Sygn. akt KIO 4983/24
WYROK
Warszawa, dnia 3 lutego 2025 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska
Protokolant:Tomasz Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 stycznia 2025 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2024 roku przez wykonawcę MERA-SERW IS SGL SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ
ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMANDYTOW O-AKCYJNA z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim w postępowaniu
prowadzonym
przez
zamawiającego "KOLEJE MAZOW IECKIE - KM" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ
ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie
przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego AUTOMATIKON SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ
ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Jaworze
orzeka:
1.Oddala odwołanie
2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę MERA-SERW IS SGL SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ
ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMANDYTOWO-AKCYJNA z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim i:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) poniesioną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz po 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę i Zamawiającego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika
2.2.zasądza od wykonawcy MERA-SERW IS SGL SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA
KOMANDYTOW O-AKCYJNA z siedzibą w Grodzisku Mazowieckimna rzecz zamawiającego "KOLEJE
MAZOW IECKIE - KM" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie kwotę
3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca: …………………………………
Sygn. akt KIO 4983/24
UZASADNIENIE:
Zamawiający - "KOLEJE MAZOW IECKIE - KM" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą
w Warszawie w trybie przetargu nieograniczonego prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn:
„Usługa sprzedaży biletów za pośrednictwem biletomatów stacjonarnych”, nr referencyjny: MWZ2.27.65.2024.
Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 września
2024 r. pod numerem: 528670-2024.
W postępowaniu tym wykonawca MERA-SERW IS SGL SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ
SPÓŁKA KOMANDYTOW O-AKCYJNA z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim (dalej:
„Odwołujący”) w dniu 28 grudnia
2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, tj.:
wobec wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy Automatikon Spółka z o.o., która to oferta nie jest ofertą
najkorzystniejszą ekonomicznie, gdyż ww. wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie ogólnego doświadczenia, określonego w treści Rozdziale VII ust. 2 pkt 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia
(dalej: „SW Z”) przez złożenie wraz z ofertą zobowiązania podmiotu trzeciego (Avista Spółka z o.o.) nie gwarantującego
wykonawcy Automatikon Spółka z o.o. realnego odstępu do potencjału tego podmiotu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 122 ust. 1 ustawy Pzp, art. 123 ustawy Pzp, art. 118 ust. 2 ustawy Pzp
oraz treścią art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy Pzp – przez wybór oferty najkorzystniejszej, która nie jest ofertą
najkorzystniejszą, gdyż została wybrana przez Zamawiającego na skutek bezpodstawnego uznania, że wykonawca
Automatikon Spółka z o.o. spełnia warunki udziału w postępowaniu i potwierdził je przy pomocy złożonych
podmiotowych środków dowodowych (zobowiązania podmiotu trzeciego) w zakresie ujętym w treści Rozdziału VII
ust. 2 pkt 1 SW Z tj. potwierdzającego, że ww. wykonawca wykazał spełnienie warunku w zakresie ogólnego
doświadczenia;
2.art. 122 ust. 1 ustawy Pzp w związku z treścią art. 123 ustawy Pzp, art. 118 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2
lit. b i c ustawy Pzp przez bezpodstawne zaniechanie wezwania wykonawcy Automatikon Spółka z o.o. do
zastąpienia podmiotu trzeciego (Avista Spółka z o.o.) innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania, że
samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu;
alternatywnie, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznająca przedmiotowe odwołanie uznała, że istnieją podstawy
do uzupełnienia/poprawienia zobowiązania podmiotu trzeciego (Avista Spółka z o.o.) Odwołujący zarzuca
Zamawiającemu naruszenie:
3.art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, art. 118 ust. 2 ustawy Pzp oraz treścią art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy Pzp – przez wybór oferty najkorzystniejszej, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, gdyż
została wybrana przez Zamawiającego na skutek bezpodstawnego uznania, że wykonawca Automatikon Spółka z
o.o. spełnia warunki udziału w postępowaniu i potwierdził je przy pomocy złożonych podmiotowych środków
dowodowych (zobowiązania podmiotu trzeciego) w zakresie ujętym w treści Rozdziału VII ust. 2 pkt 1 SW Z tj.
potwierdzającego, że ww. wykonawca wykazał spełnienie warunku w zakresie ogólnego doświadczenia.
4.art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w związku z treścią art. 118 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy Pzp
przez bezpodstawne zaniechanie wezwania wykonawcy Automatikon Spółka z o.o. do uzupełnienia podmiotowych
środków dowodowych – zobowiązania podmiotu trzeciego (Avista Spółka z o.o.) potwierdzającego, że udział tego
ostatniego w realizacji przedmiotu zamówienia będzie miał charakter realny, tj. że zostanie on zaangażowany
bezpośrednio jako podwykonawca w realizację przewidzianej usługi sprzedaży biletów i podjęcie się roli podmiotu
obsługującego płatności elektroniczne (bezgotówkowe).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanej w dniu 18.12.2024 r., tj. wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Automatikon Spółka z o.o. wobec braku wykazania przez tego wykonawcę
warunku udziału w postępowaniu ujętego w treści Rozdziału VII ust. 2 pkt 1 SWZ;
2.w ramach zarzutu podstawowego (zarzut nr 1 i 2) nakazania Zamawiającemu wezwania do zastąpienia podmiotu
trzeciego (Avista Spółka z o.o.) innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania, że wykonawca Automatikon
Spółka z o.o. samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu;
3.w ramach zarzutu alternatywnego (zarzut nr 3 i 4) nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy Automatikon
Spółka z o.o. do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1
ustawy Pzp ze względu na brak wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu ujętego w treści Rozdziału VII
ust. 2 pkt 1 SW Z przez złożenie zobowiązania podmiotu trzeciego gwarantującego ww. wykonawcy realny dostęp do
potencjału podmiotu trzeciego;
4.powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem wyniku wezwań oraz powtórzenia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał:
Odwołujący opisał stan faktyczny sprawy wskazując, że przedmiotowem zamówienia jest długookresowa
(realizowana w okresie 67 miesięcy) usługa obejmująca sprzedaż biletów oraz obsługę płatności bezgotówkowych
realizowanych na dostarczonych przez wykonawcę biletomatach stacjonarnych.
Odwołujący przywołał treść warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej
(Rozdział VII SWZ).
Odwołujący nawiązał do oferty Uczestnika postępowania wskazując, że w pkt 3 formularza ofertowego (załącznik
nr 1 do SW Z) złożył on oświadczenie, że przedmiot zamówienia zamierza wykonać siłami własnymi i przy pomocy
podwykonawców, zgodnie z poniższymi zapisami *).
AVISTA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ, ul. Kaleńska 5, 04-367 Warszawa NIP 822-19-99-851,
KRS 0000008895.
część zamówienia: nadzór nad stworzeniem oraz utrzymaniem oprogramowania biletomatów, udzielenie stałego
doradztwa i konsultacji w zakresie realizacji sprzedaży biletów za pośrednictwem biletomatów stacjonarnych,
oddelegowanie zasobów personalnych, konsultacje merytoryczne, nadzór nad pracami programistycznymi.
Odwołujący wskazał, że podmiot udostępniajacy zasoby AVISTA Spółka z o.o. złożyła następujące zobowiązanie:
AVISTA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ, ul. Kaleńska 5, 04-367 Warszawa NIP 822-19-99-851,
KRS 0000008895. (nazwa, adres podmiotu oddającego do dyspozycji Wykonawcy niezbędne zasoby) Zobowiązujemy
się do oddania do dyspozycji Wykonawcy Automatikon Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Stokrotek 51, 43384 Jaworze, NIP: 5472141934, (nazwa, adres Wykonawcy) posiadanych przez nas niezbędnych zasobów, tj.:
1)zakres zasobów, jakie udostępniamy Wykonawcy:
Zdolność techniczna i zawodowa niezbędna do potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, w postaci
doświadczenia w realizacji zamówienia polegającego na świadczeniu przez okres co najmniej 12 kolejnych miesięcy,
usługi sprzedaży biletów za pośrednictwem co najmniej 45 sztuk samoobsługowych urządzeń stacjonarnych,
zapewniających możliwość wydruku biletu i/lub potwierdzenia sprzedaży, z których każde obsługiwało przynajmniej
płatności bezgotówkowe za pośrednictwem kart płatniczych i urządzeń mobilnych. (należy szczegółowo opisać zakres
zasobów oddanych do dyspozycji Wykonawcy)
2)sposób i okres udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez Wykonawcę powyższych zasobów przy wykonywaniu
zamówienia:
Podmiot udostępniający zasoby będzie brał aktywny udział w realizacji zamówienia przez Wykonawcę jako jego
podwykonawca. Okres udostępnienia zasobów: przez cały okres realizacji zamówienia przez Wykonawcę. (należy opisać
sposób wykorzystania przez Wykonawcę zasobów i okres udostępnienia)
3)zakres realizacji przez nas usług*):
Podmiot udostępniający zasoby będzie wykonywał w trakcie realizacji zamówienia przez Wykonawcę w szczególności
następujące czynności: nadzór nad stworzeniem oraz utrzymaniem oprogramowania biletomatów, udzielenie stałego
doradztwa i konsultacji w zakresie realizacji sprzedaży biletów za pośrednictwem biletomatów stacjonarnych,
oddelegowanie zasobów personalnych, konsultacje merytoryczne, nadzór nad pracami programistycznymi. (należy
opisać, czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego Wykonawca polega w
odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia, zrealizuje usługę, których wskazane
zdolności dotyczą) na potrzeby realizacji zamówienia publicznego pn. „Usługa sprzedaży biletów za pośrednictwem
biletomatów stacjonarnych”, znak: MW Z2.27.65.2024. Potwierdzamy, że stosunek łączący nas z Wykonawcą gwarantuje
rzeczywisty dostęp do tych zasobów.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający błędnie ocenił treść zobowiązania do udostępnienia zasobów. Odwołujący
podniósł, że podmiot udostępniajacy zasoby, w treści zobowiązania, ograniczył się do nadzoru nad stworzeniem oraz
utrzymaniem oprogramowania biletomatów, udzieleniem stałego doradztwa i konsultacji w zakresie realizacji sprzedaży
biletów za pośrednictwem biletomatów stacjonarnych, oddelegowania zasobów personalnych, konsultacji
merytorycznych, nadzoru nad pracami programistycznymi.
W doktrynie i orzecznictwie wskazuje się, że podmiot trzeci musi faktycznie wykonywać czynności wchodzące w zakres
zamówienia. Wówczas zobowiązanie podmiotu trzeciego, który udostępnia wykonawcy potencjał, powinno wskazywać,
w jakim zakresie podmiot trzeci zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których dotyczą udostępniane zdolności.
Zdaniem Odwołującego podmiot trzeci musi wystąpić w roli podwykonawcy realizującego faktycznie określony
zakres usług (a więc zgodnie z treścią warunku oraz opisem przedmiotu zamówienia usługi sprzedaży biletów za
pomocą samoobsługowych urządzeń stacjonarnych (…), które będą obsługiwały płatności bezgotówkowe za
pośrednictwem kart płatniczych i BLIK. Tym samym, w ocenie Odwołującego, podmiot trzeci powinien przyjąć na siebie
rolę bezpośredniego podwykonawcy, co najmniej w najistotniejszym elemencie usługi, tj. jako podmiot świadczący
sprzedaż biletów i jako podmiotu obsługującego płatności elektroniczne (bezgotówkowe) realizowanych przy
wykorzystaniu dostarczonych urządzeń. Ograniczenie się jedynie do wsparcia, konsultacji i doradztwa i to w ubocznych
elementach świadczenia jakimi są prace programistyczne, czy też doradztwo i konsultacje w zakresie realizacji
sprzedaży biletów nie gwarantuje realnego dostępu do zasobów podmiotu trzeciego.
Udostępnienie wiedzy i doświadczenia przez konsultacje czy doradztwo (jak w niniejszym wypadku) jest w
obecnym stanie prawnym niewystarczające.
Pismem z dnia 23 stycznia 2025 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, Zamawiający ustosunkował się do
zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o ich oddalenie w całości.
W uzasadnieniu Zamawiający wskazał:
Z treści zobowiązania Avista Sp. z o.o., które zostało złożone wraz z ofertą wprost wynika, że Avista Sp. z o.o.
będzie podwykonawcą Automatikon Sp. z o.o. i to w szerokim zakresie, obejmującym m.in. oddelegowanie zasobów
personalnych do realizacji zamówienia w ramach podwykonawstwa. Jak wynika z ww. dokumentów, Avista Sp. z o.o.
zadeklarowała w ramach podwykonawstwa również nadzór nad stworzeniem oraz utrzymywaniem oprogramowania
biletomatów, udzielenie stałego doradztwa i konsultacji w zakresie realizacji sprzedaży biletów za pośrednictwem
biletomatów stacjonarnych, konsultacje merytoryczne, czy też nadzór nad pracami programistycznymi. Zakres udziału
Avista Sp. z o.o. w realizacji zamówienia będzie zatem bardzo szeroki i będzie dotyczyć całości przedmiotu umowy,
a w szczególności oprogramowania umożliwiającego sprzedaż biletów, zgodnie z ofertą i wymaganiami Zamawiającego.
Zamawiający wskazał, że Avista Sp. z o.o. zobowiązała się do udostępnienia swojej wiedzy i doświadczenia w
formie podwykonawstwa, w istotnych elementach związanych z realizacją przedmiotu zamówienia (a nie jego
marginalną częścią), co zostało potwierdzone odpowiednim oświadczeniem, będącym częścią oferty.
Wykonawca AUTOMATIKON SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Jaworze zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawcę Wszystkie warunki
formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie wykonawca skutecznie zgłosił
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się Uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Pismem z dnia 23 stycznia 2025 r. Uczestnik postępowania odniósł się do zarzutów podniesionych przez
Odwołującego i wniósł o ich oddalenie w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika
postępowania uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, pismach
procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem
odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj.
istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w
wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego.
Za nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy Izba uznała dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego przedłożone przez:
1.Odwołującego wraz z pismem z dnia 29 stycznia 2025 r., tj. ofert na oprogramowanie;
2.Zamawiającego na rozprawie, tj. wydruku ze strony internetowej AVISTA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ
ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie (dalej: „AVISTA”).
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, złożone przez Uczestnika postępowania wraz z pismem procesowym z dnia 23
stycznia 2025 r., tj.: przedwstępną umowę o podwykonawstwo z dnia 11 października 2024 r. na fakt: zakresu i realności
udostępnionych zasobów.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest usługa
sprzedaży biletów za pośrednictwem biletomatów stacjonarnych.
Zgodnie z treścią rozdziałem VII (Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia) ust. 2 pkt 2 SW Z dot.
zdolności technicznej i zawodowej: Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie
ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał przez okres co najmniej
12 kolejnych miesięcy co najmniej jedno zamówienie polegające na świadczeniu usługi sprzedaży biletów za
pośrednictwem co najmniej 45 samoobsługowych urządzeń stacjonarnych zapewniających możliwość wydruku biletu i/lub
potwierdzenia sprzedaży, z których każde obsługiwało przynajmniej płatności bezgotówkowe za pośrednictwem kart
płatniczych i BLIK.
Okres trzech lat liczy się wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert.
Z kolei zgodnie z pkt 3 Zamawiający w celu spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu dopuścił poleganie na
zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby.
Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 11 października 2024 r. w postępowaniu złożone zostały trzy oferty:
Uczestnik postępowania wraz z ofertą przedłożył zobowiązanie podmiotu AVISTA do udostępnienia zasobów w
postaci zdolności technicznej i zawodowej niezbędnej do potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu w
postaci doświadczenia w realizacji zamówienia polegającego na świadczeniu przez okres co najmniej 12 kolejnych
miesięcy, usługi sprzedaży biletów za pośrednictwem co najmniej 45 sztuk samoobsługowych urządzeń stacjonarnych,
zapewniających możliwość wydruku biletu i/lub potwierdzenia sprzedaży, z których każde obsługiwało przynajmniej
płatności bezgotówkowe za pośrednictwem kart płatniczych i urządzeń mobilnych. Zobowiązanie zostało przygotowane
na formularzu przygotowanym przez Zamawiającego jako załącznik nr 5 do SWZ.
Treść zobowiązania AVISTY została przytoczona w odwołaniu i odpowiada rzeczywistości, wobec czego za
zbędne należy uznać jej powtarzanie.
Pismem z dnia 18 grudnia 2024 r. Zamawiający poinformował o wynikach postępowania wskazując, że jako
najkorzystniejsza została wybrana oferta Uczestnika postępowania.
Stan faktyczny nie był pomiędzy Stronami sporny, a spór ogniskował się wokół oceny czy udostępnione przez
AVISTĘ zasoby mają charakter realny, a co za tym idzie czy Uczestnik postępowania w rzeczywistości będzie
dysponował danym zasobem w toku realizacji przedmiotowego zamówienia. Zdaniem Odwołującego wsparcie,
konsultacje i doradztwo w zakresie prac programistycznych oraz doradztwo i konsultacje w zakresie realizacji sprzedaży
biletów nie gwarantuje realnego dostępu do zasobów podmiotu trzeciego.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w
granicach zarzutów zawartych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 b i c ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: została złożona przez wykonawcę: b)
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o
którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub
oświadczeń.
Zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli
podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Z kolei zgodnie z ust.
3 Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego
zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny
podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi
zasobami tych podmiotów.
Zasadniczo wywody Odwołującego sprowadzały się do tego, że Uczestnik postępowania wykaże realność
dostępu do zasobów podmiotu trzeciego tylko wtedy, gdy podmiot ten de facto zrealizuje w całości przedmiotowe
zamówienia. Odwołujący zarówno w odwołaniu jak i w piśmie stanowiącym replikę na odpowiedź na odwołanie,
konsekwentnie referował wyłącznie do doradztwa i konsultacji (przytaczając bogate orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej w tym zakresie), pomijając oświadczenie AVISTA dot. oddelegowania zasobów personalnych.
W orzecznictwie wielokrotnie podkreślano, i z tym należy się zgodzić, że podmioty udostępniające zasoby muszą
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia jako podwykonawcy, wykonując usługi do realizacji których zdolności były
wymagane i określone przez zamawiającego. W rozpoznawanej sprawie podmiot udostępniający zasoby będzie
uczestniczył w realizacji zamówienia jako podwykonawca.
Zdaniem Izby, biorąc pod uwagę treść zobowiązania oraz przedwstępnej umowy o podwykonawstwo, podmiot
trzecie nie będzie pełnił jedynie funkcji doradczych. Z zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby wynika, że
zapewni specjalistów, którzy będą aktywnie uczestniczyć w pracach programistycznych związanych ze stworzeniem
i utrzymaniem oprogramowania biletomatów, jak również w procesie sprzedaży biletów oraz obsługi płatności
elektronicznych. W konsekwencji Izba uznała, że Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy Pzp wskazanych w
odwołaniu.
W tym stanie rzeczy, Izba nie znalazła również podstaw prawnych i faktycznych do nakazania Zamawiającemu
wezwanie Uczestnika postępowania do uzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, czy też żądania
aby zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału
w postępowaniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. § 5 pkt 1 lit. a, pkt 2 lit. b rozporządzenia w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania.
Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.
Przewodnicząca: …………………………………