Sygn. akt: KIO 502/24
WYROK
Warszawa, dnia 4 marca 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Luiza Łamejko
Protokolant:Wiktoria Ceyrowska
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2024 r.
przez wykonawcę Firma Handlowa Komax 9 Sp. z o.o. z siedzibą
w Olsztynie
w postępowaniu prowadzonym przez Sąd Okręgowy w Poznaniu
przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Golden Line Sp. z o.o.
z siedzibą w Rzeszowie
orzeka:
1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu Sądowi Okręgowemu w Poznaniu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej wyniku odrzucenie oferty Golden Line
Sp. z o.o. z siedzibą
w Rzeszowie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.
2.Kosztami postępowania obciąża Sąd Okręgowy w Poznaniu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez Firmę Handlową Komax 9 Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie tytułem wpisu od odwołania,
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Firmę Handlową Komax 9 Sp.
z o.o. z siedzibą w Olsztynie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, oraz kwotę 4 012 zł 92 gr (słownie: cztery tysiące
dwanaście złotych dziewięćdziesiąt dwa grosze) poniesioną przez Sąd Okręgowy
w Poznaniu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby.
2.2. zasądza od Sądu Okręgowego w Poznaniu na rzecz Firmy Handlowej Komax 9 Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:…………..
Sygn. akt: KIO 502/24
Uzasadnie nie
Sąd Okręgowy w Poznaniu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Dostawa materiałów eksploatacyjnych do drukarek i kserokopiarek na
potrzeby Sądu Okręgowego
w Poznaniu”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 00733762-2023.
W dniu 15 lutego 2024 r. wykonawca Firma Handlowa Komax 9 Sp. z o.o. z siedzibą
w Olsztynie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań
Zamawiającego polegających na wyborze oferty najkorzystniejszej przy:
- naruszeniu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie niedozwolonych negocjacji treści oferty wykonawcy Golden
Line Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie (dalej: „Golden Line”) prowadzących do jej wykreowania, zarówno w odniesieniu
do asortymentu, który nie został zaoferowany, jak i samodzielnego ustalenia przez Zamawiającego ceny za
niezaoferowany przez wybranego wykonawcę produkt – przy zakazie negocjowania ceny ofertowej,
- naruszeniu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez poprawienie jako omyłki uzupełnienia treści oferty o niezaoferowany
produkt pomimo, że przebieg procedury wyjaśniającej potwierdził, zgodnie ze stanowiskiem wykonawcy, że zaoferowanie
asortymentu
z pominięciem jednego z produktów zamawianych jako zestaw, nie miało charakteru omyłki ale świadomego, celowego i
konsekwentnego działania wykonawcy, co wyklucza dopuszczalność dokonania poprawienia oferty w tym trybie,
- naruszeniu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Golden Line pomimo, że oferta wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia
co skutkuje naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu a przy uwzględnieniu danych zawartych w ofercie Odwołującego i postanowień SW Z
ma bezpośredni wpływ na zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania,
2. powtórzenie czynności oceny ofert w postępowaniu i w jej wyniku:
- unieważnienie czynności poprawienia omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
a w konsekwencji odrzucenie oferty wykonawcy Golden Line na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący, powołując się na postanowienia SW Z podniósł, że Formularz cenowy, do
którego złożenia zostali zobowiązani wykonawcy, stanowi treść oferty i nie podlega uzupełnieniu ani w trybie art. 128
ustawy Pzp, ani art. 107 ustawy Pzp.
Odwołujący podał, że zgodnie z treścią Formularza cenowego dla poz. 23, przedmiot zamówienia obejmował następujący
zestaw tonerów:
„Tusz do HP Office Jet Pro 7110 (zestaw tuszy - czarny, czerwony, żółty, niebieski) należy wycenić jako komplet”.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z SW Z, w formularzu wykonawcy dla poz. 23 podawali wyłącznie jedną cenę dla
kompletu wszystkich wymienionych tonerów, nie zaś jako sumę odrębnych cen jednostkowych.
Jak zauważył Odwołujący, wykonawca Golden Line zaoferował w postępowaniu
w odniesieniu do zestawu tuszy dla poz. 23 Formularza oryginalne materiały eksploatacyjne producenta HP – na co
wskazuje oznaczenie „O” i opis dla zaoferowanych tonerów.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z ofertą, wykonawca zaoferował wyłącznie 3 zamiast wymaganych 4 kolorów
tuszy, co samo w sobie stanowi jednoznaczną niezgodność z warunkami zamówienia. Jak wskazał Odwołujący, użyte w
opisie zaoferowanego asortymentu kody tuszy wskazują, że wykonawca nie zaoferował w ramach zestawu wymaganego
w SW Z tuszu o kolorze czarnym, pozostałe zaoferowane tusze dotyczą kolorów pozostałych. Zdaniem Odwołującego,
także poziom wyceny pozycji dla kompletu wskazuje, że konsekwentnie wycena ofertowa pomija wartość jednego z tuszy
stanowiących element zestawu dla tej pozycji asortymentowej, co znajduje potwierdzenie w wartościach, w jakich
pozostali uczestnicy postępowania dokonali wyceny zestawu tuszy dla poz. 23.
Powyższe, w ocenie Odwołującego, potwierdza, że nie doszło do edytorskiej omyłki
w sposobie identyfikacji zaoferowanych tuszy polegającej przykładowo jedynie na pominięciu przy powieleniu z arkusza
kalkulacyjnego do tabeli formularza cenowego samego kodu dla tuszu czarnego, ale wykonawca zarówno nie zaoferował
tego tuszu, ani też nie dokonał jego wyceny – zatem produkt ten jest poza ofertą wykonawcy w tym postępowaniu.
Okoliczności te, zdaniem Odwołującego potwierdzają, że w sprawie nie może być mowy o jakiejkolwiek omyłce, a
wyłącznie o świadomym i konsekwentnym niezaoferowaniu jednego z tuszy składających się na komplet dla tej pozycji
cennika i pominięciu tego produktu w wycenie.
Na podstawie wezwania do wyjaśnień skierowanego w dniu 17 stycznia 2024 r. przez Zamawiającego do
wykonawcy Golden Line Odwołujący stwierdził, że Zamawiający prawidłowo ustalił, że oferta Golden Line nie obejmuje
całego wymaganego dla tej pozycji cennika asortymentu, tj. nie obejmuje tuszu koloru czarnego, a wykonawca nie
zaoferował wymaganego kompletu. W tej sytuacji, jak wskazał Odwołujący, wyjaśnienia treści oferty nie mogą prowadzić
do jej zmiany, możliwe jest i dopuszczalne wyłącznie wyjaśnienie w ofercie tego, co w niej się znajduje, nie zaś tego,
czego w niej brak. Odwołujący powołał się na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok z dnia 21 marca 2023 r.,
sygn. akt KIO 621/23, wyrok z dnia 24 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 361/23.
W ocenie Odwołującego, treść wezwania potwierdza, że faktycznie żadne wątpliwości co do niezgodności oferty,
jak i jej treści po stronie Zamawiającego nie występowały – Zamawiający wprost i bezpośrednio z treści oferty ustalił, że
wykonawca nie zaoferował wymaganego kompletu tonerów składającego się z 4 kolorów. Wskazując na paremię „clara
non sunt interpretanda”, czyli co jasne, nie potrzebuje wykładni, Odwołujący stwierdził, że brak było jakiejkolwiek podstawy
i potrzeby wyjaśniania pominiętych elementów wyceny.
Ponadto, jak zauważył Odwołujący, w wyjaśnieniach z dnia 22 stycznia 2024 r. wykonawca Golden Line potwierdził
to, co jednoznacznie wynika z oferty, tj. fakt wyceny
i zaoferowania tylko trzech zamiast czterech kolorów. Odwołujący podkreślił przy tym, że treść wyjaśnień wykonawcy nie
wskazuje – co jest warunkiem poprawienia omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, aby wykonawca na poziomie
złożonej oferty, nie uwzględniając
w ofercie jednego z kolorów zestawu, miał dopuścić się jakiejkolwiek omyłki. W ocenie Odwołującego, skoro pomimo
wezwania Golden Line do udzielenia wyjaśnień, wykonawca ten
w żaden sposób nie odniósł się do pominiętej pozycji, jak również nie wskazał, aby powyższe miało być wynikiem
jakiejkolwiek omyłki, zastosowanie w konsekwencji takich wyjaśnień trybu poprawienia omyłki zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp było niedozwolone.
Odwołujący podniósł, że pomimo iż ani treść oferty wykonawcy Golden Line nie wskazuje, aby dla zestawu tuszy w
poz. 23 w ogóle zaoferowano tusz czarny, ani że miałby to być tusz jak dla poz. 22, ani też aby jego cena miała być ceną
analogiczną jak w przypadku wycenionego odrębnie tuszu czarnego, Zamawiający dokonał ustalenia - modyfikacji treści
oferty pod względem zaoferowanego asortymentu, jak również za wykonawcę dokonał własnej wyceny tego produktu
przyjmując, że w poz. 23 tusz czarny, pomimo że w niej jest elementem zestawu 4 kolorów, kosztować ma dokładnie tyle
samo, ile toner zamawiany oddzielnie.
Zdaniem Odwołującego w sprawie doszło do niedozwolonej zmiany treści oferty wykonawcy, a Zamawiający z
naruszeniem dyspozycji art. 223 ust. 1 ustawy Pzp dokonał zmiany w dodatku ustalając za wykonawcę:
- co jest przedmiotem oferty, jak również
- jaka jest cena pominiętego w ofercie asortymentu.
Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 31 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 109/22, wyrok KIO z dnia 13 stycznia 2022 r.
sygn. akt KIO 3772/21, wyrok KIO z dnia 2 maja 2022 r., sygn. akt KIO 949/22, wyrok KIO z dnia 10 stycznia 2022 r., sygn.
akt KIO 3722/21.
Odwołujący stwierdził, że treść oferty, ale również udzielone wyjaśnienia wykonawcy wykluczają dopuszczalność
poprawienia omyłek, a czynność Zamawiającego jako dokonana z naruszeniem art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, winna
być unieważniona, zaś oferta wykonawcy Golden Line odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako
jednoznacznie niezgodna z warunkami zamówienia przy braku możliwości dokonania jest modyfikacji po terminie
składania ofert. Odwołujący zaznaczył, że nie jest rolą i zadaniem Zamawiającego zastępować wykonawcę w
formułowaniu treści oferty i to zarówno
w odniesieniu do tego, co miałoby być jej treścią i przedmiotem i jakie intencje miałby mieć wykonawca składając ofertę
oraz, co całkowicie niedopuszczalne, dokonywanie za wykonawcę wyceny tej oferty. Odwołujący zwrócił uwagę, że w
orzecznictwie wskazuje się, iż regulacja art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez odniesienie do „istotności zmian” wyraża
zasadę, że skoro to Zamawiający ma dokonać weryfikacji oferty, to poprawki muszą mieścić się w ramach korekty
możliwej dla Zamawiającego. Tym samym, Zamawiający ofertę może „poprawiać”, ale nie może zastępować wykonawcy
w jej tworzeniu.
Odwołujący podniósł przy tym, że w odniesieniu do kwestii wyceny tonera pominiętego w ofercie jako elementu
zestawu dla poz. 23, to jak potwierdzają to dostępne cenniki, nie jest tak, że koszt zestawu(komplet) kolorów tonerów, o
których mowa w poz. 23 to automatycznie suma cen jednostkowych tonerów składających się na ten komplet. W celu
potwierdzenia powyższej okoliczności Odwołujący złożył w charakterze dowodów trzy różne wyceny zarówno kompletu,
jaki podlegał wycenie w poz. 23 Formularza, jak i poszczególnych kolorów. Odwołujący zaznaczył, że zestawienie
potwierdza, że brak jest jakiejkolwiek zależności,
z której miałoby wynikać, że każdorazowo cena zestawu odpowiadać ma sumie cen jednostkowych. Dodatkowo
Odwołujący wskazał, że w przypadku zakupów sukcesywnych pojawia się inna kalkulacja kosztów, nie tylko zakupu
takiego asortymentu w zestawie, ale także odmienne będą koszty transportu pojedynczego tonera (zamawianego
odrębnie)
i jednorazowego zakupu i dostawy zestawu 4 tonerów.
Odwołujący podkreślił, iż powyższe wskazuje dodatkowo, poza kwestią, że tusz
w kolorze czarnym jako element zestawu nie jest wyceniony w poz. 23, że brak jest jednego możliwe sposobu
„poprawienia” takiej niezgodności z treścią SW Z, co także wyklucza możliwość poprawienia omyłki w trybie art. 223 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp. Nie budzi przy tym wątpliwości, zdaniem Odwołującego, że oferta nie zawiera wyceny tuszu czarnego
jako elementu zestawu (kompletu), a jedynie jako produkt samodzielny zamawiający odrębnie.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Golden Line Sp. z
o.o. z siedzibą w Rzeszowie.
Pismem z dnia 16 lutego 2024 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie,
w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części, tj. za wyjątkiem zarzutu oznaczonego w pkt 5.
W dniu 23 lutego 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w całości i
obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie
zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z
oświadczeniami i stanowiskami stron
i uczestnika postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co
następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w
art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego
możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest:
„Zakup i sukcesywna dostawa nowych, nieużywanych, nieregenerowanych i niepochodzących z odzysku materiałów
eksploatacyjnych do drukarek, kserokopiarek, faksów i urządzeń wielofunkcyjnych oraz odbiór w ramach umowy zużytych
ww. materiałów eksploatacyjnych na potrzeby Sądu Okręgowego w Poznaniu:
Sąd Okręgowy w Poznaniu, ul. Hejmowskiego 2, 61-736 Poznań
Sąd Okręgowy w Poznaniu, O/Z w Lesznie, ul. Chrobrego7
Sąd Okręgowy w Poznaniu, O/Z w Pile, ul. Witaszka 2A
OZSS w Lesznie, ul. Kasprowicza 3
OZSS w Pile, ul. Witaszka 2A (Rozdział II pkt 1 SWZ).
Zgodnie z Rozdziałem II pkt 2 SW Z, szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 2 do SW Z –
formularz cenowy oraz załącznik nr 4 do SWZ - wzór umowy.
Wykonawca zobowiązany był złożyć Formularz cenowy wypełniony przez wykonawcę – zgodnie ze wzorem
stanowiącym Załącznik nr 2 do SWZ (Rozdział VII pkt 12 ppkt 2 SWZ).
W Formularzu cenowym wykonawcy zobowiązani byli wskazać czy oferowany jest oryginał czy zamiennik danego
wyrobu (kolumna 4), a także zidentyfikować oferowany asortyment przez podanie symbolu materiału (kolumna 6).
Zgodnie z treścią Formularza cenowego, dla poz. 23 przedmiot zamówienia obejmował zestaw tonerów: Tusz do
HP Office Jet Pro 7110 (zestaw tuszy - czarny, czerwony, żółty, niebieski) należy wycenić jako komplet”.
Bezsporna jest między stronami okoliczność, że wykonawca Golden Line w poz. 23 formularza wskazał Tusze o
symbolach CN054AE, CN055AE, CN056AE.
W dniu 17 stycznia 2024 r. Zamawiający działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp skierował do
wykonawcy Golden Line wezwanie do złożenia wyjaśnień:
„Zgodnie z SW Z Rozdział VII pkt. 12.2 wykonawcy mieli obowiązek złożenia jako integralną część oferty m.in. „Formularz
cenowy wypełniony przez Wykonawcę – zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 2 do SW Z.” W Formularzu
cenowym stanowiącym Załącznik nr 2 do SW Z w poz. 23 Zamawiający wymagał oferty na „Tusz do HP Office Jet Pro
7110 (zestaw tuszy - czarny, czerwony, żółty, niebieski) należy wycenić jako komplet”.
Wykonawca Golden Line zaoferował tylko tusze czerwony, żółty i niebieski oznaczone odpowiednio CN054AE, CN055AE i
CN056AE. Nie zaoferował całego kompletu zawierającego także tusz czarny.
W związku z powyższą wątpliwością, Zamawiający wzywa Wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty w terminie do końca
dnia 23.01.2024 r.”.
Odpowiadając na ww. wezwanie pismem z dnia 22 stycznia 2024 r. wykonawca Golden Line stwierdził:
„W nawiązaniu do wezwania z dnia 17 stycznia 2024 roku do złożenia wyjaśnień Wykonawca Golden Line poniżej
przedstawia swoje stanowisko. W pozycji 23 formularza cenowego Wykonawca Golden Line wycenił materiały zgodnie z
podaną wydajnością przez Zamawiającego tj. każdy wkład o wydajności 825 odnoszącej się do oryginalnych tuszy HP
o kodach CN054AE, CN055AE, CN056AE.”.
W dniu 25 stycznia 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawcę Golden Line
o konieczności dokonania w tekście oferty poprawek zakwalifikowanych jako inne omyłki polegające na niezgodności oferty
z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Zamawiający wskazał:
„Zgodnie z SW Z Rozdział VII pkt. 12.2 wykonawcy mieli obowiązek złożenia jako integralną część oferty m.in. „Formularz
cenowy wypełniony przez Wykonawcę – zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 2 do SW Z.” W Formularzu
cenowym stanowiącym Załącznik nr 2 do SW Z w poz. 23 Zamawiający wymagał oferty na „Tusz do HP Office Jet Pro
7110 (zestaw tuszy - czarny, czerwony, żółty, niebieski) należy wycenić jako komplet”.
Wykonawca Golden Line zaoferował tusze czerwony, żółty i niebieski oznaczone odpowiednio CN054AE, CN055AE i
CN056AE. Nie zaoferował tuszu czarnego.
W związku ze stwierdzoną niezgodnością z SW Z, następnym krokiem Zamawiającego jest rozważenie, czy stwierdzone
niezgodności kwalifikują się do zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający doszedł do przekonania, że regulacja ustawowa może być zastosowana
do pozycji, w której Zamawiający jest w stanie na podstawie całokształtu treści oferty Wykonawcy wywnioskować, w jaki
sposób pozycję poprawić.
Zamawiający zobowiązany jest zatem poprawić w ofercie Wykonawcy takie braki, których wartość można określić
poprzez analogię na podstawie innych pozycji Formularza cenowego.
W pozycji 22 wykonawca zaproponował Tusz do HP Office Jet Pro 7110 (czarny) o symbolu CN053AE w cenie 189,42 zł.
Tusz CN053AE spełnia kryteria z formularza cenowego dla brakującej pozycji 23.”
W związku z powyższym Zamawiający poprawił Formularz cenowy stanowiący załącznik nr 2 do SW Z w
następujący sposób:
W kolumnie „Oferowany wyrób: Nazwa producenta i symbol / kod wyrobu (należy podać
w sytuacji zaoferowania materiału zamiennego tj. podania w kolumnie G litery "Z".
W przypadku zaoferowania wyrobu oryginalnego należy podać symbol materiału” Zamawiający wpisał:
„CN053AE, CN054AE, CN055AE, CN056AE”,
W kolumnie „cena brutto” Zamawiający wskazał: „473,55 zł”,
zaś w kolumnie „Wartość brutto” Zamawiający wyliczył: „23 677,50 zł”.
W wyniku ww. zmian wartość brutto ofert zamiast 816 535,60 zł wyniosła 826 006,60 zł.
W dniu 26 stycznia 2024 r. wykonawca Golden Line wyraził zgodę na poprawienie ww. omyłki.
Izba stwierdziła, że w przedmiotowej sprawie Zamawiający błędnie przyjął, iż zaistniały podstawy do poprawienia oferty
wykonawcy Golden Line na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zgodnie z ww. przepisem, zamawiający poprawia w ofercie:
1) oczywiste omyłki pisarskie,
2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek,
3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty
- niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Dyspozycja ww. przepisu bez wątpienia wskazuje, że poprawie podlegają omyłki, nie zaś zamierzona treść oferty. Z inną
omyłką mamy do czynienia w przypadku, gdy wykonawca w sposób niecelowy lub nie dochowując należytej staranności
przy wypełnianiu formularzy, składa w swojej ofercie oświadczenie o określonej treści, czyniąc to omyłkowo. Co istotne,
aby dokonać poprawy w ofercie wykonawcy, występująca omyłka, nieprawidłowość w ofercie, nie może wynikać z
zamierzonego i celowego działania wykonawcy. Podobnie jak w przypadku omyłek rachunkowych i pisarskich, inne omyłki
muszą mieć charakter przypadkowych, niezamierzonych błędów. W żadnym zaś wypadku za inną omyłkę nie można
przyjąć świadomego i celowego działania wykonawcy, co można wywieść chociażby z wyroku Sądu Okręgowego w
Krakowie z 29 stycznia 2010 r., sygn. akt XII Ga 429/09.Celem ustawodawcy wprowadzającego przepis art. 223 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp było uniknięcie licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, regulacja ta
dopuszcza poprawianie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz wszystkie te zmiany
muszą mieścić się w pojęciu „omyłki”. Powołany przepis służy bowiem jedynie do wyjaśniania wątpliwości co do treści
złożonego oświadczenia woli, nie zaś do uzupełniania oferty o te elementy, które powinna zawierać, lecz które nie zostały
w niej przez wykonawcę zamieszczone. W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że by rozważać dokonanie określonych
poprawek w treści oferty, treść ta musi istnieć. Czynność poprawienia innej omyłki powinna przywracać zniekształconą na
skutek omyłki treść zamierzonego oświadczenia woli wykonawcy (wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 10 maja
2017 r., sygn. akt
X Ga 1071/16).
W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy brak jest możliwości ustalenia, że rzeczywistą wolą wykonawcy
Golden Line było zaoferowanie tuszu czarnego o określonym symbolu i określonej cenie w pozycji 23 Formularza
cenowego. Wola ta w żaden sposób nie wynika z treści oferty. Woli takiej nie sposób też wywieść z treści wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę Golden Line w dniu 22 stycznia 2024 r. Izba zgadza się z twierdzeniem, że Zamawiający nie
miał obowiązku zwrócenia się z prośbą o złożenie wyjaśnień do Golden Line. Jednak Zamawiający z takiej możliwości
skorzystał wprost wskazując wykonawcy na stwierdzoną niezgodność oferty z treścią SW Z. Treść wezwania do
wyjaśnień w sposób jednoznaczny wskazuje na stwierdzoną niezgodność z treścią SW Z: „Wykonawca Golden Line
zaoferował tylko tusze czerwony, żółty i niebieski oznaczone odpowiednio CN054AE, CN055AE i CN056AE. Nie
zaoferował całego kompletu zawierającego także tusz czarny.”.
W odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień wykonawca Golden Line jedynie potwierdził treść oferty, w żaden sposób
nie sygnalizując, że nastąpiła omyłka, że wolą jego było złożenie oferty zgodnej z treścią SWZ.
W ocenie Izby, nie można ustalić, że wola zaoferowania przedmiotu zamówienia wynika z samego faktu złożenia
oferty. Gdyby iść tą drogą, przesłanka odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią dokumentów zamówienia byłaby w
zasadzie martwa.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy, w ocenie Izby, brak jest podstaw do twierdzenia, że stwierdzona
niezgodność oferty z treścią SW Z jest efektem omyłki. Działanie Zamawiającego polegające na zastosowaniu art. 223 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp było sprzeczne z wolą wykonawcy wyrażoną w ofercie oraz w treści wyjaśnień. Wykonawca Golden
Line wprost zapytany przez Zamawiającego o stwierdzoną niezgodność oferty z SW Z w żaden sposób nie odniósł się do
owej niezgodności, nie podjął próby wskazania, iż wolą jego było zaoferowanie pełnego kompletu tuszy, że treść poz. 23
Formularza cenowego jest wynikiem omyłki. Treść wyjaśnień wykonawcy Golden Line wskazuje wręcz jednoznacznie, że
wykonawca potwierdza oświadczenie złożone w poz. 23 Formularza, a zatem wskazuje
w sposób nie budzący wątpliwości, że taka właśnie treść była zamierzeniem wykonawcy.
Podkreślenia wymaga, że poprawienie omyłki jest szczególnym trybem dotyczącym wykładni oświadczeń woli,
który nie może posłużyć jako instrument wykreowania nowego (innego) oświadczenia, wbrew treści oferty czy wbrew
wyjaśnieniom złożonym przez wykonawcę, a zatem stwierdzona niezgodność nie zawiera się w katalogu wad, które
można sanować.
W świetle powyższego, Izba doszła do przekonania, że stan faktyczny zaistniały
w przedmiotowej sprawie nie pozwala na zastosowanie przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Co za tym idzie, oferta
wykonawcy Golden Line, jako niezgodna z treścią SW Z, powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp.
W konsekwencji, potwierdził się także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z
art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy
Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”).
Jak stanowi art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba
rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik
postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego
wyniku.
Zgodnie z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia, wobec uwzględnienia odwołania w całości, Izba obciążyła kosztami
postępowania odwoławczego zamawiającego, zasądzając zapłatę na rzecz odwołującego poniesionych przez tego
wykonawcę kosztów postępowania.
Przewodnicząca:…………..