Sygn. akt: KIO 530/24
Sygn. akt: KIO 535/24
WYROK
Warszawa, dnia 5 marca 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodnicząca: Emilia Garbala
Protokolantka: Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2024 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 19 lutego 2024 r. przez wykonawców:
A.B.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Elektroinstalacje APS GAZ Sensor, ul. Korzeniowskiego
19/21/18a, 80-508 Gdańsk (KIO 530/24),
B.J.T.C. S.A., ul. Siemońska 25, 42-500 Będzin (KIO 535/24),
w postępowaniu prowadzonym przez: PGE Energia Ciepła S.A., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa,
przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt: KIO 530/24 i KIO 535/24: wykonawcy
EFA Elektromont sp. z o.o., ul. Podmiejska 81A, 44-207 Rybnik,
przy udziale uczestnika po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt: KIO 535/24: wykonawcyB.K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Elektroinstalacje APS GAZ Sensor, ul. Korzeniowskiego
19/21/18a, 80-508 Gdańsk,
orzeka:
KIO 530/24
1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny i nakazuje zamawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty wykonawcy EFA Elektromont sp. z o.o.
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert,
2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
3.kosztami postępowania obciąża zamawiającego w części 1/3 oraz odwołującego w części 2/3, i:
3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 518 zł
00 gr (słownie: pięćset osiemnaście złotych zero groszy) tytułem dojazdu pełnomocnika odwołującego na rozprawę
oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
3.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 3 973 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset
siedemdziesiąt trzy złote zero groszy) stanowiącą należną część kosztów postępowania odwoławczego
poniesionych przez odwołującego.
KIO 535/24
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
odrzucenie oferty wykonawcy EFA Elektromont sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania poniesionych przez odwołującego.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych.
Przewodnicząca:…………………………
Sygn. akt: KIO 530/24
Sygn. akt: KIO 535/24
UZASADNIENIE
Zamawiający – PGE Energia Ciepła S.A., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Konserwacje, remonty bieżące i awaryjne oraz usługi
utrzymania ruchu urządzeń i instalacji AKPIA w PGE Energia Ciepła S.A. Oddział Wybrzeże”, numer referencyjny:
POST/PEC/ PEC/UZS/00775/2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 12.09.2023 r., nr 2023/S 175-547893.
W dniu 19.02.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania dwóch wykonawców:
A.B.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Elektroinstalacje APS GAZ Sensor, ul. Korzeniowskiego
19/21/18a, 80-508 Gdańsk (dalej: „O.B.”) - KIO 530/24,
B.J.T.C. S.A., ul. Siemońska 25, 42-500 Będzin (dalej: „Odwołujący JTC”) - KIO 535/24.
O.B. zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)art. 224 ust. 1, 2 i 6 w zw. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze
zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę
EFA Elektromont i zaniechanie odrzucenia jego oferty, pomimo iż nie złożył on wyjaśnień spełniających wymagania
określone w art. 224 ustawy Pzp, a w konsekwencji cena jego oferty jest ceną rażąco niską,
2)art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „uznk”) i art.
15 ust. 1 pkt 1 uznk, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez ww. wykonawcę, pomimo iż została
złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk polegającym na sprzedaży usług i towarów
poniżej kosztów ich świadczenia/wytworzenia, co również stanowi działanie sprzeczne z prawem i dobrymi
obyczajami, a także stanowi naruszenie interesu innych wykonawców oraz Zamawiającego,
3)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez ww. wykonawcę, pomimo że jej
treść jest niezgodna z warunkami zamówienia z uwagi na okoliczności opisane w uzasadnieniu odwołania,
4)art. 16 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców poprzez brak odrzucenia oferty ww. wykonawcy pomimo zaistnienia
okoliczności, wskutek których jego oferta powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego, z uwagi na rażąco niską
cenę i niezgodność z warunkami zamówienia.
W szczególności O.B. podniósł, co następuje.
„2) Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1, 2 i 6 pzp w zw. art. 226 ust. 1 pkt 8) pzp (…).
(…) 10. Zamawiający sformułował ponadto wymóg, aby Wykonawca udzielił stosownych wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, sposobu jej skalkulowania i podanie obiektywnych czynników
mających wpływ na zaoferowaną cenę, w szczególności poprzez wskazanie składników cenotwórczych (np.: stawki za
roboczogodzinę, koszty materiałów, sprzętu, zysk, nakłady rzeczowe i Inne elementy, które uwzględnił w swoich
wyliczeniach), w oparciu o które Wykonawca przygotował ofertę. Wykonawca został zobowiązany, aby wskazać
składniki cenotwórcze i podać ich wysokość, tak by po ich zsumowaniu Zamawiający posiadał wiedzę, co Wykonawca
uwzględnił - w kwotach, które znajdują się w formularzu cenowym. Twierdzenia powinny zostać poparte dowodami.
Przedstawiona kalkulacja powinna wykazać, że użyte rozwiązania, technologie i materiały uwzględniają wszystkie
wymagania Zamawiającego. Należy wskazać realny i rynkowy poziom źródeł kosztów w postaci na przykład ofert
materiałowych oraz inne czynniki mające wpływ na optymalizację kosztów.
11. W odpowiedzi Wykonawca wskazał, że realizuje porównywalne zadania na innych obiektach, z czego — w sposób
całkowicie gołosłowny — wywiódł, że optymalizuje koszty poprzez redukcję czasu pracy. Wskazania jednak wymaga, że
legitymowanie się stosownym doświadczeniem stanowiło warunek konieczny udziału w przetargu. Wykonawca nie
dysponował zatem przez to żadną przewagą konkurencyjną. Przeciwnie, potwierdził on, że nie realizował on
przedmiotowych usług na obiektach EC Gdynia i Gdańsk i zna je jedynie z uwagi na wykonywanie tam umowy w innym
zakresie. Z tego faktu również wywodził pewne oszczędności, niemniej jednak nie przedstawił żadnej ich kalkulacji.
Zauważyć w tym miejscu należy, że umowa, na którą powołuje się Wykonawca, zawarta 11.05.2023 r. na okres 48
miesięcy. Ewentualne oszczędności nie będą zatem dostępne dla Wykonawcy przez cały okres realizacji umowy w
mniejszym postępowaniu. Wskazuję przy tym, że są to okoliczności znane Zamawiającemu z urzędu, w związku z tym
informacja na ten temat nie miała dla niego żadnej wartości. (…)
12. Odnosząc się do obowiązku przedstawienia szczegółowej kalkulacji składników cenotwórczych, Wykonawca
wskazał, że na stawkę rbg 60 zł netto składają się płace pracownicze, koszty pośrednie, prace biura, narzędzia,
wynajmy, nadzór BHP, drobne materiały pomocnicze i inne koszty. Nie dość, że nie przypisał żadnych konkretnych
wartości do ww. kategorii, to w sposób milczący przyznał, że przytoczona powyżej stawka nie obejmuje zysku.
Odwołujący kwestionuje przedmiotową stawkę jako nierealną. Ponadto Zamawiający musi mleć świadomość, że tego
rodzaju koszty mogą jedynie rosnąć.
13. Wbrew zobowiązaniu Zamawiającego do przedstawienia dowodów, Wykonawca odmówił ich okazania, wskazując,
że stanowią one tajemnicę jego przedsiębiorstwa. Tym samym nie wykonał treści wezwana, co samoistnie powinno
przesądzać o konieczności odrzucenia jego oferty z racji nieprzełamania domniemania rażąco niskiej ceny. Samo
tłumaczenie jest tyleż zaskakujące, że Wykonawca miał przecież możliwość zastrzeżenia wyjaśnień i zabezpieczenia w
ten sposób chronionych informacji przed podmiotami konkurencyjnymi.
14. Wyjaśnienia Wykonawcy nie obejmują żadnych informacji dot. realnego i rynkowego poziomu kosztów. Wskazanie,
że bazuje on na płacy minimalnej, nie czyni zadość wymogowi Zamawiającego. Mając zaś na uwadze przedmiot
zamówienia, konieczność zaangażowania wykwalifikowanych pracowników i obowiązujące stawki rynkowe, wyjaśnienie
to nosi znamiona całkowicie niewiarygodnego.
15. Przedłożona przez Wykonawcę tabela stanowi zaś jedynie dowód tego, że nie zna on ani faktycznych, ani
formalnych aspektów i wymogów realizacji prac, o powierzenie których się ubiega. Poszczególne wartości czasowe
wykonania poszczególnych zadań są znacząco zaniżone, a oparte na nich iloczyny nie opiewają — siłą rzeczy — na
rzetelnie ustalone koszty.
16. Samo założenie Wykonawcy, że dane działania realizować będzie jedna lub dwie osoby, oznacza, że nie zna on
zasad pracy na obiektach EC Gdynia i Gdańsk. Zgodnie z wymogami zamawiającego prace remontowe na terenie EC
muszą być wykonywane wyłącznie na polecenie pisemne przez minimum 2 osoby. Na czas wykonania składają się zaś:
otwarcie polecenia (minimum 15 min), przejście na stanowisko pracy (od 10 -15 min), przygotowanie stanowiska pracy
(5-10 min), wykonanie usługi (tu wartości są różne), likwidacja stanowiska pracy (5- 10 min), zamknięcie polecenia
(minimum 10 min). (…)
17. Kalkulacja Wykonawcy w żaden sposób nie bierze pod uwagę nieuchronnych kosztów pracy, tj. wynagrodzenia za
pracę w godzinach nadliczbowych, jak również kosztów zabezpieczenia niezbędnej obsady kadrowej. Zgodnie z
projektem umowy, wykonawca jest zobowiązany świadczyć usługi w trybie 24/7, co wymaga zaangażowania
znaczących zasobów ludzkich. Szerzej na ten temat Odwołujący wypowie się w ramach omówienia zarzutu nr 3
odwołania. W tym miejscu ograniczy się on do wskazania, że brak wyjaśnień w tym zakresie stanowi niewykonanie
wezwania Zamawiającego w zakresie, w jakim zobligował on Wykonawcę do wyjaśnienia zgodności z przepisami dot.
kosztów pracy.
18. Otrzymawszy wskazane powyżej wyjaśnienia, Zamawiający miał, teoretycznie rzecz biorąc, 3 możliwości dalszego
działania. Po pierwsze, mógł je uznać (w kontekście ich treści, jak również wiedzy, jaką dysponował z urzędu) za
wystarczające. Po drugie mógł stwierdzić, że wyjaśnienia nie uzasadniają ceny oferty, co skutkowałoby jej odrzuceniem.
W ostateczności Zamawiający miał możliwość zwrócenia się o sprecyzowanie wyjaśnień.
19. Odwołujący stoi na stanowisku, że Zamawiający mógł i powinien poprzestać na wezwaniu do jednokrotnego
wyjaśnienia i skonfrontowany z nim — ofertę odrzucić. Mając bowiem na uwadze treść wezwania, wyjaśnień i wiedzę,
jaką dysponował Zamawiający, nie miał on innej możliwości poza negatywną weryfikacją ceny oferty. (…)
20. Zestawiwszy treść wezwania i wyjaśnień Wykonawcy, stwierdzić należy, że Wykonawca nie przedstawił informacji,
jakich Zamawiający wprost od niego żądał. Po drugie, jego pismo ma, wbrew wymogowi Zamawiającego, charakter
gołosłowny i ogólny. Po trzecie, kolejny raz wbrew jednoznacznemu wymogowi Zamawiającego, nie załączono do niego
żadnych dowodów. Innymi słowy, Zamawiający zapoznawszy się z treścią wyjaśnień, nie miał żadnej przesłanki, która
mogłaby obalić domniemanie rażąco niskiej ceny, ewentualnie jego wątpliwości co do oferty Wykonawcy. Przeciwnie
winien on utwierdzić się w przekonaniu rażąco niskiego charakteru propozycji Wykonawcy. (…)
3) Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(dalej „uznk”) i art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk (…).
23. Przywołując w tym miejscu tezy i twierdzenia zaprezentowane w punkcie 2) odwołania, podkreślenia wymaga, że
oferta wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza winna być traktowana w kategoriach czynu nieuczciwej
konkurencji. (…) Jak zostało wykazane w ramach niniejszego odwołania, zarówno globalna cena za wykonanie
przedmiotu zamówienia, jak również ceny jednostkowe przedmiotowej oferty w żaden sposób nie przystają do realiów
rynkowych i uniemożliwiają osiągnięcie zysku. W związku z tym odwołujący ma uzasadnione podstawy, by twierdzić, że
zaoferowana cena ma charakter dumpingowy, a oferta powinna być odrzucona.
4) Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) pzp (punkt 3 petitum).
24. Przytaczając w tym miejscu argumenty wskazane w punkcie 17 odwołania, stwierdzić należy, iż Wykonawca
przyznał, iż nie będzie realizował oferty zgodnie z wymogami SW Z. Jego oferta opiera się bowiem na niedopuszczalnym
założenie, zgodnie z którym będzie on realizować zlecone mu usługi siłami jednego lub dwóch pracowników, pomimo iż
niezbędnym minimum jest praca w zespole dwuosobowym.
25. Zasadny jest ponadto zarzut, że Wykonawca nie zamierza zapewnić wymaganej przez Zamawiającego obsługi
kadrowej. Oznacza to, że: 1) zamierza realizować umowę niezgodnie z obowiązującymi w EC wymogami
bezpieczeństwa, tj. jednoosobowo albo 2) umowa będzie realizowana w zespołach dwuosobowych, niemniej jednak z
naruszeniem art. 132 kodeksu pracy, tj. minimalnego odpoczynku dobowego pracowników. Podkreślić w tym miejscu
należy, że Zamawiający sformułował w stosunku do Wykonawców wymóg zatrudnienia osób realizujących zamówienie
w oparciu o umowę o pracę (punkt 5.1.22 projektu umowy i punkt 4.4. SWZ). (…)”
W związku z tym O.B. wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)unieważnienia czynności badania i oceny ofert,
2)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3)powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów odwołania,
4)odrzucenia oferty ww. wykonawcy jako zawierającej cenę rażąco niską, stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji i
niezgodnej z SWZ.
Odwołujący JTC zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)art. 226 ust 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 w zw. z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia, a w
konsekwencji dokonanie wyboru oferty wykonawcy EFA Elektromont sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, mimo iż oferta
ta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca ten pomimo wezwania
do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny nie sprostał ciężarowi dowodu i nie wykazał, że jego oferta
takiej ceny nie zawiera, czemu nie sprzeciwił się z kolei Zamawiający oceniając wyjaśnienia, nie dostrzegając
nieuprawnionych działań wykonawcy polegających na nieujawnianiu elementów składowych ceny, powoływaniu się
przy tym na tajemnicę przedsiębiorstwa bez stosownego uzasadnienia i wykazania powyższego, wprowadzaniu
rozbieżności w samych wyjaśnieniach jak i rozbieżności z pierwotnie złożonymi z ofertą dokumentami,
2)art. 16 ustawy w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, tj. naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, zgodnie z zasadą proporcjonalności i przejrzystości, poprzez wybór oferty EFA Elektromont sp. z o.o.,
która winna podlegać odrzuceniu albowiem zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia, jest niezgodna z ustawą Prawo zamówień publicznych i narusza interes Odwołującego poprzez
pozbawienie możliwości pozyskania zamówienia publicznego, a wybrany oferent oferuje wykonanie przedmiotu
umowy, w tym świadczenie usług i dostawę towarów poniżej kosztów ich wytworzenia i świadczenia, a przez to
wybór jego oferty narusza nakaz udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy,
3)oraz innych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych i innych przepisów powszechnie obowiązujących
ewentualnie wskazanych w treści uzasadnienia odwołania.
W szczególności Odwołujący JTC podniósł, co następuje.
„(…) Wykonawca złożył ogólne wyjaśnienia opierające się jedynie na stwierdzeniu, że zaoferowana cena (jej
poszczególne składniki) jest odwzorowaniem istniejącego stanu Spółki, dorobku zawodowego, wysokości płacy
minimalnej i doświadczenia pozwalającego na optymalizację kosztów. Co prawda, Wykonawca uzupełnił przedłożoną
przez Zamawiającego tabelę wraz z dodaniem do niej wyliczeń tworząc tym samym wrażenie ostatecznej
szczegółowości i konkretności swoich wyjaśnień, jednakże pominął wcześniejsze, a podane przez siebie nieścisłości,
niejasności i niedopowiedzenia.
Po pierwsze bowiem Wykonawca wskazuje na optymalizację kosztów poprzez redukcję czasu pracy wymaganego do
wykonania zadania oraz zwiększenie jej efektywności, co ma finalnie przekładać się na skrócenie czasu wykonywania
danej czynności – nie wiadomo jednak jakie koszty w tym wypadku mają ulegać redukcji, tym bardziej biorąc pod uwagę
rodzaj usług, tj. bieżące i awaryjne utrzymanie, mające wszak gwarantować gotowość do świadczenia usługi
nieprzerwanie, w tym według potrzeby. Wykonawca wskazuje tu również, że ma „opracowany system czasochłonności
dla każdego zakresu”, jednakże żadnego opracowania tego systemu nie przedstawia, nie precyzuje przy tym co jest
podstawą, „motorem” tego systemu, jak on działa chociażby na wybranym, fragmentarycznym zakresie. Z pewnością
powyższego systemu nie sposób „odtworzyć” na podstawie tylko uzupełnionej tabeli, w której podane są ostateczne
wartości, w tym właśnie podany czas poszczególnych zadań, który na podstawie tego systemu miałby zostać ustalony.
Zauważyć też należy, że – odnosząc się do rzekomej optymalizacji czasu lub kosztów Wykonawcy EFA
ELEKTROMONT sp. z o.o. - nie sposób ustalić niedookreślonej kategorii „Spraw organizacyjnych związanych z
miejscem pracy oraz poleceniem (rbg)” w kolumnie nr 7, którym czasowo, w każdej pozycji Wykonawca przypisał 2 rbg
nie wyjaśniając przy tym czytelniej, jaśniej, z czego (ilość spraw, czynności jakich rodzajowo poza wystawieniem
protokołu co ma mieć przypisany odrębny czas) powyższe wynika.
Po drugie, według Wykonawcy czynnikiem obniżającym jego stawkę miałby być wspólny warsztat, biura oraz
pomieszczenia socjalne dla pracowników ze względu na fakt realizacji umowy utrzymaniowej dla zakresu elektrycznego
na tym samym obiekcie, co jednocześnie ma znacznie redukować miesięczne koszty wynajmu. Pomimo jednak takiego
wskazania Wykonawca w żaden sposób nie precyzuje o jakim wspólnym warsztacie jest tu mowa, tym bardziej że w
dalszej części podaje, iż stawką 60 zł netto objął również narzędzia. Z drugiej strony, wykorzystywanie takiego
wspólnego warsztatu dla jednoczesnej realizacji dwóch różnych umów jest wątpliwe, a nade wszystko niemożliwe ze
względu na specyfikę zadań/czynności w ramach umowy zawartej w wyniku przeprowadzenia postępowania
POST/PEC/PEC/UZS/00775/2023. Przedmiotem tych zadań jest bieżące i awaryjne utrzymanie gotowości do czynności
serwisowych i konserwacyjnych i tu właśnie wymagana gotowość świadczenia usługi w każdym momencie winna
decydować o tym, że rzeczony wspólny warsztat zagraża należytemu wykonaniu umowy, tym bardziej, że jednocześnie
nie zostało wyjaśnione co Wykonawca rozumie przez wspólny warsztat, czy tylko narzędzia, czy może tym wspólnym
warsztatem objęci są również pracownicy. Tymczasem należy przy tym zauważyć, że w Załączniku nr 11 do SW Z –
Formularz cenowy w formacie xlsx, pod każdą tabelą Zamawiający wskazał UWAGĘ dot. konieczności uwzględnienia
składników cen jednostkowych podając w odniesieniu do każdej tabeli (2a, 2b, 2c, 2d, 3) iż „w w/w cenach jednostkowych
Wykonawca uwzględni wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, w tym koszty dojazdu, koszty
noclegu, koszty materiałów pomocniczych (opaski zaciskowe, płyny czyszczące, itp.) oraz koszty utrzymania gotowości
serwisowej. Stąd, jakkolwiek rozumieć pojęcie wspólnego warsztatu (pod względem także osobowym czy także
sprzętowym), jest on w zasadzie niedopuszczalny.
Co również ważne, w zakresie w/w współczynników obniżających, tj. wspólny warsztat, biura oraz pomieszczenia
socjalne dla pracowników, Wykonawca nie podaje jakichkolwiek wartości, o które to obniżenie nastąpiło. A z drugiej
strony, brak jest jakiejkolwiek informacji, czy w/w koszty, na jakie w szczególności zwracał uwagę Zamawiający, zostały
przez Wykonawcę EFA ELEKTROMONT sp. z o.o. uwzględnione a jeśli tak to w jakiej proporcji, zakresie.
Po trzecie Wykonawca EFA ELEKTROMONT sp. z o.o. wyjaśnia, że przyjął stawkę 60 zł netto, która ma być ostatecznie
stawką za roboczogodzinę - co można wywnioskować dalej z treści tabeli 2b (tabela dołączona do odpowiedzi na
wezwania w przedmiocie rażąco niskiej ceny), choć tu sama treść wyjaśnień może temu zaprzeczać, a w każdym razie
wyraźnie tego nie eksplikuje, albowiem Wykonawca szeroko przy tym podaje, że stawka obejmuje: płace pracownicze,
koszty pośrednie firmy, prace biura, nadzór BHP, wynajem, narzędzia, drobne materiały pomocnicze i dodatkowe koszty
nie przewidziane powyżej. Tym niemniej, co jest tu istotne, Wykonawca nie ujawnia dokładnych wartości składników
budujących rzeczoną stawkę z powołaniem się na tajemnicę przedsiębiorstwa. Taki zabieg Wykonawcy jest wątpliwy i
ponad wszelką wątpliwość niezgodny z przepisem art. 18 ust. 3 ustawy PZP. Zgodnie z tym przepisem: Nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich
informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Mając powyższy przepis
na względzie, nie jest wykluczone zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa także w ramach składania wyjaśnień w
przedmiocie rażąco niskiej ceny i w odniesieniu do tych wyjaśnień w ściśle określonym zakresie, co do którego
Wykonawca zastrzeże tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być jednak
ogólne czy oparte lub polegające na powoływaniu doktryny czy orzecznictwa z obszaru przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. (…)
Tymczasem w niniejszej sprawie nie dość, że Wykonawca EFA ELEKTROMONT sp. z o.o. uznając arbitralnie, że skoro
coś stanowi jego tajemnicę to w ogóle, nawet wobec Zamawiającego tego nie ujawni, to także nie wskazał, z jakich
powodów powołuje się w tym wypadku na rzeczoną tajemnicę. Taki zaś sposób utajnienia części składowych stawki
musiał uniemożliwić Zamawiającemu dokonanie oceny prawidłowości przeprowadzonej przez Wykonawcę kalkulacji,
choć ostatecznie okoliczność utajnienia nie została przez Zamawiającego zakwestionowana. Na marginesie należy
jednak wskazać, że nawet gdyby działając w zgodzie z przepisami ustawy PZP, w szczególności art. 18 ust. 3,
Zamawiający sprzeciwił się powyższemu wskazując, że takie zastrzeżenie jest nieskuteczne, nie mógłby ponownie
wezwać Wykonawcę EFA ELEKTROMONT sp. z o.o. do uzupełnienia jego uprzednio złożonych wyjaśnień
, a jedynym
możliwym i prawidłowym działaniem winno być odrzucenie oferty tego Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8
ustawy PZP w związku z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy PZP - skierowanie bowiem powtórnego wezwania do złożenia
wyjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie
złożył pierwsze wyjaśnienia, np. gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego nowe
wątpliwości, co w wypadku Zamawiającego w niniejszej sprawie i Wykonawcy EFA ELEKTROMONT sp.z o.o. nie miało
miejsca z uwagi na nierzetelne wyjaśnienia w tym przedmiocie od początku.
Podnieść dalej też należy, że Wykonawca EFA ELEKTROMONT sp. z o.o. w samych wyjaśnieniach jest niespójny,
niekonsekwentny. Wskazuje bowiem, że – pomimo utajnienia wartości/poziomu składników podanej przez siebie stawki
– w jej skład (w skład kwoty 60 zł netto) wchodzą drobne materiały pomocnicze i dodatkowe koszty nieprzewidziane
powyżej, gdy tymczasem z tabeli dołączonej do odpowiedzi na wezwanie w przedmiocie rażąco niskiej ceny rozwija
kolumnę 8 nazwaną „Materiały pomocnicze związane z wykonaniem czynności (PLN)”, która to kolumna w Cenie
jednostkowej netto (K10*stawka+K8+K9) (PLN) (Kolumna 12) jest odrębną (odrębnie dodawaną) pozycją, tj. poza stawka
60 zł netto. Jednocześnie Wykonawca w żadnym fragmencie wyjaśnień nie precyzuje, co rozumie lub raczej jak
rozdziela drobne materiały pomocnicze mające budować stawkę 60 zł netto, a materiały pomocnicze związane z
wykonaniem czynności. Dodatkowo wskazać przy tym należy, że same wartości materiałów dodatkowych z kolumny K8
wskazanych w tabeli dołączonej do odpowiedzi na wezwanie w przedmiocie rażąco niskiej ceny są zaniżone, a przez to
nierealne, tym bardziej mając na względzie to, jakiego rodzaju materiałów żąda w tym zakresie Zamawiający w postaci
między innymi opasek zaciskowych, płynów czyszczących, zatem przedmiotów/materiałów zużywalnych na bieżąco i
koniecznych do ciągłego serwisowania – a brak w tym zakresie szczegółowych wyjaśnień Wykonawcy, tj. z jakiego
powodu szacuje tego rodzaju koszty tylko na poziomie 5 zł.
Jednak co w kontekście powyższego, tj. podania stawki 60 zł netto najbardziej budzi zastrzeżenia i potęguje czy raczej
po prostu świadczy o braku należytej ze strony Zamawiającego oceny wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny to
fakt, iż w dokumentach dołączonych do oferty, tj. w formularzu cenowym – tabeli 3 („Pozostałe składniki”) Wykonawca
wskazuje stawkę roboczogodziny 100 zł jako stawka przerobowa roboczogodziny dla jednego pracownika – usuwanie
usterek, awarii, kalibracja i sprawdzenie aparatury, co wszak stanowi w większości przedmiot czynności z tabeli 2b.
Stawka 60 zł ma dotyczyć zaś, zgodnie z pierwotnie złożoną do oferty w ramach formularza cenowego tabelą 3, prac
pomocniczych czy prac rusztowaniowych – choć Odwołujący podnosi, że w przypadku prac rusztaniowych jak i stawki
70 zł Wykonawcy EFA ELEKTOMONT Sp.z o.o. zaoferowanej przy robotach spawalniczych, z uwagi na specyfikę
tychże robót i warunki rynku, są to stawki nierealne, nierzeczywiste i przy ich stosowaniu przez Wykonawcę nie będzie
on w stanie pokryć co najmniej wszystkich powstałych po swojej stronie kosztów, a w taki właśnie sposób powinna
zostać skalkulowana cena. Tu pomocniczo winno zostać wykorzystane porównanie stawek z innymi oferentami w tym
postępowaniu, zwłaszcza stawek Odwołującego, który przy czynnościach serwisowych przyjął realną i znajdującą
pokrycie w kosztach z uwzględnieniem zysku, stawkę na poziomie 110 zł, przy pracach spawalniczych 125 zł, zaś
rusztowaniowych 120 zł. Wszak w takich sytuacjach Wykonawca powinien wykazać, że przychody, jakie spodziewa się
osiągnąć z tytułu realizacji zamówienia co najmniej w całości pokryją koszty związane z jego realizacją. W każdym razie
rzeczonej rozbieżności Wykonawca sam nie wyjaśnia, zaś Zamawiający zdaje się jej nie zauważać, skoro
bezrefleksyjnie dokonuje wyboru oferty Wykonawcy EFA ELEKTROMONT sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. (…)
Z powyższego jednoznacznie wynika, że wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę nie zostały przedstawione w sposób
wyczerpujący, korespondujący z dotychczasowymi oświadczeniami, nie czyniły zadość wymaganiom Zamawiającego
wskazanym w treści wezwania, w szczególności w zakresie przedstawienia szczegółowych wyliczeń, wyjaśnień oraz
złożenia dowodów, wprowadziły zaś dodatkowe rozbieżności i niejasności same w sobie, a w konsekwencji i ostatecznie
ich ocena została przeprowadzona przez Zamawiającego z uchybieniem należytej staranności. Nadto, wyjaśnienia
Wykonawcy EFA ELEKTROMONT sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku pomijają wskazanie i wykazanie elementów, o które
pytał Zamawiający. (…)
Co prawda Wykonawca EFA ELEKTROMONT sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku w swoich wyjaśnieniach oświadczył, iż
przy wycenie kosztów pracowniczych na dzień składania oferty bazował na podstawie wyliczeń dot. kosztów płacy
minimalnej, jednakże nie sposób tego sprawdzić, wyliczyć a tym bardziej ocenić, skoro Wykonawca samodzielnie utajnił
nawet wobec Zamawiającego poszczególne a przy tym liczne składniki budujące wszak przyjętą przez Wykonawcę
stawkę w wysokości 60,00 zł netto. Na tej zaś podstawie nie sposób przyjąć, że co najmniej minimalna stawka
godzinowa/minimalne wynagrodzenie wraz z kosztami pracodawcy w wysokości około 20 % została zachowana, skoro
w stawce 60 zł zawarte są także inne koszty. Nie jest przy tym jasne, co wykonawca rozumie przez płace pracownicze,
tj. czy wliczone mają tu być narzuty podstawowe, uzupełniające (np. koszty badań), lub także inne koszty bądź nie, itp.,
czym są koszty pośrednie firmy. Tym bardziej jest to wątpliwe mając na względzie zawarte przy tabeli 2b do wyjaśnień
Wykonawcy, jego wskazanie o czasie poświęconym na wykonanie czynności przez brygadę 1-2 osobową. Nie sposób
też ustalić, czy Wykonawca skalkulował, ewentualnie czy prawidłowo skalkulował w podanej przez niego w
wyjaśnieniach stawce 60 zł netto ryzyka wzrostu płacy i stawki minimalnej mając na względzie zakładany okres realizacji
umowy (4 lata) i opublikowane już w terminie składania ofert rozporządzenie z dnia 14 września 2023 r. Rady Ministrów w
sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. ( Dz.
U. z 2023 r., poz. 1893) przewidujące wysokość tej płacy i stawki w 2024 r. (z dwoma wartościami od 01 stycznia 2024 r.
i od 01 lipca 2024 r.), jak też konieczność wykonywania czynności przez dwie osoby w asekuracji w związku z art. 225
Kodeksu pracy i rozporządzeniem z dnia 28 sierpnia 2019 r. Ministra Energii w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy
przy urządzeniach energetycznych (tj. Dz. U. z 2021 r., poz. 1210), które taki sposób pracy przewiduje dla zakresu
wskazanego w § 27 ust. 2 i 3 w związku z § 27 ust. 4 w związku z § 2 pkt. 12, pokrywającego się wszak z przedmiotem
niniejszego postępowania (…).
Dodatkowo przypomnieć przy tym należy, że w przypadku czynności montażowych, elektrycznych i serwisowych AKPiA
Zamawiający wymagał zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę (art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca
1974 r. Kodeks pracy). Istotne jest przy tym, że badanie na okoliczność ustalenia, czy wykonawca uwzględnił w cenie
oferty koszty minimalnego wynagrodzenia powinno opierać się na dowodach, nie zaś na deklaracjach wykonawcy. (…)
W odniesieniu zaś do tej części wezwania Zamawiającego, Wykonawca EFA ELEKTROMONT sp. z o.o. w ogóle nie
podjął się szczegółowych wyjaśnień. Przede wszystkim bowiem, nie wskazał, na jakim poziomie przychód, zysk planuje
uzyskać. W żadnym fragmencie wyjaśnień informacja w powyższym przedmiocie się nie pojawia. W tym kontekście,
obojętne pozostają dowody złożone przez Wykonawcę, a mające potwierdzać jego doświadczenie, tj. załącznik nr 5 do
SW Z, załącznik nr 8.2 – końcowy protokół odbioru prac dot. zamówienia 3310078391/4800000316 (PGE Toruń S.A.) i
załącznik nr 8.3 – protokół odbioru częściowego prac zamówienia nr umowy/zamówienia POST/GEK/GEK/PMR-
ELR/02626/2020/3310081994 w PGE GIEK S.A. Oddział El. Rybnik. Co prawda, zdaniem Wykonawcy są one wyrazem
skutecznego i terminowego wykonywania tych samych lub podobnych zakresowo czynności, co miało pozwolić na
optymalizację kosztów w niniejszym postępowaniu – jednak w sytuacji braku podania przez Wykonawcę mechanizmu tej
optymalizacji (opracowanego systemu optymalizacji – o czym pisał sam Wykonawca), tego rodzaju dowody nie są
przydatne do oceny treści oferty pod kątem wiarygodności zaoferowanej ceny. (…)”
W związku z tym Odwołujący JTC wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)unieważnienia czynności wyboru oferty EFA Elektromont jako najkorzystniejszej,
2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
3)odrzucenia oferty wykonawcy EFA Elektromont sp. z o.o.
Pismem z dnia 23.02.2024 r. wykonawca EFA Elektromont sp. z o.o., ul. Podmiejska 81A, 44-207 Rybnik (dalej:
„Przystępujący EFA Elektromont”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 530/24 i KIO
535/24 po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 26.02.2024 r. wykonawca B.K. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Elektroinstalacje APS GAZ Sensor, ul. Korzeniowskiego 19/21/18a, 80-508 Gdańsk zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt 535/24 po stronie Odwołującego. Izba stwierdziła, że przystąpienia obu
wykonawców zostały dokonane skutecznie.
Pismami z dnia 01.03.2024 r. Zamawiający złożył odpowiedzi na oba odwołania, w których wniósł o ich oddalenie.
Pismami z dnia 01.03.2024 r. również Przystępujący EFA Elektromont odniósł się do argumentacji obu Odwołujących.
Pismem z dnia 03.03.2024 r. O.B. przedstawił dodatkową argumentację.
W trakcie rozprawy Strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia są konserwacje, remonty bieżące i awaryjne oraz usługi utrzymania ruchu urządzeń i instalacji
AKPIA w PGE Energia Ciepła S.A. Oddział Wybrzeże.
Wartość szacunkowa zamówienia wyniosła 6.000.000,00 zł netto, czyli 7.380.000,00 zł brutto, zaś średnia
arytmetyczna ofert wyniosła 10.102.006,20 zł brutto. Przystępujący EFA Elektromont złożył ofertę z ceną 4.522.371,75 zł
brutto, co oznacza, że cena jego oferty jest niższa o ok. 39% od wartości szacunkowej powiększonej o VAT oraz o ok.
55% od średniej arytmetycznej ofert.
Pismem z dnia 14.12.2023 r. Zamawiający, na podstawie art. 224 ust.1, ust. 2 pkt 1 i ust. 4 ustawy Pzp, wezwał
Przystępującego EFA Elektromont do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny jego oferty. Zamawiający przytoczył art.
224 ust. 3 ustawy Pzp i dodał m.in.: „Wykonawca powinien udzielić stosownych wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, sposobu jej skalkulowania i podanie obiektywnych czynników mających wpływ na
zaoferowaną cenę, w szczególności poprzez wskazanie składników cenotwórczych (np.: stawki za roboczogodzinę, koszty
materiałów, sprzętu, zysk, nakłady rzeczowe i inne elementy, które uwzględnił w swoich wyliczeniach), w oparciu o które
Wykonawca przygotował Ofertę. Należy wskazać składniki cenotwórcze i podać ich wysokość, tak by po ich zsumowaniu
Zamawiający posiadał wiedzę co Wykonawca uwzględnił w kwotach, które znajdują się w formularzu cenowym.
Twierdzenia powinny zostać poparte dowodami. Przedstawiona kalkulacja powinna wykazać, że użyte rozwiązania,
technologie i materiały uwzględniają wszystkie wymagania Zamawiającego. Należy wskazać realny i rynkowy poziom
źródeł kosztów w postaci na przykład ofert materiałowych oraz inne czynniki mające wpływ na optymalizację kosztów.
Wyjaśnienia muszą być nie tylko konkretne i precyzyjne, ale mieć charakter weryfikowalny, zawierać nie tylko
obliczenia”.
Pismem z dnia 08.01.2024 r. Przystępujący EFA Elektromont złożył wyjaśnienia.
Pismem z dnia 07.02.2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
Przystępującego EFA Elektromont.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z
niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępujących
złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie
Odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez nich szkody z uwagi na
kwestionowane zaniechania Zamawiającego.
Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem
odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 224 ust. 1, 2, 5 i 6 ustawy Pzp:
1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich
istotnych części składowych.
2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od:
1)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania
lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem
okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych,
zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w
wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 i 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia,
7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „uznk”), czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta.
Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia
albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że jak podnoszono już w orzecznictwie KIO, w art. 224 ust. 5 ustawy
Pzp ustawodawca wskazał jednoznacznie, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu
spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę z ceną budzącą wątpliwości. W przepisie mowa jest o „wykazaniu”, czyli
udowodnieniu, że cena nie jest rażąco niska. Tym samym wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, zawierającej ogólne informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje co do
realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na
tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe
wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te
spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. W zależności od charakteru
przedmiotu zamówienia, wykonawca powinien wykazać przykładowo: ceny poszczególnych materiałów, ceny ofertowe
dostawców, przyjętą technologię i organizację usług/robót, koszty wynagrodzeń, koszty podwykonawców, koszty stałe
(paliwo, energia), koszty zarządzania, koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty ubezpieczenia,
rezerwę, zysk, jak też powinien wyjaśnić, dlaczego te koszty przyjął w takiej a nie innej wysokości i jaki ma to wpływ na
cenę jego oferty. Dodatkowo, ustawodawca wymaga, aby wskazane w wyjaśnieniach informacje były poparte dowodami,
którymi mogą być przykładowo: oferty uzyskane od dostawców, w tym zawierające uzgodnione upusty, umowy wstępne
z podwykonawcami, umowy z osobami, które będą realizować zamówienie wraz z ich wynagrodzeniem, dowody
rejestracyjne posiadanych pojazdów, dowody zakupu własnych maszyn, czy zawarte w samych wyjaśnieniach
obliczenia wskazujące na prawidłowość kalkulacji cenowej i zysk. Brak udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień lub
udzielenie wyjaśnień, w których wykonawca nie udowodnił, że cena oferty nie jest rażąco niska, obliguje zamawiającego
do odrzucenia oferty. Tym samym od rzetelności wyjaśnień wykonawcy zależy jego dalszy udział w postępowaniu.
Kolejną kwestią, która wymaga wyjaśnienia w przedmiotowej sprawie, jest podnoszona przez Zamawiającego i
Przystępującego EFA Elektromont kwestia wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień. Po pierwsze, faktem jest,
że wysoka cena oferty Odwołującego B.K. podniosła średnią arytmetyczną ofert w tym postępowaniu, ale należy
zauważyć, że oferta Przystępującego EFA Elektromont była też niższa o ponad 30% od wartości szacunkowej
zamówienia powiększonej o VAT, a ponadto byłaby niższa o ok. 37% nawet od średniej arytmetycznej ofert liczonej bez
oferty Odwołującego B.K.. Tym samym nie można uznać, że powodem wezwania Przystępującego EFA Elektromont do
złożenia wyjaśnień jest wyłącznie wysoka cena oferty Odwołującego B.K..
Po drugie, jeżeli jednak Przystępujący EFA Elektromont uważał wezwanie z dnia 14.12.2023 r. za niezasadne,
powinien był wnieść odwołanie na czynność wezwania go do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Przystępujący nie
zakwestionował jednak powyższego wezwania, co oznacza, że na obecnym etapie postępowania zobowiązany jest
złożyć stosowne wyjaśnienia.
Po trzecie, należy zwrócić uwagę, że Zamawiający w piśmie z dnia 14.12.2023 r. nie tylko przytoczył treść art.
224 ust. 3 ustawy Pzp, ale też wymienił koszty, których wyjaśnienia szczególnie oczekiwał (stawki za roboczogodzinę,
koszty materiałów, sprzętu, zysk, nakłady rzeczowe i inne elementy uwzględnione w wyliczeniach) i żądał podania
składników cenotwórczych i ich wysokości, a także podkreślił, że wyjaśnienia nie mogą być ogólne (m.in.: „Złożone przez
Wykonawcę wyjaśnienia nie mogą mieć charakteru ogólnego, a w ramach składanych wyjaśnień Wykonawca powinien
przedkładać dowody, które uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia”). Nie można zatem twierdzić, że
wezwanie Zamawiającego było ogólne, ale nawet gdyby takie było, czyli ograniczało się do przytoczenia art. 224 ust. 3
ustawy Pzp, to i tak nie zwalniałoby to wykonawcy z obowiązku złożenia wyjaśnień, które będą potwierdzać realność
ceny jego oferty. Wykonawca oczywiście nie miałby w takim wypadku podstaw do tego, by domyślać się, jakie konkretne
czynniki wzbudziły wątpliwości zamawiającego i dlatego jego wyjaśnienia mogłyby się do tych akurat czynników nie
odnosić, skoro zamawiający ich nie sprecyzował. Niemniej jednak, w przypadku takiego ogólnego wezwania wykonawca
powinien złożyć wyjaśnienia w takim zakresie, jaki został wskazany w wezwaniu i jaki dodatkowo sam uznaje za istotny
dla wyliczenia ceny oferty i w tym zakresie wyjaśnienia te powinny być szczegółowe, rzetelne, spójne oraz poparte
dowodami. Innymi słowy: nawet jeśli zamawiający w wezwaniu nie sprecyzuje kwestii wymagających wyjaśnień i
wykonawca sam będzie musiał zdecydować, które okoliczności wpływają na sposób wyliczenia ceny jego oferty w takim
stopniu, że powinny zostać wyjaśnione, to w zakresie tych właśnie okoliczności jego wyjaśnienia powinny być
szczegółowe, rzetelne, spójne oraz poparte dowodami. Jeżeli po uzyskaniu takich wyjaśnień zamawiający uzna, że jakaś
kwestia w dalszym ciągu wymaga doprecyzowania lub uzupełnienia, powinien wezwać wykonawcę do sprecyzowania
lub uzupełnienia tej właśnie kwestii. Jeżeli natomiast wyjaśnienia są ogólne, niespójne, nie dające obrazu, skąd wzięła się
taka a nie inna cena oferty lub nie są poparte dowodami, zamawiający nie ma podstaw do kierowania do wykonawcy
kolejnego wezwania do złożenia wyjaśnień i dawania w ten sposób temu wykonawcy „drugiej szansy”.
W niniejszej sprawie Przystępujący EFA Elektromont miał zatem obowiązek wyjaśnić koszty wprost
wyszczególnione przez Zamawiającego oraz koszty, które w świetle przytoczonego w wezwaniu art. 224 ust. 3 ustawy
Pzp sam wskazał jako uzasadniające cenę jego oferty. W tym zakresie wyjaśnienia Przystępującego powinny być – jak
wskazano powyżej – szczegółowe, spójne i wyczerpujące.
Przystępujący EFA Elektromont złożył wyjaśnienia, w których wskazał na:
§swoje doświadczenie przy realizacji podobnych zadań, na co przedstawił też dowody w postaci wykazu wykonanych
usług i protokołów obioru prac,
§optymalizację kosztów poprzez redukcję czasu pracy i zwiększenie jej efektywności,
§opracowany system czasochłonności dla każdego zakresu,
§wspólny warsztat, biura oraz pomieszczenia socjalne dla pracowników z uwagi na realizację innej umowy
utrzymaniowej dla zakresu elektrycznego na tym samym obiekcie,
§stawkę 60 zł netto za roboczogodzinę, która obejmuje „płace pracownicze, koszty pośrednie firmy, prace naszego biura,
nadzór BHP, wynajmy, narzędzia, drobne materiały pomocnicze, dodatkowe koszty nieprzewidziane powyżej”, przy
czym dodał, że dokładne wartości powyższych składowych są tajemnicą przedsiębiorstwa i nie zostaną ujawnione, ale
mimo to oświadczył, że wykonanie zadania jest możliwe w oferowanej stawce,
§to, że przy wycenie kosztów pracowniczych bazuje na kosztach płacy minimalnej.
Do wyjaśnień Przystępujący dołączył tabelę 2b pn. „Zestawienie aparatury i zakres prac przeglądów planowych
rozszerzonych”.
Należy zgodzić się z Odwołującymi, że z tak lakonicznych wyjaśnień nie wynikają przede wszystkim konkretne
wartości wskazanych kosztów, mimo że informacje takie są niezbędne do tego, by wykazać realność ceny i nawet
Zamawiający w wezwaniu wprost wyszczególnił m.in. konieczność podania wysokości kosztów przewidzianych przy
realizacji zamówienia. W szczególności Przystępujący EFA Elektromont nie wskazał konkretnej wysokości kosztów
składających się na przyjętą przez niego stawkę 60 zł netto za rbh, zatem w ogóle nie wiadomo, czy faktycznie
uwzględnił przewidzianą przepisami stawkę minimalną (i którą, bo ulega ona zmianie od terminu składania ofert), jakie
konkretne kwoty zostały przypisane do pozostałych kosztów mieszczących się w tej stawce i czy są to koszty realne.
Abstrahując od niezasadności powoływania się w tym zakresie na tajemnicę przedsiębiorstwa (i brak podania
jakiegokolwiek dla niej uzasadnienia), przede wszystkim należy zauważyć, że odmowa ujawnienia wysokości
konkretnych kwot składających się na ww. stawkę powoduje, że w istocie wyjaśnienia Przystępującego EFA Elektromont
w tym zakresie są całkowicie nieweryfikowalne, a co za tym idzie – nie uzasadniają one tak podanej stawki.
Przystępujący nie podał też wysokości przewidywanego zysku, mimo że Zamawiający wprost wyszczególnił w
wezwaniu obowiązek podania tej informacji. Ponadto Przystępujący nie wyjaśnił, na czym konkretnie polega wskazana
przez niego „optymalizacja kosztów”, „opracowany system czasochłonności”, „redukcja czasu pracy” (o ile, których prac
to dotyczy, które koszty będą redukowane) i jak te wszystkie okoliczności wpływają na obniżenie ceny oferty.
Nie mają przy tym znaczenia wyjaśnienia i dowody, w których Przystępujący EFA Elektromont powołuje się na
wykonywanie innych podobnych zamówień, gdyż sam ten fakt może służyć ewentualnie wykazaniu warunku udziału w
postępowaniu w zakresie doświadczenia, natomiast przy wyjaśnianiu ceny oferty konieczne jest dodatkowo wykazanie,
jaki wpływ ma powoływane doświadczenie na tę cenę, jakiego rzędu oszczędności generuje.
Przystępujący EFA Elektromont wskazał też na wspólny warsztat, który ma redukować koszty w zakresie najmu.
Pomijając fakt, że O.B. twierdzi, że wszyscy wykonawcy uczestniczący w niniejszym postępowaniu realizują na rzecz
Zamawiającego jakieś zadania i w związku z tym mają możliwość zaoszczędzenia kosztów najmu, co oznacza, że nie
jest to sytuacja wyjątkowo sprzyjająca akurat Przystępującemu EFA Elektromont, przede wszystkim należy zauważyć,
że w wyjaśnieniach nie wskazano, w jaki sposób ten wspólny warsztat ma funkcjonować zarówno w zakresie pracy
ludzi, jak i korzystania z narzędzi biorąc pod uwagę specyfikę wykonywanych usług, jakiego rzędu oszczędności
Przystępujący się dzięki niemu spodziewa, a zatem jaki wpływ ten wspólny warsztat ma na cenę oferty.
Podsumowując, należy wskazać, że wyjaśnienia Przystępującego EFA Elektromont pełne są ogólników i
niejasnych deklaracji, natomiast brakuje w nich wyjaśnienia tego, jak wskazywane w nich okoliczności przekładają się na
cenę oferty, a w szczególności - w jaki sposób została wyliczona stawka 60 zł, która niewątpliwie jest istotnym
czynnikiem kosztotwórczym. Również z dołączonej tabeli ani z wykazu usług i protokołów obioru nie sposób uzyskać
informacji brakujących w ww. wyjaśnieniach. Biorąc zatem pod uwagę ogólnikowość wyjaśnień i brak złożenia
adekwatnych dowodów nie ma też podstaw do ponownego wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień. Ponowne
wezwanie może być bowiem kierowane do wykonawcy, który już za pierwszym razem udzielił konkretnych, spójnych
wyjaśnień, które jedynie w niektórych kwestiach wymagają doprecyzowania czy uzupełnienia. Natomiast w niniejszej
sprawie mamy do czynienia z wyjaśnieniami, które nie zawierają żadnych konkretów i w konsekwencji – żadnych
potwierdzających realność ceny dowodów. Tym samym powtórne wezwanie do ich złożenia stanowiłoby niezgodne z
art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp dawanie wykonawcy „drugiej szansy”. W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że oferta
Przystępującego EFA Elektromont podlega odrzuceniu, gdyż złożone przez niego wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w
ofercie ceny (art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp).
Jednocześnie w pismach procesowych z 01.03.2024 r. Przystępujący EFA Elektromont odniósł się do zarzutów
obu Odwołujących wyjaśniając:
§optymalizację kosztów i redukcję czasu pracy poprzez zarządzanie na tym samym terenie grupą 14 pracowników i
podwykonawców, którzy mogą wykonywać zadania w ramach realizacji różnych zamówień, ponieważ nie są obłożeni
pracą przez 8 godzin i 7 dni w tygodniu, zatem ograniczy to koszty wynagrodzeń,
§jakie czynności wchodzą w zakresie 2 rbh wskazanych w załączniku nr 11 w kolumnie 7,
§że funkcjonowanie wspólnego warsztatu przyniesie oszczędności rzędu ok. 1 mln zł, a okres najmu pokryje się z
okresem realizacji niniejszego zamówienia (z wyjątkiem 6 miesięcy, choć istnieje też możliwość przedłużenia tego
najmu) i przedstawiając faktury za najem,
§koszty dyżurów pracowniczych,
§koszty składające się na stawkę 60 zł netto: 40 zł za rgh, koszty pośrednie – 16,80 zł, zysk – 2 zł, dyżury, utrzymanie
gotowości serwisowej z RBG – 1,20 zł; wymieniając też koszty składające się na koszty pośrednie wraz z ich
wysokością oraz wskazując, że przyjął stawkę minimalną w wysokości 28,10 zł,
§przydział zadań w zespole 2-osobowym (jeden specjalista z automatyki oraz jeden pracownik wsparcia serwisu),
§że koszty materiałów pomocniczych kalkulował osobno w zależności od tego, czy są zużywalne czy wielorazowego
użytku.
Należy jednak wyraźnie stwierdzić, że podstawą do badania ceny oferty mogą być jedynie wyjaśnienia i dowody
złożone przez wykonawcę w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie zaś ewentualne wyjaśnienia i
dowody złożone dopiero przed Izbą w toku postępowania odwoławczego. Oznacza to, że wyjaśnienia Przystępującego
EFA Elektromont przedstawione w ww. pismach procesowych nie mogą być przedmiotem oceny Izby, gdyż nie były
zawarte w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu, zatem Zamawiający nie mógł ich ocenić podejmując decyzję o
nieodrzucaniu oferty i wybraniu jej jako najkorzystniejszej. Raz jeszcze należy podkreślić, że podstawą oceny, czy cena
oferty wykonawcy nie jest rażąco niska, są wyjaśnienia i dowody złożone przez wykonawcę zamawiającemu w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – te zaś w niniejszej sprawie nie potwierdzają realności ceny oferty
Przystępującego EFA Elektromont.
Odnosząc się natomiast do odpowiedzi na odwołania należy wskazać, że w świetle przepisów ustawy Pzp
zamawiający zobowiązany jest badać realność ceny oferty wykonawcy w oparciu o złożone przez niego wyjaśnienia
wraz z dowodami. Zamawiający nie jest zatem uprawniony do samodzielnego poszukiwania okoliczności
potwierdzających, że cena oferty wykonawcy nie jest rażąco niska. Nie jest bowiem rolą zamawiającego wyręczanie
wykonawcy w obowiązku wykazania realności ceny oferty. To wykonawca ma tę realność wykazać, a nie zamawiający,
co jasno wynika z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Tym samym braku odrzucenia oferty Przystępującego EFA Elektromont nie
może uzasadniać własna wiedza Zamawiającego o warunkach najmu, czasochłonności poszczególnych czynności,
realizacji przez Przystępującego innych umów na rzecz Zamawiającego i stawkach przewidzianych w tych umowach, a
także własne analizy Zamawiającego. W szczególności to Przystępujący powinien podać informacje wyjaśniające
sposób ustalenia stawki 60 zł, tymczasem w odpowiedzi na odwołania to sam Zamawiający dokonuje analizy pozycji
pierwszej w tabeli z wyliczeniami, dochodzi do wniosku, że „weryfikacja powinna dotyczyć np. „pomiaru i sygnalizacji
temperatury – cały tor pomiarowy” za 469 zł netto, a nie jej poszczególnych czynności serwisowych”, a nawet
przeprowadza samodzielne wyliczenia w zakresie czynności serwisowych. Zamawiający dołączył też do odpowiedzi na
odwołania dowody w postaci wyciągów z umów i aneksów w celu porównania wynikających z nich stawek i wykazania,
że cena Przystępującego EFA Elektromont zaoferowana w tym postępowaniu jest realna. To nie Zamawiający, ale
Przystępujący powinien jednak wykazać realność ceny swojej oferty, gdyż jak już wyżej wskazano, z art. 224 ust. 5
ustawy Pzp wynika, że obowiązek ten spoczywa na wykonawcy. Skoro Przystępujący złożył ogólnikowe wyjaśnienia, to
obowiązkiem Zamawiającego było odrzucenie jego oferty z powodu braku złożenia wyjaśnień uzasadniających podaną
cenę, czyli na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odsyłającego w swej treści do art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Sam
zresztą fakt, że Zamawiający podejmuje się samodzielnego wykazania realności ceny oferty Przystępującego EFA
Elektromont dowodzi, że wyjaśnienia złożone przez Przystępującego były jednak niewystarczające.
Zamawiający podnosił także, że niezasadne jest odrzucanie oferty tylko z powodu złożenia przez wykonawcę
określonych wyjaśnień, w sytuacji gdy zamawiający ma przekonanie, że zawiera ona realną cenę. Należy jednak
zauważyć, że w omawianym zakresie ustawa Pzp przewiduje trzy podstawy odrzucenia oferty:
§stwierdzona przez Zamawiającego rażąco niska cena lub koszt (art. 226 ust. 1 pkt 8),
§brak udzielenia wyjaśnień w wyznaczonym terminie (art. 224 ust. 6),
§złożenie wyjaśnień z dowodami, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu (art. 224 ust. 6).
Zatem sam ustawodawca przewidział jako podstawę odrzucenia oferty to, że wykonawca złożył wyjaśnienia z dowodami,
które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Przyjęcie tezy Zamawiającego o niezasadności odrzucenia oferty z
powodu niewystarczających wyjaśnień rażąco niskiej ceny musiałoby w istocie prowadzić do ignorowania art. 224 ust. 6
ustawy Pzp, a w efekcie – do jego naruszania. W świetle powyższego, a także w świetle podniesionych w odwołaniach
zarzutów, Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego.
Nie jest też zasadna argumentacja Zamawiającego dotycząca braku przedłożenia przez Odwołujących dowodów
na poparcie ich zarzutów. Odwołujący przede wszystkim skupili swoje zarzuty na wykazaniu, że wyjaśnienia wraz z
dowodami złożone przez Przystępującego EFA Elektromont nie pozwalają na ustalenie, jakie są wysokości
poszczególnych kosztów, jak została wyliczona cena oferty, a co za tym idzie – że jest ona realna. Izba zgadza się co do
zasady z tym, że niezależnie od treści art. 537 ustawy Pzp odwołujący kwestionujący cenę w ofercie innego wykonawcy
nie mogą poprzestać na gołosłownych zarzutach. Niemniej jednak jeżeli zarzuty dotyczą ogólnikowości wyjaśnień, a
zatem opierają się na trzeciej z ww. podstaw odrzucenia oferty, to trudno żeby Odwołujący składali jakieś dowody, skoro
dowodem samym w sobie jest w tym wypadku treść wyjaśnień Przystępującego.
Odnosząc się natomiast do pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu w sprawie KIO 530/24
dotyczących odrzucenia oferty Przystępującego EFA Elektromont z powodu złożenia jej w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji i jej niezgodności z warunkami zamówienia, należy stwierdzić co następuje.
Co do czynu nieuczciwej konkurencji w pierwszej kolejności należy zauważyć, że O.B. uzasadniając ten zarzut
ograniczył się do podtrzymania argumentacji przywołanej dla zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny. Tymczasem
ustawodawca przewidział odrębną przesłankę odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny (art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp) i odrębną przesłankę odrzucenia oferty z powodu złożenia jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji
(art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z przepisami o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Nie należy zatem
automatycznie każdego przypadku rażąco niskiej ceny utożsamiać z czynem nieuczciwej konkurencji, gdyż konieczne
jest także wykazanie ziszczenia się dodatkowych przesłanek przewidzianych w przepisach o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Odwołujący nie wykazał natomiast przesłanek z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk i art. 3 ust. 1 uznk, w szczególności
zagrożenia lub naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta oraz utrudniania innym przedsiębiorcom dostępu do
rynku. Ponadto w tej akurat sprawie Izba nie stwierdziła konieczności odrzucenia oferty Przystępującego EFA
Elektromont z powodu rażąco niskiej ceny (art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp), ale z powodu złożenia przez niego
wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp). Z uwagi
na powyższe zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Izba uznała za niezasadny i oddaliła odwołanie w tym
zakresie.
Co do kwestii niezgodności oferty z warunkami zamówienia, należy zauważyć, że Odwołujący powołał się na
niezgodność z pkt 4.4. SWZ oraz z pkt 5.1.22. projektu umowy. W pkt 4.4. SWZ Zamawiający wskazał:
4.4. Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób
wykonujących czynności wskazane w pkt 2.1.1 OPZ – Załącznika nr 1 do SW Z w rozumieniu art. 22 § 1 ustawy z dnia 26
czerwca 1974 r. Kodeks pracy (t.j. Dz. U. 2020 poz. 1320 z późn. zm.).
W pkt 5.1.22 projektu umowy Zamawiający wskazał:
5.1.22Zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez Wykonawcę, Podwykonawców lub Dalszych Podwykonawców,
realizujących usługi lub roboty budowlane, osób wykonujących czynności wskazane w pkt. 2.1.1 Opisu Przedmiotu
Zamówienia, jeżeli czynności te polegają na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 Kodeksu pracy. W
trakcie realizacji Umowy Zamawiający uprawniony jest do wykonywania czynności kontrolnych odnośnie spełniania przez
Wykonawcę, Podwykonawcę wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane powyżej
czynności. Zamawiający uprawniony jest w szczególności do:
a) Żądania oświadczeń i dokumentów określonych poniżej w zakresie potwierdzenia spełniania ww. wymogów i
dokonywania ich oceny,
b) Żądania wyjaśnień w przypadku wątpliwości w zakresie potwierdzenia spełniania ww. wymogów,
c) Przeprowadzania kontroli na miejscu wykonywania Umowy;
przy czym wskazane wyżej czynności kontrolne ani ich skutki nie zwalniają Wykonawcy z należytego wykonania Umowy i
nie uprawniają go do domagania się zmian Umowy, w szczególności przesunięcia terminów z niej wynikających.
W żadnym z powyższych postanowień Zamawiający nie wskazał, że niezbędna jest praca w zespole minimum
dwuosobowym. Ponadto Zamawiający wyjaśnił w odpowiedzi na odwołanie, że „wymagania dotyczące pracy w min.
dwuosobowym zespole dotyczą prac realizowanych na obiekcie na polecenie pisemne. Nie wszystkie prace remontowe
opisane w katalogu prac będą realizowane na obiekcie i wymagają pracy zespołu dwóch pracowników. Są to np. prace
związane ze sprawdzeniem charakterystyki przetwornika lub wystawianiem protokołu z przeglądu”. Zarzut Odwołującego
B.K. nie jest zatem oparty na niezgodności oferty Przystępującego EFA Elektromont z konkretnym wymogiem zawartym
w dokumentach zamówienia, ale na pewnej interpretacji Odwołującego co do tego, jak powinny być realizowane
określone czynności w ramach niniejszej usługi.
Tymczasem niezgodność z warunkami zamówienia, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zachodzi
wówczas, gdy oferta wykonawcy jest niezgodna z jasno wyrażonym postanowieniem zawartym w dokumentach
wskazanych w art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, tj. w opisie przedmiotu zamówienia, w wymaganiach związanych z realizacją
zamówienia, w kryteriach oceny ofert, w wymaganiach proceduralnych lub w projektowanych postanowieniach umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Przy czym niezgodność ta również musi mieć charakter niewątpliwy. Zamawiający nie
może zatem odrzucić oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jeżeli nie można jednoznacznie stwierdzić, jaki
wymóg wynika z warunków zamówienia lub czy oferta wykonawcy rzeczywiście jest niezgodna z warunkami
zamówienia. Odrzucenie oferty w sytuacji braku wyraźnego wymagania, z którym oferta ta miałaby być niezgodna lub w
sytuacji, gdy nie można bez wątpliwości stwierdzić niezgodności oferty z określonym wymaganiem, stanowiłoby
naruszenie zasad udzielania zamówień, o których mowa w art. 16 ustawy Pzp. W powołanych przez Odwołującego
postanowieniach, tj. w pkt 4.4. SW Z i w pkt 5.1.22. projektu umowy brak jest jednoznacznego wymogu wskazującego na
niezgodność oferty Przystępującego EFA Elektromont, dlatego też zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
Izba uznała za niezasadny i oddaliła odwołanie w tym zakresie.
Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art.
554 ust. 1 ustawy Pzp.
Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w
oparciu o stanowiska Stron i Przystępujących przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o §
7 ust. 1 pkt 1, ust. 2 pkt 1 i ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z
2020 r. poz. 2437).
W sprawie KIO 530/24 odwołanie zawierało zarzuty dotyczące trzech podstaw odrzucenia oferty Przystępującego
EFA Elektromont: rażąco niskiej ceny, czynu nieuczciwej konkurencji i niezgodności z warunkami zamówienia. Izba
uwzględniła zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny oraz oddaliła zarzuty dotyczące czynu nieuczciwej konkurencji i
niezgodności z warunkami zamówienia. Oznacza to, że Zamawiający odpowiada za koszty postępowania
odwoławczego w wysokości 1/3, a Odwołujący – 2/3.
Na koszty postępowania odwoławczego składają się: 15.000 zł - wpis od odwołania, 3.600 zł - wynagrodzenie
pełnomocnika Odwołującego, 518 zł - dojazd pełnomocnika Odwołującego na rozprawę oraz 3.600 zł wynagrodzenie
pełnomocnika Zamawiającego, co razem daje kwotę 22.718 zł. Tym samym Zamawiający odpowiada za koszty
postępowania odwoławczego w wysokości 7.572,67 zł (1/3 z 22.718 zł), a Odwołujący - w wysokości 15.145,34 zł (2/3 z
22.718 zł).
Odwołujący poniósł dotychczas koszty w wysokości 19.118 zł (15.000 + 3.600 + 518 = 19.1180, a powinien
ponieść je w wysokości 15.145,34 zł. Zamawiający poniósł dotychczas koszty w wysokości 3.600 zł, a powinien ponieść
je w wysokości 7.572,67 zł. Wobec powyższego zasadny jest zwrot kosztów od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
w wysokości 3.973 zł, co skutkować będzie poniesieniem kosztów przez każdą ze Stron w wysokości adekwatnej do
wyniku postępowania odwoławczego (19.118 – 15.145,34 = 3.972,66 oraz 7.572,67 – 3.600 = 3.972,67, przy czym
każdorazowo uzyskany wynik podlega zaokrągleniu w górę do pełnych złotych zgodnie z § 7 ust. 6 ww. rozporządzenia).
W sprawie KIO 535/24 Izba uwzględniła odwołanie w całości, zatem zasądzeniu podlegają koszty tylko na rzecz
Odwołującego. Odwołujący nie złożył jednak do zamknięcia rozprawy żadnych rachunków ani spisu kosztów (art. 573
ustawy Pzp i § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia: „na podstawie rachunków lub spisu kosztów złożonych do akt sprawy”), co
oznacza, że zasądzeniu na jego rzecz podlegają tylko koszty wpisu od odwołania w wysokości 15.000 zł.
Przewodnicząca ...………………………..