Sygn. akt KIO 51/23
WYROK
z dnia 23 stycznia 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Michał Pawłowski
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 5 stycznia 2023 r. przez odwołującego – NET MARINE – MARINE POWER SERVICE Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Komendę Portu Wojennego w Gdyni,
przy udziale wykonawcy Gdańska Stocznia Remontowa Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 51/23 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – NET MARINE – MARINE POWER SERVICE
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie i:
2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 410 zł 00 gr (piętnaście tysięcy
czterysta dziesięć złotych zero groszy) stanowiącą wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego – NET
MARINE – MARINE POWER SERVICE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie
oraz koszty związane z dojazdem pełnomocnika na rozprawę poniesione przez zamawiającego – Komendę
Portu Wojennego w Gdyni.
2.2. Zasądza od odwołującego – NET MARINE – MARINE POWER SERVICE Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie na rzecz zamawiającego – Komendy Portu Wojennego w
Gdyni kwotę 4 010 zł 00 gr (cztery tysiące dziesięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika i dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2022 r., poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………….……………………………..
Sygn. akt KIO 51/23
Uzasadnienie
Komenda Portu Wojennego w Gdyni, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.), zwanej w dalszej części
uzasadnienia orzeczenia „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „naprawę
średnią i dokową 601”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23
marca 2022 r., pod numerem 2022/S 058-153409.
W dniu 5 stycznia 2023 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca NET MARINE – MARINE
POWER SERVICE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie, zwany dalej „Odwołującym” lub
„wykonawcą NET MARINE”, wniósł odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy PZP czynności Zamawiającego, które
polegały na:
1) odrzuceniu oferty wykonawcy NET MARINE mimo, że oferta tego wykonawcy nie
podlegała odrzuceniu jako oferta zawierająca rażąco niska cenę,
2) odrzuceniu oferty wykonawcy NET MARINE mimo, że oferta tego wykonawcy nie
podlegała odrzuceniu jako oferta złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
3) wyborze oferty wykonawcy Gdańska Stocznia Remontowa Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku, zwanego
dalej „wykonawcą GSR”, którego oferta została uznana jako najkorzystniejsza, mimo iż oferta wykonawcy GSR nie
jest ofertą najkorzystniejszą,
4) wadliwym przeprowadzeniu czynności badania i oceny ofert, polegającym na uznaniu, że wyjaśnienia złożone
przez wykonawcę NET MARINE na wezwanie Zamawiającego nie są wystarczające do uznania, że oferta tego
wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej
ceny,
5) wadliwym przeprowadzeniu czynności badania i oceny ofert polegającym na uznaniu, że z wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę NET MARINE na wezwanie Zamawiającego wynika, jakoby oferta tego wykonawcy
została złożona w warunkach naruszających uczciwą konkurencję.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
a) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP poprzez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego, w sytuacji kiedy oferta
złożona przez Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia,
b) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 oraz art. 224 ust. 6 ustawy PZP poprzez dokonanie wadliwego
badania treści oferty Odwołującego i jej odrzucenie w sytuacji, kiedy pomimo że wykonawca ten będąc prawidłowo
wezwanym przez Zamawiającego do wyjaśnień w zakresie ceny oferty pismem z dnia 29 listopada 2022 r., a
następnie pismem z dnia 15 grudnia 2022 r. wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu lub
ich istotnych części składowych w stosunku do przedmiotu zamówienia,
c) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP oraz art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez dokonanie
wadliwego badania treści oferty Odwołującego i jej odrzucenie w sytuacji, kiedy pomimo że wykonawca ten będąc
prawidłowo wezwanym przez Zamawiającego do wyjaśnień w zakresie ceny oferty pismem z dnia 29 listopada
2022 r., a następnie pismem z dnia 15 grudnia 2022 r. dokonał wyjaśnień, które zaprzeczają jakoby oferta
wykonawcy NET MARINE została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji,
d) art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 240 ust. 1 ustawy PZP poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy GSR w
sytuacji, gdy oferta złożona przez tego wykonawcy nie jest ofertą najkorzystniejszą.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie jego odwołania w całości i nakazanie
Zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2) unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy GSR jako oferty najkorzystniejszej,
3) dokonania ponownej analizy ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty z udziałem oferty Odwołującego.
Odwołujący wniósł również o zasądzenie od Zamawiającego na swoją rzecz kosztów postępowania odwoławczego
według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, jak również o
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania przetargowego i dokumentów załączonych do
jego odwołania oraz utajnienie dokumentów i wyjaśnień złożonych wraz z pismem Odwołującego z dnia 29 listopada
2022 r. z uwagi na fakt, iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa z przyczyn i na podstawie okoliczności w nim
wskazanych – będących załącznikami nr 17, 17A, 17B do odwołania.
W uzasadnieniu zarzutu odwołania dotyczącego bezzasadnego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 8 ustawy PZP Odwołujący na wstępie odniósł się do rozumienia pojęcia „rażąco niskiej ceny”, które choć nie
ma ustawowej definicji, to na gruncie orzecznictwa i dorobku doktryny należy uznać, że ceną rażąco niską jest cena
nierealistyczna, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji
zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wygenerowanie przez niego zysku. W
judykaturze podnosi się, że iż o cenie rażąco niskiej można mówić wtedy, gdy jest oczywiste, że przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Innymi słowy ceną rażąco niską jest cena
niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych, czego przykładem może być oferowanie towarów poniżej
kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę.
Odwołujący przywołał fragment uzasadnienia decyzji Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty, w którym zostało wprost
wskazane, że to nie oferta Odwołującego jako całość jest rażąco niska, ale „oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, w zakresie istotnej części składowej oferty tj. poz. nr 3 prawa opcji”. Zdaniem
Odwołującego zarówno orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej, jak również stanowisko doktryny w sposób zdecydowany przeczą poprawności działania
Zamawiającego, co wywodzi m. in. z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 maja 2010 r. w sprawie o sygn. akt
KIO/UZP 661/10, w którego uzasadnieniu Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że tylko wyjątkowo przedmiotem
wstępnego badania można uczynić ceny jednostkowe, jeżeli zamawiający nie określił w sposób wiążący przedmiotu
zamówienia. Jednocześnie w orzeczeniu tym podniesiono, że nie można kwestionować – jako wycenionego rażąco
nisko – jednego czy kliku elementów i w konsekwencji odrzucić całą ofertę wykonawcy, w sytuacji gdy łączna cena za
przedmiot zamówienia nie będzie odbiegała od cen rynkowych. Odwołujący uważa więc, że w świetle dotychczasowego
orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, aby można było mówić o cenie rażąco niskiej, należy wziąć pod uwagę
całkowitą cenę za przedmiot zamówienia, a nie cenę jednostkową.
Odwołujący podkreślił, że chociaż Zamawiający wezwał go szczegółowo do wyjaśnień żądając wyłącznie informacji w
zakresie punktu 3 prawa opcji, to Odwołujący precyzyjnie wskazał, że uwzględnił w swojej ofercie w całości koszty oferty
potencjalnego podwykonawcy związane z prawem opcji. Jego zdaniem oferta podlega ocenie jako suma ceny części
podstawowej i ceny prawa opcji, natomiast to Zamawiający wbrew jasnemu rozumieniu pojęcia rażąco niskiej ceny w
doktrynie i orzecznictwie, twierdzi, że tożsame jest pojęcie rażąco niskiej ceny danego elementu / istotnej części
składowej z pojęciem rażąco niskiej ceny oferty jako całości. Odwołujący dodał, że jego polityka biznesowa związana z
ryzykami gospodarczymi spowodowała, że w kalkulacji całej ceny brutto podjął decyzję i ryzyko związane z tym, że jeśli
Zamawiający zdecyduje się na skorzystanie z prawa opcji, to jego zysk będzie mniejszy, gdyż z założonego zysku na
części podstawowej (Dziale Obserwacji Technicznej) poniesie częściowo koszty związane z realizacją prawa opcji.
Innymi słowy wykonawca NET MARINE twierdzi, że wykazał, iż nie tylko zrealizuje zakres podstawowy zamówienia z
zyskiem, to w razie skorzystania z prawa opcji, również zysk zostanie osiągnięty, tylko wówczas mniejszy niż pierwotnie
to zostało założone. Odwołujący uważa, że Zamawiający jest w błędzie twierdząc, że Odwołujący skalkulował wartość
pozycji nr 3 prawa opcji na rażąco niskim poziomie, skoro z każdego z pism wykonawcy NET MARINE jasno wynika, że
uwzględnił on w ofercie całą ofertę podwykonawcy, której wartość jest wyższa niż kwota wskazana w pkt 3 prawa opcji.
Odwołujący jedynie zgodził się na to, aby ponosić częściowo koszty wykonania prawa opcji z zysku zakładanego na
realizacji prac podstawowych, które są ściśle i nieoderwalnie związane z pracami wykonywanymi w ramach prawa opcji.
Odwołujący podkreślił, że to Zamawiający już na etapie formułowania ogłoszenia o zamówieniu
jednoznacznie wskazał, że elementy i systemy przedmiotu zamówienia są ściśle ze sobą powiązane i trudno byłoby
wykonywać prace objęte przedmiotem zamówienia w częściach i to właśnie tą sugestią oraz swoim doświadczeniem
kierował się Odwołujący kalkulując z zysku prac bezpośrednio powiązanych poniesienie ewentualnych kosztów.
W dalszej części uzasadnienia tego zarzutu odwołania wykonawca NET MARINE wywodzi, że bez realizacji części
podstawowej przez danego wykonawcę Zamawiający nie może zlecić prac, które są objęte prawem opcji, albowiem
samo prawo opcji jest akcesoryjne i nierozerwalnie związane z zamówieniem podstawowym i powiązane z nim także
technicznie i technologicznie. Odwołujący podkreślił również, iż w swojej kalkulacji postanowił uwzględnić część
potencjalnych (hipotetycznych) kosztów z prawa opcji w gwarantowanym i wyliczonym zysku z podstawowego
zamówienia. Odwołujący powołał się przy tym na poglądy prawne wyrażone w komentarzach do ustawy Prawo
zamówień publicznych pod red. A. Gawrońskiej-Baran, według którego „zakres opcjonalny mieści się w pojęciu
przedmiotu zamówienia, tzn. nie należy traktować go jako odrębnego zakresu, który mógłby być samodzielnie oceniany
w kontekście rażąco niskiej ceny lub kosztu”, oraz W. Dzierżanowskiego, zgodnie z którym „Cena rażąco niska to cena
za całość oferowanego świadczenia. Wynika to z samej definicji ceny (art. 2 PZP), a także z odniesienia do przedmiotu
zamówienia (tj. całości świadczenia). Nie może więc być powodem odrzucenia na podstawie tej przesłanki zaoferowanie
za jakiś element świadczenia ceny znacząco odbiegającej od cen rynkowych, a nawet ceny nierealnej. Jeśli wielkość
taka zostaje następnie skompensowana cenami za inne elementy świadczenia i w całości cena nie nabiera charakteru
ceny rażąco niskiej, zamawiający nie powinien ingerować w zasady przeprowadzania kalkulacji wewnętrznej (w obrębie
przedmiotu zamówienia) dokonanej przez wykonawcę”.
Uzasadnienie tego zarzutu odwołania Odwołujący podsumował stwierdzając, że w zaistniałym tanie faktycznym nie
można w ogóle mówić o rażąco niskiej cenie elementu składowego oferty, ponieważ wykonawca NET MARINE wycenił
wskazaną pozycję prawidłowo na wartość podaną w ofercie podwykonawcy i uwzględnił tą wartość w całości w swojej
ofercie. Jego zdaniem nie tylko pozycja nr 3 prawa opcji nie może być oceniana samodzielnie pod kątem rażąco niskiej
ceny, ale przede wszystkim ceny oferty Odwołującego nie można uznać za ceną nierynkową lub też za ofertę z ceną
powodującą podejrzenie co do jej nierealności.
W uzasadnieniu zarzutu odwołania dotyczącego bezzasadnego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 7 ustawy PZP Odwołujący stanowczo zaprzeczył stanowisku Zamawiającego, że składając ofertę w
przedmiotowym postępowaniu dopuścił się manipulacji cenowych przejawiających się nieuzasadnionymi dysproporcjami
w stosunku do poszczególnych składowych oferty, tj. uwzględnił część kosztów związanych z realizacją pozycji nr 3
prawa opcji w podstawowych pozycjach WPN (Dział Obserwacji Technicznej), a tym samym, że znacznie zawyżył
koszty podstawowego zakresu naprawy, a zaniżył wycenę pozycji nr 3 prawa opcji, albowiem w ocenie Odwołującego
jego działania są nie tylko zgodne z prawem i dobrymi obyczajami, ale również w żaden sposób ani nie godzą one w
interesy Zamawiającego, ani tym bardziej w interesy innych wykonawców.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający stosując podstawę do odrzucenia oferty Odwołującego w uzasadnieniu powinien
był wskazać jakie zachowanie wykonawcy NET MARINE wypełnia znamiona jednego z czynów przewidzianych ustawą o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jednakże Zamawiający nie dość, że nie wskazał, którego z czynów nieuczciwej
konkurencji dopuścił się Odwołujący, to przede wszystkim nie wytłumaczył, jakie interesy Zamawiającego lub innych
wykonawców zostały rzekomo naruszone i dlaczego zachowanie wykonawcy NET MARINE zostało ocenione jako
bezprawne albo sprzeczne z dobrymi obyczajami. Odwołujący wskazuje, że już w swoim pierwszym piśmie i
załączonych do niego tabelach wyraźnie podał, że w ramach zakładanego zysku bierze na siebie ryzyko poniesienia
części kosztów w razie, gdyby Zamawiający zdecydował się na realizację prawa opcji. Wbrew twierdzeniu
Zamawiającego, nie jest to „wcześniejsza zapłata za prace jeszcze nie wykonane”, tylko świadome pomniejszenie
pierwotnie założonego zysku na części podstawowej. Odwołujący zwrócił też uwagę na to, że Zamawiający wskazał, iż
Odwołujący rzekomo dopuścił się manipulacji cenowych, która stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Jednakże z
komentarza dostępnego na stronie internetowej UZP wynika, że czynem nieuczciwej konkurencji, który stanowi podstawę
do odrzucenia oferty jest między innymi stosowanie przez wykonawcę „inżynierii cenowej lub ofertowej” polegającej na
manipulowaniu cenami jednostkowymi (lub innymi danymi mającymi przełożenie na kryteria oceny ofert, np. terminami
gwarancji) w celu uzyskania wyższej punktacji w ramach kryteriów oceny ofert, a przez to wypaczenia sensu kryteriów
oceny ofert i faktycznego wyeliminowania w ten sposób wykonawców należycie sporządzających oferty oraz
manipulowanie wyceną oferty w taki sposób, że w przypadku przedmiotu zamówienia składającego się z
poszczególnych
etapów najwyżej wycenione są etapy realizowane wcześniej, jeśli nie jest to uzasadnione faktyczną wartością
poniesionych nakładów.
Odwołujący zauważył, że – zważywszy na przyjęte przez Zamawiającego kryteria oceny ofert, gdzie ocenie podlegała
wyłącznie całość oferty brutto – kwestia podziału potencjalnych kosztów z prawa opcji na zysk z części podstawowej i
prawa opcji zupełnie nie miała wpływu na ocenę ofert. Skoro kryterium oceny ofert stanowiła wyłącznie łączna cena
brutto oferty, to wykonawca NET MARINE uważa, że w żaden sposób nie mógł wpłynąć na możliwość oceny ofert
według kryteriów przyjętych przez Zamawiającego. W odniesieniu do drugiego rodzaju tzw. „manipulacji cenowych” to
Odwołujący zauważył, że tutaj Zamawiający nie płaci za żadne prace wcześniej, ani za prace w ogóle niewykonane.
Niezlecenie prac objętych prawem opcji sprawi wyłącznie to, że wykonawca NET MARINE osiągnie zysk na pierwotnie
zakładanym poziomie, natomiast w razie zlecenia prac objętych pozycją nr 3 prawa opcji zysk ten będzie niższy. Z racji
tego, że prawo opcji jest uprawnieniem Zamawiającego, wykonawca NET MARINE kalkulując ryzyko czy Zamawiający
zdecyduje się na te prace czy też nie, jak również kontekście przyjętych kryteriów oceny ofert, zdecydował się na
kalkulację zysku w taki właśnie sposób.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji o odrzuceniu jego oferty powołał się właśnie na
pierwszy rodzaj „manipulacji cenowej”, zapominając jednocześnie, że takowe działanie potencjalnego wykonawcy musi
być ukierunkowane na lepszą ocenę oferty, na co zwracała już uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w swoich wyrokach. W
orzecznictwie między innymi wskazuje się, że działanie polegające na tzw. „manipulowaniu ceną" jest działaniem
polegającym na określaniu cen jednostkowych w taki sposób, że część cen określana jest na poziomie rażąco niskim, w
oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia, natomiast część jest bez
uzasadnienia zawyżona, by rekompensować zaniżenie innych cen, przy czym celem dokonywania takiej operacji jest
zamierzona optymalizacja dokonanych wycen. Manipulacja cenowa sprowadza się zatem do przerzucania kosztów
pomiędzy poszczególnymi elementami cenotwórczymi. Celem takiej „optymalizacji” jest uzyskanie przewagi nad innymi
wykonawcami wedle przyjętych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert. Natomiast w sytuacji, kiedy kryterium oceny
ofert jest wyłącznie cena całkowita, nie może być mowy o wpływie na te kryteria poprzez wewnętrzny rozdział zysku, cen
i kosztów w ofercie. Odwołujący zwrócił uwagę też na to, że przedstawiony przez Zamawiającego projekt
umowy choć przewiduje etapy realizacji zamówienia, ale na dzień składania ofert nie zostały one sprecyzowane, co
oznacza, że nie można doszukiwać się żadnego ukierunkowanego działania Odwołującego w tym, że chciał uzyskać
większe wynagrodzenie na wcześniejszym etapie za określone prace, skoro żadne etapy prac i terminy nie zostały
jeszcze określone.
Odwołujący zwrócił także uwagę na aspekt polepszenia sytuacji Zamawiającego w przypadku zawarcia umowy z
Odwołującym, którego oferta w części podstawowej jest wartościowo wyższa niż oferta wykonawcy GSR, gdyż
gwarantuje Zamawiającemu wyższą wartość zabezpieczenia należytego wykonania umowy i możliwość naliczenia
wyższych kar umownych, których wartość została skorelowana z wysokością wynagrodzenia. Zarazem rodzi to większe
ryzyka po stronie wykonawcy NET MARINE. Podjęcie decyzji co do realizacji zadań z prawa opcji sprawi natomiast, że
Zamawiający zrealizuje przedmiot umowy najtaniej, zgodnie z przyjętymi przez siebie kryteriami oceny ofert.
Odwołujący podsumował, że stwierdzenie, czy konkretne zachowanie przedsiębiorcy stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, winno być dokonane w kontekście pewnej swobody wykonawców w kalkulowaniu ofert. Jak wskazała
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 stycznia 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3792/21 „trudno odmówić
wykonawcom prawa do indywidualnego kalkulowania oferty, z uwzględnieniem przewidzianych dla danego zamówienia
wymagań oraz własnych możliwości w tym zakresie, w tym dotyczących wysokości uzyskiwanych prowizji, czy
ponoszonych kosztów”. W ocenie Odwołującego jego zachowanie mieści się we wspomnianej swobodzie kalkulacji ceny
i zysku i z pewnością w żaden sposób nie godzi w interesy podmiotów trzecich. Jednocześnie Odwołujący dodał, że
opisane czynności i zaniechania Zamawiającego, naruszyły podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych
wyrażone w art. 16 ustawy PZP, zgodnie z którym Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także
w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Zdaniem Odwołującego trudno jednak uznać, że te podstawowe zasady prawa
zamówień publicznych zostały zachowane przez Zamawiającego w sytuacji, gdy nieuprawnione działanie
Zamawiającego zmierza do wyboru oferenta, którego oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu.
Jednocześnie odrzuca ofertę zaledwie o 8% niższą i wskazuje na to, że rzekomo jedna z pozycji prawa opcji została
wyceniona w sposób rażąco niski, przy jednoczesnym stwierdzeniu, że oferta złożona została
w warunkach nieuczciwej konkurencji, wobec faktu, iż wykonawca NET MARINE z założonego zysku w ramach
wynagrodzenia za zakres podstawowy godzi się częściowo pokryć koszty prac w razie skorzystania przez
Zamawiającego z prawa opcji.
Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, w tym w szczególności dokumenty przedłożone przez strony, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone w pismach i
złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została spełniona żadna z przesłanek
negatywnych wynikająca z art. 528 ustawy PZP, która uniemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie odwołania.
Izba stwierdziła też, że wypełnione zostały wskazane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia
interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów.
Na posiedzeniu Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłoszonego przez
wykonawcę GSR, albowiem zostało ono złożone w terminie, w przewidzianej przez przepisy prawa formie, zaś
wykonawca ten wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, do którego przystąpił.
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę
Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o
udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a
także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła również stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego
oraz uwzględniła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie z dnia 16 stycznia 2023 r.,
stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego zawarte w jego piśmie z dnia 17 stycznia 2023 r. oraz stanowisko
Odwołującego w jego piśmie przygotowawczym z dnia 18 stycznia 2023 r.
Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z akt sprawy odwoławczej oraz z dokumentów
złożonych przez strony jako załączniki do ich pism, w tym:
-
korespondencji z dnia 9 stycznia 2023 r. i 13 stycznia 2023 r. prowadzonej przez
zamawiającego – Komendę Portu Wojennego w Gdyni z firmą SAAB,
-
dokumentów załączonych do odwołania wymienionych w liście załączników, które
znajdują się również w dokumentacji przetargowej przekazanej do Izby.
Izba uznała wiarygodność oraz moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy odwoławczej.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku
postępowania odwoławczego.
Zamawiający – Komenda Portu Wojennego w Gdyni działając w trybie przepisów ustawy PZP prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na „naprawę średnią i dokową 601”. Numer referencyjny tego zamówienia to
38/KPW/STO/2022.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23
marca 2022 r., pod numerem 2022/S 058-153409.
Zgodnie z rozdziałem III SWZ Szczegółowy opis oraz sposób realizacji przedmiotowego zamówienia został zawarty w
Opisie Przedmiotu Zamówienia (dalej jako „OPZ”) stanowiącym Załącznik nr 2 do SWZ. Jednocześnie Zamawiający
przewiduje możliwość zwiększenia zakresu przedmiotu zamówienia z zastosowaniem prawa opcji, o którym mowa w
art. 441 ustawy PZP, na zasadach opisanych w Załączniku nr 3 do SWZ. Zgodnie z rozdziałem V SWZ termin realizacji
zamówienia wynosi 300 dni kalendarzowych licząc od daty podpisania protokołu przyjęcia jednostki do naprawy.
Według § 3 ust. 5 projektu umowy, stanowiącego Załącznik nr 3 do SWZ, prawem opcji jest objęta możliwość
zwiększenia zakresu przedmiotu zamówienia na warunkach zawartej umowy o koszt wykonania prac lub części
wskazanych w Załączniku nr 4 do Opisu Przedmiotu Zamówienia. Cena za poszczególne czynności została określona w
ofercie i nie może ulec zwiększeniu w trakcie realizacji zmówienia (§ 3 ust. 6). Zamawiający zastrzega sobie prawo do
skorzystania z prawa opcji, w przypadku konieczności wykonania prac / wymiany części opisanych w prawie opcji, a
także wydzielenia środków finansowych na dodatkowy przedmiot zamówienia (§ 3 ust. 7). Prawo opcji jest uprawnieniem
Zamawiającego, z którego może, ale nie musi skorzystać w ramach realizacji zawartej umowy (§ 3 ust. 8). W przypadku
nie skorzystania w całości bądź w części przez Zamawiającego z prawa opcji, wykonawcy nie przysługują żadne
roszczenia z tego tytułu (§ 3 ust. 9). Warunkiem każdorazowego uruchomienia prawa opcji jest pisemne oświadczenie
woli Zamawiającego na wykonanie zamówienia wykraczającego poza zamówienie podstawowe, co nie wymaga aneksu
do umowy (§ 3 ust. 10). Zamawiający każdorazowo na piśmie określi zakres i wielkość zwiększenia przedmiotu
zamówienia w ramach prawa opcji (§ 3 ust. 11). Zamawiający przewiduje możliwość uruchomienia prawa opcji do czasu
zakończenia naprawy (§ 3 ust. 12).
Zgodnie z rozdziałem VII ust. 1 SWZ oferta musi być przedstawiona zgodnie z zasadami określonymi w ustawie i
odpowiadać treści SWZ. W świetle rozdziału VII ust. 2 SWZ ofertę stanowi wypełniony Formularz oferty stanowiący
Załącznik nr 1 do SWZ.
Postanowienia SWZ nakazują wykonawcom określenie ceny realizacji zamówienia poprzez wskazanie w Formularzu
ofertowym, sporządzonym według wzoru będącego Załącznikiem nr 1 do SWZ, łącznej ceny ofertowej brutto za
realizację przedmiotu zamówienia. Łączna cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z
realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz wzorem umowy określonym w SWZ
(rozdział X ust. 1 i 2 SWZ).
W przetargu oferty złożyło trzech wykonawców:
1) Odwołujący na kwotę 125 400 000 zł 00 gr brutto (sto dwadzieścia pięć milionów czterysta tysięcy złotych
zero groszy), z czego przedmiot zamówienia w ramach prawa opcji Odwołujący wycenił na kwotę 25 700 000 zł 00
gr brutto (dwadzieścia pięć milionów siedemset tysięcy złotych zero groszy), natomiast wchodzącą w skład prawa
opcji wymianę systemu głębinowego Morświn na system głębinowy DE SAROV wycenił na kwotę 15 200 000 zł 00
gr (piętnaście milionów dwieście tysięcy złotych zero groszy),
2) Gdańska Stocznia Remontowa Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku na kwotę 136 668 502 zł 00 gr (sto
trzydzieści sześć milionów sześćset sześćdziesiąt osiem tysięcy pięćset dwa złote zero groszy), z czego
przedmiot zamówienia w ramach prawa opcji wykonawca ten wycenił na kwotę 42 027 993 zł 00 gr (czterdzieści
dwa miliony dwadzieścia siedem tysięcy dziewięćset dziewięćdziesiąt trzy złote zero groszy), natomiast
wchodzącą w skład prawa opcji wymianę systemu głębinowego Morświn na system głębinowy DE SAROV wycenił
na kwotę 32 855 760 zł 00 gr (trzydzieści dwa miliony osiemset pięćdziesiąt pięć tysięcy siedemset sześćdziesiąt
złotych zero groszy),
3) PGZ Stocznia Wojenna Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni na kwotę 172 200 00 zł
00 gr (sto siedemdziesiąt dwa miliony dwieście tysięcy złotych zero groszy), z czego przedmiot zamówienia w
ramach prawa opcji wykonawca ten wycenił na kwotę 68 800 000 zł 00 gr (sześćdziesiąt osiem milionów osiemset
tysięcy złotych zero groszy), natomiast wchodzącą w skład prawa opcji wymianę systemu głębinowego Morświn
na system głębinowy DE SAROV wycenił na kwotę 49 992 931 zł 80 gr (czterdzieści dziewięć milionów
dziewięćset dziewięćdziesiąt dwa złote dziewięćset trzydzieści jeden złotych osiemdziesiąt groszy).
W dniu 29 listopada 2022 r. Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy PZP – celem ustalenia czy
złożona oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia – wezwał wykonawcę NET MARINE do
udzielenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny części składowej oferty, tj. pozycji nr 3
prawa opcji. Zamawiający wskazał, że cena zaoferowana przez wykonawcę NET MARINE w pozycji nr 3 prawa opcji
dotycząca wymiany systemu głębinowego, która stanowi istotną część zamówienia, budzi wątpliwości Zamawiającego
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami Zamawiającego określonymi w dokumentach
zamówienia za cenę wskazaną w ofercie, tj. kwotę 15 200 000 zł 00 gr, ponieważ pozostali wykonawcy wycenili tą
pozycję na kwoty 32 855 760 zł 00 gr i 49 992 931 zł 80 gr.
Pismem z dnia 9 grudnia 2022 r. wykonawca NET MARINE udzielił wyjaśnień Zamawiającemu, w których podał, że duże
zainteresowanie, jakim cieszą się oferowane przez niego rozwiązania, pozwoliło temu wykonawcy zdobyć rozległe
doświadczenie w realizacji napraw głównych i dokowych, w zbliżonych zakresach napraw sprzętu wojskowego jak
przedmiot zamówienia objęty tym postępowaniem. Na wstępie wykonawca NET MARINE podkreślił, że przy
uwzględnieniu dotychczasowego orzecznictwa i brzmienia art. 224 ust. 2 ustawy PZP zasadnym jest przyjęcie, że
zakres opcjonalny mieści się w pojęciu przedmiotu zamówienia, tzn. nie należy traktować go jako odrębnego zakresu,
który mógłby być samodzielnie oceniany w kontekście rażąco niskiej ceny lub kosztu. Wykonawca NET MARINE
wskazał, że niemal wszystkie prace i zadania związane z punktem 3 prawa opcji zostały uwzględnione w jego ofercie
przy kalkulacji kosztów Działu Obserwacji Technicznej, dlatego też uzasadniając cenę pkt 3 prawa opcji odniósł się do
pozycji WPN (Wykaz Prac Naprawczych) tego działu. W kwestii kosztów wskazanych w tabeli stanowiącej
odzwierciedlenie WPN wykonawca NET MARINE w tabeli uwzględnił w ramach każdej pozycji ilość niezbędnych
roboczogodzin do wykonania danej pozycji. Następnie wykonawca ten oszacował główne wartościowe pozycje w oparciu
o zebrane oferty od potencjalnych kooperantów, uwzględniając od 10 % do 30 % wzrostu cen materiałów, surowców i
kosztów związanych z dostawami i przechowaniem. Cena materiałów i urządzeń potrzebnych do realizacji zamówienia
wskazana w WPN zawiera też cenę dostawy do zakładu remontowego wykonawcy. W każdej z pozycji zostało również
uwzględnione ryzyko kosztów dodatkowych, jakich nie można było przewidzieć na etapie składania oferty, jak również
koszty związane z wykonaniem zadania w ramach prawa opcji. Wykonawca z góry bowiem założył, że w razie podjęcia
decyzji przez Zamawiającego o realizacji przedmiotu zamówienia w ramach
prawa opcji, to kooperanci realizujący zadania pozycji WPN z Działu Obserwacji Technicznej również wykonają w tym
samym czasie zadania objęte prawem opcji. Tym samym wykonawca NET MARINE w cenie w pozycji 3 prawa opcji
uwzględnił największy koszt związany z realizacją tej pozycji, a mianowicie koszt samego urządzenia. Wykonawca
wskazał, że oferta na dostawę urządzenia wynosi 25 500 000 koron szwedzkich, co według Tabeli nr 237/C/NBP/2022 z
dnia 7 grudnia 2022 r. (1 korona szwedzka = 0,4275 złotego) daje kwotę 10 901 250 zł 00 gr oraz koszty związane z
dostawą samego urządzenia. Oznacza to, że w ramach samego prawa opcji wykonawca NET MARINE posiada rezerwę
środków finansowych na realizację pozostałych zadań objętych tą częścią prawa opcji, które jednocześnie zostały
skalkulowane w ramach przedmiotu podstawowego. Ponadto wykonawca NET MARINE wskazał, że cena umowna jest
ceną ryczałtową, co oznacza, że każdy profesjonalny kosztorysant szacując z należytą starannością ofertę uwzględni
rezerwę (ryzyko) na materiały, surowce czy usługi, których nie można było przewidzieć na etapie szacowania oferty albo
których ceny zmieniły się od momentu szacowania do dnia realizacji prac. Wykonawca NET MARINE przedstawił oferty
potencjalnych kontrahentów, które potwierdzają prawidłowy sposób skalkulowania oferty i zaznaczył, że przed złożeniem
oferty dokonał badania rynku i wespół ze stałymi kontrahentami potwierdził aktualne ceny materiałów i usług zanim
uwzględnił ich wartość w ofercie. Dla bezpieczeństwa, z uwagi na znaczną dynamikę cen surowców i materiałów,
wykonawca NET MARINE uwzględnił dalszy potencjalny wzrost cen na poziomie 10-30 %. Podkreślił przy tym, że z
uwagi na akcesoryjność prawa opcji względem zamówienia podstawowego, a zatem obowiązku Zamawiającego
zlecenia i zapłaty za część główną zamówienia, kalkulując koszty usług dla prawa opcji przewidział je i zarazem
uwzględnił w poszczególnych pozycjach WPN zamówienia podstawowego, dlatego też wykonawca NET MARINE
składając wyjaśnienia dotyczące ceny składowej prawa opcji, dołączył wyjaśnienia i dowody w zakresie przedmiotu
podstawowego w zakresie w jakim dotyczą pkt 3 prawa opcji. W konkluzji wykonawca NET MARINE stwierdził, że jego
oferta w pełni odpowiada szacowaniu Zamawiającego i zawiera cenę rynkową, która z pewnością nie jest rażąco niska i
która gwarantuje wykonawcy osiągnięcie zysku.
Następnie pismem z dnia 15 grudnia 2022 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że pomimo złożenia wyjaśnień
przez tego wykonawcę nadal nie uzyskał pewności, czy oferowana przez niego cena istotnej części składowej oferty, tj.
pozycji nr 3 prawa opcji jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Na wstępie Zamawiający zażądał od
wykonawcy NET MARINE przedłożenia tłumaczenia dla wszystkich dokumentów, które zostały złożone w ramach
wyjaśnień w języku obcym, gdyż zgodnie z art. 20 ust. 2 ustawy PZP postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi
się w języku polskim, ale również zapisy SWZ wskazują, iż „dokumenty sporządzone w języku obcym są składane wraz
z tłumaczeniem na język polski, poświadczonym przez wykonawcę”. Natomiast w celu udowodnienia, że wykonawca
kalkulując ofertę dokonał rozeznania rynku w zakresie pozycji nr 3 i ustalił cenę dostawy urządzenia wraz z całym
niezbędnym wyposażeniem, jak również wszystkich usług towarzyszących niezbędnych dla realizacji tej pozycji prawa
opcji, Zamawiający wniósł o udostępnienie oferty firmy SAAB sprzed terminu składania ofert. Zamawiający wskazał, że
ze złożonych wyjaśnień wynika, iż wykonawca NET MARINE w celu realizacji tego zakresu zamówienia będzie
dokonywał zakupu urządzenia u zagranicznego kontrahenta. Tymczasem to w interesie wykonawcy leży wykazanie, iż
oferta została sporządzona w sposób, który sam wykonawca określił jako „profesjonalny”. Z treści pisma wykonawcy
wynika, iż przedłożona w ramach wyjaśnień oferta firmy SAAB jest „ofertą uaktualnioną”, na co również wskazuje data
podpisania przez strony zobowiązania, tj. 8 grudnia 2022 r., czyli już po terminie złożenia oferty przez wykonawcę w
przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający wzywając wykonawcę do złożenia wyjaśnień jednoznacznie wskazał, że
oczekuje złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty. W odniesieniu do oferty podwykonawcy firmy SAAB
Zamawiający zażądał wyjaśnienia, z których pozycji oferty podwykonawcy SAAB (str. 158 pisma) będzie musiał
skorzystać wykonawca NET MARINE realizując zamówienie z pozycji nr 3 prawa opcji, albowiem z przedłożonych
dokumentów wynika, że firma SAAB złożyła ofertę na system głębinowy DE SAROV w 4 pozycjach na łączną wartość 50
900 000 koron szwedzkich (bez VAT), a w złożonych wyjaśnieniach wykonawca NET MARINE odniósł się tylko do pozycji
1 na kwotę 25 500 000 koron szwedzkich (str. 5 pisma wykonawcy).
Odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z dnia 15 grudnia 2022 r. wykonawca NET MARINE w piśmie z dnia 18
grudnia 2022 r. na wstępie wskazał, że Zamawiający w ramach badania rażącej ceny oferty zobowiązany jest wziąć pod
uwagę całą ofertę wykonawcy, a zatem zakres podstawowy wraz z prawem opcji. Podkreślił, że jego cena ofertowa
zdecydowanie nie jest ceną rażąco niską, nierealną lub też niewiarygodną, która byłaby oderwana całkowicie od realiów
rynkowych. Zauważył przy tym, że jego oferta jest zaledwie o 8 % niższa od kolejnej oferty, tj. oferty wykonawcy Gdańska
Stocznia Remontowa. Jednocześnie wykonawca NET MARINE wskazał, że nie może przedłożyć oferty firmy SAAB
sprzed terminu składania ofert, albowiem warunki dostawy nie zostały przedstawione wykonawcy na piśmie. Dodał
również, że prowadził rozmowy handlowe z przedstawicielstwem firmy SAAB w Polsce, które zostały
zaktualizowane po tym, jak wykonawca złożył ofertę Zamawiającemu. Podkreślił też, że swoje szacunki w zakresie
pozycji 3 prawa opcji dokonał między innymi w oparciu o negocjacje handlowe z podmiotami, które realizowały i realizują
budowę bliźniaczych jednostek pływających jak remont tej jednostki stanowiącej przedmiot postępowania, a których
oferty zostały złożone do wyjaśnień wykonawcy z dnia 9 grudnia 2022 r. Powołując się na poglądy doktryny wyjaśnił, że
nie musiał posiadać wszystkich „fizycznych dowodów" w terminie do dnia złożenia oferty, natomiast wystarczające było
uzyskanie ustnych założeń, które pozwalały mu na skalkulowanie oferty. Jego zdaniem istotne jest to, że zgromadził i
przedstawił dowody realności ceny ofertowej w zakreślonym przez Zamawiającego terminie, albowiem wykonawca, który
odpowiada na wezwanie Zamawiającego, musi przedstawić przede wszystkim wyjaśnienia, albowiem to ich niezłożenie
skutkuje odrzuceniem oferty. Ponadto wykonawca NET MARINE podkreślił, że nie tylko złożył wyjaśnienia i dowody
pisemne w wyznaczonym terminie do dnia 9 grudnia 2022 r., ale obecnie składa dodatkowe dowody w postaci swoich
oświadczeń, które są spójne i korelują z dobrymi praktykami handlowymi. Wykonawca NET MARINE składając pisemną
ofertę firmy SAAB oraz wyjaśnienia z dnia 9 grudnia 2022 r. wykazał, że cena ofertowa zawiera wszystkie elementy tej
oferty i obejmuje cały zakres pozycji 3 prawa opcji. Po raz kolejny podkreślił, że zakres opcjonalny mieści się w pojęciu
przedmiotu zamówienia, tzn. nie można traktować go jako odrębnego zakresu, który mógłby być samodzielnie oceniany
w kontekście rażąco niskiej ceny lub kosztu. Wykonawca kierując się powszechnie przyjętą zasadą oraz mając na
uwadze precyzyjne wezwanie Zamawiającego, wskazał, iż wszystkie prace i zadania związane z pkt 3 prawa opcji
zostały uwzględnione w jego ofercie przy kalkulacji kosztów Działu Obserwacji Technicznej, dlatego też uzasadniając
cenę pkt 3 prawa opcji odniósł się właśnie do pozycji WPN tego działu. W odniesieniu do pytania Zamawiającego
dotyczącego tego „z których pozycji oferty podwykonawcy SAAB będzie musiał skorzystać wykonawca realizując
zamówienie pozycja nr 3 prawa opcji", wykonawca NET MARINE zgodnie ze swoimi dotychczasowymi wyjaśnieniami
wskazał, że zastosowana strategia budowania ceny ofertowej przez wykonawcę determinuje, że w pozycji nr 3 prawa
opcji została pokazana tylko kwota zakupu pojazdu, zaś pozostałe elementy oferty zostały uwzględnione w szeregu
pozycji WPN. Reasumując, cała oferta podwykonawcy SAAB została uwzględniona przez wykonawcę NET MARINE w
ofercie, tylko pod różnymi pozycjami, częściowo w prawie opcji a częściowo w zakresie podstawowym. Natomiast to do
decyzji wykonawcy na etapie realizacji umowy będzie należało, czy w ogóle podmiot trzeci zrealizuje inne usługi z oferty
aniżeli sama dostawa. Wykonawca NET MARINE zauważył też, że załączone do jego wyjaśnień z dnia 9 grudnia 2022 r.
oferty mają na celu wykazanie Zamawiającemu, iż cena ofertowa wykonawcy (jako całość) jest rentowna i rynkowa,
jak również mają potwierdzić możliwość wykonania przedmiotu zamówienia przy uwzględnieniu należytej staranności
oczekiwanej przez Zamawiającego. Jego zdaniem potwierdzeniem tego były i są negocjacje handlowe prowadzone z
producentem SAAB i świadome rozbicie ogólnej oferty na szczegóły i detale gwarantujące możliwość efektywnej i
rzetelnej realizacji usługi. Wykonawca NET MARINE zaznaczył, iż dzięki przyjęciu takiego trybu wykonawca będzie mógł
w sposób transparentny dostosować zarówno samą ofertę, jak i zakres planowanej usługi do przyszłych wymagań
Zamawiającego w przypadku decyzji o skorzystaniu z prawa opcji.
Ostatecznie w dniu 30 grudnia 2022 r. Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy Gdańska Stocznia Remontowa Spółka
Akcyjna z siedzibą w Gdańsku jako najkorzystniejszą w postępowaniu oraz przyznał jej 95 pkt w ramach kryteriów oceny
ofert. Jednocześnie Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy NET MARINE na podstawie przesłanek z art. 226 ust. 1 pkt
7 i pkt 8 ustawy PZP. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający podał, że odrzuca ofertę wykonawcy NET MARINE na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, ponieważ zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia w zakresie istotnej części składowej oferty, tj. pozycji nr 3 prawa opcji „wymiana systemu głębionego
Morświn na system głębinowy DE SAROV”. Zamawiający wskazał, że istotna część składowa ceny to część, która w
znacznym stopniu przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy i ma znaczący wpływ na całkowitą
cenę oferty, w związku z czym uznał, iż powyższa pozycja stanowi istotną część składową oferty i wobec wątpliwości co
do prawidłowości jej wyceny, wezwał wykonawcę NET MARINE dwukrotnie do złożenia wyjaśnień i udowodnienia
możliwości wykonania zamówienia wynikającego z prawa opcji za wskazaną w ofercie kwotę 15 200 000 zł 00 gr brutto.
Jednakże wykonawca NET MARINE nie sprostał temu wezwaniu, było wręcz przeciwnie, jego wyjaśnienia potwierdziły
błędną kalkulację ceny oferty w tym zakresie. Wykonawca NET MARINE wprost podał, iż część kosztów związanych z
realizacją tego zakresu zamówienia ujął w pozycjach podstawowego przedmiotu zamówienia (Dział Obserwacji
Technicznej), a przez co ewidentnie pokazał, że nie jest to właściwa wycena pozycji, ponieważ nie obejmuje ona całego
jej kosztu. Według art. 224 ust. 6 ustawy PZP odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną, podlega oferta wykonawcy,
jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Zamawiający podkreślił, że zakres
prawa opcji jest co do zasady możliwością, z której Zamawiający może skorzystać, ale nie musi, wobec czego, jego
odrębna wycena ma istotne znaczenie, gdyż w przypadku nieuruchomienia dodatkowego zadania, Zamawiający poniesie
dodatkowe, nieuzasadnione koszty za prace, które nie zostały wykonane, a których wartość
została uwzględniona w podstawowym zakresie prac. W dalszej części uzasadnienia swojej decyzji Zamawiający podał,
że odrzuca ofertę wykonawcy NET MARINE na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, ponieważ została ona
złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zdaniem Zamawiającego złożone przez wykonawcę NET MARINE wyjaśnienia na
wezwanie w zakresie rażąco niskiej ceny dotyczącej pozycji nr 3 prawa opcji potwierdzają, że wykonawca ten dopuścił
się manipulacji cenowych przejawiających się nieuzasadnionymi dysproporcjami w stosunku do poszczególnych
składowych oferty, tj. uwzględnił część kosztów związanych z realizacją pozycji nr 3 prawa opcji w podstawowych
pozycjach Wykazu Prac Naprawczych (Dział Obserwacji Technicznej), przez co znacznie zawyżył koszty
podstawowego zakresu naprawy, a zaniżył wycenę pozycji nr 3 prawa opcji. Według Zamawiającego taka praktyka jest
niedopuszczalna, ponieważ prawo opcji jest co do zasady możliwością, z której Zamawiający może skorzystać, ale nie
musi. Dlatego odrębna i rzetelna jego wycena ma istotne znaczenie, albowiem w przypadku nieuruchomienia
dodatkowego zadania na etapie realizacji umowy Zamawiający poniesie dodatkowe, nieuzasadnione koszty za prace,
które nie zostały wykonane, a których wartość została uwzględniona w podstawowym zakresie naprawy. Takie działanie
należy potraktować jako czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż w myśl art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Poza tym działanie wykonawcy stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji, za który może być uznana praktyka manipulowania ceną oferty, np. poprzez określanie cen
jednostkowych w taki sposób, że ich część określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od rzeczywistych
kosztów i nakładów koniecznych do realizacji wyodrębnionej części zamówienia, natomiast część cen jest bez
uzasadnienia zawyżona, aby zrekompensować zaniżenie innych. Brak obiektywnego uzasadnienia dla dokonywania
takiej operacji wskazuje, że jedynym jej celem jest zamierzona optymalizacja wyceny przedmiotu zamówienia, która
pozwala na zawyżenie ostatecznego wynagrodzenia przysługującego wykonawcy lub odmienne, od określonego w
dokumentach zamówienia, jego rozliczenie, np. otrzymanie części wynagrodzenia za wykonanie zamówienia na
wcześniejszym etapie jego realizacji (lub za niewykonany przedmiot zamówienia). Takie działanie w sposób oczywisty
prowadzi do wynaturzeń pozbawiających ekonomicznego sensu cały system zamówień publicznych, a także ewidentnie
narusza interes innych przedsiębiorców (wykonawców) oraz klienta (zamawiającego).
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Po przeprowadzeniu rozprawy i zapoznaniu się z pisemnymi i ustnymi stanowiskami stron oraz uczestnika
postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznała merytorycznie odwołanie złożone przez
Odwołującego – wykonawcę NET MARINE i uznała, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby
Odwoławczej Zamawiający – Komenda Portu Wojennego w Gdyni w sposób prawidłowy zastosował przepisy ustawy
PZP odrzucając ofertę Odwołującego – zarówno z powodu stwierdzenia rażąco niskiej ceny istotnej części składowej tej
oferty, jak i wobec jej złożenia w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.
W myśl regulacji wynikającej z art. 559 ust. 2 ustawy PZP uzasadnienie orzeczenia Izby zawiera wskazanie podstawy
prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
Art. 224 ust. 5 ustawy PZP stanowi, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu
spoczywa na wykonawcy. Natomiast w myśl art. 224 ust. 6 ustawy PZP odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub
kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia
wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Według art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z
2022 r., poz. 1233).
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. W art. 3 ust. 2 tej ustawy zostały przykładowo wymienione niektóre rodzaje czynów
nieuczciwej konkurencji, tj. między
innymi: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia
geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy
przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub
nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także
nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie
działalności w systemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane towary lub
wykonane usługi.
Według art. 239 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie zaś z art. 239 ust. 2 ustawy PZP najkorzystniejsza oferta to oferta
przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.
Art. 240 ust. 1 ustawy PZP stanowi natomiast, że zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i
zrozumiały.
Przechodząc do omówienia zarzutu dotyczącego naruszenia szeregu przepisów odnoszących się do zagadnienia
odrzucenia oferty z powodu „rażąco niskiej ceny”, to należy zauważyć, że ustawa PZP nie zawiera definicji legalnej
pojęcia „rażąco niska cena”. W literaturze prawniczej i orzecznictwie przyjęło się, że za cenę rażąco niską w stosunku
do przedmiotu zamówienia należy uznać cenę, która odbiega od jego rzeczywistej wartości, natomiast różnica taka nie
jest uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi konkretnemu wykonawcy bez poniesienia strat finansowych,
takie zamówienie zrealizować. Rażąco niska cena to innymi słowy cena nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu i
kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, która zakłada wykonanie zamówienia poniżej jego
rzeczywistych kosztów i w takim rozumieniu nie jest ona ceną rynkową, tj. generalnie nie występuje na rynku, na którym
ceny wyznaczane są między innymi poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu
makro i mikroekonomicznym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji
ze strony podmiotów racjonalnie na nim działających. Według art. 224 ust. 1 ustawy PZP jeżeli zaoferowana cena lub
koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w
tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zamawiający, jeśli
żąda od wykonawcy wyjaśnień, to obowiązany jest wskazać, dlaczego dana cena (koszt) oferty wydaje mu się rażąco
niska, natomiast jeżeli wątpliwości dotyczą części składowych ceny lub kosztu, winien wskazać konkretne części
składowe, których wycena budzi jego wątpliwości. Wykonawca nie może się domyślać, które składniki jego oferty budzą
wątpliwości zamawiającego i wywołują podejrzenie co do zaniżenia wyceny. Jak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z dnia 7 marca 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 363/22 „złożone wyjaśnienia stanowią podstawę dla
zamawiającego do oceny prawidłowości zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia te powinny być wyczerpujące, w tym
zawierające uzasadnienie zaoferowanej ceny, w tym wskazanie okoliczności wpływających na zaoferowanie takiej, a nie
innej ceny oraz przede wszystkim potwierdzające jej realny charakter. Z treści art. 224 ust. 6 ustawy PZP wynika, że nie
tylko nieudzielnie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, podstawą do
odrzucenia oferty w oparciu o tę przesłankę będzie również sytuacja gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”.
W przedmiotowej sprawie Zamawiający, wobec powzięcia wątpliwości co do wyceny jednego ze składników prawa opcji
w postaci wymiany systemu głębinowego Morświn na system głębinowy DE SAROV, pismem z dnia 29 listopada 2022 r.
wezwał wykonawcę NET MARINE do wyjaśnień w zakresie wyceny tego elementu na kwotę 15 200 000 zł 00 gr, w tym
do złożenia dowodów. Odpowiedź udzielona przez Odwołującego na to, jak i na kolejne wezwanie Zamawiającego, nie
wykazała, aby Odwołujący poprawnie skalkulował swoją ofertę w stosunku do tej pozycji prawa opcji. Wyjaśnienia
złożone przez Odwołującego wyraźnie potwierdzają, że wartość wymiany systemu głębinowego oszacował on na kwotę
15 200 000 zł gr tylko dlatego, bo jest to sama kwota nabycia pojazdu od jego kooperanta, natomiast pozostałą część
kosztów związanych z realizacją tej części zamówienia Odwołujący wykazał w pozycjach dotyczących podstawowego
przedmiotu zamówienia w Wykazie Prac Naprawczych. Izba przyznaje rację Zamawiającemu, że taki sposób wyceny tej
pozycji w ofercie jest wadliwy, albowiem wycena wymiany systemu głębinowego nie obejmuje całego jego kosztu.
Odwołujący samowolnie przerzucił sobie część kosztów dotyczących tej pozycji prawa opcji do zakresu podstawowego
zamówienia, choć na chwilę obecną, biorąc zwłaszcza pod uwagę treść ustnego oświadczenia wyrażonego przez
Zamawiającego w trakcie rozprawy, nie jest jeszcze pewne, czy Zamawiający uzyska w ogóle środki finansowe, które
umożliwią mu skorzystanie z prawa opcji. Twierdzenia Odwołującego, że taki sposób skalkulowania oferty wynikał z
podjęcia przez niego ryzyka gospodarczego i z racji założenia osiągnięcia zwiększonego zysku na części podstawowej
zamówienia są nielogiczne. Skoro Odwołujący dodatkowo przeniósł część kosztów, które będzie musiał ponieść w
ramach prawa opcji, na realizację podstawowej części zamówienia, to nie mógł racjonalnie zakładać, że przy dodatkowo
zwiększonych kosztach osiągnie jeszcze większy zysk w części podstawowej – a na pewno nie zysk w tak dużej
wysokości, z którego mógłby sobie potem zrekompensować ewentualną stratę poniesioną na realizacji opcjonalnej
części zamówienia. Biorąc pod uwagę powyższy szerszy kontekst sprawy w ocenie Izby za prawdopodobne należy
uznać twierdzenia wykonawcy GSR wyrażone w trakcie rozprawy, iż taki właśnie sposób skalkulowania oferty przez
Odwołującego – gdzie pod pozorem przerzucenia części kosztów z prawa opcji na część podstawową zamówienia
została zaniżona wycena prawa opcji celem obniżenia ceny całkowitej oferty i uzyskania całego zamówienia – mógł
wynikać z prognozy Odwołującego, że nie dojdzie w ogóle do skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji. Także
kolejna podnoszona przez uczestnika postępowania odwoławczego okoliczność, że z powodu pełnej rezerwacji mocy
linii produkcyjnej firmy SAAB i dłuższych terminów dostaw komponentów i materiałów skutkującej dłuższym terminem
dostawy systemu głębinowego DE SAROV (wynosi on obecnie około 32 miesiące), świadczyć może o tym, że nawet
sam Odwołujący zakłada obecnie, że dostawa tego systemu głębinowego w terminie wynikającym z zapisów SWZ może
być niewykonalna i że w razie, gdyby wygrał on przetarg, to i tak nie doszłoby do tej dostawy z przyczyn od niego
niezależnych. Mając to na uwadze, jak również wspomnianą powyżej ustną informację udzieloną przez Zamawiającego
w trakcie rozprawy, że na chwilę obecną nie ma środków finansowych na uruchomienie prawa opcji, takie przewidywania
nie są pozbawione racjonalnych podstaw. Zatem mając powyższe na względzie decyzję Zamawiającego o odrzuceniu
oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP należy uznać za prawidłową i uzasadnioną nie tylko
rażącym zaniżeniem jednego z istotnych elementów oferty, ale również podyktowaną brakiem logicznego i
przekonywującego wyjaśnienia przez Odwołującego (i to pomimo wystosowania do niego dwukrotnego wezwania),
dlaczego ten składnik oferty wycenił w taki, a nie inny sposób. Przy tym Izba w pełni podziela wyrażane przez
Zamawiającego obawy, iż w przypadku braku uruchomienia opcjonalnego zadania poniesie on nieuzasadnione koszty za
prace, które nie zostały wykonane, a które Odwołujący samowolnie przeniósł w swojej ofercie do zakresu prac w
podstawowej części zamówienia. Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, iż nie doszło do naruszenia art. 226 ust.
1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy PZP.
W odniesieniu do zarzutu odwołania dotyczącego bezzasadnego odrzucenia oferty wykonawcy NET MARINE z powodu
stwierdzenia, że oferta tego wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji to na wstępie
należy odwołać się do rozumienia pojęcia czynu nieuczciwej konkurencji na gruncie dorobku judykatury i doktryny. Sąd
Apelacyjny w Poznaniu w wyroku z dnia 20 lutego 2008 r. w sprawie o sygn. akt I ACa 93/08 stwierdził, że czynem
nieuczciwej konkurencji jest każde zachowanie przedsiębiorcy, które narusza przepisy prawa (i to nie tylko ujęte w
rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) lub dobre obyczaje, przez co zagraża interesowi
przedsiębiorcy lub klienta bądź go narusza. Sprzeczność z przepisami prawa zachodzi wtedy, gdy konkretne
zachowanie jest sprzeczne z przepisami prawa powszechnie obowiązującego, zarówno z zakresu prawa karnego,
prawa cywilnego, jak i prawa administracyjnego, jak również normami pozasystemowymi (np. normami wynikającymi z
zasad współżycia społecznego lub kształtującymi dobre obyczaje), do których przepisy prawa odsyłają bezpośrednio lub
pośrednio. Według wyroku Sądu Najwyższego z dnia 9 października 2019 r. wydanego w sprawie o sygn. akt I NSK
61/18 Sąd Najwyższy za sprzeczne z dobrymi obyczajami uznaje się takie działanie, które potocznie określa się jako
nieuczciwe, nierzetelne, odbiegające in minus od przyjętych standardów postępowania. O tym, czy dane działanie jest
sprzeczne z dobrymi obyczajami, decyduje przy tym całokształt okoliczności, a zwłaszcza cel, użyte środki i
konsekwencje przedsiębranych działań. Na podstawie analizy literatury prawa zamówień publicznych oraz bogatego
orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej można też wymienić przykładowe czyny nieuczciwej konkurencji związane z
przygotowywaniem ofert w postępowaniach przetargowych: 1) stosowanie przez wykonawcę „inżynierii cenowej lub
ofertowej” polegającej na manipulowaniu cenami jednostkowymi lub innymi danymi mającymi przełożenie na kryteria
oceny ofert, np. terminami gwarancji w celu uzyskania wyższej punktacji w ramach kryteriów oceny ofert, a przez to
wypaczenia sensu kryteriów oceny ofert i faktycznego wyeliminowania w ten sposób wykonawców należycie
sporządzających oferty, 2) manipulowanie wyceną oferty w taki sposób, że w przypadku przedmiotu zamówienia
składającego się z poszczególnych etapów najwyżej wycenione są etapy realizowane wcześniej, jeśli nie jest to
uzasadnione faktyczną wartością poniesionych nakładów (np. w zamówieniu na zaprojektowanie i wybudowanie –
wartość projektu stanowi istotny procent wartości budowy), 3) podawanie w ofercie nieprawdziwych informacji mających
wpływ na wycenę oferty lub jej kolejność [zob. H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, komentarz do art. 226 ustawy, teza
8] . Ponadto w wyroku z dnia 9 kwietnia 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 509/19 Krajowa Izba Odwoławcza
stwierdziła, że czyn nieuczciwej konkurencji stanowi oferta, w której następuje przerzucenie faktycznych kosztów
pomiędzy cenami jednostkowymi będącymi składnikami ceny stanowiącymi podstawę ustalenia wynagrodzenia
wykonawcy, tj. gdy koszty realne ponoszone faktycznie w jednej pozycji są przenoszone do innej pozycji.
Analiza akt sprawy odwoławczej, w szczególności dwóch wyjaśnień wykonawcy NET MARINE w sprawie wyceny
wymiany systemu głębinowego, doprowadziła Izbę do przekonania, że także druga z podstaw prawnych wskazanych
przez Zamawiającego jako przyczyna odrzucenia oferty Odwołującego okazała się być właściwa. Izba podziela w całości
stanowisko Zamawiającego wyrażone w uzasadnieniu jego czynności, według którego zostało uznane, że wykonawca
NET MARINE składając swoją ofertę dopuścił się manipulacji cenowych, tj. uwzględnił część kosztów związanych z
dokonaniem wymiany systemu głębinowego Morświn na system głębinowy DE SAROV (tj. pozycja nr 3 prawa opcji) w
podstawowych pozycjach Wykazu Prac Naprawczych, przez co doszło do znacznego zawyżenia kosztów
podstawowego zakresu naprawy i zarazem do zaniżenia wyceny pozycji nr 3 prawa opcji. Jak słusznie podniósł
Zamawiający taką praktykę należy uznać za całkowicie niedopuszczalną, albowiem z prawa opcji Zamawiający może, a
nie musi skorzystać. W związku z tym, gdyby uruchomienie dodatkowego zadania nie nastąpiło, to wówczas
Zamawiający poniósłby niepotrzebne i nieuzasadnione koszty za niewykonane prace, których wartość Odwołujący
uwzględnił w swojej ofercie w podstawowym zakresie naprawy. Jest to bowiem czyn nieuczciwej konkurencji, w którym
manipulacja cenowa przejawiła się właśnie tym, że wykonawca ustalił cenę oferty w taki sposób, że jej część została
określona na rażąco niskim poziomie, w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów koniecznych do realizacji
wyodrębnionej części zamówienia, natomiast część cen bez uzasadnienia została zawyżona po to, żeby
zrekompensować zaniżenie innych części składowych ceny. Okoliczność niezasadnego zaniżenia oferty wykonawcy
NET MARINE Zamawiający udowodnił załączając do odpowiedzi na odwołanie swoją korespondencję z firmą SAAB, z
której wyraźnie wynika zarówno to, jaka jest cena całego systemu głębinowego, który firma SAAB zaoferowała
Odwołującemu, jak również to, że według tej oferty nie było możliwości zamówienia tego systemu w częściach i
wykonania wszystkich elementów tej dostawy przez inny podmiot aniżeli firma SAAB. Podkreślić należy, że cała treść
korespondencji firmy SAAB z Komendą Portu Wojennego w Gdyni poddaje pod dużą wątpliwość prawdziwość i
wiarygodność oświadczeń składanych Zamawiającemu przez spółkę NET MARINE w toku procedury składania
wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy PZP. Mając
powyższe na względzie Izba nie stwierdziła naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Także ostatnich z podniesionych zarzutów odwołania okazał się być nieuzasadniony. Z treści petitum odwołania w
sposób jednoznaczny wynika, że Odwołujący upatruje naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 oraz art. 240 ust. 1 ustawy PZP w
samym wyborze oferty wykonawcy GSR jak oferty najkorzystniejszej w postępowaniu mimo, że zdaniem Odwołującego
oferta tego wykonawcy nie jest najkorzystniejsza. Jednakże w dalszej części odwołania Odwołujący nie uzasadnił
szerzej swojego stanowiska. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał w ogóle w swoim odwołaniu, żeby Zamawiający w
toku postępowania dokonał oceny ofert niezgodnie z ustalonymi przez siebie kryteriami albo aby w sposób niewłaściwy
zastosował wybrane przez siebie kryteria oceny ofert. Samo ogólnikowe wskazywanie w treści odwołania, że w toku
badania i oceny ofert doszło do bezzasadnego odrzucenia oferty jednego wykonawcy, co następnie skutkowało wyborem
oferty kolejnego wykonawcy w rankingu ofert, nie jest wystarczające, żeby móc skutecznie postawić zarzut naruszenia
art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP. Podobnie rzecz wygląda ze postawieniem Zamawiającemu zarzutu naruszenia regulacji
art. 240 ust. 1 ustawy PZP, gdzie w uzasadnieniu swojego odwołania wykonawca NET MARINE nie wyjaśnił w ogóle, w
czym konkretnie upatruje wadliwości działań Zamawiającego w opisywaniu kryteriów oceny ofert. Mając to na względzie
Izba uznała, że powyższy zarzut odwołania podlega oddaleniu.
Biorąc zatem pod uwagę całokształt okoliczności ujawnionych na rozprawie nie budzi żadnych wątpliwości Krajowej Izby
Odwoławczej, że w niniejszej sprawie zostały spełnione obydwie ustawowe przesłanki, które legły u podstaw podjętej
przez Zamawiającego decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Zanim Zamawiający zdecydował się na odrzucenie
oferty Odwołującego poprzedził tą czynność ciągiem czynności o charakterze wyjaśniającym, które doprowadziły go do
przekonania o niezgodności złożonej oferty z przepisami ustawy PZP odnoszącymi się do rażąco niskiej ceny i
przepisami ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Czynności te były szczegółowe oraz wnikliwe i doprowadziły
do wykazania, że Odwołujący nie jest w stanie zrealizować zamówienia w zakresie opcji za zaoferowaną cenę,
albowiem niezasadnie – jak z resztą sam stwierdził – część kosztów z prawa opcji przeniósł do podstawowego zakresu
zamówienia, przez co wycena zamówienia w zakresie prawa opcji została znacznie zaniżona.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku – na podstawie art. 557, 574-576 ustawy
PZP oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Izba zasądziła od Odwołującego na
rzecz Zamawiającego zwrot kosztów postępowania odwoławczego w postaci wydatku na wynagrodzenie pełnomocnika i
wydatku na dojazd pełnomocników Zamawiającego na rozprawę w dniu 18 stycznia 2023 r. samochodem osobowym w
łącznej wysokości 4 010 zł 00 gr (cztery tysiące dziesięć złotych). Poniesienie obydwu wydatków Zamawiający
udokumentował fakturami VAT, z czego wydatek poniesiony na wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3 600 zł 00 gr
nie przekraczał kwoty wynikającej z regulacji § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania, natomiast wydatek na paliwo w związku z dojazdem na rozprawę w wysokości
410 zł 00 gr nie przekraczał kwoty określonej na podstawie regulacji Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25
marca 2002 r. w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów
służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy, przy
uwzględnieniu zmiany tego rozporządzenia z dnia 22 grudnia 2022 r., która weszła w życie w dniu 17 stycznia 2023 r.,
czyli 1 dzień przed rozprawą.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………….……………………………..