Orzecznictwo

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17 lutego 2025 r., sygn. KIO 5028/24

Sąd: Krajowa Izba Odwoławcza
Data: 17 lutego 2025
Sygnatura: KIO 5028/24
Rodzaj: Wyrok

Sędziowie: Marek Bienias, Andrzej Niwicki, Mateusz Paczkowski

Powołane przepisy

o minimalnym wynagrodzeniu za pracę

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 5028/24

KIO 5053/24

WYROK

Warszawa, dnia 17 lutego 2025 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:Marek Bienias

Członkowie:Andrzej Niwicki

Mateusz Paczkowski

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 3 lutego 2025 r. oraz 11 lutego 2025 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej:

A.w dniu 30 grudnia 2024 r. przez wykonawcę RELOBUS Transport Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Toruniuw

sprawie o sygn. akt KIO 5028/24,

B.w dniu 30 grudnia 2024 r. przez wykonawcę „Mobilis” Sp. z o.o. siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt

KIO 5053/24,

w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, działający w imieniu i na rzecz

Miasta Stołecznego Warszawa

przy udziale uczestnika po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt KIO 5028/24 i KIO 5053/24 :

A.wykonawcy „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz.” Sp. z o.o. siedzibą w

Grodzisku Mazowieckim,

orzeka:

KIO 5028/24

1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1, nr 5, nr 6 i nr 8.

2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 i nr 4 i nakazuje Zamawiającemu:

a)dokonanie zmian w rozdziale VI ust. 4 pkt a, b i c SW Z polegających na wprowadzeniu zapisu, iż maksymalna

łączna wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w całym okresie obowiązywania

umowy w efekcie zastosowania waloryzacji, o której mowa w § 4 wzoru umowy dla Części I , Części II i

Części III, następuje z uwzględnieniem 15% rocznego limitu waloryzacji, z jednoczesnym wskazaniem, ile

procent wynosi maksymalna łączna wartość zmiany wynagrodzenia dla Części I, Części II i Części III,

b)dokonanie zmiany w § 4 ust. 6 pkt 1 Wzoru umowy poprzez zwiększenie wskaźnika waloryzacji o 15% i

wprowadzenie zmian wynikających z niniejszego paragrafu umowy.

3.W pozostałym zakresie oddala odwołanie, tj. w zakresie zarzutu nr 2 i nr 7.

4.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę RELOBUS Transport Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Toruniuw

części 1/2 oraz zamawiającego Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, działający w imieniu i na rzecz

Miasta Stołecznego Warszawa w części 1/2 i

4.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy

złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę RELOBUS Transport Polska Sp. z o. o. z siedzibą

w Toruniu, tytułem wpisu od odwołania.

4.2.Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset

złotych zero groszy).

KIO 5053/24

1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1b, nr 2, a także w zakresie zarzutu nr 3f w zakresie

Załącznika nr 4 do wzoru umowy odnoszącym się do TST1, TST2, POP i OTP.

2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 3a odnoszącym się do § 4 ust. 6 pkt 1 Wzoru umowy i zarzutu nr 3f w

zakresie Załącznika nr 4 do wzoru umowy odnoszącym się do RKWO i nakazuje Zamawiającemu:

a)dokonanie zmiany w § 4 ust. 6 pkt 1 Wzoru umowy poprzez zwiększenie wskaźnika waloryzacji o 15% i

wprowadzenie zmian wynikających z niniejszego paragrafu umowy,

b)dokonanie zmiany RKWO poprzez wykreślenie słowa „brygady” i zastąpienie go słowem „linii”.

3.W pozostałym zakresie oddala odwołanie.

4.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę „Mobilis” Sp. z o.o. siedzibą w Warszawie w części 9/10 oraz

zamawiającego Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, działający w imieniu i na rzecz Miasta

Stołecznego Warszawa w części 1/10 i

a.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście

tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę „Mobilis” Sp. z o.o. siedzibą w

Warszawie, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset

złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego

z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

b.Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 1 860 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc

osiemset sześćdziesiąt złotych zero groszy).

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych.

Przewodniczący:………….....................

...................................

Sygn. akt: KIO 5028/24

KIO 5053/24

Uzasadnie nie

I.KIO 5028/24:

Zamawiający – Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, działający w imieniu i na rzecz Miasta Stołecznego

Warszawa – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

w trybie przetargu nieograniczonego na usługi regularnego przewozu osób wykonywane w ramach komunikacji miejskiej

na liniach autobusowych nadzorowanych przez ZTM na całej sieci komunikacyjnej (w podziale na 3 części), nr

postępowania 189/2024/FZ.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 20 grudnia 2024 r. Nr ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej: 785075-202, Numer wydania Dz.U. S: 248/2024.

W dniu 30 grudnia 2024 r. wykonawca RELOBUS Transport Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Toruniuwniósł odwołanie

wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na:

1.wyznaczenie w Rozdziale XIV pkt 1 i 2 SWZzbyt krótkiego, nieuwzględniającego skomplikowania przedmiotu

Zamówienia i czasu niezbędnego do przygotowania ofert, w szczególności w zakresie czasu potrzebnego na zebranie

informacji niezbędnych do kalkulacji oferty ( w tym oczekiwania na oferty od producentów autobusów i urządzeń ICT),

terminu składania ofert poprzez przyjęcie, że:

„1. Ofertę należy złożyć na Platformie pod adresem: https://ztmwaw.ezamawiajacy.pl w zakładce „OFERTY" do dnia

23.01.2025 r. do godz. 11:00.

2. Otwarcie ofert nastąpi w dniu 23.01.2025 r. o godz. 11:20.”

2.wyznaczenie w Rozdziale V SWZ zbyt krótkiego, nieuwzględniającego skomplikowania przedmiotu Zamówienia okresu

przygotowawczego do rozpoczęcia świadczenia usług w przypadku Części I i Części II poprzez przyjęcie, że

„Zamawiający wymaga rozpoczęcia świadczenia usług po upływie 240 dni od daty podpisania Umowy,

jednak nie wcześniej niż:

a) 1 lutego 2026 roku w przypadku Części I,

b) 1 stycznia 2026 roku w przypadku Części II”;

3.przyjęcie w Rozdziale VI ust. 4 pkt a, b i c SWZzapisu dotyczącego waloryzacji o treści: „Maksymalna łączna

wartość zmiany wynagrodzenia jaką dopuszcza Zamawiający w całym okresie obowiązywania Umowy w efekcie

zastosowania waloryzacji, o której mowa w § 4 wzoru umowy wynosi:

a) dla Części I ok. 77%,

b) dla Części II ok. 75%,

c) dla Części III ok. 91%”,

który to zapis nie przystaje do rzeczywistości z uwagi na planowany okres realizacji zamówienia, oznacza przerzucenie

ryzyka związanego ze wzrostem kosztów realizacji zamówienia i osiągnięcia maksymalnej wartości zobowiązania za

wykonanie przedmiotu Umowy na Wykonawcę, co stanowi przejaw nadużycia przez Zamawiającego dominującej pozycji

organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż uniemożliwia oszacowanie kosztów realizacji

zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty, a w efekcie powoduje, że ustalone przez Zamawiającego wynagrodzenie

jest nieadekwatne do zakresu świadczenia i nie gwarantuje równowagi Stron stosunku zobowiązaniowego oraz

utrzymania ekwiwalentności świadczeń;

4.przyjęcie w Załączniku nr 6 do SW Z - Umowa o świadczenie usług przewozów autobusowych w zbiorowej komunikacji

miejskiej nadzorowanej przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie (dalej „Wzór Umowy”) limitu na waloryzację

kwartalną 10% poprzez określenie w § 4 ust. 6 pkt 1 Wzoru Umowy, że „Stawka za wozokilometr po waloryzacji nie

może być wyższa niż stawka obowiązująca w IV kwartale roku poprzedniego, powiększona o 10%. Wyjątek stanowi

waloryzacja stawek w 2026 roku, dla której stawka po waloryzacji nie może być większa niż stawka z oferty Operatora

powiększona o 10%. W przypadku, gdy kwartalna waloryzacja stawek za jeden wozokilometr, obliczona według wzoru

określonego w ust. 3, przekroczy wskazaną wyżej maksymalną wartość 10% (stawka przed waloryzacją obowiązująca w

IV kwartale roku poprzedniego x 1,10 lub dla waloryzacji w roku 2026 stawka z oferty Operatora x 1,10), w danym kwartale

przyjmuje się wartość stawki równą iloczynowi stawki obowiązującej” co oznacza przerzucenie ryzyka związanego ze

wzrostem kosztów realizacji zamówienia i osiągnięcia maksymalnej wartości zobowiązania za wykonanie przedmiotu

Umowy na Wykonawcę, jest szczególnie dotkliwe w przypadku pierwszej waloryzacji, gdyż w praktyce limit 10% dotyczy

2 lat (pierwsza waloryzacja jest 01.01.2026 a bazą są wskaźniki zmiany cen w IV kwartale 2024), co stanowi przejaw

nadużycia przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,

gdyż uniemożliwia oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty, a w efekcie powoduje,

że ustalone przez Zamawiającego wynagrodzenie jest nieadekwatne do zakresu świadczenia i nie gwarantuje równowagi

Stron stosunku zobowiązaniowego oraz utrzymania ekwiwalentności świadczeń;

5.przyjęcie we Wzorze Umowy w § 2 ust. 4, że: „Strukturę brygad przy wprowadzaniu i wycofywaniu autobusów do/z

ruchu, ustala ZTM” oraz ustalenie w Rozdziale VI ust. 5 SWZ, że „Docelową strukturę brygad w czasie obowiązywania

umowy ustala Zamawiający. Struktura będzie ulegać zmianom w zależności od występujących potrzeb przewozowych.”,

co z jednej strony jest przejawem nadużycia przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego a z drugiej strony świadczy o nieprecyzyjnym opisie przedmiotu zamówienia (dalej:

„OPZ”) ponieważ, struktura brygad tj. podanie liczby brygad całodziennych i brygad kursujących w godzinach szczytów

komunikacyjnych (tzw. dodatków) w dni powszednie, noce, soboty, niedziele i święta wobec braku rozkładów jazdy

stanowi jedyne źródło informacji dla oszacowania liczby tzw. kilometrów pustych, czyli kilometrów od zajezdni

wykonawcy do określonego przez Zamawiającego punktu rozpoczynającego trasę kursu, co ma istotne znaczenie dla

ustalenia wynagrodzenia Wykonawcy w związku z tym, że Wykonawca otrzymuje wynagrodzenie wyłącznie za

wozokilometry (dalej: „wzkm”) wykonane przez autobusy udostępnione dla pasażerów, a za wzkm tzw. puste nie jest

Wykonawcy wypłacane wynagrodzenie, co utrudnia oszacowanie oferty może spowodować, że ustalone przez

Zamawiającego wynagrodzenie będzie nieadekwatne do zakresu świadczenia i nie gwarantuje równowagi stron stosunku

zobowiązaniowego oraz utrzymania ekwiwalentności świadczeń;

6.Nadużycie pozycji dominującej Zamawiającego poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny,

nadmiernie uciążliwy i z naruszeniem granic swobody umów i zasad odpowiedzialności Wykonawcy w zakresie regulacji

prawa odstąpienia przez Zamawiającego przewidzianych w § 10 ust. 1 pkt 4 Wzoru Umowypoprzez wskazanie, że

Zamawiający „uprawniony jest do odstąpienia od Umowy lub jej rozwiązania w trybie natychmiastowym i bez jej

wypowiedzenia, jeżeli (…) 4) liczba ważnych Certyfikatów autobusów spadnie poniżej 25% liczby autobusów w ruchu w

szczycie porannym dnia powszedniego, aktualnie wymaganych przez Zamawiającego”;

7.Brak przewidzenia możliwości zmiany umowy w przypadku, gdy w trakcie obowiązywania Umowy, dojdzie do

wprowadzenia opłaty ekologicznej za emisje CO2 przez autobusy mimo, że powinna zawierać postanowienia dotyczące

zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany kosztów związanych

z realizacją zamówienia, co utrudnia oszacowanie oferty może spowodować, że ustalone przez Zamawiającego

wynagrodzenie będzie nieadekwatne do zakresu świadczenia i nie gwarantuje równowagi stron stosunku

zobowiązaniowego oraz utrzymania ekwiwalentności świadczeń;

8.Wprowadzenie do Załącznika nr 2 do Wzoru Umowypn. Procedury przekazywania informacji przez Operatora i

dokonywania uzgodnień z Zamawiającym oraz dopuszczenia pojazdów i obiektów zaplecza technicznego (dalej

zwanego jako „Załącznik nr 2 do Wzoru Umowy - Procedury”), nieprecyzyjnych postanowień które stanowią przejaw

nadużycia dominującej pozycji Zamawiającego, utrudniają prawidłowe skalkulowanie oferty i uprawniają Zamawiającego

na etapie realizacji Umowy do arbitralnych decyzji pozwalających na niedopuszczalne rozszerzeniem obowiązków

kontraktowych Wykonawcy w szczególności poprzez określenie, że :

- „ 1.1. Dokumenty wymienione w punktach 1.1.1-1.1.9 podlegają weryfikacji pod kątem zgodności z SW Z oraz

uzgodnieniu i akceptacji Zamawiającego pod kątem optymalizacji i funkcjonalności pojazdów;”

- „2.3. Operator nie później niż 180 dni przed rozpoczęciem świadczenia usługi, tj. do dnia …………… jest zobowiązany

do przekazania Zamawiającemu wizualizacji kasowników SPOzP.

2.3.1 Zamawiający dokonuje oceny zgodności z SWZ oraz oceny estetycznej zaproponowanych rozwiązań”;

- 2.4. Operatora nie później niż 180 dni przed rozpoczęciem świadczenia usługi, tj. do dnia ………. jest zobowiązany do

przekazania Zamawiającemu wizualizacji automatów SSB

„2.4.1. Zamawiający dokonuje oceny zgodności z SWZ oraz oceny estetycznej zaproponowanych rozwiązań.”;

- „2.6 Założenia do interfejsu obsługowego obejmują proponowany wygląd ekranów oraz kolejność ekranów (ścieżkę

zakupu i kodowania biletów). Założenia do oprogramowania zarządzającego pracę automatów obejmują opis dostępnych

funkcjonalności i sposobu realizacji poszczególnych wymagań dla oprogramowania.

2.6.2. Zamawiający dokonuje oceny funkcjonalności założeń do interfejsu oraz funkcjonalności założeń do

oprogramowania zarządzającego pracą automatów”;

- „2.7. Operator nie później niż 160 dni przed rozpoczęciem świadczenia usługi tj. do dnia ………., jest zobowiązany do

udostępnienie Zamawiającemu założeń do oprogramowania do zarządzania Systemem Informacji Liniowej oraz

interfejsu sterownika zarządzającego pracą Systemu w pojeździe.

2.7.2 Zamawiający dokonuje oceny funkcjonalności założeń do oprogramowania oraz funkcjonalności założeń do

sterownika zarządzającego praca Systemu.”

- „2.8. Operator nie później niż 160 dni przed rozpoczęciem świadczenia usług tj. do dnia ………………… jest

zobowiązany do udostępnienia Zamawiającemu założeń do oprogramowania do odtwarzania, podglądu, importu,

eksportu obrazu z Systemu Monitoringu Wizyjnego”.

2.8.2 Zamawiający dokonuje oceny funkcjonalności założeń do oprogramowania”;

-„2.9 Operator nie później niż 150 dni przed rozpoczęciem świadczenia usługi, tj. do dnia ……….. jest zobowiązany do

przedstawienia Zamawiającemu projektów:

2.9.1 rozwiązania i lokalizacji uchwytów na informację liniową eksponowaną w trybie doraźnym;

2.9.2 rozwiązania i lokalizacji prezentacji informacji o oznaczeniu zadania przewozowego,

2.9.3 rozwiązania i lokalizacji wyświetlacza numeru służbowego prowadzącego pojazd;

2.9.4 wyglądu i lokalizacji ramki A3 na plakaty informacyjno – promocyjne,

2.9.5 wyglądu i lokalizacji ramki A2 na plakaty informacyjne,

2.9.6 wyglądu i lokalizacji pojemnika na materiały informacyjne

2.9.7 Zamawiający dokonuje oceny przedstawionych rozwiązań pod kątem zgodności z SW Z, funkcjonalności oraz

oceny estetycznej rozwiązań.”

- „2.10.2 Zamawiający dokonuje oceny zgodności z SW Z, zgodności zatwierdzeniem wizualizacji obudowy kasowników

SPOzP w ramach punktu 2.3 oraz oceny estetycznej zaproponowanych rozwiązań.”,

- „10.3 Dokumenty wymienione w punktach 1.1.1-1.1.9 podlegają uzgodnieniu i akceptacji Zamawiającego pod kątem

optymalizacji i funkcjonalności przestrzeni pasażerskiej

W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. naruszenie art. 138 ust. 1 PZP zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP w zw. z art. 362 pkt 1) ustawy PZP poprzez wyznaczenie w

Rozdziale XIV pkt 1 i 2 SWZzbyt krótkiego, nieuwzględniającego skomplikowania przedmiotu Zamówienia i czasu

potrzebnego na zebranie informacji niezbędnych do kalkulacji oferty (w tym oczekiwania na oferty od producentów

autobusów i urządzeń ICT), terminu składania ofert co utrudnia Wykonawcom udział w Postępowaniu i prawidłowe

oszacowanie ofert;

2. naruszenie art. 353 [1] ustawy Kodeks Cywilny oraz art. 99 ust. 4 w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP i art. 16 pkt 1, 2

i 3 ustawy PZP oraz art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 362 pkt 1 ustawy PZP poprzez przekroczenie granic swobody

umów i równoważnego rozłożenia ryzyka kontraktowego miedzy Stronami w sposób nieuwzględniający rzeczywistych

możliwości realizacji Zamówienia i nieprawidłowego Opisu Przedmiotu Zamówienia poprzez ustalenie zbyt krótkiego

okresu przygotowawczego do rozpoczęcia świadczenia usług dla części 1 i części 2, poprzez ustalenie w Rozdziale V

SWZ, że „Zamawiający wymaga rozpoczęcia świadczenia usług po upływie 240 dni od daty podpisania Umowy” co nie jest

wystarczające do prawidłowego przygotowania się do realizacji Zamówienia w tym przede wszystkich wyprodukowania

autobusów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia co prowadzi do przerzucenia na wykonawców ryzyka

związanych z prawidłowym wykonaniem Zamówienia i stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji, przejrzystości

postępowania i proporcjonalności;

3. naruszenie art. 439 PZP w zw. z art. 353 (1) oraz art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 362 pkt 1

ustawy PZP poprzez przyjęcie w Rozdziale VI ust. 4 pkt a, b i c SWZzapisu o maksymalnej łącznej zmianie wartości

wynagrodzenia jaką dopuszcza Zamawiający, który to zapis nie przystaje do rzeczywistości z uwagi na planowany okres

realizacji Zamówienia, oznacza przerzucenie ryzyka związanego ze wzrostem kosztów realizacji Zamówienia i

osiągnięcia maksymalnej wartości zobowiązania za wykonanie przedmiotu Umowy na Wykonawcę, co stanowi przejaw

nadużycia przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,

gdyż uniemożliwia oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty, a w efekcie powoduje,

że ustalone przez Zamawiającego wynagrodzenie jest nieadekwatne do zakresu świadczenia i nie gwarantuje równowagi

stron stosunku zobowiązaniowego oraz utrzymania ekwiwalentności świadczeń;

4. naruszenie art. 439 PZP w zw. z art. 353 (1) oraz art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 362 pkt 1

ustawy PZP poprzez przyjęcie w § 4 ust. 6 pkt 1 Wzoru Umowylimitu na waloryzację kwartalną w wysokości 10% co

oznacza przerzucenie ryzyka związanego ze wzrostem kosztów realizacji zamówienia i osiągnięcia maksymalnej

wartości zobowiązania za wykonanie przedmiotu Umowy na Wykonawcę, jest szczególnie dotkliwe w przypadku

pierwszej waloryzacji, gdyż w praktyce limit 10% dotyczy 2 lat (pierwsza waloryzacja jest 01.01.2026 a bazą są

wskaźniki zmiany cen w IV kwartale 2024), co stanowi przejaw nadużycia przez Zamawiającego dominującej pozycji

organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż uniemożliwia oszacowanie kosztów realizacji

zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty, a w efekcie powoduje, że ustalone przez Zamawiającego wynagrodzenie

jest nieadekwatne do zakresu świadczenia i nie gwarantuje równowagi stron stosunku zobowiązaniowego oraz

utrzymania ekwiwalentności świadczeń;

5. naruszenie art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy PZP w zw. z art. 362 pkt 1) ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy PZP

oraz art. 353(1) Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 ustawy

PZP poprzez opisanie przedmiotu Zamówienia i ustalenie postanowień Wzoru Umowy w sposób nieuwzględniający

wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty,

nieadekwatny, naruszający uczciwą konkurencję, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron

umowy, poprzez brak precyzyjnego określenia struktury brygad i zupełną arbitralność ich ustalenia przez Zamawiającego

mimo, że wobec braku rozkładów jazdy będzie to jedyne źródło informacji dla oszacowania liczby tzw. kilometrów

pustych co ma istotne znaczenie dla ustalenia wynagrodzenia Wykonawcy.

6. naruszenie art. 433 pkt 1 ustawy PZP w zw. z art. 353 [1] KC oraz art. 99 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 i 2

ustawy PZP oraz art. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez sformułowanie postanowień Wzoru Umowy z przekroczeniem granic

swobody umów, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka kontraktowego

między stronami oraz w sposób nieuwzględniający rzeczywistych możliwości realizacji usługi poprzez wadliwe

określenie podstaw do odstąpienia przez Zamawiającego w § 10 ust. 1 pkt 4 Wzoru Umowyco pozwala na arbitralność

Zamawiającego w kwestii odstąpienia od Umowy i ustanawia odpowiedzialność wykonawcy również za okoliczności za

które nie ponosi odpowiedzialności.

7. naruszenie art. 455 ust. 1 pkt 1 w zw. z 439 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy PZP w zw. z art. 362

pkt 1) ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy PZP oraz art. 353(1) Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 5 oraz art. 487

§ 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia i ustalenie

postanowień Wzoru

Umowy w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający

przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, naruszający uczciwą konkurencję, naruszający zasady współżycia

społecznego i równowagę stron umowy, poprzez brak przewidzenia możliwości zmiany umowy w przypadku, gdy w

trakcie obowiązywania Umowy, dojdzie do wprowadzenia opłaty ekologicznej za emisje CO2 przez autobusy mimo, że

umowa, powinna zawierać postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego

wykonawcy w przypadku zmiany kosztów związanych z realizacją zamówienia.

8. naruszenie art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy PZP w zw. z art. 362 pkt 1) ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy PZP

oraz art. 353(1) Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 ustawy

PZP poprzez opisanie przedmiotu Zamówienia i ustalenie postanowień Załącznika nr 2 do Wzoru Umowy - Procedury w

sposób nieprecyzyjny co utrudnia prawidłowe skalkulowanie oferty i pozwala na arbitralność Zamawiającego w zakresie:

- weryfikacji dokumentów wymienionych w punktach 1.1.1-1.1.9 Załącznika nr 2 do Wzoru Umowy - Procedury;

- oceny estetycznej zaproponowanych rozwiązań w zakresie wizualizacji automatów SSB, kasowników SPOzP,

lokalizacji ramek i pojemników na materiały informacyjne, prezentacji informacji o oznaczeniu zadania przewozowego,

wyświetlacza numeru służbowego mimo, że brak jest wskazania kryteriów i sposobu dokonania takiej oceny

- oceny funkcjonalności założeń do oprogramowania, interfejsów automatów, Systemu Informacji Pasażerskiej, Systemu

Monitoringu Wizyjnego pomimo tego, że w SWZ jest brak kryteriów i sposobu dokonania takiej oceny

Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu

modyfikacji SWZ w taki sposób, że wnosił o nadanie:

1.Rozdziałowi XIV ust. 1 i 2 SWZ następującego brzmienia:

„Rozdział XIV. Miejsce i termin składania i otwarcia ofert.

1. Ofertę należy złożyć na Platformie pod adresem: https://ztmwaw.ezamawiajacy.pl w zakładce „OFERTY" do dnia

28.02.2025 r. do godz. 11:00.

2. Otwarcie ofert nastąpi w dniu 28.02.2025 r. o godz. 11:20.”;

2. Rozdziałowi V SWZ następującego brzmienia:

„Rozdział V. Termin realizacji zamówienia

Zamawiający wymaga rozpoczęcia świadczenia usług po upływie 450 dni od daty podpisania Umowy, jednak nie

wcześniej niż:

a) 1 lutego 2026 roku w przypadku Części I,

b) 1 stycznia 2026 roku w przypadku Części II,

c) 1 grudnia 2026 roku w przypadku Części III.

Usługi świadczone będą do momentu zakończenia ostatniego kursu autobusu linii nocnych w dniu, w którym upłynie 10

lat (120 miesięcy) od rozpoczęcia świadczenia usług przewozowych.

Wykonawca będzie zobowiązany do wprowadzania do ruchu wszystkich autobusów po upływie 450 dni od daty podpisania

Umowy, nie wcześniej niż: od 1 lutego 2026 r. w przypadku Części I, od 1 stycznia 2026 roku w przypadku Części II i od 1

grudnia 2026 roku w przypadku Części III, zgodnie z dyspozycją rozkładową Zamawiającego.”;

3. Rozdziałowi VI ust. 4 pkt a, b i c SWZ następującego brzmienia:

„ Maksymalna łączna wartość zmiany wynagrodzenia jaką dopuszcza Zamawiający w całym

Okresie obowiązywania Umowy w efekcie zastosowania waloryzacji, o której mowa w § 4 wzoru umowy wynosi:

a) dla Części I ok. 170%,

b) dla Części II ok. 170%,

c) dla Części III ok. 210%”;

4. § 4 ust. 6 pkt 1 Wzoru Umowy następującego brzmienia:

„1) Stawka za wozokilometr po waloryzacji nie może być wyższa niż stawka obowiązująca w IV Kwartale roku

poprzedniego, powiększona o 15%. Wyjątek stanowi waloryzacja stawek w 2026 roku, dla której stawka po waloryzacji nie

może być większa niż stawka z oferty Operatora powiększona o 30%. W przypadku, gdy kwartalna waloryzacja stawek za

jeden wozokilometr, obliczona według wzoru określonego w ust. 3, przekroczy wskazaną wyżej maksymalną wartość 15%

lub 30 % dla waloryzacji w roku 2026 (stawka przed waloryzacją obowiązująca w IV kwartale roku poprzedniego x 1,15 lub

dla waloryzacji w roku 2026 stawka z oferty Operatora x 1,30), w danym kwartale przyjmuje się wartość stawki równą

iloczynowi stawki obowiązujące w IV kwartale roku poprzedniego i 1,15. a dla waloryzacji w roku 2026 równą iloczynowi

stawki z oferty Operatora i 1,30”;

oraz

5. wnoszę o dokonanie zmiany w § 2 ust. 4 Wzoru Umowyoraz Rozdziale VI ust. 5 SWZpoprzez podanie przez

Zamawiającego struktury brygad dla każdej części zamówienia tj. liczby brygad całodziennych i brygad kursujących w

godzinach szczytów komunikacyjnych (tzw. dodatków) w dniu powszednim, w soboty, niedziele i święta oraz w nocy;

6. wnoszę o wykreślenie § 10 ust. 1 pkt 4 Wzoru Umowy, ewentualnie uzależnienie możliwość odstąpienia od umowy

przez Zamawiającego lub jej rozwiązania ze względu na to, że liczba ważnych Certyfikatów autobusów spadnie poniżej

25% liczby autobusów w ruchu w szczycie porannym dnia powszedniego, aktualnie wymaganych przez Zamawiającego,

z winy Wykonawcy, z przyczyn innych niż usterka masowa pojazdów i po bezskutecznym upływie dodatkowego (nie

krótszego niż 30 dni) terminu do prawidłowej realizacji Umowy;

7. wnoszę o dokonanie zmiany § 15 ust. 1 pkt 5 Wzoru Umowy i nadanie mu następującego brzmienia:

„5) w przypadku, gdy w trakcie obowiązywania niniejszej Umowy, dojdzie do zmiany stawki podatku od towarów i usług

oraz podatku akcyzowego, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki

godzinowej ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U.

z 2024 r. poz. 711, z późn. zm.), zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub

wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, zasad gromadzenia i wysokości wpłat do

pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach

kapitałowych (Dz. U. z 2024 r. poz. 427 ze zm.), lub w przypadku, gdy w trakcie obowiązywania Umowy, dojdzie do

wprowadzenia opłaty ekologicznej za emisje CO2 przez autobusy jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty

wykonania zamówienia przez Operatora, zgodnie z zasadami określonymi w ust. 3 poniżej”

8. wnoszę o dokonania zmiany Załącznika nr 2 do Wzoru Umowy - Procedury w sposób następujący:

- „ 1.1. Dokumenty wymienione w punktach 1.1.1-1.1.9 podlegają weryfikacji pod kątem zgodności z SW Z oraz

uzgodnieniu i akceptacji Zamawiającego pod kątem optymalizacji i funkcjonalności pojazdów. Zamawiający może

odmówić zaakceptowania dokumentów wymienione w punktach 1.1.1-1.1.9 tylko i wyłącznie gdy ich treść jest niezgodna

konkretnymi postanowieniami SWZ.”

„2.3. Operator nie później niż 180 dni przed rozpoczęciem świadczenia usługi, tj. do dnia …………… jest zobowiązany

do przekazania Zamawiającemu wizualizacji kasowników SPOzP.

2.3.1 Zamawiający dokonuje oceny pod kątem zgodności z SWZ zaproponowanych rozwiązań”;

- 2.4. Operatora nie później niż 180 dni przed rozpoczęciem świadczenia usługi, tj. do dnia ………. jest zobowiązany do

przekazania Zamawiającemu wizualizacji automatów SSB

„2.4.1. Zamawiający dokonuje oceny pod kątem zgodności z SWZ zaproponowanych rozwiązań.”;

- „2.6 Założenia do interfejsu obsługowego obejmują proponowany wygląd ekranów oraz kolejność ekranów (ścieżkę

zakupu i kodowania biletów). Założenia do oprogramowania zarządzającego pracę automatów obejmują opis dostępnych

funkcjonalności i sposobu realizacji poszczególnych wymagań dla oprogramowania.

2.6.2. Zamawiający dokonuje oceny pod kątem zgodności z SW Z funkcjonalności założeń do interfejsu oraz

funkcjonalności założeń do oprogramowania zarządzającego pracą automatów”;

- „2.7. Operator nie później niż 160 dni przed rozpoczęciem świadczenia usługi tj. do dnia ………., jest zobowiązany do

udostępnienie Zamawiającemu założeń do oprogramowania do zarządzania Systemem Informacji Liniowej oraz

interfejsu sterownika zarządzającego pracą Systemu w pojeździe.

2.7.2 Zamawiający dokonuje oceny pod kątem zgodności z SW Z funkcjonalności założeń do oprogramowania oraz

funkcjonalności założeń do sterownika zarządzającego praca Systemu.”

- „2.8. Operator nie później niż 160 dni przed rozpoczęciem świadczenia usług tj. do dnia ………………… jest

zobowiązany do udostępnienia Zamawiającemu założeń do oprogramowania do odtwarzania, podglądu, importu,

eksportu obrazu z Systemu Monitoringu Wizyjnego.

2.8.2 Zamawiający dokonuje oceny pod kątem zgodności z SWZ funkcjonalności założeń do oprogramowania”;

-„2.9 Operator nie później niż 150 dni przed rozpoczęciem świadczenia usługi, tj. do dnia ……….. jest zobowiązany do

przedstawienia Zamawiającemu projektów:

2.9.1 rozwiązania i lokalizacji uchwytów na informację liniową eksponowaną w trybie doraźnym;

2.9.2 rozwiązania i lokalizacji prezentacji informacji o oznaczeniu zadania przewozowego,

2.9.3 rozwiązania i lokalizacji wyświetlacza numeru służbowego prowadzącego pojazd;

2.9.4 wyglądu i lokalizacji ramki A3 na plakaty informacyjno – promocyjne,

2.9.5 wyglądu i lokalizacji ramki A2 na plakaty informacyjne,

2.9.6 wyglądu i lokalizacji pojemnika na materiały informacyjne

2.9.7 Zamawiający dokonuje oceny przedstawionych rozwiązań pod kątem zgodności z SWZ”;

- „2.10.2 Zamawiający dokonuje oceny zgodności z SWZ wizualizacji obudowy kasowników SPOzP”,

- „10.3 Dokumenty wymienione w punktach 1.1.1-1.1.9 podlegają uzgodnieniu i akceptacji Zamawiającego pod kątem ich

zgodności z SWZ.”

oraz o:

- dodanie do Załącznika nr 2 zapisu zgodnie z którym w każdym wypadku, gdy wymagana jest ocena zgodności z SW Z

przez Zamawiającego, stwierdzenie przez Zamawiającego braku zgodności wymaga podania pisemnego uzasadnienia

oraz wskazania konkretnego postanowienia SWZ, którego dotyczy stwierdzona niezgodność.

W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę RELOBUS Transport Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Toruniu,

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 23 stycznia 2025 r. (pismo z dnia 23 stycznia 2025 r.) wnosił o oddalenie

odwołania w całości.

Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego skutecznie przystąpił wykonawca „Przedsiębiorstwo

Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz.” Sp. z.o.o. siedzibą w Grodzisku Mazowieckim.

Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w

rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego.

Stan prawny ustalony przez Izbę:

Zgodnie z art. 138 ust. 1 ustawy PZP, termin składania ofert nie może być krótszy niż 35 dni od dnia przekazania

ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.

Zgodnie z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie

zamówienia w sposób:

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;

2) przejrzysty;

3) proporcjonalny.

Zgodnie z art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy PZP:

1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i

zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy

te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług

lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich

istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego

wartości i celów.

4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w

szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który

charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do

uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.

Zgodnie z art. 433 pkt 1) ustawy PZP, projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności

wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia.

Zgodnie z art. 455 ust. 1 pkt 1) ustawy PZP, dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego

postępowania o udzielenie zamówienia:

1) niezależnie od wartości tej zmiany, o ile została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach

zamówienia, w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które mogą obejmować

postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości ceny, jeżeli spełniają one łącznie następujące warunki:

a) określają rodzaj i zakres zmian,

b) określają warunki wprowadzenia zmian,

c) nie przewidują takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy.

Zgodnie z art. 439 ust. 1-5 ustawy PZP:

1. Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy,

zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w

przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.

2. W umowie określa się:

1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania

zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia;

2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:

a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w

komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub

b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których

zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia;

3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie

okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy;

4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o

zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.

3. Jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert, początkowym terminem

ustalenia zmiany wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert, chyba że zamawiający określi termin wcześniejszy.

4. Przez zmianę ceny materiałów lub kosztów rozumie się wzrost odpowiednio cen lub kosztów, jak i ich obniżenie,

względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie.

5. Wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione zgodnie z ust. 1-3, zobowiązany jest do zmiany

wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z którym zawarł umowę, w zakresie odpowiadającym zmianom cen

materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki:

1) przedmiotem umowy są roboty budowlane, dostawy lub usługi;

2) okres obowiązywania umowy przekracza 6 miesięcy.

Zgodnie z art. 3531 KC, Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego

treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.

Zgodnie z art. 487 § 2 KC, Umowa jest wzajemna, gdy obie strony zobowiązują się w taki sposób, że świadczenie jednej

z nich ma być odpowiednikiem świadczenia drugiej.

Zgodnie z art. 5 KC, Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym

przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie

jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.

Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 3 lutego 2025 r. i 11 lutego 2025 r. w

przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na

odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do

protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu

zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w

art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum

sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia

środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a

naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody

polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.

Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy

PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub

może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń poczynionych na

podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w

odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego

zarzuty nr 3 i nr 4 znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie

zasługuje na uwzględnienie w powyższym zakresie.

Izba w pierwszej kolejności zważa, iż umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 na podstawie art. 568

pkt 2 ustawy PZP, ze względu na brak substratu zaskarżenia. Izba zważa, iż Zamawiający w dniu 10 lutego 2025 r.

przedłużył termin składania ofert do 28 lutego 2025 r., tj. zgodnie z żądaniem Odwołującego. Twierdzenia Odwołującego,

aby obciążyć Zamawiającego kosztami postępowania na podstawie § 9 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania są bezpodstawne, ze względu, iż zgodnie z § 9 ust. 1 ww.

Rozporządzenia dotyczy to tylko przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości, a z taką

sytuacją nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Poza tym, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie

zarzutu nr 5, nr 6 na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy PZP ze względu na uwzględnienie w całości ww. zarzutów przez

Zamawiającego oraz w zakresie zarzutu nr 8 na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy PZP, ze względu na cofnięcie zarzutu

przez Odwołującego w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego.

Odnosząc się do zarzutu nr 2, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 353 [1] ustawy Kodeks Cywilny oraz art. 99 ust. 4

w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP i art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy PZP oraz art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 362 pkt 1

ustawy PZP poprzez przekroczenie granic swobody umów i równoważnego rozłożenia ryzyka kontraktowego miedzy

Stronami w sposób nieuwzględniający rzeczywistych możliwości realizacji Zamówienia i nieprawidłowego Opisu

Przedmiotu Zamówienia poprzez ustalenie zbyt krótkiego okresu przygotowawczego do rozpoczęcia świadczenia usług

dla części 1 i części 2, poprzez ustalenie w Rozdziale V SWZ, że „Zamawiający wymaga rozpoczęcia świadczenia usług

po upływie 240 dni od daty podpisania Umowy” co nie jest wystarczające do prawidłowego przygotowania się do realizacji

Zamówienia w tym przede wszystkich wyprodukowania autobusów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia co

prowadzi do przerzucenia na wykonawców ryzyka związanych z prawidłowym wykonaniem Zamówienia i stanowi

naruszenie zasady uczciwej konkurencji, przejrzystości postępowania i proporcjonalności, jest w ocenie Izby niezasadny.

Izba zważa, iż Zamawiający dokonał modyfikacji SW Z z dnia 17 stycznia 2025 r. wprowadzając w rozdziale V SW Z

zmianę w następujący sposób: „Zamawiający wymaga rozpoczęcia świadczenia usług po upływie 365 dni od daty

podpisania Umowy, jednak nie wcześniej niż:

a) 1 czerwca 2026 roku w przypadku Części I,

b) 1 maja 2026 roku w przypadku Części II,

c) 1 grudnia 2026 roku w przypadku Części III.

Usługi świadczone będą do momentu zakończenia ostatniego kursu autobusu linii nocnych w dniu, w którym upłynie 10

lat (120 miesięcy) od rozpoczęcia świadczenia usług przewozowych. Wykonawca będzie zobowiązany do

wprowadzania do ruchu wszystkich autobusów w pierwszym dniu rozpoczęcia świadczenia usług przewozowych,

zgodnie z dyspozycją rozkładową Zamawiającego”.

W ocenie Izby, żądanie Odwołującego zmiany rozpoczęcia świadczenia usług na 450 dni, przy dokonanej przez

Zamawiającego modyfikacji SW Z na 365 dni, jest żądaniem nadmiernym, ze względu na fakt, iż dla innego potencjalnego

wykonawcy w ramach toczącego się postępowania, tj. odwołującego „Mobilis” Sp. z o.o., termin rozpoczęcia

świadczenia usług na 365 dni od daty podpisania umowy jest wystarczający, aby rozpocząć świadczenie usługi.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba doszła do przekonania, że dokonana przez Zamawiającego zmiana jest

wystarczająca do tego, aby każdy z potencjalnych wykonawców mógł rozpocząć świadczenie usług przewozowych po

upływie 365 dni od dnia podpisania umowy. W ocenie Izby nie zmieniają tego dowody złożone przez Odwołującego

wskazujące, iż termin dostawy autobusów niskopodłogowych MAN Lions City wynosi „15 miesięcy od podpisania

umowy”, czy też dowód wskazujący na termin dostawy autobusów na „drugi kwartał 2027”. Zdaniem Izby, terminy tam

wskazane wcale nie oznaczają, że jedynym możliwym terminem na dostawę autobusów jest termin 15 miesięcy od dnia

podpisania umowy, czy drugi kwartał 2027 r., bowiem może się okazać, że producentom autobusów uda się dostarczyć

autobusy wcześniej, patrząc przez pryzmat tego, że dla innego wykonawcy biorącego udział w przedmiotowym

postępowaniu termin 365 dni jest wystarczający na rozpoczęcia świadczenia usług.

Nadto Izba zważa, iż uzasadnieniem dla powyższego zarzutu było wskazanie w treści odwołania, iż: „w okresie

przygotowawczym przed rozpoczęciem świadczenia usługi przewozu wybrany wykonawca musi podjąć szereg

czynności o wysokiej skali złożoności, wymagających istotnego zaangażowania organizacyjnego i finansowego, tak aby

świadczyć usługi przewozu w standardzie oczekiwanym przez Zamawiającego. Do realizacji nałożonych na wykonawcę

obowiązków potrzebny jest odpowiedni czas”, jest w ocenie Izby uzasadnieniem lakonicznym, z którego w żaden sposób

nie wynika, jakie to są czynności „wymagające istotnego zaangażowania organizacyjnego i finansowego” przez

Odwołującego. Taka argumentacja dopiero pojawiła się w pismach procesowych Odwołującego, a nie w treści

odwołania.

Z tego też względu, zdaniem Izby, zarzut ten jest niezasadny.

Odnosząc się do zarzutu nr 7, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 455 ust. 1 pkt 1 w zw. z 439 ust. 1 ustawy PZP w

zw. z art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy PZP w zw. z art. 362 pkt 1) ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy PZP oraz art.

353(1) Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 ustawy PZP

poprzez opisanie przedmiotu zamówienia i ustalenie postanowień Wzoru Umowy w sposób nieuwzględniający

wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty,

nieadekwatny, naruszający uczciwą konkurencję, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron

umowy, poprzez brak przewidzenia możliwości zmiany umowy w przypadku, gdy w trakcie obowiązywania Umowy,

dojdzie do wprowadzenia opłaty ekologicznej za emisje CO2 przez autobusy mimo, że umowa, powinna zawierać

postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku

zmiany kosztów związanych z realizacją zamówienia, jest w ocenie Izby niezasadny.

W pierwszej kolejności Izba zważa, iż w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że Zamawiający

posiada daleko idącą swobodę w kształtowaniu opisu przedmiotu zamówienia oraz warunków jego wykonania.

Powyższe potwierdza m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 grudnia 2021 r. o sygn. akt KIO 3370/21, w którym

Izba wskazała: „Jednak pomimo konieczności zachowania uczciwej konkurencji zamawiający ma prawo tak opisać

przedmiot zamówienia, aby uwzględnione zostały jego rzeczywiste potrzeby. To zamawiający jest bowiem gospodarzem

postępowania o udzielenie zamówienia. To zamawiający wie jaki cel chce osiągnąć i charakteryzuje go przygotowując opis

przedmiotu zamówienia. Celem tak przygotowanego opisu przedmiotu zamówienia jest bowiem umożliwienie zaspokojenia

potrzeb zamawiającego w warunkach konkurencji, nie zaś umożliwienie wzięcia udziału w postępowaniu wszystkich

wykonawców działających w danej branży”, a Izba zgadza się w pełni z poglądem tamtejszego składu orzekającego.

Izba zważa, iż Odwołujący powołuje się w treści odwołania, iż „Komisja Europejska w dniu 18 stycznia 2024 r. osiągnęła

porozumienie między Parlamentem Europejskim a Radą w sprawie wstępnego porozumienia podnoszącego

dotychczasowe normy emisji CO2 dla nowych pojazdów ciężkich wprowadzanych na rynek UE od 2030 r. Wydane w

tym procesie rozporządzenie 2024/1610 określa nowe cele redukcji emisji CO2 na 2030 r., 2035 r. i 2040 r.”.

W ocenie Izby, powyższe „wstępne porozumienie” co do redukcji emisji CO2 i żądanie Odwołującego co do

konieczności wprowadzenia zmiany umowy w przypadku wprowadzenia opłat związanych z emisją CO2 przez

autobusy, wbrew twierdzeniom Odwołującego, wcale „nie utrudnia oszacowania oferty”, ponieważ Odwołujący jako

profesjonalista działający na rynku przewozowym powinien być w stanie bez większych problemów oszacować ryzyko

wprowadzenia takiej opłaty ekologicznej.

Zdaniem Izby, w ramach podziału ryzyk między Zamawiającym a Wykonawcą, ryzyko w zakresie wzrostu kosztów w

związku z ewentualną opłatą związaną z emisją CO2, może obciążać w całości wykonawcę.

Należy również zwrócić uwagę, iż art. 455 ustawy PZP nie zawiera normy nakazującej Zamawiającemu wprowadzenie

postanowień w zakresie zmian umowy, z kolei art. 439 ustawy PZP, mimo iż wprowadza obowiązek implementacji do

umowy klauzul waloryzacyjnych, nie określa, w jakich warunkach taka waloryzacja ma zostać implementowana.

Nadto, w ocenie Izby, rację ma Zamawiający, iż żądanie Odwołującego zmiany poprzez zamieszczenie w umowie

zapisu „lub w przypadku, gdy w trakcie obowiązywania Umowy, dojdzie do wprowadzenia opłaty ekologicznej za emisje

CO2 przez autobusy” byłaby zmianą „nieprecyzyjną”, ze względu na fakt, iż norma prawna ujęta wart 455 ust. 1 ustawy

PZP wymaga m.in. dokładnego określenia rodzaju i zakresu zmian, czy też określenia warunków wprowadzenia takich

zmian.

Nie sposób wiec uznać, iż zaproponowany w obecnym kształcie przez Zamawiającego podział odpowiedzialności i

ryzyka wykracza poza zasadę proporcjonalności.

Z tego też względu, w ocenie Izby, zarzut ten jest niezasadny.

Z kolei przechodząc do zarzutu nr 3, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 439 PZP w zw. z art. 353 (1) oraz art. 5 kc

w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 362 pkt 1 ustawy PZP poprzez przyjęcie w Rozdziale VI ust. 4 pkt a, b i c

SW Z zapisu o maksymalnej łącznej zmianie wartości wynagrodzenia jaką dopuszcza Zamawiający, który to zapis nie

przystaje do rzeczywistości z uwagi na planowany okres realizacji Zamówienia, oznacza przerzucenie ryzyka

związanego ze wzrostem kosztów realizacji Zamówienia i osiągnięcia maksymalnej wartości zobowiązania za

wykonanie przedmiotu Umowy na Wykonawcę, co stanowi przejaw nadużycia przez Zamawiającego dominującej pozycji

organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż uniemożliwia oszacowanie kosztów realizacji

zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty, a w efekcie powoduje, że ustalone przez Zamawiającego wynagrodzenie

jest nieadekwatne do zakresu świadczenia i nie gwarantuje równowagi stron stosunku zobowiązaniowego oraz

utrzymania ekwiwalentności świadczeń oraz zarzutu nr 4, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 439 PZP w zw. z art.

353 (1) oraz art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 362 pkt 1 ustawy PZP poprzez przyjęcie w § 4 ust. 6

pkt 1 Wzoru Umowy limitu na waloryzację kwartalną w wysokości 10% co oznacza przerzucenie ryzyka związanego ze

wzrostem kosztów realizacji zamówienia i osiągnięcia maksymalnej wartości zobowiązania za wykonanie przedmiotu

Umowy na Wykonawcę, jest szczególnie dotkliwe w przypadku pierwszej waloryzacji, gdyż w praktyce limit 10% dotyczy

2 lat (pierwsza waloryzacja jest 01.01.2026 a bazą są wskaźniki zmiany cen w IV kwartale 2024), co stanowi przejaw

nadużycia przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,

gdyż uniemożliwia oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty, a w efekcie powoduje,

że ustalone przez Zamawiającego wynagrodzenie jest nieadekwatne do zakresu świadczenia i nie gwarantuje równowagi

stron stosunku zobowiązaniowego oraz utrzymania ekwiwalentności świadczeń, są w ocenie Izby zasadne.

W ocenie Izby, postanowienia opisane przez Zamawiającego w Rozdziale VI ust. 4 pkt a, b i c SW Z o maksymalnej

łącznej zmianie wartości wynagrodzenia jaką dopuszcza Zamawiający w całym okresie obowiązywania umowy w efekcie

zastosowania waloryzacji, o której mowa w § 4 wzoru umowy na poziomie ok. 83% dla Części I, ok. 81% dla Części II,

ok. 91% dla Części III (w wyniku modyfikacji SW Z), jak również postanowienie opisane w § 4 ust. 6 pkt 1 Wzoru Umowy

określające limit na waloryzację roczną i kwartalną w wysokości 10%, są postanowieniami, które w rzeczywistości

prowadzą do przerzucenia ryzyka związanego ze wzrostem kosztów realizacji zamówienia.

Zdaniem Izby, Zamawiający nie zauważa, że ze względu na to, iż umowa w ramach przedmiotowego postępowania ma

być zawarta na 10 lat, co skutkuje tym, iż Zamawiający ustalając mechanizm waloryzacyjny powinien mieć na uwadze

nie tylko inflację, która obecnie jest poniżej 10%, co wcale nie oznacza, że w ciągu 10 lat inflacja znów nie podskoczy

powyżej 10%, ale również coroczny wzrost wynagrodzeń, wzrost cen paliw, energii elektrycznej czy gazu. Patrząc

historycznie, inflacja w roku 2022 wynosiła 14,4%, a w roku 2023 11,4%, a zatem powyżej 10% maksymalnego pułapu

określonego we wzorze umowy.

Tym samym rację ma Odwołujący, że „Na rynku nie jest możliwe zakontraktowanie dostaw paliwa czy części

zamiennych na okres 10 lat bez odpowiednich mechanizmów waloryzacyjnych. Nie jest tez wykonalne utrzymanie

wynagrodzeń pracowniczych na stałym poziomie przez okres 10 lat”.

W ocenie Izby, wprowadzenie przez Zamawiającego mechanizmu maksymalnego wynagrodzenia na poziomie 10%

podważa racjonalność takiego zapisu.

Twierdzenia Zamawiającego, że przewidział on w umowie mechanizm zmiany zasad waloryzowania stawki bazowej za

wozokilometr, w przypadku nadzwyczajnej zmiany warunków rynkowych, niemożliwych do przewidzenia w dniu

zawierania umowy (§ 15 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy), nie zmienia oceny Izby, że obok sytuacji nadzwyczajnych jak wojna

czy pandemia, co roku mamy do czynienia ze wzrostem kosztów w gospodarce.

W ocenie Izby zwiększenie limitu waloryzacji z 10% na 15% nie doprowadzi, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, do

„zachwiania równowagi ekonomicznej”, przy czym Izba nie uznała żądania Odwołującego o konieczności zwiększenia

waloryzacji o 30% dla pierwszej waloryzacji. To, że inni Zamawiający przewidują, iż wynagrodzenie będzie waloryzowane

o 300%-400% stawek wynagrodzenia, wcale nie oznacza, że taka sama waloryzacja ma być zastosowana przez

Zamawiającego w niniejszym postępowaniu.

Izba zważa, iż co prawda Zamawiający jest gospodarzem postępowania i ma swobodę w kształtowaniu warunków

zamówienia, nie mniej swoboda ta jest ograniczona przepisami prawa i specyfiką postępowania. Należy bowiem zwrócić

uwagę, iż celem klauzul waloryzacyjnych jest przywrócenie równowagi ekonomicznej między Zamawiającym, a

Wykonawcą i dostosowanie wynagrodzenia do zmieniającej się sytuacji rynkowej.

Powyższe potwierdza m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 grudnia 2022 r. o sygn. akt KIO 3333/22, KIO

3340/22, w którym Izba wskazała, iż: „Izba wskazuje, że klauzule waloryzacyjne mają za zadanie dążenie do równowagi

stron stosunku umownego w zamówieniach publicznych w sposób uwzględniający zmiany okoliczności, mających wpływ

na wynagrodzenie wykonawcy w toku realizacji świadczenia. Dostosowanie cen materiałów i kosztów wykonania

zamówienia do ich rzeczywistych wartości zmniejsza również ryzyko nienależytej realizacji świadczenia. Podkreślić

należy, iż wykonanie obowiązku z art. 439 ustawy Pzp powinno odbywać się z uwzględnieniem specyfiki danego

przedmiotu zamówienia, ale również możliwości finansowych zamawiającego w sposób nieprowadzący do wypaczeniu

celu ww. przepisu (tak KIO w wyroku z dnia 10 września 2021 r. sygn. akt: KIO 2335/21). Jednocześnie należycie

sformułowana klauzula waloryzacyjna sprzyja zwiększeniu konkurencyjności postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego. Jak wynika z treści art. 439 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, w umowie określa się m.in. maksymalną wartość

zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania

zmian wysokości wynagrodzenia. Podkreślić należy, że przepis ma charakter ogólny stanowiąc, że określa się

maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia bez wskazania, czy chodzi o wartość w górę tj. wartość o którą

wynagrodzenie zostanie zwiększone, czy o 21

wartość w dół tj. wartość, o którą wynagrodzenie zostanie zmniejszone. Wobec tego wnioskować należy, że celem

przepisu jest określenie limitów maksymalnych zmian wynagrodzenia w obie strony, celem zapewnienia ekwiwalentności

świadczeń stron”.

Biorąc powyższe pod uwagę, zarzuty nr 3 i nr 4 są w ocenie Izby zasadne.

II.KIO 5053/24:

Zamawiający – Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, działający w imieniu i na rzecz Miasta Stołecznego

Warszawa – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

w trybie przetargu nieograniczonego na usługi regularnego przewozu osób wykonywane w ramach komunikacji miejskiej

na liniach autobusowych nadzorowanych przez ZTM na całej sieci komunikacyjnej (w podziale na 3 części), nr

postępowania 189/2024/FZ.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 20 grudnia 2024 r. Nr ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej: 785075-202, Numer wydania Dz.U. S: 248/2024.

W dniu 30 grudnia 2024 r. wykonawca „Mobilis” Sp. z o.o. siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec:

1) treści SWZ w zakresie:

a)Rozdziału IV [Postanowienia ogólne] SWZ w odniesieniu do ust. 7;

b)Rozdziału V [Termin realizacji zamówienia] SWZ w odniesieniu do akapitu pierwszego lit. a) i b) przewidującego,

że „Zamawiający wymaga rozpoczęcia świadczenia usług po upływie 240 dni od daty podpisania Umowy, jednak

nie wcześniej niż:

a) 1 lutego 2026 roku w przypadku Części I,

b) 1 stycznia 2026 roku w przypadku Części II,

c) 1 grudnia 2026 roku w przypadku Części III.”;

c)Rozdziału V [Termin realizacji zamówienia] SW Z w odniesieniu do akapitu trzeciego przewidującego, że

„Wykonawca będzie zobowiązany do wprowadzenia do ruchu wszystkich autobusów od 1 lutego 2026 r. w

przypadku Części I, od 1 stycznia 2026 r. w przypadku Części II i od 1 grudnia 2026 r. w przypadku Części III,

zgodnie z dyspozycją rozkładową Zamawiającego.”;

d)Rozdziału XIV [Miejsce i termin składania i otwarcia ofert] SWZ w odniesieniu do ust. 1 i 2;

2) postanowień projektu umowy o świadczenie usług przewozów autobusowych dotyczących:

a) Części I Zamówienia, tj. Część I: usługi przewozowe świadczone przez okres 10 lat (120 miesięcy) w ilości rocznej

4.200.000 (cztery miliony dwieście tysięcy) z tolerancją do -10% (minus dziesięciu procent) wozokilometrów przy

wykorzystaniu w ruchu 50 autobusów o długości ok. 9 metrów (klasa MIDI) oraz zapewnienie min. 4 pojazdów

rezerwowych („Część I”);

b) Części II Zamówienia, tj. Część II: usługi przewozowe świadczone przez okres 10 lat (120 miesięcy) w ilości rocznej

4.200.000 (cztery miliony dwieście tysięcy) z tolerancją do -10% (minus dziesięciu procent) wozokilometrów przy

wykorzystaniu w ruchu 50 autobusów o długości ok. 12 metrów (klasa MAXI) oraz zapewnienie min. 4 pojazdów

rezerwowych („Część II”);

c) Części III Zamówienia, tj. Część III: usługi przewozowe świadczone przez okres 10 lat (120 miesięcy) w ilości rocznej

4.200.000 (cztery miliony dwieście tysięcy) z tolerancją do -10% (minus dziesięciu procent) wozokilometrów przy

wykorzystaniu ruchu 50 autobusów o długości ok. 18 metrów (klasa MEGA) oraz zapewnienie min. 4 pojazdów

rezerwowych („Część III”)

stanowiącego Załącznik nr 6 do SWZ („Wzór Umowy”) w zakresie:

(i) § 3 ust. 1 pkt. 2) Wzoru Umowy także w związku z § 18 ust. 1 Wzoru Umowy;

(ii) § 18 ust. 1 Wzoru Umowy;

(iii) § 4 ust. 6 pkt. 1) i 3) oraz ust. 12 Wzoru Umowy w związku z Rozdziałem VI O

[ pis (przedmiotu zamówienia] SW Z ust.

(iv) § 5 pkt. 30 Wzoru Umowy;

(v) § 12 ust. 1 Wzoru Umowy;

(vi) Załącznika nr 2 [Procedury przekazywania informacji przez Operatora i dokonywania uzgodnień z Zamawiającym oraz

dopuszczenia pojazdów i obiektów zaplecza technicznego] do Wzoru Umowy, w tym w zakresie pkt. 3 [Certyfikacja

pojazdów – uzyskiwanie „Certyfikatu zgodności z wymogami technicznymi”] ppkt. 13.1;

(vii) Załącznika nr 4 [Zasady oceny i rozliczania autobusowych przewozów pasażerskich w zbiorowej komunikacji miejskiej

nadzorowanej przez ZTM] do Wzoru Umowy w tym w zakresie pkt. 3 [Punktualność kursowania] ppkt. 4 oraz pkt. 4

[Uchybienia i kary umowne];

(viii) Załącznika nr 6 [Wymagania wobec kierowców i innych pracowników zatrudnianych przez Operatora do realizacji

usług przewozowych] do Wzoru Umowy, w tym w zakresie pkt. 1 [Wymagania wobec prowadzących pojazdy oraz

pracowników służby zabezpieczenia ruchu] pkt. 1 [Wymagania wobec prowadzących pojazdy oraz pracowników służby

zabezpieczenia ruchu] ppkt. 1.1. lit. a);

(ix) Załącznika nr 7 [Warunki i zasady sprzedaży biletów w pojazdach] do Wzoru Umowy, w tym w zakresie pkt. 1

[Sprzedaż biletów w automatach biletowych] ppkt. 1.3. Załącznika nr 7;

W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

(1) art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 378 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 388 pkt 2 lit. c) Pzp

poprzez ukształtowanie postanowień SW Z w sposób nieproporcjonalny, ograniczający konkurencyjność Postępowania,

wbrew zasadom współżycia społecznego oraz działając na szkodę wykonawcy, w sposób nieuzasadniony

wykorzystując pozycję „organizatora przetargu”, co doprowadziło do:

a) zagwarantowania sobie przez Zamawiającego prawa do udzielenia wybranemu wykonawcy zamówienia z wolnej ręki,

po ukończeniu realizacji zamówienia będącego przedmiotem Postępowania, tj. po 10 latach od rozpoczęcia świadczenia

usług przewozowych na warunkach określonych w ofercie wykonawcy z dnia 23 stycznia 2025 r. (obecny termin

składania ofert) w sytuacji, w której warunki udzielenia zamówienia z wolnej ręki (przede wszystkim cena) powinny

zostać ustalone na nowo po ukończeniu realizacji zamówienia będącego przedmiotem Postępowania, mając na uwadze

zmiany rynkowe czy niemożliwą do przewidzenia dynamikę wzrostu cen;

b) ustalenia przez Zamawiającego drastycznie krótkiego terminu rozpoczęcia realizacji Części I oraz Części II

zamówienia (wchodzących w zakres przedmiotu Postępowania), który w rzeczywistości jest niemożliwy do dochowania,

tj. Zamawiający wymaga rozpoczęcia świadczenia usług po upływie 240 dni od daty podpisania Umowy w sytuacji, w

której minimalny okres dostawy autobusów (wykorzystywanych w ramach realizacji zamówienia i spełniających

wymagania Zamawiającego) wynosi minimum 12 miesięcy (365 dni);

(2) art. 138 ust. 1 Pzp w zw. z art. 131 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego, nie

uwzględniającego złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia terminu składania i otwarcia ofert, co uniemożliwia

prawidłowe sporządzenie i skalkulowanie oferty, a przez to prowadzi do naruszenia podstawowych zasad systemu

zamówień publicznych, w tym zasady proporcjonalności, przejrzystości i uczciwej konkurencji;

(3) art. 3531 k.c.2, jak i art. 483 k.c. w zw. z 439 ust. 1 Pzp w zw. z art. 433 pkt 2 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw.

z art. 16 pkt 1 – 3 Pzp poprzez ukształtowanie stosunku prawnego (umowy) w sposób sprzeczny z jego właściwością

oraz zasadami współżycia społecznego, prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego podmiotowego prawa

poprzez rażące wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”, w tym wprowadzenie do projektowanych

postanowień umowy (Wzoru Umowy) i jego załączników postanowień w sposób rażąco naruszający równowagę

kontraktową stron, przerzucający na wykonawców niemożliwe do oszacowania ryzyka kontraktowe, w tym wynikające z

okoliczności niezależnych od wykonawcy, przewidujące obowiązki wykonania przez wykonawców czynności nieznanych

w dniu składania oferty z tym zastrzeżeniem, że wykonawca zobowiązany będzie je wykonać bez dodatkowego

wynagrodzenia, poprzez niejasne, nieprecyzyjne, niejednoznaczne lub rażąco niekorzystne dla wykonawców

postanowienia Wzoru Umowy, a co za tym idzie niezgodny z przepisami Pzp, sprzeciwiając się tym samym naturze

stosunku zobowiązaniowego; co znalazło odzwierciedlenie w szczególności w:

(a) w § 4 Wzoru Umowy poprzez (m.in.):

(i) zastosowanie limitu waloryzacji stawki bazowej za jeden wozokilometr – nie czyni zadość powyższemu obowiązkowi;

(ii) dobrane przez Zamawiającego parametry, tj. bezwzględne procenty [10 %] – nie odpowiadają istocie i specyfice

Zamówienia;

(iii) „przepadanie” wzrostu wskaźnika ponad 10 % na przełomie lat i tym samym zaniżanie jego wartości

początkoworocznej;

(b) w § 5 pkt. 30 Wzoru Umowy poprzez wymaganie zatrudniania przez Odwołującego wszystkich kierowców,

dyspozytorów i pracowników służby nadzoru ruchu świadczących usługi na rzecz Operatora w okresie obowiązywania

Umowy na podstawie umów o pracę, co stanowi zobowiązanie nadmierne i nieproporcjonalne w odniesieniu do

uzasadnionego interesu Zamawiającego zasadzającego się w należytej realizacji Zamówienia (publicznego);

wszelkie szkody powstałe w związku z wykonywaniem przez niego usług przewozowych stanowiących przedmiot

Wzoru Umowy, co stanowi istotny wyjątek od ustawowego rozłożenia ryzyka szkody opierającego się na zasadzie

zawinienia i podlegającego stopniowaniu i w sposób w całości nieuzasadniony – wobec okoliczności, w jakich

Zamówienie ma być realizowane – prowadzi do nadmiernego rozszerzenia granic odpowiedzialności odszkodowawczej

Operatora;

( d) § 3 ust. 1 pkt 2) Wzoru Umowy w zw. z § 18 ust. 1 Wzoru Umowy poprzez (m.in.) wyłączenie odpowiedzialności

Zamawiającego wobec Operatora z jakiegokolwiek tytułu oprócz obowiązku zapłaty wynagrodzenia, co w sposób w

całości nieuzasadniony prowadzi do nadmiernego zawężenia granic odpowiedzialności Zamawiającego, zarazem

sprzeczny z art. 473 § 2 k.c.;

(e) w załączniku nr 2 do Wzoru Umowy [Procedury przekazywania informacji przez Operatora i dokonywania uzgodnień z

Zamawiającym oraz dopuszczenia pojazdów i obiektów zaplecza technicznego] poprzez (m.in.) wyłączenie przez

Zamawiającego Systemu Pobierania Opłat za Przejazdy z katalogu niezgodności o charakterze masowym oznacza

nadmierne i nieproporcjonalne w odniesieniu do uzasadnionego interesu Zamawiającego zasadzającego się w należytej

realizacji Zamówienia (publicznego) obciążenie wykonawcy konsekwencjami ryzyka, za którego wystąpienie wykonawca

nie ponosi odpowiedzialności;

(f) w załączniku nr 4 do Wzoru Umowy [Zasady oceny i rozliczania autobusowych przewozów pasażerskich w zbiorowej

komunikacji miejskiej nadzorowanej przez ZTM] poprzez (m.in.):

(i) wprowadzenie wygórowanych wysokości kar umownych (łączna kara umowna);

(ii) dopuszczenie niedopuszczalnej kumulacji kary umownej;

(iii) wprowadzenie kary umownej z tytułu niewykonania świadczeń pieniężnych;

(iv) przewidzenia odpowiedzialności Operatora de facto na zasadzie ryzyka;

(v) brak wymaganej precyzji w kwalifikacji rodzaju uchybienia mającego skutkować obciążeniem wykonawcy (Operatora)

kara umowną;

(g) w załączniku nr 6 do Wzoru Umowy [Wymagania wobec kierowców i innych pracowników zatrudnianych przez

Operatora do realizacji usług przewozowych] poprzez (m.in.) przewidzenie przez Zamawiającego – dodatkowego,

pozaustawowego – wymagania w celu potwierdzenia znajomości języka polskiego przez kierowców oraz pracowników

służby zabezpieczenia ruchu do realizacji zadań zleconych przez ZTM stanowiącego wymaganie nadmierne,

nieproporcjonalne w odniesieniu do uzasadnionego interesu Zamawiającego zasadzającego się w należytej realizacji

Zamówienia (publicznego);

(h) w załączniku nr 7 do Wzoru Umowy [Warunki i zasady sprzedaży biletów w pojazdach] poprzez (m.in.)

niedopuszczalne przerzucenie na wykonawcę ryzyka ponoszenia dodatkowych kosztów w związku z realizacją

Zamówienia;

(4) art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej

konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości;

Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz

nakazanie Zamawiającemu zmianę postanowień Wzoru Umowy w sposób szczegółowo opisany w uzasadnieniu

odwołania w odniesieniu do każdego z postanowień SWZ oraz Wzoru Umowy zaskarżonych w pkt. I petitum odwołania;

W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę „Mobilis” Sp. z o.o. siedzibą w Warszawie, Zamawiający w

odpowiedzi na odwołanie z dnia 27 stycznia 2025 r. (pismo z dnia 27 stycznia 2025 r.) wnosił o oddalenie odwołania w

całości.

Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego skutecznie przystąpił wykonawca „Przedsiębiorstwo

Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz.” Sp. z o.o. siedzibą w Grodzisku Mazowieckim.

Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w

rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego.

Stan prawny ustalony przez Izbę:

Zgodnie z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie

zamówienia w sposób:

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;

2) przejrzysty;

3) proporcjonalny.

Zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP, SWZ zawiera co najmniej termin wykonania zamówienia.

Zgodnie z art. 388 pkt 2 lit. c) ustawy PZP, zamówienia sektorowego można udzielić w trybie zamówienia z wolnej ręki,

jeżeli zamówienie jest udzielane dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych i polega na powtórzeniu

podobnych usług lub robót budowlanych, jeżeli takie zamówienie było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla

zamówienia podstawowego i jest zgodne z jego przedmiotem oraz całkowita wartość tego zamówienia została

uwzględniona przy szacowaniu jego wartości, a w opisie zamówienia podstawowego wskazano zakres tych usług lub

robót budowlanych oraz warunki, na jakich zostaną one udzielone,

Zgodnie z art. 138 ust. 1 ustawy PZP, termin składania ofert nie może być krótszy niż 35 dni od dnia przekazania

ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.

Zgodnie z art. 131 ust. 1 ustawy PZP, Zamawiający wyznacza terminy składania wniosków o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu, ofert wstępnych oraz ofert, z uwzględnieniem złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia oraz czasu

niezbędnego do ich przygotowania i złożenia, z tym że terminy te nie mogą być krótsze niż ustawowe terminy minimalne,

o ile są one określone.

Zgodnie z art. 439 ust. 1 ustawy PZP, Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na

okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia

należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.

Zgodnie z art. 433 pkt 2 ustawy PZP, projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać naliczania kar

umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej

prawidłowym wykonaniem.

Zgodnie z art. 3531 KC, Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego

treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.

Zgodnie z art. 483 KC:

§ 1. Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania

zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna).

§ 2. Dłużnik nie może bez zgody wierzyciela zwolnić się z zobowiązania przez zapłatę kary umownej.