanym przez Zamawiającego, będzie traktowane jako nienależyte wykonanie umowy
polegające na niewypełnieniu obowiązku zatrudnienia pracowników wykonujących usługi na podstawie umowy o pracę i
w związku z tym Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 0,1% wartości brutto umowy, o której
mowa w § 7 ust. 1 umowy.”
Argumentacja zawarta w uzasadnieniu zarzutu była hasłowa i sprowadzała się do wskazania, iż zastrzeżone kary
umowne są rażąco wygórowane, nieprzejrzyste, a także naruszają zasadę uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, gdyż nie każdy Wykonawca chcący wziąć udział w postępowaniu może narażać swoją
sytuację ekonomiczną, gdyż z tytułu kar umownych może zostać pozbawiony znacznej części wynagrodzenia
wynikającego z Umowy. Powyższe stwierdzenie jest na tyle ogólne i szablonowe, że mogłoby zostać przywołane na
potrzeby każdej sprawy, w której wykonawca obejmuje zakresem zaskarżenia kary umowne. Odwołujący nie przedstawił
żadnych argumentów dlaczego ustalona wysokość kwestionowanych kar umownych jest w jego ocenie rażąco
wygórowana ani jaki poziom kar byłby jego zdaniem adekwatny do opisanych sytuacji. Ponadto Izba stwierdziła, iż
Odwołujący nie przedstawił rzeczowej argumentacji, która wykazywałaby, że w przedmiotowym przypadku mamy do
czynienia z naruszeniem przepisów stanowiących podstawę prawną zarzutu. W szczególności nie wykazał, że
kwestionowane postanowienia umowne cechuje abuzywność, podczas gdy jako podstawę prawną zarzutu wskazał na
art. 433 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący nie wyjaśnił z czego konkretnie wywodzi fakt, że projektowane postanowienia
umowne miałyby przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność
ponosi zamawiający. W ocenie Izby literalna treść zaskarżonych postanowień umownych na powyższe nie wskazuje.
Przypomnieć należy, iż zgodnie z ogólną zasada odpowiedzialności kontraktowej wyrażoną w art. 471 § 1 Kodeksu
cywilnego dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik
odpowiedzialności nie ponosi. Odwołujący nie wskazał dlaczego przedmiotowa zasada miałaby nie znajdować
zastosowania w rozpoznawanym przypadku.
W ocenie Izby należy także zwrócić uwagę na sposób sformułowania przez Odwołującego żądania w zakresie zarzutu
nr 5. Odwołujący nie domagał się obniżenia wysokości kar umownych, lecz wykreślenia treści § 1 ust. 12 oraz § 8 ust. 1
wzoru umowy. Podobnie Odwołujący podnosił, iż kary umowne zawarte w tych postanowieniach są niedookreślone czy
dotyczą sytuacji niezawinionych przez wykonawcę, a jednocześnie nie
wnosił o ich doprecyzowanie, lecz całkowite wykreślenie. Tym samym Odwołujący w swoim żądaniu dążył nie tyle do
eliminacji wskazywanych nieprawidłowości, lecz do eliminacji niekorzystnego z jego punktu widzenia postanowienia
umownego. Uwzględnienie tego rodzaju żądania nie było niczym uzasadnione i prowadziłoby do pozbawienia
Zamawiającego mechanizmu mobilizującego wykonawcę do należytej realizacji zamówienia. Izba podkreśla, iż
odpowiednie sformułowanie i uzasadnienie żądań odwołania jest kluczowe w przypadku odwołań wnoszonych wobec
treści dokumentów zamówienia, a postulowane do wprowadzenia zmiany powinny przede wszystkim korelować z
argumentacją wskazywaną na poparcie określonego zarzutu. Przypomnieć także należy, że odwołania dotyczące
postanowień SWZ, tak jak dotyczące każdej innej czynności lub zaniechania zamawiającego, służą ochronie
wykonawców przed działaniami niezgodnymi z przepisami prawa, a Izba może uwzględnić odwołanie wyłącznie w
sytuacji, gdy stwierdzi naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy mające wpływ lub mogące mieć istotny
wpływ na wynik postępowania (art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). Rolą środków ochrony prawnej nie jest udogodnienie
wykonawcom warunków realizacji zamówienia i usunięcie tych postanowień umownych, które są dla wykonawców
niekorzystne czy niosą dla nich pewne ryzyka kontraktowe.
Zarzut nr 6
Izba za niewykazany uznała zarzut naruszenia art. 431 w zw. art. 16 pkt 1-3 w zw. art. 17 ust. 1 pkt 1-2 Pzp i art. 5 oraz
353(1) Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp dotyczący § 11 ust. 1 pkt 1) wzoru umowy.
Izba ustaliła, iż w § 11 ust. 1 pkt 1) wzoru umowy wskazano, że „Zamawiający może wypowiedzieć umowę z
zachowaniem 1 miesięcznego terminu wypowiedzenia, a w tym w szczególności w następujących przypadkach: 1) jeżeli
Wykonawca co najmniej dwukrotnie nie wykona w całości usługi w jednym ze strategicznych miejsc szpitala tj.: oddział
intensywnej terapii, oddział kardiologii interwencyjnej z pracownią hemodynamiki, oddział neurologiczny, oddział chirurgii
naczyniowej, oddział neonatologiczny, oddział pediatryczny, oddział położniczo-ginekologiczny z salą cięć, oddział
onkologiczny, oddział obserwacyjno-zakaźny, szpitalny oddział ratunkowy, oddział psychiatrii, oddział uzależnień od
alkoholu, blok operacyjny.”
W ocenie Izby argumentacja Odwołującego była niespójna i hasłowa. Izba stwierdziła, iż w petitum odwołania w opisie
zarzutu nr 6 wskazano, iż postanowienie § 11 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy jest niejasne i nieprecyzyjne, gdyż Zamawiający
nie określił w sposób definitywny i wyczerpujący rozumienia czasowego lub całkowitego zaprzestania wykonywania
usługi, biorąc pod uwagę kompleksowość usługi, co może prowadzić do nadużyć ze strony Zamawiającego w zakresie
możliwości rozwiązania umowy ze skutkiem 93
natychmiastowym. Tymczasem § 11 ust. 1 pkt 1 nie odnosi się ani do czasowego lub całkowitego zaprzestania
wykonywania usługi, ani do możliwości rozwiązania umowy ze skutkiem natychmiastowym.
Z kolei w uzasadnieniu zarzutu całe stanowisko Odwołującego sprowadzało się do wskazania że kwestionowane
postanowienie umowne jest niejasne i nieprecyzyjne, gdyż Zamawiający nie określił w sposób definitywny i wyczerpujący
rozumienia niewykonania usługi w miejscach strategicznych szpitala, biorąc pod uwagę kompleksowość usługi, co może
prowadzić do nadużyć ze strony Zamawiającego w zakresie możliwości wypowiedzenia umowy z 1-miesięcznym
terminem wypowiedzenia. Poza tak ogólnym stwierdzeniem w odwołaniu nie przedstawiono argumentacji, na podstawie
której można byłoby stwierdzić, że podmiot profesjonalny, jakim jest wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia,
w oparciu o kompleksową lekturę dokumentów zamówienia, nie jest w stanie prawidłowo zidentyfikować desygnatu
pojęcia, na którego nieprecyzyjność wskazuje. Nie przedstawiono także w ogóle twierdzeń, które wykazywałaby, że w
omawianym przypadku naruszono przepisy ustawy Pzp. Jednocześnie żądanie postawione w odwołaniu nie zostało
skorelowane z twierdzeniami zawartymi w uzasadnieniu zarzutu. Odwołujący nie domagał się bowiem doprecyzowania
kwestionowanej klauzuli, zdefiniowania pewnych pojęć czy wydłużenia okresu wypowiedzenia, lecz żądał wykreślenia §
11 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy w całości, co jawi się jako nieuzasadnione.
Zarzut nr 7
Za niewykazany Izba uznała zarzut naruszenia art. 431 w zw. z art. 433 pkt 3) ustawy Pzp w zw. z art. art. 16 pkt 1-3, art.
17 ust. 1 pkt 1-2 ustawy Pzp i art. 5 oraz 353(1) Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 9 ust. 1
ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. 2007 Nr 50 poz. 331 ze zm.) dotyczący §
11 ust. 1 pkt 4) wzoru umowy.
Zgodnie z § 11 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy „Zamawiający może wypowiedzieć umowę z zachowaniem 1 miesięcznego
terminu wypowiedzenia, a w tym w szczególności w następujących przypadkach: 4) jeżeli zmiana wysokości
wynagrodzenia należnego Wykonawcy z przyczyn określonych w § 18 ust. 2 pkt 8 lit. b – d przekroczy kwotę w:
a) okresie styczeń – czerwiec 2025 roku stanowiącą iloczyn przychodu z NFZ za II półrocze roku 2024 i
wskaźnika 1,20% jako udziału procentowego kosztów usługi sprzątania i opieki nad pacjentem w całkowitych
kosztach rodzajowych szpitala (gdzie przychód z NFZ to kwota należnego wynagrodzenia z umów zawartych
przez Zamawiającego z Narodowym Funduszem Zdrowia w okresie VII –XII 2024);
b) okresie lipiec - grudzień 2025 roku stanowiącą iloczyn przychodu z NFZ za I półrocze roku 2025 i wskaźnika
1,20% jako udziału procentowego kosztów usługi sprzątania 94
i opieki nad pacjentem w całkowitych kosztach rodzajowych szpitala ( gdzie przychód z NFZ to kwota należnego
wynagrodzenia z umów zawartych przez Zamawiającego z Narodowym Funduszem Zdrowia w okresie I –VI 2025);
c) okresie styczeń – czerwiec 2026 roku stanowiącą iloczyn przychodu z NFZ za II półrocze roku 2025 i
wskaźnika 1,20% jako udziału procentowego kosztów usługi sprzątania i opieki nad pacjentem w całkowitych
kosztach rodzajowych szpitala (gdzie przychód z NFZ to kwota należnego wynagrodzenia z umów zawartych
przez Zamawiającego z Narodowym Funduszem Zdrowia w okresie VII –XII 2025);
d) okresie lipiec- grudzień 2026 roku stanowiącą iloczyn przychodu z NFZ za I półrocze roku 2026 i wskaźnika
1,20% jako udziału procentowego kosztów usługi sprzątania i opieki nad pacjentem w całkowitych kosztach
rodzajowych szpitala (gdzie przychód z NFZ to kwota należnego wynagrodzenia z umów zawartych przez
Zamawiającego z Narodowym Funduszem Zdrowia w okresie I –VI 2026);
e) okresie styczeń – czerwiec 2027 roku stanowiącą iloczyn przychodu z NFZ za II półrocze roku 2026 i
wskaźnika 1,20% jako udziału procentowego kosztów usługi sprzątania i opieki nad pacjentem w całkowitych
kosztach rodzajowych szpitala (gdzie przychód z NFZ to kwota należnego wynagrodzenia z umów zawartych
przez Zamawiającego z Narodowym Funduszem Zdrowia w okresie VII –XII 2026);
f) okresie lipiec- grudzień 2027 roku stanowiącą iloczyn przychodu z NFZ za I półrocze roku 2027 i wskaźnika
1,20% jako udziału procentowego kosztów usługi sprzątania i opieki nad pacjentem w całkowitych kosztach
rodzajowych szpitala ( gdzie przychód z NFZ to kwota należnego wynagrodzenia z umów zawartych przez
Zamawiającego z Narodowym Funduszem Zdrowia w okresie I –VI 2027);
g) okresie styczeń – czerwiec 2028 roku stanowiącą iloczyn przychodu z NFZ za II półrocze roku 2027 i
wskaźnika 1,20% jako udziału procentowego kosztów usługi sprzątania i opieki nad pacjentem w całkowitych
kosztach rodzajowych szpitala ( gdzie przychód z NFZ to kwota należnego wynagrodzenia z umów zawartych
przez Zamawiającego z Narodowym Funduszem Zdrowia w okresie VII –XII 2027);
h) okresie lipiec- grudzień 2028 roku stanowiącą iloczyn przychodu z NFZ za I półrocze roku 2028 i wskaźnika
1,20% jako udziału procentowego kosztów usługi sprzątania i opieki nad pacjentem w całkowitych kosztach
rodzajowych szpitala ( gdzie przychód z NFZ to kwota należnego wynagrodzenia z umów zawartych przez
Zamawiającego z Narodowym Funduszem Zdrowia w okresie I –VI 2028).”
Izba wskazuje na wstępie, iż jako organ właściwy do rozpoznawania odwołań wnoszonych na niezgodną z przepisami
ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia zaniechanie czynności w
postępowaniu o
udzielenie zamówienia do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy (por. art. 473 ust. 1 pkt 1 oraz art.
513 ustawy Pzp), nie jest uprawniona do rozstrzygania w przedmiocie zgodności działań instytucji zamawiającej z
przepisami ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Tym samym nie podlega ocenie Izby podnoszone przez
Odwołującego w petitum odwołania naruszenie przepisów ww. ustawy, którego zresztą w żaden sposób nie
uzasadniono.
Niezależnie od powyższego Izba stwierdziła, iż w uzasadnieniu zarzutu nr 7, poza przywołaniem treści § 11 ust. 1 pkt 4
wzoru umowy i ogólnym stwierdzeniem, że zaskarżone postanowienie umowne stanowi nadużycie pozycji dominującej
Zamawiającego i może prowadzić do nadużyć ze strony Zamawiającego w zakresie możliwości wypowiedzenia umowy,
gdyż dotyczy ono okoliczności na które wykonawca nie ma wpływu i nie ponosi za nie odpowiedzialności, nie
przedstawiono żadnej argumentacji faktycznej i prawnej, która mogłaby wskazywać na naruszenie przywołanych w
odwołaniu przepisów. Odwołujący jedynie powołał się na orzeczenie Izby, w którym zwrócono uwagę, iż cechą stosunku
zobowiązaniowego (umowy w sprawie zamówienia publicznego) jest trwałość, rozumiana w ten sposób, że ustawa nie
przewiduje możliwości dowolnego rozwiązywania tego stosunku przez żadną ze stron, niemniej tego rodzaju
argumentacja nie przystaje do treści zarzutu. Zaskarżone postanowienie umowne nie przewiduje możliwości dowolnego
rozwiązania umowy przez którąkolwiek ze stron, lecz uprawnienie do wypowiedzenia przez Zamawiającego umowy w
ściśle określonym przypadku, przy spełnieniu ściśle określonych warunków. Odwołujący poza hasłowym stwierdzeniem,
iż Zamawiający nie może odnosić waloryzacji usługi do wskaźników NFZ, ponieważ struktura kosztów nie jest z tym
podmiotem związana, nie przedstawił rzeczowej argumentacji, która odnosiłyby się bezpośrednio do treści
zaskarżonego postanowienia umownego i która wykazywałaby naruszenie konkretnych przepisów ustawy Pzp.
Podkreślić należy, iż środki ochrony prawnej służą konwalidacji takich działań Zamawiającego, które są niezgodne z
przepisami ustawy Pzp i które mają lub mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Dlatego też kwestionując projektowane postanowienia umowne należy pamiętać o obowiązku wykazania, że określone
klauzule faktycznie naruszają przepisy, a nie poprzestawać na wyrażeniu własnej opinii, nie popartej argumentacją.
Jedynie pomocniczo, jako uzupełnienie, Izba powołuje się na przedstawioną we wcześniejszej części uzasadnienia
ocenę zarzutu nr 14 w sprawie o sygn. akt KIO 545/24.
Zarzut nr 8
Izba za niewykazany uznała zarzut naruszenia art. 431 w zw. art. 16 pkt 1-3, art. 17 ust. 1 pkt 1-2 ustawy Pzp i art. 5 oraz
353(1) Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy
Pzp w zw. z art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. 2007 Nr 50 poz.
331 ze zm.), dotyczący w § 3 ust. 2 wzoru umowy.
Izba ustaliła, iż zgodnie z § 3 ust. 1 wzoru umowy „Zamawiający wymaga aby w celu zapewnienia ciągłości wykonania
usługi kompleksowego utrzymania czystości oraz zabezpieczenia prawidłowego funkcjonowania oddziałów szpitalnych
Wykonawca zatrudniał min. 160 pracowników zatrudnionych na pełen etat realizujących usługę na terenie MSS w
Ostrołęce.”
Zgodnie zaś z § 7 ust. 5 wzoru umowy „Zamawiający jednostronnie może włączyć lub wyłączyć część powierzchni
objętych niniejszą umową, nie więcej jednak niż 10% każdorazowo łącznej ilości metrów kwadratowych określonych w
Załączniku nr 1 umowy na czas: remontu, zawieszenia działalności lub jej likwidacji, zmiany przeznaczenia
pomieszczenia, zmiany strefy czystości, włączenia lub wyłączenia powierzchni z użytkowania z innych przyczyn.”
Ponadto Izba ustaliła, iż w § 17 wzoru umowy wskazano, iż:
1. Z ważnych przyczyn organizacyjnych, Zamawiający zastrzega sobie uprawnienie do zmniejszenia ogólnej
powierzchni objętej usługą określoną w § 1, w stosunku do ogólnej powierzchni określonej w specyfikacji warunków
zamówienia, stanowią integralną część umowy, o czym mowa w § 7 pkt 5 Wykonawcy należy się wynagrodzenie
uwzględniające modyfikację powierzchni.
2. Z przyczyn organizacyjnych, Zamawiający zastrzega sobie uprawnienie do zmian powierzchni
poszczególnych stref, nie powodujących zmniejszenia ogólnej powierzchni objętej usługą określoną w § 1
Wykonawcy należy się wynagrodzenie uwzględniające modyfikację powierzchni poszczególnych stref.
3. W sytuacjach określonych w niniejszym paragrafie podstawą ustalenia wynagrodzenia Wykonawcy jest cena
sprzątania dla danej strefy podane przez Wykonawcę w ofercie.
Rozstrzygając przedmiotowy zarzut Izba w pierwszej kolejności wskazuje, iż jako organ właściwy do rozpoznawania
odwołań wnoszonych na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o
udzielenie zamówienia zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia do której zamawiający był
obowiązany na podstawie ustawy (por. art. 473 ust. 1 pkt 1 oraz art. 513 ustawy Pzp), nie jest uprawniona do
rozstrzygania w przedmiocie zgodności działań instytucji zamawiającej z przepisami ustawy o ochronie konkurencji i
konsumentów. Tym samym nie podlega ocenie Izby podnoszone przez Odwołującego w petitum odwołania naruszenie
przepisów ww. ustawy, którego zresztą w żaden sposób nie uzasadniono.
Odnosząc się do uzasadnienia zarzutu zawartego w odwołaniu Izba stwierdziła, iż miało ono charakter hasłowy i zostało
ograniczone do stwierdzenia, że wymóg zawarty w § 3 ust. 2 wzoru umowy stanowi nadużycie pozycji dominującej
Zamawiającego gdyż może prowadzić do powstania szkody majątkowej u Wykonawcy wykonującego zamówienie w
związku z faktem, iż Zamawiający przewidział nieograniczoną możliwość zmniejszenia świadczenia Wykonawcy tj.
ograniczenia wynagrodzenia bez jednoczesnego zmniejszenia liczby osób, których zatrudnienia wymaga.
W ocenie Izby tego rodzaju argumentacja nie wykazuje, że w istocie Zamawiający wprowadzając wymóg zatrudnienia
określonej liczby pracowników na potrzeby realizacji umowy naruszył jakiekolwiek przepisy ustawy Pzp. Zamawiający
wymaga, aby przez cały okres realizacji umowy wykonawca zatrudniał określoną liczbę pracowników, którzy mają
realizować usługę na terenie jego szpitala, przy czym jest to liczba minimalna. W konsekwencji wykonawcy kalkulując
cenę oferty powinni uwzględnić koszt zatrudnienia minimum 160 osób przez cały czas trwania umowy. Zdaniem składu
orzekającego trudno jest stwierdzić, aby wymóg zapewnienia min. 160 pracowników na potrzeby realizacji umowy
obciążał wykonawcę w sposób nadmierny w sytuacji, gdy po pierwsze wyłączenia powierzchni z zakresu usługi mają co
do zasady charakter czasowy (np. są spowodowane remontem) i nie mogą przekroczyć 10% (por. § 7 ust. 5), a po
drugie zmniejszenie ogólnej powierzchni, o którym mowa w § 17 ust. 1, ma charakter ekstraordynaryjny, może nastąpić
jedynie z ważnych przyczyn organizacyjnych. Izba miała również na uwadze, iż Zamawiający uwzględniając zarzut nr 11
zobowiązał się wprowadzić do wzoru umowy maksymalny limit, w jakim może dojść do zmniejszenia zakresu
zamówienia („Zamawiający zobowiązuje się do wykorzystania 70% wartości umowy (z wyłączeniem sytuacji określonych
w § 11 niniejszej umowy).” Wobec braku wniesienia sprzeciwu przez wykonawcę przystępującego do postępowania po
stronie Zamawiającego wobec czynności uwzględnienia zarzutu nr 11 Zamawiający zobowiązany jest wprowadzić
modyfikacje w tym zakresie zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu (por. art. 522 ust. 4 zdanie ostatnie). Odwołujący
poza wskazaniem podczas rozprawy, że zarzut w tej sytuacji pozostaje zasadny, nie przedstawił wymiernych danych
pozwalających ocenić, jakie faktycznie ryzyko po stronie wykonawcy mogłoby materializować się przy takim kształcę
postanowień umownych, na jaką to szkodę majątkową miałby on zostać narażony. Odwołujący nie odniósł się do tego,
jak faktycznie ewentualne zmiany wpływające na zakres usługi przewidziane we wzorze umowy i zadeklarowane w
postępowaniu odwoławczym mogą wpływać na liczbę pracowników i sytuację wykonawcy. Zamawiający zaś wskazywał,
że pomimo ewentualnych zmniejszeń taka liczba pracowników jest uzasadniona, powołując jako przykład to, że nawet
gdy dochodzi do remontu danego oddziału, to pacjenci są przenoszeni w inne miejsce i liczba
łóżek nie ulega zmianie, a co za tym idzie, nie ulega zmianie też zakres czynności przy pacjencie.
Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, iż § 3 ust. 1 wzoru umowy jest sprzeczny z informacjami zawartymi w
załączniku nr 4 do SWZ – Zakres usług, Izba wskazuje, iż Odwołujący ani nie wykazał, że istotnie taka sprzeczność
występuje (w załączniku nr 4 nie wskazano konkretnej liczby wymaganych etatów, lecz określono wymaganą liczbę osób
na dyżurach w poszczególnych jednostkach organizacyjnych), ani nie wyjaśnił co w istocie z tej sprzeczności wywodzi,
w czym upatruje tutaj naruszenia przepisów ustawy Pzp. Izba stwierdziła, iż wymagana minimalna liczba pełnych etatów
wynika wyłącznie z § 3 ust. 1 wzoru umowy, a treść tego postanowienia umownego jest jednoznaczna. Zauważyć
należy, iż jest to liczba minimalna, a zatem jeśli niezbędne będzie większe zaangażowanie osobowe, to na wykonawcy
ciążył będzie obowiązek zapewnienia takiej liczby osób, jaka gwarantować będzie należytą realizację usług, przy czym
wykonawca nie będzie miał już w tym przypadku obowiązku zatrudnienia tych dodatkowych osób (ponad liczbę 160) na
pełen etat.
Zarzut nr 9
Za bezzasadny Izba uznała rzut naruszenia art. 431 w zw. z art. 16 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie podania w § 7
ust. 10 i ust. 11 załączniku nr 13 do SWZ - projekcie umowy definicji sformułowania „ośrodków kosztów”, co prowadzi do
nieprzejrzystości w umowie oraz możliwości powstania wątpliwości co do sposobu sporządzenia zestawienia prac
zrealizowanych w okresie rozliczeniowym i wystawienia prawidłowej faktury.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w § 7 ust. 10 wzoru umowy wskazał, iż „Wykonawca sporządzi zestawienie zrealizowanych
w okresie rozliczeniowym prac z podziałem na poszczególne ośrodki kosztów i na jego podstawie wystawi fakturę
Zamawiającemu zgodnie z formularzem cenowym. Zestawienie musi być sprawdzone i zaakceptowane przez
upoważnioną osobę ze strony Zamawiającego.” W ust. 11 wskazano zaś, że „W dniu zawarcia umowy Zamawiający
przekaże Wykonawcy obowiązujący wykaz ośrodków kosztów i będzie informować o wszystkich zmianach.”
Izba stwierdziła, iż całość argumentacji Odwołującego mająca wykazać zasadność zarzutu sprowadzała się do
lakonicznego stwierdzenia, iż Zamawiający nie wyjaśnił definicji „ośrodków kosztów”, co może powodować liczne
wątpliwości na etapie wykonywania umowy. Stanowisko Odwołującego było wyłącznie hasłowe, Odwołujący nawet nie
wyartykułował, jakie wątpliwości ma tu na myśli, nie przedstawił też argumentacji, która wskazywałaby, że w świetle
całokształtu treści dokumentów zamówienia nie jest możliwe ustalenie przez profesjonalnego wykonawcę, co należy
rozumieć przez „ośrodki kosztów”. W ocenie Izby oczywistym jest, że przedmiotowe „ośrodki kosztów” muszą mieć
swoje źródło w
treści dokumentów zamówienia, korelować z informacjami wyodrębnionymi w formularzu cenowym, informacjami
wynikającymi z wykazów powierzchni (załącznik nr 1 do SWZ), czy z zakresu prac opisanego w załączniku nr 4 do
SWZ, w tym z wyodrębnioną w dokumentach zamówienia strukturą oddziałów i pomieszczeń. Odwołujący pominął także
fakt, iż zgodnie z § 7 ust. 11 wzoru umowy w dniu zawarcia umowy Zamawiający przekaże wykonawcy obowiązujący
wykaz ośrodków kosztów, a zatem wykonawca sporządzając zestawienie będzie miał wiedzę, co należy w nim
wyszczególnić. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, aby w przedmiotowym przypadku doszło do naruszenia
któregokolwiek z przepisów wskazanych w odwołaniu i to takiego naruszenia, które mogłoby mieć istotny wpływ na wynik
postępowania (por. art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). Kwestionowane postanowienia wzoru umowy dotyczą technicznych
aspektów rozliczeń na etapie realizacji umowy (a konkretnie tego, co należy wskazać w zestawieniu zrealizowanych
czynności stanowiącym podstawę do wystawienia faktury VAT) i nie mają w ocenie Izby zasadniczego znaczenia ani dla
złożenia oferty, ani dla realizacji przyszłej umowy.
Zarzut nr 10
Izba na podstawie art. 520 ust. 1 w zw. z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie
zarzutu nr 10 (zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie określenia w
projekcie umowy dzierżawy stanu sprzętu w chwili zawarcia umowy, który będzie podlegał wydzierżawieniu) który został
wycofany przez Odwołującego na posiedzeniu w dniu 5 marca 2024 r. Powyższe znalazło odzwierciedlenie w pkt 1.1
sentencji wyroku.
Zarzut nr 11
Izba na podstawie art. 522 ust. 4 w zw. z art. 568 pkt 3 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie
zarzutu nr 11, tj. zarzutu naruszenia art. 433 pkt 4 w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie określenia w załączniku nr 13 do SWZ - wzorze umowy minimalnego progu wykonania umowy
pomimo możliwości jednostronnego zmniejszenia zakresu świadczenia Wykonawcy.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, iż uwzględnia ww. zarzut w całości i dokona stosownej zmiany
treści SWZ poprzez wprowadzenie następującego postanowienia: „Zamawiający zobowiązuje się do wykorzystania 70%
wartości umowy ( z wyłączeniem sytuacji określonych w §11 niniejszej umowy).”
Wykonawca przystępujący do postępowania po stronie Zamawiającego - Konsorcjum Ever Medical Care na posiedzeniu
w dniu 5 marca 2024 r. oświadczył, iż nie wnosi sprzeciwu wobec czynności uwzględnienia przez Zamawiającego
zarzutu nr 11.
Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 522 ust. 4 ustawy Pzp i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego
w tej części, bez merytorycznego rozpoznania przedmiotowego zarzutu. Znalazło to odzwierciedlenie w pkt 1.2 sentencji
wyroku.
Zarzut nr 12
Za bezzasadny Izba uznała zarzut nr 12, tj. zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 w zw. art. 16 pkt 2 Pzp dotyczący wymagania
przewidzianego w formularzu cenowym w adnotacji oznaczonej czterema gwiazdkami.
Izba stwierdziła, iż w zawartej w formularzu cenowym pod tabelą adnotacji **** Zamawiający wprowadził wymaganie, że
„ryczałt za m2 z tytułu wykonania czynności” wskazanych w poz. 2 (Pomoc w opiece nad pacjentem - pozostałe usługi w
zakresie opieki zdrowotnej, gdzie indziej niesklasyfikowane zwolnione z podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18a
ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług) nie może przekroczyć „20-krotności wartości ceny za m2
poniesionych dla usług podstawowych (średniej ważonej) ze stref 3 oraz 4 tj. usług kompleksowego utrzymania
czystości pomieszczeń Zamawiającego, pod rygorem odrzucenia oferty.”
Odwołujący wskazywał na wewnętrzną sprzeczność takiej regulacji i związany z tym brak przejrzystości postępowania,
którą opierał na twierdzeniu, że czynności pomocowe nie są zależne od m2 wykonywanej usługi. Izba dostrzegła
rozbieżność pomiędzy zawartym w ww. adnotacji opisem („ryczałt za m2”) a opisem zawartym w poz. 2 formularza
cenowego, dla której przewidzianą jednostką miary był „ryczałt miesięczny”, niemniej Odwołujący nie wskazał co
faktycznie z powyższego wywodzi i jak ta nieścisłość miałaby się przekładać na ewentualne trudności w kalkulacji ceny.
W ocenie Izby rozbieżność ta stanowiła omyłkę redakcyjną, nie wpływającą na prawidłowe rozumienie wymagania
określonego w adnotacji ****, a zamiarem Zamawiającego było wskazanie, aby cena podawana w kolumnie E w poz. 2
stanowiąca miesięczny ryczałt za pomoc w opiece nad pacjentem - pozostałe usługi w zakresie opieki zdrowotnej, gdzie
indziej niesklasyfikowane zwolnione z podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy z dnia 11 marca 2004r. o
podatku od towarów i usług, nie przekraczała 20-krotności wartości ceny za m2 poniesionych dla usług podstawowych
(średniej ważonej) ze stref 3 oraz 4 tj. usług kompleksowego utrzymania czystości pomieszczeń Zamawiającego.
Prawdą jest, że czynności pomocowe niezależne są od m2 wykonywanej usługi, niemniej w kontekście ustanowionego
wymagania nie tyle jednostka miary ma tutaj znaczenie, co wzajemna relacja cen podawanych przez wykonawców w
poz. 2 formularza cenowego (pomoc przy pacjencie) oraz w poz. 1a i b (usługa kompleksowego utrzymania czystości –
strefa IV i III).
Izba ponadto za całkowicie nieuzasadnione w świetle uzasadnienia faktycznego zarzutu uznała żądanie Odwołującego,
który domagał się usunięcia całej adnotacji 101
oznaczonej czterema gwiazdkami. Skoro Odwołujący wskazywał na sprzeczność w formularzu cenowym, to powinien
dążyć do wyeliminowania tej sprzeczności, np. wskazując na konieczność doprecyzowania czy poprawienia treści
kwestionowanej adnotacji, a nie do jej usunięcia. Wykreślenie kwestionowanego wymagania prowadziłoby do całkowitego
zniesienia wprowadzonego przez Zamawiającego maksymalnego limitu w zakresie wysokości miesięcznego ryczałtu za
świadczenie usług zwolnionych z VAT, co nie byłoby uzasadnione skoro Odwołujący wprowadzenia tego rodzaju limitu
ani jego wysokości w ogóle nie zakwestionował.
Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega częściowemu uwzględnieniu i na
podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp
oraz § 7 ust. 2 pkt 1, § 7 ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Izba rozdzieliła koszty postępowania stosunkowo, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu,
które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła. Odwołanie okazało się zasadne w zakresie
dwóch z dziesięciu zarzutów podlegających merytorycznemu rozpoznaniu, czyli w 1/5 (zarzuty nr 1 i 4) i bezzasadne w
zakresie ośmiu z dziesięciu zarzutów podlegających merytorycznemu rozpoznaniu, czyli w 4/5 (zarzuty nr 2, 3, 5-9 i 12),
w konsekwencji czego kosztami postępowania obciążono Odwołującego i Zamawiającego w ww. proporcji. Zarzuty nr 10
i 11, w zakresie których postępowanie umorzono, nie były brane pod uwagę przy stosunkowym rozliczeniu kosztów. Izba
do kosztów postępowania zaliczyła kwotę 15 000 zł 00 gr uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania
oraz kwotę 3 600 zł 00 gr poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 17 zł
poniesioną przez Odwołującego tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa i zasądziła od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego kwotę 3 724 zł 00 gr stanowiącą 1/5 kosztów postępowania poniesionych przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.
Przewodnicząca: ………….………….................