Sygn. akt: KIO 5211/25
WYROK
Warszawa, dnia 26 stycznia 2026 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska
Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 22 stycznia 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 24 listopada 2025 r. przez wykonawcę Anetę Ziopaja prowadzącą działalność gospodarczą pod
firmą P.P.H.U. ALMAR Aneta Ziopaja z siedzibą w Krzyżu Wielkopolskim
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Kamień Pomorski
przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy Sławomira Zinow prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą RSK Wolin Sławomir Zinow z siedzibą
w Wolinie
orzeka:
1.Oddala odwołanie;
2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę Anetę Ziopaja prowadzącą działalność gospodarczą pod
firmą P.P.H.U. ALMAR Aneta Ziopaja z siedzibą w Krzyżu Wielkopolskim, i:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych
zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
- Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca: …………………………….
Sygn. akt KIO 5211/25
Uzasadnienie
Gmina Kamień Pomorski (dalej „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie podstawowym z możliwością negocjacji na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. 2024 r., poz. 1320 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp” pn. „Adaptacja terenów zurbanizowanych Gminy
Kamień Pomorski do zmian klimatu poprzez zagospodarowanie Placu 5 Marca w Kamieniu Pomorskim”; nr
postępowania: PIGK.271.13.2025 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).
Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwoty progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy
Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu29 sierpnia 2025 r.,
numer publikacji ogłoszenia: 2025/BZP 00397917/01.
W dniu 24 listopada 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł wykonawca Aneta Ziopaja
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. ALMAR Aneta Ziopaja z siedzibą w Krzyżu Wielkopolskim
(dalej „odwołujący”). Odwołujący wniósł odwołanie wobec: wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Sławomira
Zinow prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą RSK Wolin Sławomir Zinow z siedzibą
w Wolinie (dalej „przystępujący”) oraz wobec czynności odrzucenia oferty odwołującego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie, mimo że zamawiający powziął wątpliwość lub stwierdził, że
podwykonawca w zobowiązaniu podmiotu trzeciego niewystarczająco potwierdził spełnienie warunku udziału w
postępowaniu w zakresie doświadczenia; zamawiający bez wezwania do uzupełnienia lub wyjaśnienia treści
dokumentu, przedwcześnie i bezzasadnie odrzucił ofertę;
2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i bezprawne odrzucenie oferty z powodu
niespełnienia warunków udziału, w sytuacji, gdy brak ten miał charakter usuwalny i mógł być sanowany w trybie art.
128 ust. 1 ustawy Pzp;
3)art. 16 ustawy Pzp (zasada proporcjonalności i równego traktowania wykonawców) przez zaniechanie skorzystania z
procedury sanacyjnej (wezwania do uzupełnienia),
co prowadzi do nieuzasadnionego wykluczenia odwołującego z postępowania
i naruszenia uczciwej konkurencji;
4)art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie jako podstawy odrzucenia oferty z powodu
niespełnienia warunków udziału w postępowaniu, co jest sprzeczne z systematyką ustawy (podstawą odrzucenia z
powodu niespełnienia warunków jest art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, a nie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
który dotyczy niezgodności treści oferty z przepisami ustawy sensu stricto, a nie braku spełnienia podmiotowych
warunków udziału).
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
zamawiającemu:
1)unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
2)dokonania czynności wezwania odwołującego do uzupełnienia lub poprawy oferty/ dokumentów w trybie art. 128 ust. 1
ustawy Pzp w zakresie wskazanym w uzasadnieniu (dotyczącym udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego);
3)kontynuowania badania i oceny oferty odwołującego z uwzględnieniem prawidłowo uzupełnionych na wezwanie
dokumentów.
Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że złożył ofertę, w której w celu spełnienia warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego doświadczenia, polegał
na zasobach podmiotu trzeciego, tj. VIABUD sp. z o. o. sp. k. z siedzibą w Czarnkowie,
co potwierdził stosownym zobowiązaniem tego podmiotu. Początkowo zamawiający zbadał ofertę odwołującego i
zakwalifikował ją do negocjacji (tryb art. 275 pkt 2 ustawy Pzp zakłada negocjacje). Po zakończeniu drugiego etapu
negocjacji, gdzie oferta odwołującego plasowała się na pierwszym miejscu w rankingu ofert, bez uprzedniego wezwania
odwołującego
do wyjaśnienia, uzupełnienia dokumentów lub poprawy w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający dokonał
odrzucenia oferty odwołującego. Jako podstawę odrzucenia wskazano art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp (z powodu
niespełnienia warunków udziału
w postępowaniu) oraz art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp (z powodu uznania oferty za niezgodną z przepisami ustawy, co
w kontekście warunków udziału jest błędną podstawą). Zamawiający uznał, że przedłożone zobowiązanie podmiotu
trzeciego nie potwierdza w sposób wystarczający udostępnienia wymaganego doświadczenia.
Podwykonawca pisemnie zobowiązał się do oddania zasobów na potrzeby realizacji zamówienia w postaci:
„niezbędnych zasobów wiedzy technicznej, referencji i sprzętu ciężkiego w celu wykonania niwelacji terenu i prac
ziemnych”. Sposób wykorzystania
ww. zasobów przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia: „udostępnienie zamawiającemu referencji, wykonanie
niwelacji terenu i części prac ziemnych”. Charakter stosunku, jaki będzie łączył podwykonawcę z wykonawcą: „umowa
cywilno-prawna”.
Nawet jeśli w ocenie zamawiającego przekazywane przez podwykonawcę zasoby
na potrzeby realizacji zamówienia były niewystarczające, powinien był poinformować o swoich wątpliwościach
wykonawcę i wezwać go w tym zakresie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.
Zmiana podmiotu udostępniającego zasoby jest dopuszczalna na etapie oceny ofert, na podstawie art. 122
ustawy Pzp. Wykonawca może wymienić podmiot na inny lub samemu wykazać spełnienie warunków, jeśli jest to
potrzebne do potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Niedopuszczalna jest jedynie sytuacja, o której mowa w art. 123 ustawy Pzp, gdy wykonawca samodzielnie
potwierdził, że spełnia warunki udziału, a na wezwanie
do uzupełnienia wprowadza nowy podmiot trzeci, ponieważ jest to niedopuszczalna zmiana oferty, co w zaistniałej
sytuacji nie miało miejsca.
Wykonawca może całkowicie zastąpić pierwotnie wskazany podmiot udostępniający zasoby innym podmiotem
lub wykazać spełnianie warunku samodzielnie. Możliwa jest również zmiana (doprecyzowanie, a nawet rozszerzenie,
choć w tym drugim przypadku orzecznictwo bywa zróżnicowane) zakresu zasobów udostępnianych przez ten sam
podmiot, o ile ma to na celu potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co do których zamawiający miał
wątpliwości lub stwierdził ich brak.
Wezwanie zamawiającego ma na celu umożliwienie wykonawcy doprowadzenia dokumentacji do stanu
zgodnego z wymogami, a nie eliminację wykonawcy z postępowania
z przyczyn formalnych, jeśli jest on w stanie faktycznie spełnić warunki.
Wyjaśnienia lub uzupełnienia nie mogą prowadzić do faktycznej zmiany treści oferty
w sposób, który naruszałby zasady uczciwej konkurencji (np. całkowita zmiana koncepcji realizacji zamówienia), ale
zmiana podmiotowych środków dowodowych jest dopuszczalna.
Podsumowując odwołujący twierdził, że wykonawca ma możliwość manewru
w zakresie podmiotów udostępniających zasoby w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, co wynika z zasady
prymatu merytorycznej oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu nad formalizmami. Krajowa Izba Odwoławcza w swoim orzecznictwie potwierdza możliwość zmiany
podmiotu udostępniającego zasoby (lub rozszerzenia zakresu udostępnianych zasobów) na etapie weryfikacji ofert, w
szczególności w trybie wezwania
do uzupełnienia dokumentów (art. 128 ust. 1 ustawy Pzp).
Odwołujący podał przykłady orzeczeń KIO: wyrok KIO z 15 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 281/23, wyrok KIO z 15
września 2025 r., sygn. akt KIO 784/25, wyrok KIO z 17 marca 2021 r., sygn. akt KIO 505/21.
Stanowisko ogólne (wynikające z licznych orzeczeń): Wykonawca ma prawo
do zastąpienia podmiotu trzeciego z własnej inicjatywy lub w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego (np. gdy podmiot
podlega wykluczeniu, jego zasoby są niewystarczające, lub dokumenty są niekompletne). Kluczowe jest, aby zmiany te
następowały w ramach procedury weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu, a nie stanowiły próby
obejścia przepisów przez "żonglowanie” podmiotami bez pierwotnego ich zgłoszenia w ofercie (co do zasady, z
zastrzeżeniem wezwań zamawiającego).
Generalnie, linia orzecznicza Izby wskazuje, że możliwość zmiany podmiotu udostępniającego zasoby jest
mechanizmem służącym prawidłowemu zakończeniu procedury weryfikacji i ma na celu uniknięcie nieuzasadnionego
wykluczenia wykonawcy, o ile zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie zostaną naruszone.
Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby oraz doktryną prawa zamówień publicznych, art. 128 ust. 1 ustawy
Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek, a nie uprawnienie, wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, jeżeli
stwierdzi, że są one niekompletne, zawierają błędy lub budzą wątpliwości, a dotyczą m.in. spełnienia warunków udziału w
postępowaniu (w tym dokumentów związanych z poleganiem na zasobach podmiotów trzecich).
Fakt, że zamawiający uznał, iż treść zobowiązania podmiotu trzeciego jest niewystarczająca do potwierdzenia
spełnienia warunku doświadczenia, obligował go do wezwania odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący miałby wówczas możliwość uzupełnienia dokumentu (np. przez przedłożenie nowego, bardziej precyzyjnego
zobowiązania lub dodatkowych wyjaśnień/ dokumentów potwierdzających dostępność zasobów).
Odrzucenie oferty, bez wykorzystania tej procedury sanacyjnej, stanowi rażące naruszenie ustawy Pzp.
Zamawiający, dyskwalifikując odwołującego na wczesnym etapie badania dokumentów (przed wezwaniem), działał
wbrew zasadzie proporcjonalności i dążenia do wyboru najkorzystniejszej oferty, co jest celem postępowania o
zamówienie publiczne. Bezzasadne zastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, jako podstawy odrzucenia
(niezgodność oferty z ustawą), jest kolejnym błędem proceduralnym. Kwestie podmiotowe (warunki udziału) i
przedmiotowe (treść oferty) są w ustawie Pzp rozgraniczone.
W dniu 18 grudnia 2025 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości.
W złożonej odpowiedzi przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.
W dniu 22 grudnia 2025 r. pismo procesowe złożył przystępujący, wnosząc o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie
zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przesłaną przez zamawiającego w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania,
odpowiedzią na nie, pismem procesowym przystępującego a także po wysłuchaniu stanowiska odwołującego i
uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu
w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania.
Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to
jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania
przejawia się w następujący sposób.
Odwołujący jest wykonawcą, który ubiega się o przedmiotowe zamówienie i w tym celu złożył swoją ofertę.
Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp i zaniechał czynności wezwania odwołującego do poprawienia złożonej
oferty. W przypadku uznania przez Izbę zasadności zarzutów odwołania, a następnie po dokonaniu przez
zamawiającego żądanych czynności, odwołujący ma realną szansę uzyskania przedmiotowego zamówienia. Tym
samym odwołujący może ponieść szkodę, polegającą na uniemożliwieniu mu uzyskania zamówienia, a w konsekwencji
osiągnięcia korzyści w postaci zysku, który odwołujący zamierza osiągnąć w wyniku realizacji przedmiotowego
zamówienia.
Izba dopuściła dowód z dokumentacji postępowania, przesłanej przez zamawiającego do akt sprawy.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest „Adaptacja terenów zurbanizowanych Gminy
Kamień Pomorski do zmian klimatu poprzez zagospodarowanie Placu 5 Marca w Kamieniu Pomorskim”.
W zakresie podniesionych zarzutów skierowanych do rozpoznania Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z SW Z: „3. Podstawy wykluczenia oraz warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania
oceny spełniania tych warunków: (…) 3.2. Ponadto o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, który spełnia
poniżej określone warunki udziału
w postępowaniu, dotyczące: (…) 2) zdolności technicznej lub zawodowej. Minimalny poziom zdolności: - zamawiający
uzna, że wykonawca posiada wymagane zdolności techniczne i/ lub zawodowe zapewniające należyte wykonanie
zamówienia, jeżeli wykonawca wykaże, że:
a) wykonał z należytą starannością w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwa zamówienia, z których każde polegało na:
budowie lub przebudowie drogi publicznej
z budową lub przebudową sieci wodno-kanalizacyjnych, oświetleniem oraz z terenami zielonymi o wartości minimum 2
mln zł brutto każde- potwierdzone referencjami i/ lub protokołami odbioru. Przez jedno zamówienie Zamawiający rozumie
roboty realizowane
na podstawie jednej umowy. W przypadku składania oferty wspólnej ww. warunek musi spełniać co najmniej jeden z
wykonawców w całości.”
Dalej, zgodnie z pkt 3.4: „3.4. Potencjał podmiotu trzeciego: 1) Wykonawca może
w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, polegać na zdolnościach technicznych lub
zawodowych podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie
od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych; 2) W odniesieniu
do warunków dotyczących doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających
zasoby, jeśli podmioty te wykonają świadczenie, do realizacji którego te zdolności są wymagane. 3) Wykonawca, który
polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu
udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia
lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający,
że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 4) Zamawiający
ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe,
pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, a także bada, czy nie
zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. 5) Jeżeli
zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby
wykonawca
w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że
samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.
6) UWAGA: Wykonawca nie może, po upływie terminu składania ofert, powoływać się
na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania ofert nie polegał on w danym
zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. 7) Wykonawca, w przypadku polegania na
zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa w
pkt 3.3 ppkt 1 SW Z, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia
tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje
się na jego zasoby, zgodnie z pkt 3.2 SWZ.”
Izba ustaliła także, że odwołujący złożył wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu VIABUD sp. z o.o. sp. k. z siedzibą
w Czarnowie do oddania odwołującemu do dyspozycji w trakcie realizacji zamówienia niezbędne zasoby wiedzy
technicznej, referencji i sprzęt ciężki w celu wykonania niwelacji terenu i prac ziemnych na potrzeby wykonania niżej
wymienionego zamówienia: „Adaptacja terenów zurbanizowanych Gminy Kamień Pomorski do zmian klimatu poprzez
zagospodarowanie Placu 5 Marca w Kamieniu Pomorskim I” PIGK.271.13.2025. Sposób wykorzystania ww. zasobów
przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia:
„w celu przedstawienia zamawiającemu referencji, wykonania niwelacji terenu i części prac ziemnych. Charakteru
stosunku, jaki będzie łączył nas z wykonawcą: umowa cywilno-prawna.”
Jednocześnie w formularzu ofertowym odwołujący oświadczył, że będzie polegał
na zasobach podmiotu VIABUD sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Czarnowie (dalej „Viabud”) wskazując zakres
udostępnianych zasobów: „SPRZĘT CIĘŻKI W CELU W YKONANIA ROBÓT ZIEMNYCH.” Ponadto, oświadczył, że nie
zamierza powierzyć podwykonawcom żadnej części zamówienia.
Odwołujący złożył wraz z ofertą oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby,
że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone w punkcie 3.2 Specyfikacji Warunków Zamówienia. Złożył również
w tym zakresie oświadczenie własne.
W dniu 10 października 2025 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia podmiotowych środków
dowodowych, w tym wykazu robót, wraz z dowodami ich należytego wykonania. Podmiotowe środki dowodowe zostały
złożone przez odwołującego w piśmie
z 15 października 2025 r. Odwołujący wyszczególnił następujące roboty budowlane, celem wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu: 1) „Budowa infrastruktury drogowej na osiedlu Motylewo w Pile” na rzecz Miasta Piła.
Zgodnie z dołączonym listem referencyjnym, został on wystawiony dla podmiotu udostępniającego zasoby, tj. Viabud. 2)
„Rewitalizacja Wielenia szansą rozwoju Gminy - budowa Bulwarów Nadnoteckich w Wieleniu” na rzecz Gminy Wieleń.
Zgodnie z dołączonym poświadczeniem, zostało ono wystawione dla podmiotu udostępniającego zasoby Viabud.
Pismem z dnia 20 listopada 2025 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty przystępującego jako
najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz pkt 3 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu faktycznym zamawiający podał między innymi: „Nie ulega wątpliwości, że zarówno z treści
formularza ofertowego, jak i zobowiązania podmiotu trzeciego wynika,
że podmiot ten zamierza - co najwyżej - wykonać niwelację terenu oraz roboty zmienne.
W zasadzie, z treści formularza ofertowego wynika nawet zakres węższy, aniżeli z treści zobowiązania, gdyż w
formularzu ofertowym Wykonawca oświadczył, że zakres udostępnionego zasobu to: sprzęt ciężki w celu wykonania
robót ziemnych. Niezależnie jednak od tego, czy oświadczenie ofertowego Wykonawcy w tym zakresie jest węższe, od
zakresu przedstawionego w zobowiązaniu podmiotu trzeciego, najistotniejsze jest, że obydwa zakresy udziału Podmiotu
trzeciego - w skali robót określonych w warunku udziału w postępowaniu (budowa lub przebudowa drogi publicznej z
budową lub przebudową sieci wodno
- kanalizacyjnych, oświetleniem oraz z terenami zielonymi) - są nieznaczne. Jest to więc niewystarczające w kontekście
treści art. 118 ust. 2 P.z.p.”.
Dalej zamawiający zauważył, że: „Zasadniczo przyjmuje się, że zobowiązanie podmiotu trzeciego, o którym
mowa w art. 118 ust. 4 P.z.p. podlega uzupełnieniu (zmianie, korekcie) na wezwanie Zamawiającego, wystosowane w
trybie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 P.z.p. jest zasadniczo dopuszczalne (wyr. KIO z 22 marca 2024 r., KIO 773/24,
wyr. KIO
z 20 marca 2023 r., KIO 596/23). W ocenie jednak Zamawiającego, takie wezwanie jest możliwe co do zakresu
udostępnionych zasobów, o ile z treści pozostałych dokumentów składających się na ofertę wykonawcy wynika, że w
danym zakresie wykonawca polega
na zasobach podmiotu trzeciego. Poprawa zobowiązania podmiotu trzeciego musi bowiem polegać tu jedynie na
zapewnieniu zgodności tego podmiotowego środka dowodowego
z treścią oferty, a nie na rozszerzeniu zakresu, w jakim wykonawca polega na zasobach podmiotu trzeciego w stosunku
do oferty.”.
Zamawiający, na potwierdzenie swojego stanowiska przywołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, w tym
wyroki: z dnia 15 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 284/23; z dnia
15 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 281/23
Dalej wskazał, że: „Jednolicie przyjmuje się więc, że wskazanie w ofercie zakresu robót wykonywanych przez
podwykonawcę udostępniającego doświadczenie jest elementem treści oferty, który dotyczy sposobu realizacji
zamówienia u musi odpowiadać wymaganiom warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z ugruntowanym
orzecznictwem (m.in. wyr. KIO 2245/17, KIO 284/23, KIO 3056/23) zakres podwykonawstwa stanowi element oferty, a
jego modyfikacja po terminie składania ofert jest niedopuszczalna. Próba rozszerzenia zakresu zobowiązania podmiotu
trzeciego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p nie stanowi więc dopuszczalnego uzupełnienia dokumentów, ale byłaby
niedozwoloną zmianą treści oferty. Analogicznie w wyroku z 13 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1174/20 podkreślono, że
zakres podwykonawstwa w ofercie jest elementem sposobu spełnienia świadczenia i nie może ulec zmianie po złożeniu
oferty, zwłaszcza gdy dotyczy realnego udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci. Tym samym Zamawiający nie
może skutecznie wezwać wykonawcy
do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego w taki sposób, aby zwiększyć zakres jego udziału w realizacji
zamówienia. Nie ma również podstaw do zastosowania art. 122 ustawy P.z.p., ponieważ przepis ten dotyczy sytuacji
związanej z oceną zdolności lub podstaw wykluczenia podmiotu trzeciego, a nie nieadekwatnego zakresu zobowiązania.
Z kolei art. 123 ustawy P.z.p. jednoznacznie wyklucza możliwość powoływania się na nowe zakresy zdolności po
terminie składania ofert. Na przeszkodzie w umożliwieniu Wykonawcy skorygowania złożonego zobowiązania Podmiotu
trzeciego w ocenie Zamawiającego stoi na przeszkodzie również wspomniany art. 223 ust. 1 zdanie 2 P.z.p.”.
Zamawiający przyznał, że: „Co prawda Wykonawca określił w formularzu ofertowym zakres udziału Podmiotu
trzeciego nie w rubryce 5 (dotyczącej podwykonawstwa), lecz
w rubryce 3 (dotyczącej Podmiotu trzeciego), tym niemniej, z treści tego oświadczenia wynika jednoznaczny zamiar
Wykonawcy, co do zakresu powierzenia tej części zamówienia Podmiotowi trzeciemu, a nadto jest on - przynajmniej
częściowo - spójny z samym zobowiązaniem Podmiotu trzeciego. Zamawiający nie może zatem zignorować tej części
oferty, uznając, że zamiar Wykonawcy - podmiotu profesjonalnego - kształtował się inaczej. Zobowiązanie Podmiotu
trzeciego nie zawiera zarazem wszystkich elementów, o których mowa w art. 118 ust. 4 P.z.p. (m.in. okresu
udostępnienia zasobów), natomiast wezwanie
do jego uzupełnienia o te elementy i tak nie zmieniłoby ogólnej oceny oferty i nie miałoby wpływu na jej wybór. W
konsekwencji skoro zakres udziału Podmiotu trzeciego wskazany
w treści formularza ofertowego oraz w zobowiązaniu podmiotu trzeciego nie odpowiada treści warunku udziału w
postępowaniu - a możliwość wezwania wykonawcy do jego uzupełnienia jest wykluczona, gdyż prowadziłaby do zmiany
treści oferty, należy uznać, że wykonawca nie wykazał spełnienia tego warunku a nadto, że złożona przez niego oferta
jest niezgodna
z przepisami P.z.p.”.
Z powyższą decyzją i argumentacją w niej zawartą nie zgodził się odwołujący, składając w dniu 24 listopada 2025
r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz zakres zarzutów
podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało
na uwzględnienie.
Na wstępie Izba przywoła treść przepisów, które mają znaczenie dla rozpoznania
w przedmiotowej sprawie.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez
wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.
W myśl art. 118 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz
w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub
sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego
łączących go z nimi stosunków prawnych. Ust. 2 tego przepisu stanowi, że w odniesieniu do warunków dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów
udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są
wymagane. W tym celu, zgodnie
z ust. 3 ww. przepisu, wykonawca składa wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy
potwierdzający,
że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów.
Art. 123 ustawy Pzp z kolei stanowi, że wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się
na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów
udostępniających zasoby.
Zgodnie z treścią przepisu art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp odrzuceniu podlega oferta wykonawcy, jeśli ta nie jest
zgodna z przepisami ustawy Pzp.
Mając na uwadze zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu oraz ustalony w toku postępowania stan niniejszej
sprawy, Izba doszła do przekonania, że decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego była trafna, oparta na
podstawach i przesłankach wynikających z treści wskazywanych przez zamawiającego w uzasadnieniu z 20 listopada
2025 r. przepisów ustawy Pzp.
Poza sporem w niniejszej sprawie było, że odwołujący samodzielnie nie spełnia warunku udziału w postępowaniu,
opisanego w ust. 3.2. pkt 2 lit. a SW Z, dotyczącego doświadczenia wykonawców o następującej treści: „zamawiający
uzna, że wykonawca posiada wymagane zdolności techniczne i/ lub zawodowe zapewniające należyte wykonanie
zamówienia, jeżeli wykonawca wykaże, że: a) wykonał z należytą starannością w okresie ostatnich pięciu lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
- w tym okresie, co najmniej dwa zamówienia, z których każde polegało na: budowie lub przebudowie drogi publicznej z
budową lub przebudową sieci wodno-kanalizacyjnych, oświetleniem oraz z terenami zielonymi o wartości minimum 2
mln zł brutto każde
- potwierdzone referencjami i/ lub protokołami odbioru. Przez jedno zamówienie Zamawiający rozumie roboty
realizowane na podstawie jednej umowy. W przypadku składania oferty wspólnej ww. warunek musi spełniać co najmniej
jeden z wykonawców w całości”.
Powyższe wynika bowiem z treści oświadczenia, które złożył w Formularzu ofertowym wskazując, że polega on na
zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotu udostępniającego
zasoby, tj. Viabud spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Czarnkowie. Jako zakres udostępnianych zasobów
odwołujący wskazał tam: „Sprzęt ciężki w celu wykonania robót ziemnych”.
Do oferty odwołujący dołączył ponadto zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby
wykonania zamówienia. Podmiot udostępniający zasoby Viabud oświadczył w nim, że oddaje do dyspozycji
odwołującemu, na potrzeby wykonania przedmiotowego zamówienia: „niezbędne zasoby wiedzy technicznej, referencji i
sprzęt ciężki w celu wykonania niwelacji terenu i prac ziemnych”. Odnośnie sposobu wykorzystania wymienionych
zasobów przez odwołującego przy wykonywaniu zamówienia, podmiot udostępniający zasoby wskazał: „w celu
przedstawienia zamawiającemu referencji, wykonania niwelacji terenu i części prac ziemnych”.
Nie budzi wątpliwości, gdyż wynika to z przepisu art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, w sytuacji, gdy wykonawca, w celu
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia (w tym przypadku opisanego przez
zamawiającego w ust. 3.2 pkt 2 lit. a SW Z) powołuje się na doświadczenie podmiotu trzeciego, podmiot taki zobowiązany
jest
do rzeczywistego wykonania robót budowlanych odpowiadających zakresowi tego warunku. Oznacza to, że podmiot
udostępniający zasoby powinien uczestniczyć w realizacji zamówienia w takim zakresie, który obejmował w tym
przypadku co najmniej: budowę lub przebudowę drogi publicznej wraz z budową lub przebudową sieci wodnokanalizacyjnych, oświetlenia oraz zagospodarowaniem terenów zielonych. Tak sformułowany opis co do faktycznego
zaangażowania podmiotu trzeciego pozwalałby zamawiającemu uznać, że warunek udziału
w postępowaniu został spełniony, zgodnie z tym czego wymagał on w SWZ.
Co z kolei istotne dla oceny zarzutów rozpoznawanej sprawy, odwołujący w Formularzu oferty, jak też
dokumentach złożonych wraz z ofertą skonkretyzował zakres, w jakim zamierza korzystać z zasobów podmiotu
trzeciego, przy czym nie budzi wątpliwości, że ograniczył go
w stosunku do tego, jaki opisany został w treści cytowanego wyżej warunku. Trafnie zamawiający zauważył zatem w
uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty odwołującego,
że z treści formularza ofertowego, jak też ze zobowiązania podmiotu trzeciego wynika,
że podmiot ten zamierza, co najwyżej, wykonać niwelację terenu oraz roboty zmienne. Przy tym z treści formularza
ofertowego wynika nawet zakres węższy, aniżeli z treści samego zobowiązania do udostępnienia zasobów, bowiem
zgodnie z tym pierwszym zakres udostępnionego zasobu to: „sprzęt ciężki w celu wykonania robót ziemnych”, z kolei
podmiot trzeci zobowiązuje się do udostępnienia zasobów w postaci: „wiedzy technicznej, referencji
i sprzęt ciężki w celu wykonania niwelacji terenu i prac ziemnych”.
Niezależnie jednak od tego, czy oświadczenie złożone przez wykonawcę w Formularzu oferty jest w tym zakresie
węższe od zakresu przedstawionego w zobowiązaniu podmiotu trzeciego, najistotniejsze w sprawie jest, że co wynika z
treści cytowanego powyżej art. 118 ust. 2 ustawy Pzp wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów
udostępniających zasoby, jeśli te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności
są wymagane. W tym przypadku, co z kolei trafnie wywnioskował zamawiający z treści Formularza ofertowego, jak też
złożonego oświadczenia Viabud, udział wskazanego przez odwołującego podmiotu będzie ograniczony do tych
elementów realizowanego zamówienia, które wskazał on wprost w treści zobowiązania. Innymi słowy, nie deklaruje on
swojego udziału w wykonaniu zamówienia w takim zakresie, jaki wynika z brzmienia warunku udziału
w postępowaniu opisanego w SW Z, a przypomnieć należy, że treścią warunku w zakresie wymaganego doświadczenia
była budowa lub przebudowa drogi publicznej z budową lub przebudową sieci wodno - kanalizacyjnych, oświetleniem
oraz z terenami zielonymi.
Izba nie podziela stanowiska odwołującego, który zdaje się bagatelizować treść Formularza oferty, w tym złożone
w nim jednoznaczne w swej treści oświadczenia co do zakresu, w jakim zamierza polegać na zasobach podmiotu
trzeciego, i spójny z tym oświadczeniem w swojej treści, złożony wraz z ofertą, dokument w postaci zobowiązania
Viabud, określającego w sposób precyzyjny i nie budzący wątpliwości w jaki sposób wykonawca zamierza zrealizować
prace objęte przedmiotem zamówienia. Trafne są z kolei spostrzeżenia i wywód zamawiającego zawarty w piśmie
informującym odwołującego
o odrzuceniu jego oferty, który wskazuje, że skoro odwołujący deklaruje,
że wykona swoje zamówienie powołując się na zasoby podmiotu, który będzie udostępniał mu swoje zasoby w takim
zakresie, w jakim zostało to wskazane w treści Formularza oferty,
a zakres ten ogranicza się wyłącznie do tego, który został wymieniony w treści złożonej oferty, to oświadczenia tego nie
może następnie zmienić w drodze uzupełnienia samego dokumentu w postaci zobowiązania podmiotu trzeciego.
Odwołujący dostrzega wprawdzie, że tak określony przez niego w treści oferty zakres udostępnionych przez
podmiot trzeci zasobów mógł być niewystarczający dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu
twierdzi jednak, że jeśli w ocenie zamawiającego przekazywane przez tego wykonawcę zasoby na potrzeby realizacji
zamówienia były niewystarczające - ten powinien poinformować go o swoich wątpliwościach i skorzystać
z przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Wywodzi bowiem, że dopuszczalna jest zmiana podmiotu udostępniającego
zasoby na inny podmiot, czy też doprecyzowanie zakresu zasobów udostępnianych przez ten podmiot.
Izba podziela wprawdzie pogląd odwołującego, który wskazuje, że co do zasady zamawiający ma nie tyle
uprawnienie, co nawet obowiązek, wezwać do uzupełnienia dokumentu w postaci zobowiązania do udostępnienia
zasobów, w trybie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp, tym niemniej, takie wezwanie jest możliwe co do zakresu
udostępnionych zasobów, o ile z treści pozostałych dokumentów składających się na ofertę wykonawcy wynika, że w
danym zakresie wykonawca polega na zasobach podmiotu trzeciego. Poprawa zobowiązania podmiotu trzeciego nie
może bowiem polegać na tym,
że w świetle treści uzupełnionego dokumentu zostanie rozszerzony zakres zasobów, na które wykonawca powołuje się
celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Innymi słowy nie może dojść do takiej sytuacji, w
której na drodze uzupełnionego zobowiązania podmiot (ten sam, lub inny) zadeklaruje, że udostępni wykonawcy swoje
zasoby w zakresie, który wykracza poza deklarację zawartą w treści złożonej oferty.
Trafnie też zamawiający przywołuje w tym kontekście przepis art. 123 ustawy Pzp twierdząc, że uprawnienie
wykonawców biorących udział w postępowaniu do posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego jest ograniczone w
czasie, tj. przysługuje jedynie do upływu terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu. Oznacza to, że wykonawca, który składając ofertę albo wniosek, potwierdza w danym zakresie warunki
udziału w postępowaniu albo kryteria selekcji za pomocą własnego potencjału, nie może, w odpowiedzi na wezwanie do
złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, o którym mowa w art. 128 ust. 1 ustawy
Pzp, powołać się na zasoby podmiotu trzeciego. Ponadto, uprawnienie do powołania się na zdolności lub sytuację
podmiotów udostępniających zasoby po upływie tego terminu ograniczone jest do zakresu, w którym wykonawca na
etapie składania wniosków albo ofert korzystał z udostępnianych zasobów (stanowisko takie jest zbieżne z tym, co
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła w uchwale
z dnia 28 lutego 2020 r., sygn. akt KIO/KD 11/20).
Nie sposób zgodzić się zatem z odwołującym, który domaga się, aby zamawiający skierował do niego wezwanie
do uzupełnienia dokumentów podmiotowych w postaci zobowiązania podmiotu trzeciego, z którego to musiałoby
wynikać, że zakres powierzony temu podmiotowi będzie szerszy, niż ten wskazany pierwotnie w treści Formularza
ofertowego
i zadeklarowany w treści zobowiązania złożonego przez Viabud. Taka czynność prowadziłaby do zmiany treści
Formularza ofertowego w zakresie, w jakim zadeklarowane zostało w jaki sposób odwołujący zamierza zamówienie
realizować.
Bez znaczenia przy tym jest okoliczność, że co prawda odwołujący określił w Formularzu ofertowym zakres
udziału podmiotu trzeciego nie w rubryce dotyczącej podwykonawstwa (poz. 5), ale w dotyczącej podmiotu trzeciego
(poz. 3), gdyż z treści oświadczenia złożonego
w formularzu ofertowym wynika, że będzie on polegał na zasobach podmiotu trzeciego,
tj. Viabud. Dodatkowo wskazuje na powyższe treść złożonego zobowiązania do udostępnienia zasobów, jak też fakt, że
w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu robót, wraz
z dowodami ich należytego wykonania, odwołujący w dniu 15 października 2025 r. wskazał w treści wykazu roboty
budowlane mające potwierdzić spełnienie przez niego warunków udziału w postępowaniu, realizowane przez Viabud.
Mamy więc do czynienia z sytuacją, w której odwołujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu wyłącznie
poprzez powołanie się
na doświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby - Viabud.
Izba nie podzieliła wobec powyższego stanowiska odwołującego, który domagał się aby zamawiający wezwał go w
trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, umożliwiając mu uzupełnienie dokumentu w postaci zobowiązania lub dodatkowych
wyjaśnień/ dokumentów, potwierdzających dostępność zasobów. Odwołujący pomija bowiem całkowicie, że przepis ten
ma zastosowanie jedynie wówczas, gdy konieczne staje się zastąpienie podmiotu trzeciego na inny z tej przyczyny, że
ten udostępniający swoje zasoby nie spełnia warunku udziału
w postępowaniu. W tym przypadku warunek opisany w SW Z został jednak spełniony. Tym samym przepis nie ma
zastosowania, nie można go bowiem czytać w sposób rozszerzający tj., że daje on możliwość nie tylko zmiany w
zakresie podmiotu udostępniającego swoje zasoby, ale też w zakresie przedmiotu deklarowanego udostępnienia (w tym
wypadku rozszerzenia zakresu, w jakim podmiot trzeci zadeklarował udostępnienie swoich zasobów).
W konsekwencji należy dojść do przekonania, że decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego była
trafna. Nie da się bowiem, na mocy cytowanych przez niego przepisów, dokonać zmiany podmiotu na inny, który
zrealizowałby zakres szerszy niż ten zadeklarowany w Formularzu oferty, a do tego w istocie zmierza odwołujący.
Odnosząc się na koniec do przywoływanych przez odwołującego orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, które to
rzekomo potwierdzają stanowisko zaprezentowane przez odwołującego Izba pragnie stanowczo stwierdzić, że ich
analiza prowadzi do wniosku, że formułowane
na ich podstawie tezy albo pozostają w oczywistej sprzeczności z rzeczywistym stanowiskiem Izby, wynikającym z
treści uzasadnień tych orzeczeń, albo też są całkowicie bez znaczenia dla niniejszej sprawy, gdyż dotyczą odmiennych
stanów faktycznych lub problematyki.
W szczególności trafnie zwrócił uwagę przystępujący, że pierwszy z cytowanych wyroków, wydany przez ten sam skład
orzekający rozpoznający niniejszą sprawę (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 15 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 281/23)
wprost wskazuje, że Izba zwracała uwagę na wiążący charakter oświadczeń złożonych w formularzu oferty oraz
składanych
w treści zobowiązania podmiotu trzeciego, jak też na niedopuszczalność późniejszego rozszerzania zakresu
udostępnianych zasobów. Wyrok ten wprost potwierdza prawidłowość stanowiska zamawiającego, a tym samym nie
może stanowić podstawy dla tezy
o dopuszczalności rozszerzenia zakresu udostępnienia zasobów z zastosowaniem przepisu art. 122 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania, na podstawie art. 557 i
art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodnicząca: ……………………………