Sygn. akt: KIO 4986/24
WYROK
Warszawa, dnia 4 lutego 2025 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant:
Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 grudnia 2024
roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie B.W., prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe B.W. (pełnomocnik) oraz M.M., prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą M.M., M.Ż. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą „LASMAR” Leśne usługi kompleksowe
M.Ż., P.G. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą WINTER FOREST P.G.
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy
Państwowe Nadleśnictwo Ujsoły
przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie W.W. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Konsorcjum „DRWAL” – W.W. z siedzibą
Złatna (pełnomocnik) oraz A.B. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne A.B. z siedzibą
Rajcza, W.C. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Robót Leśnych W.C. z siedzibą Sól Kiczora,
M.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne M.G. z siedzibą Soblówka, J.G. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Gwizdoń Józef Usługi Transportowe i Leśne z siedzibą Laliki, A.H.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Działalność usługowa związana z leśnictwem A.H. z siedziba
Soblówka, C.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ŚWIERK POL C.J. z siedzibą Ujsoły, P.K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne - P.K. z siedzibą Ujsoły, M.K. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne - M.K. z siedzibą Ujsoły, W.K. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych LUPUS W.K. z siedzibą Bielsko-Biała, W.K. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe W.K. z siedzibą Sól, Ł.L., prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych Ł.L. z siedzibą Ujsoły, W.M. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Maciejowski Wojciech „JODŁA” z siedzibą Kamesznica, P.M. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Usług Leśne – P.M. z siedzibą Sobolówka, H.O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi
Leśne H.O. z siedzibą Soblówka, K.O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne - K.O. z
siedzibą Glinka, S.P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne „EKO-LAS” S.P. z siedzibą
Sobolówka, T.P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne T.P. z siedzibą Sól, B.R.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Firma Sobel - B.R.
z siedziba Sobolówka, P.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne - P.S. z siedzibą Złatna,
K.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą SAWMILL COMPLEX KRZYSZTOF SPOREK
z siedzibą Sobolówka, E.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych E.S. z siedziba
Glinka, J.W., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe – J.W. z siedziba Sobolówka, M.Ż., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zrywka
Drewna M.Ż. z siedzibą Rycerka Górna
orzeka:
1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 3 tj. naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia
2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, przez jego niezastosowania, podczas gdy ze złożonych przez konsorcjum
24 wykonawców, którego liderem jest Konsorcjum „Drwal” W.W. podmiotowych środków dowodowych w postaci
wykazu usług i referencji nie wynika, iż wykonawca ten spełnia warunek udziału
w postępowaniu wskazany w pkt 7.1.4.1. ppkt 1 SWZ – z uwagi na wycofanie zarzutu.
2.Oddala odwołanie.
2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie B.W., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
B.W. (pełnomocnik) oraz M.M., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.M., M.Ż. prowadzący
działalność gospodarcza pod firmą „LASMAR” Leśne usługi kompleksowe M.Ż., P.G. prowadzący
działalność gospodarcza pod firmą WINTER FOREST P.G.i :
2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
B.W., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe B.W.
(pełnomocnik) oraz M.M., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.M., M.Ż.
prowadzący działalność gospodarcza pod firmą „LASMAR” Leśne usługi kompleksowe M.Ż.,
P.G. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą WINTER FOREST P.G.tytułem wpisu od
odwołania,
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie B.W., prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe B.W. (pełnomocnik) oraz M.M., prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą M.M., M.Ż. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą
„LASMAR” Leśne usługi kompleksowe M.Ż., P.G. prowadzący działalność gospodarcza pod
firmą WINTER FOREST P.G. tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
kwotę 51 zł 00 gr (słownie: pięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie B.W., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe B.W. (pełnomocnik) oraz M.M., prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą M.M., M.Ż. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą „LASMAR”
Leśne usługi kompleksowe M.Ż., P.G. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą WINTER
FOREST P.G. tytułem uiszczenia opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa,
kwotę 3 591 zł 60 gr (słownie: trzy tysiące pięćset dziewięćdziesiąt jedne złotych sześćdziesiąt
groszy) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne
Lasy Państwowe Nadleśnictwo Ujsoły tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego
Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Ujsoły
tytułem poniesionej opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa,
kwotę 252 zł 00 gr (słownie: dwieście pięćdziesiąt dwa złote zero groszy) poniesioną przez
zamawiającego Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Ujsoły tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę,
2.1.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie B.W., prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe B.W. (pełnomocnik) oraz M.M.,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.M., M.Ż. prowadzący działalność gospodarcza
pod firmą „LASMAR” Leśne usługi kompleksowe M.Ż., P.G. prowadzący działalność gospodarcza
pod firmą WINTER FOREST P.G.na rzecz zamawiającego Skarb Państwa – Państwowe
Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Ujsoły kwotę 3 861 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące osiemset sześćdziesiąt jeden złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez zamawiającego Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne
Lasy Państwowe Nadleśnictwo Ujsoły stosownie do wyniku postępowania.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień
publicznych.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt: KIO 4986/24
U Z AS AD N I E N I E
Zamawiający – zamawiającego Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Ujsoły prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pod nazwą „Wykonanie usług z zakresu
gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Ujsoły w roku 2025”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21
października 2024 roku pod numerem S205/2024 nr 635527-2024.
W dniu 29 grudnia 2024 roku Odwołujący działając na podstawie na podstawie art. z art. 505 ust. 1 w zw. z art.
513 pkt 1 i 2 w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tj.
Dz.U. z 2024r. poz. 1320, dalej: ustawa / ustawa Pzp) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy
czynność i zaniechań Zamawiającego, polegających na:
-odrzuceniu oferty Odwołującego, w sytuacji gdy oferta Odwołującego została złożona zgodnie z warunkami
zamówienia, nie zawiera błędów, jej cena, ani jej istotne części nie są rażąco niskie, a do jej złożenia nie doszło w
wyniku czynu nieuczciwej konkurencji,
-wyborze oferty konsorcjum 24 wykonawców, którego liderem jest Konsorcjum „Drwal” W.W., w sytuacji gdy to
oferta Odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą i najwyżej oceniona,
-wyborze oferty konsorcjum 24 wykonawców, którego liderem jest Konsorcjum „Drwal” W.W., podczas gdy
wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)art. 226 ust. 1 pkt 5, pkt 7 i pkt 8 ustawy przez ich zastosowanie
i odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy nie narusza ona wskazanych przepisów,
została złożona zgodnie z warunkami zamówienia, jej cena, ani poszczególne elementy składowe ceny
nie są rażąco niski i nie doszło
do czynu nieuczciwej konkurencji;
2)art. 224 ust. 6 ustawy przez jego zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego, podczas uzasadnił on
przyjęte w ofercie ceny, złożył szczegółowe wyjaśnienia poparte stosownymi dowodami i kalkulacjami;
3)art. 128 ust. 1 ustawy w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z
dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub
oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, poprzez jego niezastosowania, podczas
gdy ze złożonych przez konsorcjum 24 wykonawców, którego liderem jest Konsorcjum „Drwal” W.W.
podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu usług i referencji nie wynika, iż wykonawca ten
spełnia warunek udziału w postępowaniu wskazany w pkt 7.1.4.1. ppkt 1) SWZ;
4)art. 239 ustawy przez jego nieprawidłowe zastosowanie i dokonanie wyboru oferty, która nie była ofertą
najkorzystniejszą na podstawie jedynego kryterium oceny ofert określonym w SW Z, ponieważ oferta
oceniona najwyżej przez Zamawiającego jest o 823 721,51 zł wyższa od prawidłowej oferty
Odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu:
-nieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w Części 1 zamówienia – Wykonywanie usług z zakresu
gospodarki leśnej w 2025 roku na terenie leśnictw: Gawłowskie, Okrągłe, Złatna, Nickulina, Glina, Cicha,
Petkówka, Danielka, Morgi;
-ponownego badania i oceny ofert w części 1 zamówienia,
-uwzględnienia wyjaśnień Odwołującego złożonych w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny,
-wyboru w części 1 oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 ustawy odwołujący wniósł o dopuszczenie
i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania oraz z innych wskazywanych dowodów na okoliczności
wskazane niniejszym odwołaniem, w szczególności przeprowadzenie dowodu:
a) z zeznań świadka M.I. adres: Istebna 1330, 43-470 Istebna, adres poczty elektronicznej: m., na potwierdzenie sposobu
wykonywania czynności, których wycena została Zakwestionowana przez Zamawiającego oraz prawidłowości
dokonanych kalkulacji;
b) z zeznań świadka P.G., ul. Spokojna 24 F, 43-460 Wisła, adres poczty elektronicznej: m., na potwierdzenie sposobu
wykonywania czynności, których wycena została Zakwestionowana przez Zamawiającego oraz prawidłowości
dokonanych kalkulacji;
c) z filmów przedstawiający wykonywanie czynności, których wycena została zakwestionowana przez Zamawiającego:
https://www.youtube.com/watch?v=KERnDMPR_8o
https://www.youtube.com/shorts/VnHL85udUzE
d) z ofert złożonych w postępowaniach, w których przedmiot zamówienia jest tożsamy z zamówieniem prowadzonym
przez Zamawiającego, na potwierdzenie prawidłowości wykonanej wyceny, co nie jest kwestionowane przez inne
nadleśnictwa.
Odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w
tym kosztów zastępstwa prawnego wg norm przepisanych.
Odwołujący podał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania i wykazuje swój interes w uzyskaniu zamówienia,
którego dotyczy postępowanie, a także interes w złożeniu odwołania w tym, że na skutek wadliwych, niezgodnych z
ustawą czynności zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty odwołujący pozbawiony został możliwości
pozyskania zamówienia. Złożona przez odwołującego oferta jest zgodna warunkami zamówienia określonymi w
Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) i jest ofertą najkorzystniejszą, wobec czego działaniazamawiającego
będące podstawą do wniesienia niniejszego odwołania w sposób bezpośredni wpłyną na możliwość poniesienia przez
odwołującego szkody majątkowej w postaci utraty realizacji zamówienia. W następstwie ww. czynności i zaniechań
czynności wymaganych przepisami Prawa zamówień publicznych może ponieść rzeczywistą szkodę majątkową,
polegającą na braku możliwości wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej, a w konsekwencji
nieuzyskaniu zamówienia, pomimo że odwołujący spełnia warunki udziału w postępowania, a złożona przez niego oferta
jest w pełni zgodna z SW Z, a także – najkorzystniejsza w ramach kryteriów oceny ofert ukształtowanych przez
zamawiającego, zaś wadliwa decyzja zamawiającego polegającą odrzucenia oferty odwołującego i na wyborze oferty
konsorcjum 24 wykonawców, którego liderem jest Konsorcjum „Drwal” W.W. jako najkorzystniejszej narusza interesy
odwołującego.
Odwołujący podał w odwołaniu uzasadnienie podnoszonych zarzutów.
W uzasadnieniu odwołania, w szczególności miedzy innymi odwołujący przedstawił stan faktyczny odnoszący się do tej
sprawy. Wskazał, że odwołanie wnoszone jest w zakresie części 1 zamówienia. Podkreślił, że kwestionowane przez
zamawiającego ceny dotyczą pozycji kosztorysu, które opisują grupę czynności związanych z odnowieniami, czyli
innymi słowy sadzeniem sadzonek. Wyjaśniał odwołujący, że czynności te nie są wykonywane w oderwaniu od samego
sadzenia, nie są pod tym względem samodzielne, w tym znaczeniu, że nigdy Zamawiający, ani inne nadleśnictwa nie
zlecają wykonania jedynie czynności, które w kosztorysie oznaczono numerami 8-12. Odwołujący podkreślił wymienione
czynności są zawsze wykonywane wspólnie i nie jest możliwa sytuacja, aby zdarcie pokrywy lub przekopanie gleby
występowało bez czynności sadzenia. Tym samym o ile ceny za poszczególne czynności są samodzielne, to jednak
same te czynności nigdy nie są wykonywane samodzielnie. Wynika to nie tylko z przejętej organizacji pracy, ale z
charakteru tych prac. każda z pozycji zawiera w sobie koszty i ryzyka, jak również koszty roboczogodziny, gdyż
ostateczne stanowią one jeden łączny koszt dla wykonawcy. Oznacza to też, że wykonanie prac zdarcia talerzy i
przekopania gleby wykonywane przy przed zasadzeniem, nie będą generowały dodatkowych kosztów. Nie oznacza to
też, że wykonawcy dokonali przeniesienia kosztów z kwestionowanych pozycji kosztorysu ofertowego do innych pozycji
tego kosztorysu – przeciwnie wykonawcy nie poniosą innych kosztów niż te, które ponoszą w ramach czynności
sadzenia. Podkreślenia wymaga, że nie jest to działanie niezgodne z pkt 15.2 SW Z ponieważ koszty nie są przerzucane
między pozycjami, a jedynie oznacza, że niektóre z kosztów wykonawcy ponoszą globalnie i w takim wypadku
uprawnione jest, aby wykonawca nie kalkulował kilkukrotnie tych samych kosztów. Odwołujący podał, że całkowicie
pominął zamawiający kwestię wskazaną przez Odwołującego a mianowicie fakt, że wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia – partnerzy konsorcjum, posiadają umiejętności i doświadczenie i wymagane uprawnienia będą
osobiście wykonywać czynność składające się na przedmiot zamówienia oraz że zamierzają osobiście wykonywać
zlecone czynności sadzenia, a zatem także towarzyszące im zdarcia pokrywy i przekopywanie. Wskazał na
przedstawioną
w wyjaśnieniach kalkulację i podał, że opiera się ona na Zarządzeniu nr 15 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych
z dnia 24 stycznia 2023 r. Dodatkowo Zamawiający zarzucił ujęcie kosztów w innych pozycjach pod nazwą „sadzenie
sadzonek”, natomiast prawdą jest, że odwołujący w żadnym momencie nie wskazywał na takie założenia przy kalkulacji
ceny, a wręcz przeciwnie wykazał że dla pozycji 8-12 nie powstają koszty, gdyż
to czynności sadzenia sama w sobie je generuje i jednocześnie uwzględnia w cenie. Jeszcze raz wyraźnie należy
podkreślić, że cena w pozycjach 8-12 została podana tak,
że pokrywa wszelkie koszty i ryzyka związane z realizacją czynności, a koszty nie zostały doliczone w innej czynności,
ponieważ dla zdarcia pokrywy i przekopania koszty
nie powstają, jeśli jednoczenie dochodzi (a zawsze dochodzi do sadzenia. Odwołujący wskazał również na kwestię
podnoszona przez zamawiającego istotności części i podał,
że chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu
zamówienia jako całości. Odwołujący w żadnym momencie
nie twierdził, że czynności są nieistotne, jednak nie można w żaden sposób nadać
im atrybutu istotności. Nie ma zatem żadnych podstaw, aby przyjąć, że w przedmiotowej sprawie mowa o istotnych
częściach składowych i że wycena pozycji 8-12 jest rażąco niska w odniesieniu do istotnej składowej ceny. Nie zgodził
się również odwołujący z argumentami dotyczącymi czynu nieuczciwej konkurencji.
Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła, co
następuje:
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 poz.
1320 ze zm.; dalej „ustawa”, „Pzp”) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 29 grudnia 2024 roku od czynności Zamawiającego z dnia 19 grudnia 2024 roku. Kopia
odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu,
co wynika z akt sprawy odwoławczej.
Izba ustaliła, że odwołanie dotyczy Części 1 – Wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej w 2025 roku na
terenie leśnictw Gawłowskie, Okrągłe, Złatna, Nickulina, Glinka, Cicha, Petkówka, Danielka, Morgi.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453)
stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci
elektronicznej lub kopię dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w
związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony oraz uczestnika postępowania
odwoławczego.
Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 27 stycznia 2025 roku „Odpowiedź
Zamawiającego na odwołanie”, w którym Zmawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. W piśmie procesowym
zamawiający przedstawił obszerną argumentację uzasadniającą wniosek o oddalenie odwołania. Izba postanowienie
wydanym w trakcie rozprawy dopuściła dowody załączone do ww. pisma.
Izba uwzględniła stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego (wykonawców wspólnie ubiegających się
zamówienie reprezentowanych przez Wiesławę Wolną prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Konsorcjum
„DRWAL” – W.W.
z siedzibą Złatna, dalej: „uczestnik”) zawarte w piśmie z dnia 29 stycznia 2025 roku „Stanowisko Przystępującego wobec
zarzutów odwołania z dnia 29.12.2024r.”.
Izba postanowieniem wydanym w trakcie rozprawy dopuściła dowody załączone
do ww. pisma oznaczone jako załączniki od 1 do 4 (na 65 kartach), gdzie każdy
z załączników zawierał tezę dowodową na okoliczność jaką został ten załącznik złożony.
Izba uwzględniała: stanowisko odwołującego zawarte w piśmie procesowym z dnia
28 stycznia 2025 roku „Pismo procesowe” oraz stanowisko zawarte w piśmie zawierającym oświadczenie o wycofaniu
zarzutu 3 odwołania.
Izba postanowieniem wydanym w trakcie rozprawy dopuściła dowody przedstawione przez odwołującego wraz z ww.
pismem z dnia 28 stycznia 2025 roku (dokumenty nie zostały ponumerowane oraz nie zostały opisane; 66 kart).
W zakresie umorzenia postępowania odwoławczego w odniesieniu do zarzutu 3 odwołania:
W trakcie posiedzenia z udziałem stron odwołujący złożył oświadczenie do protokołu oraz złożył do akt sprawy
pismo w tym zakresie tj. odnoszące się do cofnięcia zarzutu 3 odwołania tj. naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia
2020 r.
w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, przez jego niezastosowania, podczas gdy ze złożonych przez konsorcjum 24
wykonawców, którego liderem jest Konsorcjum „Drwal” W.W. podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu
usług i referencji nie wynika, iż wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu wskazany
w pkt 7.1.4.1. ppkt 1 SWZ – z uwagi na wycofanie zarzutu.
Tym samym w sprawie zostało wydane postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego w zakresie
zarzutu 3 odwołania, co znalazło odzwierciedlenie w punkcie 1 tenoru wyroku.
Izba ustaliła i stwierdziła w zakresie zarzutów odwołania:
Zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy - Uzasadnienie orzeczenia zawiera wskazanie podstawy faktycznej
rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała
za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy
dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej orzeczenia
z przytoczeniem przepisów prawa.
Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa:
- art. 226 ust. 1 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…)
5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;
(…)
7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
- art. 224 ust. 5 ustawy – Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
- art. 224 ust. 6 ustawy - Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie
udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w
ofercie ceny lub kosztu.
- art. 239 ust. 1 ustawy - Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
dokumentach zamówienia.
Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. z dnia 13 maja 2022 r. Dz.U. z 2022 r. poz.
1233; dalej „ustawa uznk”)
- art. 3 ust. 1 ustawy uznk –
Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza
interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
- art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy uznk - Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do
rynku, w szczególności przez:
1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców;
W zakresie zarzutu 1 odwołania naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5, pkt 7 i pkt 8 ustawy przez ich zastosowanie i
odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy nie narusza ona wskazanych przepisów, została złożona zgodnie z
warunkami zamówienia, jej cena, ani poszczególne elementy składowe ceny nie są rażąco niski i nie doszło do czynu
nieuczciwej konkurencji;
oraz
w zakresie zarzutu 2 odwołania naruszenia art. 224 ust. 6 ustawy przez jego zastosowanie i odrzucenie oferty
Odwołującego, podczas uzasadnił on przyjęte w ofercie ceny, złożył szczegółowe wyjaśnienia poparte stosownymi
dowodami i kalkulacjami;
– Izba zarzuty 1 i 2 odwołania uznała za niezasadne.
Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku
postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 25 listopada 2024 roku zamawiający wezwał odwołującego:
działając zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z
2024 r. poz. 1320) — dalej: Prawo zamówień publicznych
w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niskie ceny jednostkowe w stosunku do przedmiotu zamówienia
Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
(…)
Uzasadnienie faktyczne wezwania
W przedmiotowym postępowaniu w Ofercie Nr 3 Konsorcjum 4 wykonawców, którego liderem jest Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe B.W. w zakresie 5 niżej wymienionych pozycji kosztorysowych określonych czynności zaoferowało ich
wykonanie za cenę jednostkową 1 ,00 zł netto.
Powyższe ceny jednostkowe mają cechy samodzielnych cen za wykonanie poszczególnych świadczeń — czynności
składających się na złożone zamówienie i mogą być rozpatrywane w kategorii rażąco niskiej ceny w odniesieniu do
danego elementu usługi.
Zaoferowane ceny jednostkowe budzą uzasadnione wątpliwości Zamawiającego w zakresie ich realności i zasadnie należy
je uznać za dające podstawę do wezwania Wykonawcy do wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na cenę oraz
wykazania realności zaoferowanych cen jednostkowych. Zgodnie z Prawem zamówień publicznych cena musi być
realistyczna i umożliwiać należyte wykonanie umowy
W ocenie Zamawiającego przyjęcie, że możliwe jest wykonanie przedmiotowych usług za cenę określoną przez
Wykonawcę w wysokości 1,00 zł netto byłoby sprzeczne z zasadami doświadczenia życiowego. Na nierealność
oferowanych cen może wskazywać to, że wycena jednostkowa za usługę dotyczącą tysiąca sztuk wynosząca 1,00 zł
netto wydaje się nie uwzględniać nawet kosztów roboczogodziny pracy zgodnych z przepisami o wynagrodzeniu
minimalnym.
W orzecznictwie i doktrynie mających za przedmiot kwestie związane z pojęciem rażąco niskiej ceny podkreśla się, iż
ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna, a więc taka, która prowadzi do zachwiania ekwiwalentności wzajemnych
świadczeń stron stosunku zobowiązaniowego.
Zaoferowana cena za wykonanie wyżej wymienione 5 czynności wynosi 316,88 zł podczas gdy oszacowana z należytą
starannością przez Zamawiającego powinna wynosić 329 426,85 zł brutto.
Należy mieć na uwadze pkt 15.2. SW Z - SPOSÓB OBLICZENIA CENY gdzie Zamawiający jednoznacznie wskazał, że
każda cena jednostkowa musi być tak podana, aby pokrywać wszelkie koszty i ryzyka Wykonawcy związane z realizacją
czynności, której dotyczy. Wykonawca nie może kosztów realizacji danej czynności doliczać do kosztów realizacji innych
czynności.
W tym stanie rzeczy w pełni zasadne i konieczne jest skierowanie do Konsorcjum 4 wykonawców, którego liderem jest —
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe B.W. wezwania w trybie art. 224 ust. 1 Prawa zamówień publicznych do wyjaśnień w
zakresie wyliczenia cen jednostkowych wyżej wymienionych 5 pozycji kosztorysowych.
Uzasadnienie prawne wezwania
Zgodnie z art. 224 ust. 1 Prawa zamówień publicznych jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe,
wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z
odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny
lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Wykonawca, składając żądane wyjaśnienia odnoszące się do przedmiotowych cen jednostkowych, zobowiązany jest
wskazać i udowodnić Zamawiającemu, co spowodowało możliwość tak znaczącego obniżenia przedmiotowych cen
jednostkowych. Wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności:
1)metody wykonania usługi;
2)wyjątkowo korzystnych warunków związanych z realizacją usługi;
3)oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę;
4)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
5)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej ;
6)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w
którym realizowane jest zamówienie;
7)zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8)wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Zamawiający wymaga aby złożone wyjaśnienia w szczególności zawierały szczegółową kalkulację cen jednostkowych
pozycji Nr 8 -12 Kosztorysu ofertowego, w tym wskazujących ilości roboczogodzin dotyczące tych czynności oraz
godzinowe stawki robocizny kosztorysowej przyjęte do kalkulacji.
Godzinowe stawki robocizny kosztorysowej dla przedmiotowych cen jednostkowych powinny być ustalone na podstawie
analizy własnej i powinny obejmować wszystkie składniki zaliczane do wynagrodzenia oraz koszty pochodne naliczane od
wynagrodzeń, a w szczególności: 1) płace zasadnicze; 2) premie regulaminowe; 3) płace dodatkowe (dodatki stażowe,
inne dodatki regulaminowe); 4) płace uzupełniające (wynagrodzenia za urlopy i inne płatne nieobecności, zasiłki
chorobowe, odprawy emerytalne, nagrody jubileuszowe); 5) obligatoryjne obciążenia płac; 6) odpisy na zakładowy fundusz
świadczeń socjalnych. Wykonawca zobowiązany jest:
1)nie tylko wyjaśnić jaki czynnik ma wpływ, czy jakie czynniki mają wpływ na wysokość zaoferowanych cen
jednostkowych. Wykonawca musi też wyjaśnić „w jaki sposób” wskazane czynniki mają wpływ na wysokość tych cen
przedstawiając stosowne wyliczenia.
2)przedstawić Zamawiającemu stosowne dowody (dokumenty lub ich kserokopie potwierdzone za zgodność z
oryginałem) na potwierdzenie złożonych wyjaśnień, w szczególności aktualnych kopii umów, porozumień lub innych
dowodów itp.
W przedmiotowym zakresie to na Wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania i udowodnienia, że zaoferowane przez
niego ceny jednostkowe za wykonanie poszczególnych czynności nie są cenami rażąco niskimi.
Izba ustaliła, że odwołujący pismem podpisanym 27 listopada 2024 roku złożył następujące wyjaśnienia:
WYJAŚNIENIA WYKONAWCY DOTYCZĄCE ELEMNTÓW OFERTY MAJĄCYCH WPŁYW NA WYSOKOŚĆ CENY
Działając w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w odpowiedzi na wezwanie do
złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, które budzą wątpliwość
Zamawiającego,z dnia 25 listopada 2024 roku,Wykonawcy wskazują, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska ze
względu na szczególne uwarunkowania i cechy Wykonawcy, a ponadto przedstawiona cena i koszty pracy, których
wartość przyjęta została do ustalenia tej ceny, pozostają zgodne z obowiązującymi przepisami prawa. Pragniemy
podkreślić, iż wykorzystana przeze nas kalkulacja została opracowana z należytą starannością, po dokonaniu dogłębnej
analizy, w oparciu o wieloletnie doświadczenie oraz dostarczone przez Państwa materiały przetargowe. Odnosząc się do
poszczególnych kwestii i wątpliwości wskazanych w wezwaniu Zamawiającego wyjaśniamy:
1. „ceny jednostkowe mają cechy samodzielnych cen za wykonanie poszczególnych świadczeń – czynności
składających się na złożone zamówienie”
Potwierdzamy, że ceny jednostkowe mają cechy samodzielnych cen, jednak istotą jest, jak zauważył Zamawiający, że
dotyczą one czynności składających się na złożone zamówienie. W odniesieniu do wskazanych w podanych pozycji
kosztorysowych, wskazać należy, że dotyczą one grupy czynności związanych z odnowieniami, na które poza
wymienionymi składają się jeszcze prace sadzenia sadzonek. Tym sa mym grupa czynności, co do których Zamawiający
powziął wątpliwość obejmuje:
Lp.
Nr poz. w
STWPL
Kod czynności
do rozliczenia
Czynność - opis
prac
Jedn.
miary
Ilość
Cena jedn.
netto w PLN
Wartość
całkowita
netto w PLN
WYK-TAL30
TSZT
9,00
1,00
9,00
WYK-TAL40
TSZT
28,60
1,00
28,60
30,89
WYK-TALOK
TSZT
89,70
1,00
89,70
96,88
POP-TAL
TSZT
19,40
1,00
19,40
20,95
PRZ-TALSA
Zdarcie pokrywy
na talerzach 30 cm
x 30 cm
Zdarcie pokrywy
na talerzach 40 cm
x 40 cm
Zdarcie pokrywy
na talerzach pod
okapem
drzewostanu o
wymiarach 40 cm x
40 cm
Poprawianie
talerzy - w
poprawkach
Przekopanie gleby
na talerzach w
miejscu sadzenia
Wartość
całkowita
brutto w
PLN
9,72
TSZT
146,70
1,00
146,70
158,44
Ale także, czy wręcz przede wszystkim:
SAD-BRYŁ
POP-BRYŁ
Sadzenie sadzonek z
zakrytym systemem
korzeniowym
Sadzenie sadzonek z
zakrytym systemem
korzeniowym w
poprawkach i
uzupełnieniach
TSZT
127,30
2200,00
280060,00
22404,80
302464,80
TSZT
19,40
2200,00
42680,00
3414,40
46094,40
Wyjaśniamy, że wyżej wymienione czynności są zawsze wykonywane wspólnie i nie jest możliwa sytuacja, aby zdarcie
pokrywy lub przekopanie gleby występowało bez czynności sadzenia. Tym samym o ile ceny za poszczególne czynności
są samodzielne, to jednak same te czynności nigdy nie są wykonywane samodzielnie. Wynika to nie tylko z przejętej
organizacji pracy, ale z charakteru tych prac. Na potwierdzenie powyższego przedstawiamy zlecenie nr 3240400024 z
dnia 4.10.2024 r. Tak też grupuje je sam Zamawiający w niniejszym postępowaniu (m.in. zał. nr 2 do SWZ).
2. “W ocenie Zamawiającego przyjęcie, że możliwe jest wykonanie przedmiotowych usług za cenę określoną
przez Wykonawcę w wysokości 1,00 zł netto byłoby sprzeczne z zasadami doświadczenia życiowego. Na
nierealność oferowanych cen może wskazywać to, że wycena jednostkowa za usługę dotyczącą tysiąca sztuk
wynosząca 1,00 zł netto wydaje się nie uwzględniać nawet kosztów roboczogodziny pracy zgodnych z
przepisami o wynagrodzeniu minimalnym.”
Wyjaśniamy jak wyżej, że czynności które zostały wycenione na 1,00 zł netto, nie są typowymi samodzielnymi
czynnościami i zawsze są wykonywane łącznie z sadzeniem. Właśnie w powołaniu na doświadczenie życiowe i zawodowe
podkreślić należy, że w przypadku wykonywania grupy czynności rozłożeniu ulegną koszty, w tym koszty
roboczogodziny. Odnosząc to natomiast to postanowień SW Z pkt 15.2. SW Z – SPOSÓB OBLICZENIA CENY gdzie
Zamawiający jednoznacznie wskazał, że każda cena jednostkowa musi być tak podana, aby pokrywać wszelkie koszty i
ryzyka Wykonawcy związane z realizacją czynności, której dotyczy, a wykonawca nie może kosztów realizacji danej
czynności doliczać do kosztów realizacji innych czynności, wyjaśniamy że powyższe nie świadczy o doliczeniu kosztów w
innej pozycji, a stanowi rozłożenie kosztów w przypadku wykonywania czynności z danej grupy, które muszą być
wykonywane razem i nie ma możliwości wykonania czynności sadzenia bez pozostały omawianych prac. W takim
wypadku każda z pozycji zawiera w sobie koszty i ryzyka, jak również koszty roboczogodziny, gdyż ostateczne stanowią
one jeden łączny koszt dla wykonawcy. Oznacza to też, że wykonanie prac zdarcia talerzy i przekopania gleby
wykonywane przy okazji sadzenia, nie będą generowały dodatkowych kosztów (dojazdy, koszty pracy). Przyjęcie takiego
założenia jest uzasadnione ekonomiczne i potwierdzają to przyjęte założenia organizacyjne, gdyż jak wskazano ta grupa
czynności jest zawsze zlecana razem, przy czym czynności sadzenia są pierwszoplanowe, a pozostałe należy
rozpatrywać jako towarzyszące, ponieważ celem ich wykonania jest właśnie należyte wykonanie sadzenia.
3.„W orzecznictwie i doktrynie mających za przedmiot kwestie związane z pojęciem rażąco niskiej ceny
podkreśla się, iż ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna, a więc taka, która prowadzi do zachwiania
ekwiwalentności wzajemnych świadczeń stron stosunku zobowiązaniowego.
Zaoferowana cena za wykonanie wyżej wymienione 5 czynności wynosi 316,88 zł podczas gdy oszacowana z należytą
starannością przez Zamawiającego powinna wynosić 329 426,85 zł brutto.” Stanowczo zaprzeczamy, aby cena podana w
pozycji nr 8-12 naszego kosztorysu była nierealna. Po pierwsze Zamawiający wskazuje, że jego oszacowanie wskazuje,
że cena dla pięciu czynności powinna wynosić 329 426,85 zł brutto, jednak nie jest wyjaśnione jakie założenia przyjęto dla
takiego wyliczenia, zatem trudno jest się wprost odpowiedzieć skąd równica w tych wyliczeniach, niemniej wykazać należy
następująco:
Wykonawcy do wyceny pozycji związanych z sadzeniem (jak wykazano wcześniej nie jest możliwe pominięcie czynności
sadzenia), przyjęli następujące wyliczenia:
w
Kod
STWPL czynności do
rozliczenia
Czynność - opis prac
Jedn.
miary
Ilość
Cena
Wartość
jednostkowa całkowita
netto w PLN netto w
PLN
Stawka
VAT
Wartość
VAT w
PLN
Wartość
całkowita
brutto w
PLN
WYK-TAL30
TSZT
9,00
1,00
9,00
0,72
9,72
WYK-TAL40
TSZT
28,60
1,00
28,60
2,29
30,89
WYK-TALOK
TSZT
89,70
1,00
89,70
7,18
96,88
POP-TAL
TSZT
19,40
1,00
19,40
1,55
20,95
PRZ-TALSA
TSZT
146,70
1,00
146,70
11,74
158,44
SAD-BRYŁ
TSZT
127,30
2200,00
280060,00 8
22404,80
302464,80
POP-BRYŁ
Zdarcie pokrywy na
talerzach 30 cm x 30
cm
Zdarcie pokrywy na
talerzach 40 cm x 40
cm
Zdarcie pokrywy na
talerzach pod okapem
drzewostanu o
wymiarach 40 cm x 40
cm
Poprawianie talerzy w poprawkach
Przekopanie gleby na
talerzach w miejscu
sadzenia
Sadzenie sadzonek z
zakrytym systemem
korzeniowym
Sadzenie sadzonek z
zakrytym systemem
korzeniowym w
poprawkach i
uzupełnieniach
TSZT
19,40
2200,00
42680,00
3414,40
46094,40
Łącznie 348 876,07 zł brutto.
Łatwo więc zauważyć, że kwota ta jest nawet wyższa niż oszacowana przez Zamawiającego, zatem nie sposób uznać jej
za nierealistyczną czy odbiegającą od warunków rynkowych. Jak wspomniano wyżej, Zamawiający nie podał metodologii
według której oszacował ceny czynności, dlatego wykonawcy nie mają możliwości bezpośredniego odniesienia siędo tych
wyliczeń, jednak może również rozważyć następującą kalkulację:
Nr poz. Kod
Czynność - opis
w
czynności prac
STWPL do
rozliczenia
Jedn.
miary
Ilość
Cena
jednostkowa
netto w PLN
Wartość
całkowita
netto w
PLN
Stawka
VAT
Wartość
Wartość
VAT w PLN całkowita
brutto w PLN
WYKTAL30
TSZT
9,00
733,30
6599,70
527,98
7127,68
WYKTAL40
TSZT
28,60
733,30
20972,38
1677,79
22650,17
WYKTALOK
TSZT
89,70
733,30
65777,01
5262,16
71039,17
POP-TAL
TSZT
19,40
733,30
14226,02
1138,08
15364,10
PRZTALSA
TSZT
146,70 733,30
107575,11
8606,01
116181,12
SAD-BRYŁ
TSZT
127,30 733,30
93349,09
7467,93
100817,02
Zdarcie pokrywy na
talerzach 30 cm x
30 cm
Zdarcie pokrywy na
talerzach 40 cm x
40 cm
Zdarcie pokrywy na
talerzach pod
okapem
drzewostanu o
wymiarach 40 cm x
40 cm
Poprawianie talerzy
- w poprawkach
Przekopanie gleby
na talerzach w
miejscu sadzenia
Sadzenie sadzonek z
zakrytym systemem
korzeniowym
POP-BRYŁ Sadzenie sadzonek z TSZT
zakrytym systemem
korzeniowym w
poprawkach i
uzupełnieniach
19,40
733,30
14226,02
1138,08
15364,10
Łącznie 348 543,36 zł brutto, zatem ponownie jest to kwota nawet wyższa niż podaje Zamawiający w swoich szacunkach.
Powyższe wprost pokazuje, że możliwa różna wycena określonej pozycji w kalkulacji ceny. Nie oznacza to też, że
wykonawcy dokonali przeniesienia kosztów z kwestionowanych pozycji kosztorysu ofertowego do innych pozycji tego
kosztorysu – ponieważ wykonawcy nie poniosą innych kosztów niż te, które ponoszą w ramach czynności sadzenie
(szersze wyjaśnienie poniżej).
4 . Zamawiający wymaga aby złożone wyjaśnienia w szczególności zawierały szczegółową kalkulację cen
jednostkowych pozycji Nr 8 -12 Kosztorysu ofertowego,
w tym wskazujących ilości roboczogodzin dotyczące tych czynności oraz godzinowe stawki robocizny
kosztorysowej przyjęte do kalkulacji.
Godzinowe stawki robocizny kosztorysowej dla przedmiotowych cen jednostkowych powinny być ustalone na
podstawie analizy własnej i powinny obejmować wszystkie składniki zaliczane do wynagrodzenia oraz koszty
pochodne naliczane
od wynagrodzeń”
Po pierwsze wskazać należy, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, posiadają umiejętności i
doświadczenie i będą osobiście wykonywać czynność składające się na przedmiot zamówienia. W szczególności
wykonawcy zamierzają osobiście wykonywać zlecone czynności sadzenia, a zatem także towarzyszące im zdarcia
pokrywy
i przekopywanie. W takim wypadku nie będą ponoszone koszty pracownicze, w tym pochodne naliczane od wynagrodzeń.
Niemniej szczegółowa kalkulacja cen w tym zakresie przedstawia się następująco:
a. W ciągu jednej godziny osoba wykonująca czynności sadzenia jest w stanie wykonać wszystkie trzy czynności w ilości
57,14 sztuk, na które składają się: zdarcie pokrywy, przekopanie gleby, sadzenie w jamkę. Tym samym przy założeniu
wykonania 57,14 sadzonek na godzinę przez jednego członka konsorcjum, należy uznać zarobek na poziomie 135,76 zł
brutto za godzinę pracy (suma wszystkich czynności brutto/ilość sadzonek/7h pracy).
b. Przyjmując 57,14 sadzonek/godzinę/partner, przy zarobku brutto na godzinę pracy partnera otrzymujemy: 4x57,14 =
228,56 sztuk.
c. Opierając się na normach czasu pracy dla prac wykonywanych w zagospodarowaniu lasu oraz koszty płacy
minimalnej kalkulacje przedstawiają się następująco:
- zdarcie pokrywy na talerzach 40x40 – 20,632
- przekopanie gleby – 13,084 - sadzenie – 13,804 Sumarycznie 47,52 h (według katalogu norm czasu pracy Lasów
Państwowych) – 1000 sztuk Stawka godzinowa w 2025 r. = 30,50 brutto 47,52 x 30,50 zł = 1449,36 zł brutto Przy przyjęciu
kosztów skalkulowanych przez wykonawców stawka wynosi 2 380,00 zł brutto, w przeliczeniu na sztukę 2,38 zł, w
porównaniu do 1,45 zł przy założeniu minimalnego wynagrodzenia pracownika.
5. Wykonawca zobowiązany jest:
1. nie tylko wyjaśnić jaki czynnik ma wpływ, czy jakie czynniki mają wpływ na wysokość zaoferowanych cen
jednostkowych. Wykonawca musi też wyjaśnić „w jaki sposób” wskazane czynniki mają wpływ na wysokość
tych cen przedstawiając stosowne wyliczenia.
2. przedstawić Zamawiającemu stosowne dowody (dokumenty lub ich kserokopie potwierdzone za zgodność z
oryginałem) na potwierdzenie złożonych wyjaśnień, w szczególności aktualnych kopii umów, porozumień lub
innych dowodów itp.
Nie ulega wątpliwości, iż pomiędzy ofertami złożonymi w niniejszym postępowaniu występują rozbieżności cenowe,
będące przejawem konkurencji rynkowej, występującej zwłaszcza na rynku usług, gdzie ceny nie są sztywno ustalone i
pomiędzy którymi występują znaczące wahania cenowe, co jest powszechnym i akceptowalnym zjawiskiem. Oczywistym
zdaje się być fakt, że każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu, pomimo że funkcjonuje podobnie jak inni
wykonawcy na podobnym rynku usług, to jednak ma inne możliwości ustalenia ceny świadczenia usług. Ponadto, z uwagi
na różne formy i typy prowadzenia działalności każdy z wykonawców prowadzi własną politykę kadrowo-płacową oraz
posiada inne koszty obsługi administracyjno-biurowej, know-how itp. Tym bardziej należy podkreślić, iż usługi są
rodzajem zamówień, w którym liczba wariantów i czynników mających wpływ na cenę jest największa. W niniejszym
zamówieniu usługi będziemy wykonywać w znacznej mierze osobiście przy użyciu własnego sprzętu (a nie tylko
skierowania pracowników), zatem w tym wypadku nie będziemy ponosić kosztów wynajmu czy dzierżawy maszyn, co
także powoduje że oferowana przeze nasz cena dla grupy czynności związanych z sadzeniem może zostać ustalona na
poziomie łącznie 348 876,07 zł brutto.
Podkreślenia wymaga, iż przy sposobie obliczania ceny poszczególnych pozycji kosztorysowych, opieraliśmy się na
wieloletnim doświadczeniu w realizacji zamówień
o podobnym charakterze. Pozwala to na wiarygodne oszacowanie niezbędnych nakładów zarówno w wymiarze rzeczowym
(skład i kwalifikacje osób świadczących usługi, czas realizacji zamówienia, środki materialne, itp.) oraz finansowym
(stawki jednostkowe poszczególnych kategorii kosztów). Ponadto wskazujemy, iż koszt wyceny powyższych elementów
cechuje się wysokim stopniem subiektywizmu.
Odnosząc się natomiast do poszczególnych elementów wyceny wskazania w pierwszej kolejności wymaga, że w treści
wezwania Zamawiający określił, które elementy wyceny budzą szczególne wątpliwości, natomiast zgodnie z art. 224 ust. 1
pzp „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający
żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych.”. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO ustawa nie określa, według jakich kryteriów należy oceniać
kwestię istotności elementu składowego ceny. Należy przyjąć, że istotne są te elementy, których wartościowy udział w
przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których - ze względu na ich merytoryczne znaczenie - zależy osiągnięcie
zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym
lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości. Tymczasem elementy wycenione przez
nas na 1,00 zł obejmują czynności dodatkowe w stosunku do głównego przedmiotu zamówienia i mają znikomy udział
wartościowy w cenie całkowitej i łącznie z czynnościami sadzenia stanowią zaledwie 3,06% łącznej ceny oferty. Nie
sposób zatem twierdzić, że pozycje kosztorysowe nr 8-12, czy nawet 8-14 stanowią istotną część składową oferty.
Dodatkowo warto zauważyć,
że nasza oferta nie nosi żadnych znamion świadczących o tym, że zawiera rażąco niską cenę, ponieważ zaoferowana
cena jest jedynie o 6,8% niższa od kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (którą to
kwotę przyjmujemy jako szacunkową wartość zamówienia powiększoną o należny podatek od towarów i usług, jak również
zaledwie 3,5% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Oznacza to że kalkulacja została
przygotowana w sposób rzetelny i wiarygodny.
Wzięliśmy również pod uwagę fakt, iż jest to zamówienie o charakterze lokalnym
i posiadamy zaplecze techniczne w niewielkiej odległości od miejsca wykonania usług oraz, że będą one realizowane w
oparciu także o prace własną partnerów konsorcjum,
co spowoduje realne obniżenie kosztów związanych z delegacjami, dojazdami, zakwaterowaniem itp. Warto wskazać, iż w
przypadku usług niebagatelną rolę w ustaleniu ceny stanowi czynnik ludzki, tj. wynagrodzenie osoby, która ma wykonać
przedmiot zamówienia. Z uwagi na specyfikę usługi warto zaznaczyć, że wykonawca kalkulując cenę za tego typu usługi
bierze pod uwagę po pierwsze koszty pracy osób je realizujących, które ze względu na specyfikę tych kosztów mogą być
bardzo różne dla poszczególnych wykonawców. Tego typu kosztów nie da się bowiem w sposób jednoznaczny
"zweryfikować" i poddać analizie - poza kosztami minimalnego wynagrodzenia za pracę. Założenie takie jest bowiem
wynikiem faktu, iż przy kosztach osobowych praca lub usługa jest warta tle na ile wycenia ja osoba je świadcząca. To
bowiem ona wie najlepiej, ile jest warta praca którą ma świadczyć - Państwo zaś w tym zakresie poza jej minimalna
wartością nie narzuca żadnych średnich stawek lub kosztów.” (KIO 1737/16). Kalkulujemy każde zadanie zgodnie
z przepisami dotyczącymi kosztów pracy (pomimo, że w tym wypadku partnerów będących osobami prowadzącymi
działalność gospodarczą oraz osobiście wykonującymi zadania nie są oni zobowiązani do zagwarantowania sobie
minimalnego wynagrodzenia), do których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej. Wyliczenia powyższe przedstawiliśmy wyżej, podobnie jak
deklaracje osobistego wykonania czynności z zakresu odnowień. Nie można przy tym abstrahować od specyfiki
konkretnego zamówienia, jego stopnia skomplikowania oraz złożoności czynników kosztotwórczych oraz sytuacji
rynkowej. Stopień skomplikowania niniejszego zamówienia, pomimo jego wyspecjalizowanego charakteru obejmuje
stosunkowo proste czynności, na których cenę nie wpływają skomplikowane czynniki kosztotwórcze. Wskazać również
należy, iż świadczymy usługi na rynku lokalnym – w bliskiej odległości
od miejsca realizacji prac wobec tego jesteśmy w stanie w znaczący sposób ograniczyć koszty związane z wykonaniem
usługi poprzez zmniejszenie nakładów na dojazdy z uwagi na fakt stacjonowania w pobliżu miejsca wykonania usługi.
Wyjaśniamy także w tym miejscu, że wykonując różnego rodzaju prace na terenie danego leśnictwa mamy możliwość
realizacji wielu czynności jednocześnie, także objętych kilkoma zleceniami, które mają wyznaczony ten sam termin
realizacji, co pozwala na zoptymalizowanie kosztów, gdyż niektóre z czynności, jak te opisane w pkt 8-12 są wykonywane
niejako przy okazji. To bezsprzecznie wypływa na kwotę kosztów jaka jest kalkulowana do oferty, ponieważ z
wcześniejszych realizacji wiemy jak należy rozłożyć koszty wspólne dla kilku pozycji, tak aby zmaksymalizować zyski.
Przyjęcie takiego założenia jest uzasadnione ekonomicznie i stoją za tym również względy organizacyjne - głównym
zadaniem pozostaje bowiem zrywka i pozyskanie drewna, która to usługa jest pierwszoplanowa, omawiane zaś w
wyjaśnieniu usługi są niejako dodatkowe. Podkreślenia wymaga, że nie jest to działanie niezgodne z pkt 15.2 ponieważ
koszty nie są przerzucane między pozycjami, a jedynie oznacza, że niektóre z kosztów wykonawcy ponoszą globalnie
i w takim wypadku uprawnione jest, aby wykonawca nie kalkulował podwójnie kosztów, jeśli czynności te będą
wykonywane w czasie innych zadań, które pozostają kluczowe
dla wykonania usługi na rzecz Zamawiającego. Odmienne podejście powodowałoby wielokrotne ujmowanie tego samego
kosztu w kilku miejscach. Wykonywanie usług wycenionych w pozycjach 8-12 (a także 13-14) będzie wykonywane w
trakcie innych robot. Zlecenia na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśniej obejmują szereg czynności, jednak
mają wyznaczane te same terminy realizacji i są wykonywane tej samej lokalizacji, co pozawala na takie zaplanowanie
prac, aby nie generować podwyższenia kosztów (dowód zlecenie nr 3240400024 z dnia 30.09.2024 r. oraz zlecenie nr
3240400024 z dnia 4.10.2024 r.).
Odnosząc się do przywołanego wyżej zestawienia wskazać należy, ze wyliczenie
to szczegółowo prezentuje elementy jakie złożyły się pozycje kosztorysowe budzące wątpliwości Zamawiającego, ale też
na całość ceny ofertowej przez nas zaproponowanej. Oznacza to że kalkulacja została przygotowana w sposób rzetelny i
wiarygodny,
a na wysokość ceny ofertowej wpływają:
1. Mobilizacja – dysponujemy osobistym doświadczeniem i jesteśmy w pełni zdolni
do realizacji usług, ale też dysponujemy doświadczonym zespołem osobowym zdolnym
do zrealizowania przedmiotowego zamówienia, który stale współpracuje z wykonawcami.
2. Doświadczenie – znajomość terenu i dotychczasowa realizacja podobnych usług pozwoliła opracować know-how i
zoptymalizować pracę, co wiąże się z optymalizacją kosztów. Dotychczas świadczone przeze nas usługi dowodzą
bogatego doświadczenia i znajomości specyfiki wykonywania prac będących przedmiotem zamówienia, które niewątpliwie
przyczyniają się do optymalizowania kosztów i wzrostu atrakcyjności oferty, ale również zaznajomienia się w warunkach
konkurencyjności i opłacalności panujących na rynku usług określonego typu.
3. Charakter przedmiotu zamówienia – usługi będące przedmiotem zamówienia nie generują po stronie wykonawcy
licznych dodatkowych kosztów związanych
np. z zakupem/wynajęciem sprzętu lub materiałów. Kalkulacja ceny w pozycjach
nr 8-12uwzględnia rzeczywisty nakład pracy i środków.
Pismem z dnia 19 grudnia 2024 roku zamawiający poinformowała o odrzuceniu oferty odwołującego:
W przedmiotowym postępowaniu została odrzucona oferta Nr 3 Konsorcjum 4 wykonawców którego liderem jest
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe B.W., Sobolówka 185A, 34-371 Ujsoły, zwane dalej Konsorcjum, na podstawie:
1)art. 226 ust. 1 pkt 8 Prawa zamówień publicznych,
2) art. 226 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych,
3) art. 226 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych.
Uzasadnienie faktyczne odrzucenia
Ad 1)
W złożonej ofercie Konsorcjum zaoferowało wykonanie pięciu niżej wymienionych pozycji kosztorysowych za cenę
jednostkową 1,00 zł netto każda:
Powyższe ceny jednostkowe mają cechy samodzielnych cen za wykonanie poszczególnych świadczeń — czynności
składających się na złożone zamówienie i mogą być rozpatrywane w kategorii rażąco niskiej ceny w odniesieniu do
danego elementu usługi.
W treści SW Z zostało bowiem przewidziane, że wynagrodzenie należne wykonawcy obliczane będzie według cen
jednostkowych podanych w formularzu cenowym. Przewidzenie tego rodzaju ustalania wynagrodzenia wykonawcy co do
zasady uprawnia i obliguje Zamawiającego do badania również cen jednostkowych przewidzianych za wykonanie
poszczególnych prac w ramach przedmiotu zamówienia.
W sytuacji gdy Zamawiający wymaga podania cen jednostkowych i na ich podstawie obliczona będzie wartość
wynagrodzenia za wykonanie poszczególnych prac wchodzących w zakres zamówienia, to wycena takich prac ma
charakter istotny z punktu widzenia prawidłowości realizacji przedmiotu zamówienia, na zasadach określonych przez
Zamawiającego.
Skoro Wykonawca otrzyma wynagrodzenie obliczone na podstawie prac faktycznie wykonanych i cen jednostkowych
wskazanych w formularzu oferty, to obowiązkiem Zmawiającego jest zbadanie czy w ramach zaproponowanych przez
Wykonawcę cen jednostkowych zakres wykonanych prac, w tym niezbędne materiały i koszty pracy ludzkiej, zostały
uwzględnione w takich cenach jednostkowych.
Podkreślić należy, iż zarówno z formularza cenowego jak i ze wzoru umowy wynika, że obowiązkiem wykonawcy było
uwzględnienie w cenach jednostkowych wszelkich kosztów związanych z realizacją wycenianej części zamówienia.
Zakwestionowane usługi nie mogą zostać uznane jako nieistotne z punktu widzenia przedmiotu zamówienia. Nie mają one
charakteru pomocniczego, stanowią istotny element przedmiotu zamówienia, zostały w sposób szczegółowo uregulowany
w SW Z i we wzorze umowy, podlegający odrębnej wycenie w formularzu oferty. O istotności danej usługi nie może
świadczyć wyłącznie ich wartość, ale całokształt postanowień zawartych w SW Z, w tym we wzorze umowy. Te zaś nie
pozwalają na przyjęcie tezy o ich nieistotnym znaczeniu dla Zamawiającego. Przyjęcie takiej nieistotności wyłącznie przez
pryzmat subiektywnej wyceny dokonanej przez Wykonawcę, bez badania podstaw takiej wyceny, w sytuacji zasadniczego
zaniżenia kosztów ich realizacji, jest błędne.
W orzecznictwie i doktrynie mających za przedmiot kwestie związane z pojęciem rażąco niskiej ceny podkreśla się, iż
ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna, a więc taka, która prowadzi do zachwiania ekwiwalentności wzajemnych
świadczeń stron stosunku zobowiązaniowego.
Zgodnie z normami czasu dla odpowiednich prac wykonywanych w zagospodarowaniu lasu określonymi w Zarządzeniu nr
15 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia 24 stycznia 2023 r. normy czasu w normogodzinach na jednostkę
miary wynoszą odpowiednio dla czynności
Zaoferowane ceny jednostkowe budziły uzasadnione wątpliwości Zamawiającego w zakresie ich realności, w tym czy
pokrywają one koszty ich świadczenia. Przyjęcie, że możliwe jest wykonanie tych usług wymagających nakładu czasu
pracy wskazanego powyżej za cenę 1 zł netto określoną przez Wykonawcę byłoby sprzeczne z zasadami doświadczenia
życiowego. Na nierealność oferowanych cen wskazuje wycena jednostkowa za usługę dotyczącą tysiąca sztuk
wynosząca 1,00 zł netto, która nie uwzględnia nawet kosztów roboczogodziny pracy. Od dnia 01 lipca 2024 r. zgodnie z
przepisami o wynagrodzeniu minimalnym minimalna stawka godzinowa dla określonych umów cywilnoprawnych wynosi
28,10 zł, a od 01 stycznia 2025 r. wzrasta ona do 30,50 zł.
Wobec powyższego w pełni uzasadnione było wezwanie Wykonawcy w dniu 25 listopada 2024 r. zgodnie z art. 224 ust. 1
Prawo zamówień publicznych do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niskie ceny jednostkowe
pięciu wyżej wymienionych czynności w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W wezwaniu do wyjaśnień Zamawiający wymagał aby złożone wyjaśnienia w szczególności zawierały szczegółową
kalkulację cen jednostkowych pozycji Nr 8 -12 Kosztorysu ofertowego, w tym wskazujących ilości roboczogodzin
dotyczące tych czynności oraz godzinowe stawki robocizny kosztorysowej przyjęte do kalkulacji. Godzinowe stawki
robocizny kosztorysowej dla przedmiotowych cen jednostkowych powinny być ustalone na podstawie analizy własnej i
powinny obejmować wszystkie składniki zaliczane do wynagrodzenia oraz koszty pochodne naliczane od wynagrodzeń, a
w szczególności:
1)płace zasadnicze;
2)premie regulaminowe;
3)płace dodatkowe (dodatki stażowe, inne dodatki regulaminowe);
4)płace uzupełniające (wynagrodzenia za urlopy i inne płatne nieobecności, zasiłki chorobowe, odprawy emerytalne,
nagrody jubileuszowe);
5)obligatoryjne obciążenia płac;
6)odpisy na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych.
W udzielonych w dniu 27 listopada 2024 r. wyjaśnieniach Wykonawca nie przedstawił żądanych wyliczeń i kalkulacji.
Wykonawca oświadczył, że koszty pięciu kwestionowanych w wezwaniu niżej wskazanych pozycji kosztorysowych:
zostały ujęte w dwóch innych niżej wskazanych pozycji kosztorysowych:
Takie działanie wykonawcy jest niezgodne z warunkami zamówienia określonymi w pkt 15.2. SW Z, w którym
Zamawiający jednoznacznie wskazał, że: Ceny jednostkowe za poszczególne pozycje (prace) wchodzqce w skład Pakietu
powinny być podane na Kosztorysie Ofertowym zawartym w pkt 2 Formularza Oferty (Załącznik nr I do SW Z). Każda
cena jednostkowa musi być tak podana, aby pokrywać wszelkie koszty i ryzyka Wykonawcy zwiqzane z realizacjq
czynności, której dotyczy. Wykonawca nie może kosztów realizacji danej czynności doliczać do kosztów realizacji innych
czynności.
Wykonawca w swoich wyjaśnieniach nie wykazał, że ceny jednostkowe za wykonanie pięciu czynności wskazanych w
wezwaniu wynoszące łącznie 316,88 zł są cenami realnymi i pokrywają w szczególności co najmniej koszty pracy
czynności objętych wezwaniem.
Wykonawca konsekwentnie twierdzi, że cena pięciu czynności wskazanych w wezwaniu w połączeniu z cenami za
czynności sadzenia nie odbiegają od szacunków Zamawiającego w zakresie ceny za czynności samego sadzenia.
Wykonawca nie przedstawił wymaganej w wezwaniu szczegółowej kalkulacji ceny jednostkowej dla każdej z pięciu
czynności wskazanych w wezwaniu. Przedstawione przez niego wyliczenia / kalkulacje dotyczą łącznego traktowania
czynności z grupy pięciu czynności wskazanych w wezwaniu z czynnościami sadzenia, co jak wskazano powyżej nie jest
dopuszczalne w myśl zapisów dokumentów zamówienia.
Wykonawca nie wykazał i nie udowodnił, że zaoferowane przez niego w ofercie ceny jednostkowe pięciu czynności
wskazanych w wezwaniu nie są cenami rażąco niskimi w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W związku z powyższym oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Prawa zamówień
publicznych.
Ad 2)
W świetle art. 226 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych zamawiający dokonując oceny ofert ma obowiązek zbadać
czy ich złożenie nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Jest to taki sam obowiązek jak zbadanie oferty pod kątem zgodność jej treści z warunkami zamówienia.
W złożonej ofercie Wykonawca dopuścił się manipulowania cenami jednostkowymi i zaniżania cen jednostkowych pięciu
pozycji kosztorysowych wskazanych w wezwaniu. Takie działanie Wykonawcy wpisuje się w treść art. 3 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jak i art. 15 ust. 1 pkt 1 0 zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, które stanowią, że:
„Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza
interes innego przedsiębiorcy lub klienta.” Manipulowanie i zaniżanie cen jednostkowych jest sprzeczne z dobrymi
obyczajami kupieckimi i narusza przede wszystkim interes klienta jakim jest Zamawiający. Interes Zamawiającego
przedmiotowej sprawie polega w szczególności na tym, aby uzyskać od Wykonawców rzetelne informacje o realnej cenie
jednostkowej za poszczególne czynności wchodzące w skład przedmiotu zamówienia.
Brak wykazania realności ceny jednostkowej nawet jeśli nie przełoży się na odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej
ceny, gdyż matematycznie nie powoduje tak znaczącego obniżenia ceny oferty, może spowodować odrzucenie oferty z
powodu wypełnienia przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji. Takie intencjonalne optymalizowanie (zwane inżynierią
wyceny) cen jednostkowych jest elementem strategii biznesowej, która w rezultacie ma dać przewagę nad konkurencją,
tej która uczciwie liczy koszty, a w rezultacie ma przynieść zysk w postaci wygrania przetargu.
Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez
oferowanie usług poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców — w niniejszej sprawie
sprzedaż poszczególnych usług składających się na zamówienia. W wyjaśnieniach została wskazana jako sprzedaż
poniżej kosztów świadczenia, a w dacie składania ofert Wykonawca nie mógł zakładać, że nie będzie miał konkurencji,
którą swoim działaniem mógłby wyeliminować z postępowania.
Manipulacja cenowa jest szczególnym rodzajem czynu nieuczciwej konkurencji, sprowadzającym się do przerzucania
kosztów między poszczególnymi elementami cenotwórczymi. Celem takiej „optymalizacji” jest uzyskanie przewagi nad
innymi wykonawcami wedle przyjętych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert. Jest to działanie, które prowadzi do
wynaturzeń pozbawiających system zamówień publicznych jego ekonomicznego sensu, jak również narusza to interes
innych przedsiębiorców.
Okolicznością przesądzającą o naganności postępowania wykonawcy w stopniu uzasadniającym zastosowanie przepisu
art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest manipulowanie ceną w celu uzyskania zamówienia. Ponieważ
taka czynność zagraża interesom innych wykonawców, którzy prawidłowo skalkulowali ceny za poszczególne usługi, a
więc zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego i znaleźli się w gorszej sytuacji podczas dokonywania oceny ich ofert,
niewątpliwym jest, że działanie wykonawcy utrudniło im dostęp do rynku, mimo zaoferowania wykonania usługi zgodnie z
wymogami specyfikacji warunków zamówienia.
W związku z powyższym oferta Konsorcjum została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 7 Prawa zamówień publicznych.
Ad 3)
W złożonej wyjaśnieniach Wykonawca oświadczył, że koszty pięciu kwestionowanych w wezwaniu niżej wskazanych
pozycji kosztorysowych:
zostały ujęte w dwóch innych niżej wskazanych pozycji kosztorysowych:
Takie działanie wykonawcy jest niezgodne z warunkami zamówienia określonymi w pkt 15.2. SW Z, w którym
Zamawiający jednoznacznie wskazał, że: Ceny jednostkowe za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład Pakietu
powinny być podane na Kosztorysie Ofertowym zawartym w pkt 2 Formularza Oferty (Załącznik nr I do SW Z). Każda
cena jednostkowa musi być tak podana, aby pokrywać wszelkie koszty i ryzyka Wykonawcy związane z realizacjq
czynności, której dotyczy. Wykonawca nie może kosztów realizacji danej czynności doliczać do kosztów realizacji innych
czynności.
W związku z powyższym treść oferty Wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia i podlega odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych.
(…).
W Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: SWZ) zamawiający w Rozdziale 15 podał:
W załączniku do SWZ - Załącznik nr 7 do SWZ Wzór umowy Zamawiający podał:
§ 14 Kary umowne
1.Zamawiający naliczy, a Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne
w następujących przypadkach i wysokościach:
(…)
2) za zwłokę w realizacji danej Pozycji Zlecenia w stosunku do terminu określonego
w Zleceniu - w wysokości 1 % wartości brutto danej Pozycji Zlecenia, odebranych po terminie realizacji wskazanym w
Zleceniu, liczonej za każdy rozpoczęty dzień zwłoki,
z zastrzeżeniem postanowień pkt 3;
Wartość brutto prac danej Pozycji Zlecenia będzie określana powykonawczo na podstawie wartości wynikającej z
Protokołu Odbioru Robót.
W przypadku Pozycji Zlecenia, którego przedmiotem będzie wykonanie prac z zakresu pozyskania i której zakres
rzeczowy pozostał określony jako Wykonanie Ilości wartość brutto danej Pozycji Zlecenia stanowiąca podstawę
naliczenia kary umownej nie będzie większa niż wartość 120% ilości prac określonych w Pozycji Zlecenia. Jeżeli
Zamawiający w Zleceniu określił mniejszą tolerancję uznania takiej Pozycji Zlecenia za należycie wykonaną, wówczas
wartość brutto danej Pozycji Zlecenia stanowiąca podstawę naliczenia kary umownej nie będzie większa niż wielkość
takiej tolerancji.
Izba stwierdziła w zakresie rozpoznania zarzutu odwołania:
Na wstępie Izba wyjaśnia i podkreśla, że w postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności podjętej
przez zamawiającego w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które
to czynności dokonane zostały na podstawie i w oparciu o dokumenty złożone w postępowaniu
o zamówienie przez wykonawcę, a które kwestionowane są przez odwołującego. Oceny dokonania czynności
zamawiającego Izba dokonuje w pryzmacie zarzutów odwołania oraz argumentacji odwołującego zawartej w
uzasadnieniu odwołania. Podkreślenia wymaga jednocześnie, że zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok
bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.
Izba wyjaśnia – za wyrokiem z dnia 21 czerwca 2024 roku sygn. akt KIO 1890/24 oraz wyrokiem z dnia 10
kwietnia 2024 roku sygn. akt KIO 968/24 – że regulacje prawne z art. 90 oraz 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych tj. ustawy obowiązującej do dnia 31 grudnia 2020 roku zbieżne są z regulacjami
art. 224 oraz 226 ust. 1 pkt 8 ustawy 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych, co oznacza, że cały dorobek
orzeczniczy oraz stanowiska doktryny wypracowane w oparciu o wcześniej obowiązujące regulacje pozostaje aktualny w
obowiązującym stanie prawny. Pozwala to zatem na szerokie czerpanie wiedzy oraz korzystanie z utartych wykładni,
wyjaśnień jak również przyjętych w doktrynie i orzecznictwie stanowisk.
Izba podkreśla, na podstawie ugruntowanego orzecznictwa, że „cena rażąco niska” to cena oferty, za którą nie da się
wykonać zamówienia – tak w sposób najbardziej prosty
i zrozumiały można wytłumaczyć czym jest cena oferty rażąco niska. Cena rażąco niska
to cena, która jest nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot
zamówienia, zakłada wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową,
a więc nie występuje na danym rynku,
na którym ceny wyznaczane są m.in. przez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu
biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność
i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Cena rażąco niska to taka, za którą
nie może wykonawca wykonać zamówienia w sposób zgodny z przedmiotem, rzetelny i prawidłowy.
Izba podkreśla, że to po stronie zamawiającego w procedurze udzielenia zamówienia publicznego ustawodawca
wprowadził obowiązek dokonania oceny prawidłowości kalkulacji ceny oferty i oceny tego, czy cena zaoferowana w
postępowaniu za realizację danego zamówienia nie jest ceną rażąco niską. Ukształtowana, tak w obecnie obowiązującej
ustawie jak i w ustawie z 2004 roku procedura wyjaśnienia ceny oferty polega na wezwaniu wykonawcy do złożenia
wyjaśnień, które zamawiający poddaje ocenie. Na ich podstawie ocenia czy zaoferowana przez wykonawcę cena
ofertowa lub jej istotna część składowa
nie jest rażąco niska, a po stronie wykonawcy pozostaje obowiązek wykazania, że cena oferty nie jest rażąco niska (art.
224 ust. 5 ustawy). Izba podkreśla, że w odniesieniu
do złożonych wyjaśnień oraz ich oceny w pryzmacie wezwania do złożenia wyjaśnień,
że niewątpliwie na zakres informacji podanych w wyjaśnieniach wpływają oczekiwania zamawiającego wyartykułowane w
wezwaniu. Przy czym obowiązkiem wykonawcy wynikającym z przepisów ustawy jest wykazanie, że cena oferty w tym
również jej istotne składowe nie są rażąco niskie. Wymaga podkreślenia, że to wykonawcy ma obowiązek ustawowy
wykazania powyższych okoliczności jak również przedstawiania dowodów
na te okoliczności uzasadniające warunki tak przyjętej kalkulacji.
Izba podkreśla, że Wyjaśnienia wykonawcy w zakresie zaoferowanej ceny lub istotnej części składowej – informacje jakie
przedstawił wykonawca - powinny umożliwić zamawiającemu podjęcie decyzji, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty.
Nadal aktualność swą zachowuje stanowisko wypracowane w dotychczasowym orzecznictwie Izby i sądów
powszechnych wskazujące, że Izba może ocenić i stwierdzić jedynie czy wyjaśnienia w przedmiocie elementów
zaoferowanej ceny były wystarczające, a ich ocena dokonana przez Zamawiającego prawidłowa. Zachowuje swoją
aktualność wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie z dnia 30 lipca 2014 r. (sygn. akt XXIII Ga 1293/14), w którym pokreślono znaczenie staranności
wykonawcy w składaniu wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy z 2004 roku (obecnie art. 224 ustawy), a także
wskazano na konieczność uznania, że cena ofertowa jest ceną rażąco niską, w przypadku braku przedstawienia przez
wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą, że oferowana przezeń cena rażąco niska nie jest. W obecnie
obowiązującym stanie prawnym ustawodawca właściwie przesądził ich słuszność, wprost wskazując w przepisie art.
224 ust. 5 ustawy, że to wykonawca powinien wykazać zamawiającemu, że cena jego oferty lub koszt nie zawiera
rażąco niskiej ceny.
To wykonawca musi wykazać to na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, czyli
w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego – przy czym nie bez znaczenia dla składanych wyjaśnień pozostaje treść
wezwania zamawiającego.
Izba wskazuje i podkreśla, że nie istnieje jeden optymalny i powinny kształt czy sposób dowodzenia okoliczności
związanych z kalkulacją ceny oferty ceny istotnych części składowych dokonanej przez wykonawcę i sposobu
prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. Sposób wykazania, że oferta lub istotne części
składowe nie zawierają rażąco niskiej ceny zależy od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z
rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić
i przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych. Niewątpliwie można natomiast sformułować
jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia, a także odnoszące
się do treści wezwania zamawiającego. W wyjaśnieniach wykonawca w sposób jednoznaczny winien przedstawić
argumentację odpowiadającą wezwaniu zamawiającego.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego stanowi sformalizowaną procedurę, która dzięki regulacjom
ustawowym stanowi gwarancję realizacji zasad prawa zamówień publicznych takich jak równe traktowanie wykonawców
w postępowaniu
o udzielenie zamówienia oraz zachowanie konkurencyjności między wykonawcami. Każde odstępstwo od formalizmu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi do naruszenia procedury o zamówienie publiczne, a w
konsekwencji naruszenie zasad prawa zamówień publicznych w stosunku do wykonawców, którzy składają w
postępowaniu oferty. Wezwanie przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień w ramach procedury z art. 224 ustawy
rodzi skutki w zakresie obowiązków wykonawcy, do którego to wezwanie jest skierowane oraz rodzi obowiązki
zamawiającego, które są efektem skierowanego wezwania. W ramach rozpoznawanej sprawy odwoławczej odwołujący
został wezwany do złożenia wyjaśnień w powyższym trybie i wyjaśnienia złożył.
Wymaga zaznaczenia w tym miejscu, że wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 244 ustawy nie rodzi żadnego domniemania, ustawodawca nie wprowadził
do przepisów skutku wezwania do złożenia wyjaśnień zakresie ceny w postaci domniemania rażąco niskiej ceny oferty
wykonawcy wzywanego do złożenia wyjaśnień. Ustawodawca
w ramach ustawy posługuje się domniemaniami i tak np. w art. 514 ust 3 ustawy ustawodawca wprowadził
jednoznacznie, że domniemywa się, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do
jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego
wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Gdyby ustawodawca chciał wprowadzić domniemanie
istnienia rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy wezwanego
do złożenia wyjaśnień to uczyniłby to, tym bardziej, że wprowadzenie takiego domniemania wiązałoby się z określonymi
skutkami dla wykonawcy.
W zakresie podniesieniowych zarzutów (1 i 2 ) odwołania Izba na wstępie wskazuje, że na podstawie ustalonego w
sprawie stanu faktycznego stwierdzić należy,
że odwołujący w zakresie poz. 8-12 wycenił prace na kwotę 1 zł netto za 1000 szt.
W wezwaniu jakie zostało skierowane do wykonawcy jednoznacznie został on zobowiązany do przedstawiania
szczegółowej kalkulacji cen jednostkowych dla tych 5 pozycji kosztorysowych tj. pozycji 8 – 12 , w tym wskazanie ilości
roboczogodzin dotyczących tych czynności oraz godzinowe stawki robocizny kosztorysowej przyjęte do kalkulacji.
Zamawiający w sposób bardzo szczegółowych określił dalsze wymagania w zakresie informacji jakie wykonawca ma
uwzględnić w ramach składanych wyjaśnień, oraz że ma przedstawić dowody.
Mając na uwadze powyżej zawarte w uzasadnieniu wyroku stanowisko prawne Izba podkreśla, że stanowisko
zamawiającego wyrażone w piśmie z dnia 19 grudnia 2024 roku – to jest uzasadnienie faktyczne podstawy odrzucenia
oferty odwołującego na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 i 8 ustawy – jest szczegółowe i w sposób jednoznaczny odniesieniu się w szczególności do tych
elementów, jakich wyjaśnienia żądał zamawiający w wezwaniu skierowanym do odwołującego. Wymaga podkreślenia,
że uzasadnienie (pismo) z dnia
19 grudnia 2024 roku stanowi emanację czynności zamawiającego. To w oparciu o to pismo i argumentacji w nim
umieszczonej dokonywana jest ocena czynności zamawiające,
tj. czynności odrzucenia oferty odwołującego.
Wymaga w tym miejscu wskazania oraz podkreślenia, że w ramach postępowania
o zamówienie publiczne kluczowym dokumentem jest Specyfikacja Warunków Zamówienia (dalej: SW Z). Stanowi ona
swoistą instrukcję wskazującą jak ma postępować wykonawca, aby skutecznie mógł ubiegać się od udzielnie
zamówienia. Wszelkie odstępstwa
od tej dokumentacji stworzonej przez zamawiającego zawsze będą rozpatrywane
w pryzmacie podstaw odrzucenia oferty zawartych w art. 226 ustawy. Wymaga również podkreślenia, że ocena
postępowania i składania dokumentów zgodnie z wymaganiami SW Z zawsze również rozpatrywana musi być w ramach
zasad Prawa zamówień publicznych. Podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 17 ust 2 ustawy – wyrażającym zasadę
legalizmu - zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, tym samym każde
odstępstwo, w tym odstępstwo od stosowania zasady prowadzenia postępowania określonych w SW Z – w tym wypadku
wymagań odnoszących się do sposobu prezentacji ceny poszczególnych pozycji Kosztorysu ofertowego (tabela zawarta
w Formularzu oferty), stanowiłoby naruszenie ustawy. W konsekwencji prowadziłoby również do naruszenia
wynikającego z ww. zasady nakazu udzielenia zamówienia (zawarcia umowy) wykonawcy wybranemu w poszanowaniu
regulacji ustawy.
W odniesieniu do argumentacji podnoszonej w treści odwołania Izba wskazuje na wstępie, że istota sporu w zakresie
rozpoznawania zarzutów 1 i 2 oparta jest w zasadzie na rozumieniu sposobu wyliczenia oferty w zakresie pozycji
określonych
w wierszach 8-12 Kosztorysu ofertowego. Z wyjaśnień wykonawcy, oraz argumentacji prezentowanej na rozprawie
wynika w sposób jednoznaczny, że odwołujący odnosi się
do „grupy czynności” związanej z odnowieniami. Z treści stanowiska odwołującego wynika również, że założył on, że
czynności te będą wykonywane zawsze łącznie (tj. czynności
z poz. 8-12, sadzenie sadzonek poz.13-14).
Izba w tym miejscu podkreśla, że nie wyobrażenia odwołującego, jak również nie założenia jakie poczynił odwołujący na
etapie kalkulacji ceny, ani nie jego doświadczenie stanowi determinantę do sposobu wyliczenia i kalkulacji cen dla
poszczególnych pozycji zawartych
w tabeli Kosztorysu ofertowego w Formularzu oferty – podstawą wyliczenia cen oraz uwzględnienia w poszczególnych
pozycjach tabeli czynników cenotwórczych są wymagania zamawiającego zawarte w SW Z. Zgodnie z punktem 15.2
SW Z zamawiający wymagał jednoznacznie, że Ceny jednostkowe za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład
Pakietu powinny być podane na Kosztorysie Ofertowym zawartym w pkt 2 Formularza Oferty (Załącznik nr I do SW Z).
Każda cena jednostkowa musi być tak podana, aby pokrywać wszelkie koszty i ryzyka Wykonawcy związane z realizacją
czynności, której dotyczy. Wykonawca nie może kosztów realizacji danej czynności doliczać do kosztów realizacji innych
czynności. Wymagania zmawiającego były jednoznaczne i to one stanowiły wyjściową do oceny oferty wykonawca
odwołującego.
Izba zaznacza w tym miejscu, że zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty jednoznacznie podał, że odwołujący
nie przedstawił wymaganej w wezwaniu szczegółowej kalkulacji ceny jednostkowej dla każdej z pięciu czynności
wskazanych w wezwaniu. Przedstawione przez niego wyliczenia / kalkulacje dotyczą łącznego traktowania czynności
z grupy pięciu czynności wskazanych w wezwaniu z czynnościami sadzenia, co nie było dopuszczalne zgodnie z SWZ.
Izba stwierdziła, że wskazany brak złożenia przez wykonawcę wyjaśnień w zakresie jaki był żądany w wezwaniu do
złożenia wyjaśnień, w odniesieniu do pozycji jakie jednoznacznie były określone w SW Z w Kosztorysie ofertowym
potwierdza zasadność czynności odrzucenia oferty odwołującego. Odwołujący nie złożył, jak wskazał to zamawiający,
wyjaśnień do jakich był wzywany. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy stanowi to samoistną podstawę odrzucenia oferty
odwołującego, w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy. W takim przypadku zamawiający nie może postąpić w inny
sposób i był obowiązany do odrzucenia oferty odwołującego.
Zamawiający podał również, że nie wykazał i nie udowodnił odwołujący, że zaoferowane przez niego w ofercie ceny
jednostkowe pięciu czynności wskazanych w wezwaniu nie są cenami rażąco niskimi w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Odwołujący nie wykazał realności poszczególnych cen jednostkowych za poszczególnych pięć pozycjo
Kosztorysu ofertowego. Brak wykazania realności zaoferowanych cen jednostkowych dla każdej
z pozycji dowodzi również w efekcie rażąco niskiej ceny dla tych pozycji., w konsekwencji zgodnie z art. 224 ust. 6
ustawy w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy stanowi podstawę odrzucenia oferty. Izba podkreśla, że obowiązkiem
wykonawcy było złożyć wyjaśnienia zgodnie z wezwaniem zamawiającego skoro ich nie kwestionował, natomiast próżno
szukać w piśmie choćby próby przedstawienia kalkulacji dla każdej z pozycji Kosztorysu ofertowego o jakie pytał
zamawiający. Przedstawienie kalkulacji odnoszącej się do zbioru czynności „sadzenia sadzonek” sprowadzajcie się do
przyjęcia założenia o wykonaniu wszelkich niezbędnych czynności (trzech czynności ze zbioru) w ilości 57,14 sztuk
(wraz z sadzeniem sadzonki) w zasadzie do określenia norm czasu pracy przy przyjęciu 30,50zl stawki godzinowej w
2025 roku i po skalkulowaniu kwoty w przeliczeniu na sztukę 2,38 zł (czynności wraz z sadzeniem sadzonki) w żaden
sposób nie odpowiada wymaganiu przedstawienia kalkulacji dla każdej pozycji Kosztorysu ofertowego, na podstawie
której
to kalkulacji dopiero możliwe byłoby dokonanie oceny realności zaoferowane
dla poszczególnych pozycji ceny. Przedstawione w wyjaśnieniach, a przytoczone wyżej
w ustaleniach stanu faktycznego stanowisko odwołującego, w żaden sposób nie odpowiada na wezwanie
zamawiającego. Podkreślenia wymaga również, że wraz z wyjaśnieniami wykonawca nie przedstawił w zasadzie
żadnych dowodów uzasadniających poziom wyceny 1 zł netto za 1000 szt. dla każdej z pozycji 8-12 Formularza
ofertowego, odwołujący
nie przedstawił żadnej szczegółowej kalkulacji dla tych pozycji oraz dowodów potwierdzających sprzyjające okoliczności
pozwalające na taką wycenę pozycji. Izba zwraca uwagę na wezwanie zamawiającego, gdzie wymagał on wskazania
przez odwołującego dla poszczególnych pozycji osobno ilości roboczogodzin dotyczące tych czynności oraz godzinowe
stawki robocizny kosztorysowej przyjęte do kalkulacji jak również przedstawić dowody. Takich informacji nie ma w
złożonych wyjaśnieniach, jak również nie ma dowodów na potwierdzenie realności zaoferowanych dla poszczególnych
pozycji cen jednostkowych. Izba podkreśle, że wyjaśnione miały być poszczególne składniki poszczególnych cen dla
pozycji 8-12, a nie globalna kwota za czynności sadzenia sadzonek.
W odniesieniu do podnoszonego argumentu określenia „czynności” Izba wyjaśnia,
że nie sposób uznać za prawidłowe stanowisko odwołującego sprowadzające się do tego,
że „czynność” nie jest równa „pozycji” z Kosztorysu ofertowego (zawarty w Formularzu oferty). Wprost zamawiający w
tabeli opisuje nazwę kolumny jako „Czynność – opis prac”,
co oznacza, że każdy poniżej wymieniany w poszczególnych wierszach tabeli, które również można nazwać pozycjami,
opis prac odnosi się do Czynności jaka została w poszczególnych wierszach tabeli zdefiniowana przez zamawiającego.
Tym samym, każdy z poszczególnych wierszy tabeli (każda pozycja) definiuje w swojej treści czynność, z
jednoczesnym opisem prac dla tej czynności. Wynika z powyższego, że każdy wiersz tabeli stanowi osobną określoną
przez zamawiającego czynność. Wydaje się, że odwołujący jak najbardziej
to rozumie, bowiem wynika to samej treści odwołania, gdzie jednoznacznie wskazuje
na czynności w pozycjach 8-12 Kosztorysu ofertowego, i wyjaśnia, że czynności
te są wykonywane wspólnie wraz z sadzeniem sadzonek. Potwierdza to, że również
dla samego odwołującego na etapie odwołania każdy wiersz tabeli Kosztorysu określał osobną czynność. Wymaga
również podkreślenia, że w treści odwołania odwołujący jednoznacznie wskazał również na czynność sadzenia, jako
zupełnie osobną. Również
w treści złożonych wyjaśnień przedstawił, że w odniesieniu do pozycji 8-12 i 14-15
w Kosztorysie ofertowym „ceny za poszczególne czynności są samodzielne, to jednak same te czynności nigdy nie są
wykonywane samodzielnie”, jednoznacznie również podaje,
że pozycje 8 -12 „dotyczą one grupy czynności związanych z odnowieniami”. Wydaje się zatem, że jedynie na potrzeby
postepowania odwoławczego odwołujący podnosi argumentację dotyczącą tego, że czynność to nie dana pozycja z
Kosztorysu ofertowego oraz, że „czynność” nie została zdefiniowana. W ocenie Izby niczym nieuzasadniona
argumentacja oraz w zasadzie niespójna z treścią odwołania nie znajduje uzasadnienia
w tej sprawie. Nie podnosi takiego stanowiska odwołujący w zakresie odwołania,
a to skutkuje tym, że przedstawiając taką argumentację na etapie rozprawy stanowisko
to należy uznać za spóźnione. Izba nie może poddać go rozpoznaniu, bowiem w ten sposób, po upływie terminu na
wniesienie odwołania uznałaby nieuprawnione rozszerzenie zarzutu odwołania. Jednocześnie należy podkreślić, że to
stanowisko z rozprawy jest sprzeczne
z tym wyrażonym w odwołaniu, przy czym wymaga wskazania, że zgodnie z tabelą zawartą w Formularzu ofertowych,
każda pozycja tabeli to osobna czynność opisana w Kolumnie „Czynność – opis prac”.
Kolejnym istotnym elementem jest odniesienie się do kwestii związanej z zakresem wyjaśnień do jakich wzywał
zamawiający. Na etapie odwołania oraz pisma procesowego odwołujący czyni argumentację odnoszącą się do
nieuprawnionego nadania elementom oferty jakie podlegały wyjaśnieniu atrybutu „istotności”. Izba podkreśla, że zgodnie
z wezwaniem do złożenia wyjaśnień odwołujący obowiązany był do złożenia wyjaśnień jedynie w zakresie wskazanych
pozycji, które mają wpływ na wysokość ceny. W wezwaniu tym zamawiający jednoznacznie określił jakie pozycje mają
zostać wyjaśnione. Izba podkreśla w tym miejscu, że to zamawiający decyduje jakie elementy oferty są istotne
w ramach danego zamówienia. W odniesieniu do tych elementów istotnych może wzywać
do złożenia wyjaśnień. Tym samym skoro jednoznacznie wezwał do złożenia wyjaśnień jedynie w zakresie pozycji 8 -12
Kosztorysu ofertowego, stanowiące ceny jednostkowe
o samodzielnym charakterze, to jednoznacznie wskazał zamawiający, ze właśnie te pozycje mają dla niego charakter
istotnej części składowej. Wskazać należy również, że nie ma podstawy do przyjmowania, że zamawiający ma
uzasadniać w jakikolwiek sposób, że daną pozycję (zakres) uznaje za istotną część składową zamówienia. Odwołujący
został wezwany do złożenia wyjaśnień tylko w tym zakresie, nie był wzywany do złożenia wyjaśnień
w zakresie ceny oferty (całkowitej). Składając wyjaśnienia przedstawił argumentację
w zakresie sposobu kalkulacji cen dla pozycji 8 -12 Kosztorysu ofertowego, jednocześnie odwołując się do pozycji 14 i 15
tegoż kosztorysu, i wskazując na argumentacje odnoszącą się do grupy czynności jakie wykonywane są zawsze
łączenie, czym uzasadniał przedstawione wyjaśnienia. W zasadzie odwołujący odpowiadając na wezwanie
zamawiającego przychylił się do stanowiska zamawiającego odnoszącego się
do konieczności wyjaśnienia określonych pozycji. Izba podkreśla, że odwołujący
nie skorzystała ze środków ochrony prawnej na czynność zamawiającego wezwania
do złożenia wyjaśnień w zakresie wskazanych pozycji. Tym samym podnoszenie jakiejkolwiek argumentacji odnoszącej
się do kwestionowania prawa zamawiającego
do wezwania do wyjaśnienia określonych pozycji jest zwyczajnie spóźnione. W tym zakresie wykonawca miał
możliwości na wcześniejszym etapie podnoszenia odwołania. Uznanie jakiejkolwiek argumentacji dotyczącej „istotności”
części składowych stanowiłoby naruszenie prawa, bowiem argumentacja ta jest zgłaszana po terminie na jej
przedstawienia, a który upływał z terminem na wniesienie odwołania od czynności wezwania do złożenia wyjaśnień co do
wyceny tychże pozycji 8-12 Kosztorysu Ofertowego. Jedynie na potrzeby wyjaśnienia Izba wskazuje, że zgodnie z
postanowieniami dokumentacji zamówienia wycena poszczególnych pozycji Kosztorysu ofertowego znajduje swoje
odzwierciedlenie
w postanowieniach projektu umowy w zakresie kar umownych (§ 14 Kary umowne pkt 1 ppkt 2). To natomiast ma ścisły
związek z zadaniami jakie obowiązek ma realizować zamawiający zgodnie z ustawą z dnia 28 września 1991 roku o
lasach (tj. z dnia 21 marca 2024 r. art. 13 ust. 1 pkt 2 właściciele lasów są obowiązani
do trwałego utrzymywania lasów i zapewnienia ciągłości ich użytkowania, a w szczególności do ponownego
wprowadzania roślinności leśnej (upraw leśnych) w lasach w okresie do 5 lat od usunięcia drzewostanu. Obowiązek ten
nakłada również Plan Urządzenia Lasu zlecony przez Regionalną Dyrekcję Lasów Państwowych i zatwierdzony przez
Ministra Środowiska.
W odniesieniu do przedstawionych dowodów (dowód nr 1 i 2) przez uczestnika postępowania Izba stwierdza, że w
ramach argumentacji jaka podnosił uczestnik związanej
z wymaganiami terenowymi, które należy uwzględnić przy kalkulacji ceny oraz wskazaniem jakie ceny dla pozycji tych
przewidział sam uczestnik oraz odwołujący, Izba uznała,
że w odniesieniu do kalkulacji cen dla poszczególnych pozycji warunki terenowe niewątpliwie maja znaczenie, np.: nie
pozwalają na użycie maszyn, co jednoznacznie wydłuża termin realizacji a i trudność związana z ukształtowaniem
terenu czy też systemem korzeniowym wpływa na czas realizacji czynności oraz nakłada pracy. Potwierdza to w ocenie
Izby,
że ceny jednostkowe odwołującego tj. 1 zł netto dla 1000 szt. określonych z osobna czynności w pozycjach 8-12 jest
nierealna i nie została wykazana przez odwołującego. W odniesieniu do dowodów załączonych przez zamawiającego do
pisma procesowego Izba wskazuje, że odwołujący nie złożył wyjaśnień w zakresie kalkulacji cen dla poszczególnych
czynności w pozycjach 8-12. Brak złożenia tych wyjaśnień nie pozwala na dokonywanie oceny w zakresie faktycznych
elementów poszczególnych cen jednostkowych dla danej pozycji. Przedstawienie uzasadnienia kalkulacji cen
jednostkowych w szacowaniu zamówienia nie wpływa w żaden sposób na ocenę złożonych wyjaśnień wykonawcy, a
raczej braku tych wyjaśnień odpowiadających żądaniu zmawiającego. Tym samym nie ma podstawy do odnoszenia się
do norm czasu pracy dla odpowiednich prac, w tym dla prac objętych pozycjami 8-12 Kosztorysu ofertowego, bowiem w
okolicznościach tej sprawy, gdzie nie zostało przedstawione przez odwołującego żądane stanowisko co do kalkulacji
poszczególnych cen, to odniesienie do norm czasu pracy jest wtórne i niemożliwe w ogóle do weryfikacji w odniesieniu
do oferty odwołującego, w zakresie przyjętych nakładów
na pozycje 8-12 Kosztorysu ofertowego.
W odniesieniu do dowodu przedstawiony przez odwołującego Izba zaznacza na wstępie,
że w odniesieniu do dowodów składanych w trakcie sprawy odwoławczej niezbędnym jest określenie przez stronę faktów
na jakie dowód jest składany. To samo dotyczy dowodów załączonych do odwołania oraz pism procesowych. Izba za
wyrokiem z dnia 17 grudnia 2024 roku sygn. akt KIO 4380/24 podaje, że wymaga podkreślenia, że zgodnie z art. 534 ust.
1 ustawy to strony i uczestnicy postepowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody do stwierdzenia faktów,
z których wywodzą skutki prawne. Izba nie zastępuje wnioskodawców w przedstawianiu faktów, które mają zostać
wykazane określonymi dowodami. Izba podkreśla, że postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym,
co oznacza, że spór toczą strony i to one mają obowiązek wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą określone skutki. Jest to stanowisko ugruntowane w orzecznictwie Izby i sądów powszechnych. Jednakże
wskazywanie dowodów wymaga również aktywności ze strony wykonawcy w zakresie przedstawiania faktów na
okoliczność jaką dany dowód jest składany. W przypadku braku określenia faktów na okoliczność jakie dowód został
złożony, dowód taki staje się bezprzedmiotowy w ramach prowadzonej procedury. Izba nie może określić za podmiot
składający dowód faktów na jaki ten dowód został złożony, jednocześnie jeżeli dowód stanowi załącznik do określonego
pisma i tam został wskazany, Izba nie może w żaden sposób zobowiązywać podmiotu do uzupełnienia tezy dowodowej,
bowiem takie działanie stanowiłoby w pisemnie wyrażone stanowisko wykonawcy. Tak np. zachowujący swoją
aktualność: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 kwietnia 2013 r., sygn. akt – „Zgodnie z zasadą
kontradyktoryjności wyrażoną w ustawy Prawo zamówień ingerencję publicznych z 2004 roku (teraz - art. 534 ust.
1ustawy) gromadzenie i przedkładanie materiału dowodowego należy do stron i uczestników postępowania, a nie do
organu orzekającego. To strony, pod rygorem negatywnych konsekwencji w wydanym przez Izbę orzeczeniu, co do
podnoszonych zarzutów, powinny przytoczyć odpowiednie okoliczności faktyczne, mogące być podstawą
rozstrzygnięcia". W wyroku SO w Warszawie – Sadu zamówień z dnia 19 czerwca 2024 roku sygn. akt XXIII Zs 73/24
wskazano: „Przytoczone normy Prawa zamówień publicznych regulują obowiązki procesowe stron w zakresie
wskazywania dowodów na poparcie formułowanych przez siebie twierdzeń faktycznych. Tym samym wprowadzają do
postępowania odwoławczego zasadę kontradyktoryjności, w której spierające się strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego muszą udowodnić przedstawiane przez siebie racje. W praktyce głównym adresatem art. 534 ustawy
PZP będzie rzecz jasna odwołujący. To on bowiem formułuje w odwołaniu zarzuty wobec rozstrzygnięć zamawiającego i
on też będzie zobowiązany do wykazania ich zasadności.”
Wymaga również jednoznacznego wskazania, że: „Podkreślić należy, że skład orzekający nie jest związany swoim
postanowieniem dowodowym i może je stosownie do okoliczności uchylić lub zmienić (art. 538 ust. 4 Pzp). Powyższe
gwarantuje elastyczność postępowania dowodowego, a także to, że przeprowadzane będą dowody adekwatne do
okoliczności danej sprawy. (H. Nowak, M. Winiarz, Prawo zamówień Publicznych. Komentarz. Wydanie II, Warszawa
2023 rok, str. 1368)
Mając na uwadze, że ocenie Izby w postępowaniu odwoławczym podlega czynność zamawiającego wskazać należy za
postanowieniem Izby z dnia 9 września 2010 roku sygn. akt - Zgodnie z ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004r.
[teraz ] do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego stosuje się przepisy ustawy z 23.4.1964 r. – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Zgodnie z regułą zawartą w KC ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki
prawne; przepis ten wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę
faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po
stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.” Natomiast przez fakt – zgodnie z prezentowanym w doktrynie i
orzecznictwie stanowiskiem - należy rozumieć prawdziwość twierdzenia o fakcie, zdolnego uzasadnić żądanie lub
zarzut (np. wyrok SO w Poznaniu z 17.12.2009 r., X Ga 458/09, niepubl.;
P. Granecki, I. Granecka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 2, Warszawa 2024).
Mając powyższe na uwadze Izba wskazuje, że w odniesieniu do przedstawiony przez odwołującego za pismem z dnia
28 stycznia 2025 roku dowodów (66 kart) nie przedstawił odwołujący faktów na jakie dowód jest składany. Odwołujący nie
przedstawił żadnych tez dowodowych w odniesieniu do przedstawionego materiału odwodowego, jak również
w żaden sposób nie odniósł się do zawartości merytorycznych przedstawionych na tych
66 kartach. Izba nie poszukuje za odwołującego reprezentowanego przez pełnomocników zawodowych argumentacji co
do tez dowodowych w odniesieniu do przedstawionych dokumentów. Samo złożenie pliku kartek w postepowaniu nie
uzasadnia w żaden sposób tego, że zostały przedstawione jakiekolwiek tezy dowodowe. Wskazany w piśmie wniosek
o przeprowadzenie (w punkcie 1) nie zawiera tezy dowodowej i nie jest wiadomym na jaką okoliczność dokumenty
zostały złożone. Natomiast brak odniesienia do poszczególnych informacji zawartych w poszczególnych dokumentach
złożonych na 66 kartach uniemożliwia jakiekolwiek odniesienie się do tych dokumentów. Wydaje się, że nie do końca
znana była odwołującemu treść przedmiotowych dokumentów składanych w postępowaniu
(bez wskazania okoliczności na jakie te dokumenty są powoływane), bowiem jak zwrócił uwagę uczestnik postępowania
odwoławczego, w Zleceniu dla Leśnictwa Zwardoń z 2022 roku zdarcie pokrywy na talerzach (1000 szt.) wycenione
zostało na 600 zł – może właśnie dlatego nie podano okoliczności jakie miały dowieść złożone dokumenty. Mając na
uwadze powyższe Izba za bezprzedmiotowe uznała dowody przedstawione przez odwołującego
za pismem, a zapowiedziane w odwołaniu.
W zakresie wniosków diodowych odwołującego o przesłuchanie świadków – wnioski
te zostały cofnięte na posiedzeniu.
W zakresie wniosku o zobowiązanie zamawiającego do przedstawienia zleceń, które były wydawane odwołującemu
podczas realizacji umowy z dnia 15 lutego 2022 roku Izba wniosek oddaliła, wskazując, że zlecenia co do których
odwołujący podnosi wniosek o zobowiązanie zamawiającego do ich udostępnienia były w posiadaniu odwołującego,
bowiem otrzymywał je od zamawiającego, co sam odwołujący jednoznacznie potwierdził na posiedzeniu
z udziałem stron.
W odniesieniu do dowodu w zakresie filmów (podane adresy stron z zamieszczonymi filmami) Izba stwierdza
nieprzydatność tego dowodu w rozpoznaniu zarzutów odwołania. Podkreślenia wymaga, że zarzuty odwołania odnosiły
się do oceny zamawiającego, natomiast zamawiający nie kwestionował braku umiejętności dokonania czynności przez
odwołującego lecz nieprawidłową kalkulację cen jednostkowych oraz brak złożenia wyjaśnień w zakresie w jakim tych
wyjaśnień oczekiwał. Przedmiotowe dowody nie odnoszą się do sposobu wyliczenia cen jednostkowych w pozycjach 812 Kosztorysu ofertowego lecz do przedstawienia czynności opisanych w kosztorysie, jak podnosi to sam odwołujący
w odwołaniu.
Mając powyższe na uwadze Izba stwierdza również naruszenie art. 226 ust. pkt 5 ustawy, bowiem jak zasadnie
dostrzegł zamawiający faktycznie nie dokonał wykonawca kalkulacji kosztów w pozycjach 8-12 Kosztorysu ofertowego
zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Definicja warunku zamówienia została zawarta w art. 7 pkt 29 ustawy,
który stanowi, że przez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o
udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją
zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Katalog informacji jakie obejmuje warunku zamówienia jest katalogiem otwartym, tym samym
to ocena w ramach każdego postępowania będzie podstawą do uznania danego elementu wymagań zamawiającego
warunkiem postępowania. W ocenie Izby w tej konkretnej sprawie przewidziany przez zamawiającego określony sposób
przygotowania wyceny usług w odniesieniu
do poszczególnych pozycji Kosztorysu ofertowego stanowi swoisty warunek zamówienia.
To zamawiający określa jak ma został złożona oferta i jakie elementy w tym sposobu prezentacji cen jednostkowych są
dla niego niezbędne i istotne. Z wyjaśnień wykonawcy wynika jednoznacznie, że kalkulacja jakiej dokonał w Formularzu
ofertowym odnosi się zasadniczo do grupy pozycji – czyli pozycji 8-12 oraz 14-15 (sadzenie sadzonek) i wyliczony został
zasadniczo jako łączny koszt dla wykonawcy. Odwołujący uzasadniał, że „nie ma możliwości wykonania czynności
sadzenia bez pozostałych omawianych prac”. W żaden sposób nie wykazał natomiast wykonawca, że zamawiający
dopuścił możliwość „łącznej” wyceny tych pozycji oraz ulokowania określonych kosztów w ramach wybranej pozycji.
Obowiązkiem odwołującego wynikającym z warunków zamówienia było dokonanie kalkulacji każdej pozycji z
uwzględnieniem wszelkich wskazanych przez zamawiającego elementów, które następczo wymagał wykazać
zamawiający w ramach danej pozycji. Z wyjaśnienia natomiast wynika, że „wykonanie prac zdarcia talerzy i przekopania
gleby wykonywane przy okazji sadzenia, nie będzie generować dodatkowych kosztów (dojazd, koszty pracy)”,
co jednoznacznie potwierdza, że nie uwzględnił wymaganych zgodnie z punktem 15.2 SW Z wszelkich kosztów
związanych z realizacją poszczególnych czynności w punkach 8-12
w cenie jednostkowej. Czyli odwołujący nie wycenił tych pozycji zgodnie z wymaganiami SW Z, a przyjął własny sposób
kalkulacji oparty na doświadczeniu własnym, ale który jest niezgodny z warunkami zamówienia.
W odniesieniu do naruszenia art. 226 ust. pkt 7 ustawy Izba podziela stanowisko zamawiającego, że w ramach tej
regulacji wyczerpane zostały znamiona czynu nieuczciwej konkurencji określone w art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1
uznk.
Wskazać należy, że wynagrodzenie w ramach przedmiotowego zamówienia jest wynagrodzeniem kosztorysowym, co
ma istotne znaczenie z punktu widzenia podania ceny (i jej kalkulacji) dla każdej z pozycji Kosztorysu ofertowego.
Za wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 30 maja 2017 roku sygn. akt V ACa 699/16 Izba wskazuje, że
przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji mają
na celu ochronę rynku, a poprzez to podmiotów biorących w nich udział. Konkurencja zakłada rywalizację, chodzi zatem
tylko o takie zachowania, które
tę rywalizację zakłócają. Ocena konkretnego zachowania przedsiębiorcy musi następować
z uwzględnieniem wpływu tego zachowania na stosunki rynkowe. Podkreślenia wymaga,
że zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma na celu udzielenie zamówienia
wykonawcy zdolnemu do realizacji tegoż zamówienia. Niezmiennie, jedną z naczelnych zasad prowadzenia postępowań
o udzielnie zamówienia publicznego jest zasada uczciwej konkurencji. Celem te zasady jest chronienie sprawnie
funkcjonującego rynku, „ma ona na celu zapobieżenie ograniczeniu swobody dostępu do rynku
i przeciwdziałania wykorzystywaniu pozycji monopolistycznej na rynku, sprzyjające efektywnemu wydatkowaniu środków
publicznych. Konkurencja realnie sprzyja tworzeniu warunków do wyboru przez zamawiającego najkorzystniejszej oferty i
pobudza uczestników do wzajemnego konkurowania. Gwarantuje podmiotom działającym na rynku zamówień
publicznych najszerszą z możliwych swobodę działania i dokonywani wyboru". (Przemysław Szustakiewicz Zasady
prawa zamówień publicznych str. 135). Pojęcie "dobre obyczaje" jest, jak podkreślają komentatorzy, pojęciem nieostrym i
dopiero w konkretnych sytuacjach można mu przypisać określone treści. W literaturze przedmiotu podkreśla się, że
dobre obyczaje nie są normami prawnymi, lecz normami postępowania, podobnie jak zasady współżycia społecznego
(…) oraz ustalone zwyczaje(…) które powinny być przestrzegane zarówno przez osoby fizyczne jak i podmioty (jednostki
organizacyjne) prowadzące działalność gospodarczą (Ewa Nowińska, Michał du Vall, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, Komentarz, 2010). W myśl art. 3 ust. 1 uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis ten
wskazuje na otwarty katalog sytuacji, w których działanie danego podmiotu może zostać uznane
za czyn nieuczciwej konkurencji. Oznacza to, że za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu tej ustawy uznane
będzie działanie określone w art. 5 – 17 d tejże ustawy, ale również wszelkie działanie niewymienione wśród tych
stypizowanych przypadków, jednakże pod warunkiem, że wypełnia znamiona określone w ogólny określeniu czynu
nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 uznk (tak też wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada 1998 r., I CKN 904/97).
W odniesieniu do stanu faktycznego przedmiotowej sprawy, stwierdzić należy, że odwołujący celowo dokonał takiego
określenia cen jednostkowych, co jednoznacznie wynika z jego stanowiska zawartego zarówno w wyjaśnieniu rażąco
niskiej ceny jak również w stanowisku prezentowanym w trakcie rozprawy. Odwołujący dokonał takiej kalkulacji ceny w
pozycjach 8-12 Kosztorysu ofertowego, który w efekcie prowadzi do wniosku, że kalkulacja poszczególnych cen
nastąpiła poniżej kosztów ich świadczenia, jako jednostkowych indywidualnych cen dla danej pozycji. W związku z
powyższym takie działanie wypełnia znamiona pokreślone w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy. W ocenie Izby działanie wbrew
jednoznacznym i klarownym postanowieniom SW Z co kalkulacji ceny oferty (punkt 15.2 SW Z) nie może być inaczej
ocenione. Izba dostrzega również stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego wskazującego na porównanie
ofert wykonawców odwołującego i uczestnika postępowania odwoławczego, gdzie podane zostały rozbieżności w
zakresie kalkulacji pozycji 1 i 4 Kosztorysu ofertowego (dowód nr 3). Izba podkreśla, że słusznie dojrzał zamawiający, że
manipulacja cenowa stanowi szczególny rodzaj czynu nieuczciwej konkurencji, a dokonywanie wyliczenia ceny w
sposób jaki dokonał tego odwołujący dla pozycji 8-12 Kosztorysu ofertowego zagraża interesom innych wykonawców,
którzy prawidłowo skalkulowali ceny poszczególnych pozycji, zgodnie z wymaganiami zamawiającego.
W zakresie zarzutu 4 – naruszenia art. 239 ustawy przez jego nieprawidłowe zastosowanie i dokonanie wyboru oferty,
która nie była ofertą najkorzystniejszą na podstawie jedynego kryterium oceny ofert określonym w SW Z, ponieważ oferta
oceniona najwyżej przez Zamawiającego jest o 823 721,51 zł wyższa od prawidłowej oferty Odwołującego – Izba uznała
zarzut za niezasadny.
Izba nie stwierdzała w zakresie podniesionego zarzutu odwołania przedstawienia stanowiska odwołującego w zakresie
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych,
niż określone w SW Z kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności faktycznych wskazujących na
nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście ustalonych kryteriów oceny ofert, czyli zastosowania bądź
niezastosowania przez Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny ofert. Izba stwierdza również w tym miejscu,
że naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy nie stanowi wynikowej naruszenia innych przepisów, stanowi samoistną podstawę
do budowania zarzutu odwołania w odniesieniu do dokonania oceny ofert w ramach ukształtowanych kryteriów oceny
ofert.
Izba za wyrokiem z dnia 21 stycznia 2025 roku sygn. akt KIO 4847/24 wyjaśnia,
że uzasadnienie faktyczne podniesione przez odwołującego, stanowiące nierozerwalny element podniesienia w
odwołaniu zarzutów odwołania zakreśla jednocześnie zakres rozpoznania odwołania przez Izbę. Izba podkreśla, że
orzecznictwo sądów powszechnych jak również Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje na potrzebę ścisłego
odczytywania treści zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść.
Jak wskazano w nieprzerwanie aktualnym wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach
z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to
skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić
do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej
w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w
Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r.
w spr. o sygn. I Ca 117/12: „Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej
sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty
odwołania, oparte
na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się
na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w odwołaniu zarzutami
i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.” W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany
jest również pogląd, że dla oceny zrzutu kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego,
wyczerpującego
i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności, zaniechań) Zamawiającego,
które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący.
W orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazuje się również, że powód nie jest obowiązany
do wskazania w pozwie podstawy prawnej swego roszczenia. „Zgodnie z zasadą da mihi factum, dabo tibi ius –
wynikającą w polskim prawie procesowym z nałożenia na powoda jedynie obowiązku przytoczenia okoliczności
faktycznych uzasadniających żądanie – konstrukcja prawna podstawy rozstrzygnięcia należy do sądu.” (wyrok Sądu
najwyższego
z dnia 26 czerwca 1997 roku sygn. akt I CKN 130/97). Sąd Najwyższy podkreśla w swoim orzecznictwie, że
obligatoryjnym elementem pozwu jest przytoczenie okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie pozwu (art. 187
par. 1 ust. 2 KPC), okoliczności
te stanowią podstawę faktyczną powództwa (causa petendi) – tak Sąd Najwyższy w wyroku
z dnia 2 maja 1957 roku sygn. akt II CR 305/57. W tym zakresie aktualne pozostaje wypracowane na podstawie ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych stanowisko co do konieczności podania uzasadnienie faktycznego
podnoszonych zarzutów, bowiem przepisy uprzednio obwiązującej ustawy nie odbiegają od treści obowiązujących
obecnie. Jednocześnie wypracowane w orzecznictwie stanowisko znajduje również swoje odwzorowanie w
piśmiennictwie.
Wymaga odnotowania podkreślenia w tym miejscu, że postępowanie odwoławcze nie jest elementem procedury
administracyjnej i nie wystarczy w odwołaniu wskazać, że z danymi czynnościami lub zaniechaniami Zamawiającego
Odwołujący się nie zgadza,
w postępowaniu odwoławczym niezbędne jest przedstawienie w odwołaniu uzasadnienia zawierającego okoliczności
faktyczne i prawne uzasadniające twierdzenia odwołującego
i pozwalające Izbie, w postępowaniu kontradyktoryjnym, na ocenę działań Zamawiającego
w kontekście podnoszonych przez odwołującego naruszeń. Jedynie w zakresie naruszeń podnoszonych w uzasadnieniu
faktycznym zarzutów odwołania możliwa jest zgodnie
z zasadą orzekania w zakresie zarzutów, ocena podnoszonych przez Odwołującego naruszeń. Wynika to również z
tego, że jakiekolwiek rozszerzenie argumentacji faktycznej stanowi nową, nieznaną Zamawiającemu oraz uczestnikowi
postępowania odwoławczego argumentację / stanowisko Odwołującego, z którym nie mógł się on zapoznać wcześniej.
Koszty:
Izba oddaliła odwołanie.
Zgodnie z art. 557 ustawy z 2019 r., w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba
rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy
z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 pkt 2 lit. b oraz § 8 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.
Przewodnicząca: ……………………………………….