POSTANOWIENIE
z dnia 3 marca 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:M.K.
Członkowie:
Ernest Klauziński
Beata Konik
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 3 marca 2023 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
22 lutego 2023 r. przez wykonawcę – Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez PGE Systemy S.A. z siedzibą w Warszawie,
postanawia:
1. umarza postępowanie odwoławcze,
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Orange Polska S.A. z
siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony
wpis od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz.
1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący :………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
UZASADNIENIE
Zamawiający - PGE Systemy S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września
2019r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022r., poz. 1710 ze zm.; dalej: „Pzp”), w trybie sektorowych negocjacji
z ogłoszeniem, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Wdrożenie i świadczenie usług wirtualnego
operatora sieci komórkowej (MVNO) w PGE Systemy S.A. w zakresie telemetrii (M2M)”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S
031-091577 w dniu 13 lutego 2023 roku.
W dniu 22 lutego 2023r. wykonawca – Orange S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie
na treść ogłoszenia o zamówieniu oraz opis potrzeb i wymagań w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił:
1. Opisanie minimalnych wymagań dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, niepodlegających negocjacjom,
które muszą spełnić wszystkie oferty w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na wymaganie, aby wykonawca świadczył usługi w technologii 3G, która to
technologia jest wyłączana i nie będzie możliwe świadczenie usług telekomunikacyjnych w oparciu o tę technologię przez
cały okres trwania umowy (8 lat) – pkt 1.1.1 zał. nr 1 do OPW – Opisu Potrzeb Zamawiającego - co stanowi naruszenie
art. 99 ust. 1 w zw. z art. 381 ust. 1 i art. 156 ust. 1 pkt 7 Pzp;
2. Opisanie minimalnych wymagań dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, niepodlegających negocjacjom,
które muszą spełnić wszystkie oferty w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, z uwagi na premiowanie
wykonawców, którzy nie ogłosili oficjalnie wycofania technologii 3G i będą mogli ubiegać się o zamówienie, pomimo iż
również nie będą mieli, z uwagi na wycofywanie technologii 3G, możliwości świadczenia usług w oparciu o tą technologię
przez cały okres trwania umowy (8 lat) – pkt 1.1.1 zał. nr 1 do OPiW – Opisu Potrzeb Zamawiającego, co stanowi
naruszenie art. 99 ust. 4 w zw. z art. 381 ust. 1 i art. 156 ust. 1 pkt 7 Pzp;
3. Określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia z uwagi
na wymaganie, aby wykonawcy wykazali się doświadczeniem polegającym na:
a) wdrożeniu i świadczeniu usług w oparciu o własną sieć telekomunikacyjną na rzecz
przynajmniej 2 MVNO przez okres 36 miesięcy, nieprzerwanie dla każdego MVNO, podczas gdy świadczenie takich
samych usług telekomunikacyjnych na rzecz innych odbiorców w innym modelu niż MVNO również pozwala na zdobycie
niezbędnego doświadczenia potwierdzającego zdolność wykonawcy do zrealizowania zamówienia– pkt 3.1 zał. nr 5 do
OPW, Sek. III. 1.3) ust. 1 TED;
b) dostawie kart USIM o wolumenie łącznie minimum 400 000 sztuk rocznie na potrzeby
własne lub/i przedsiębiorców telekomunikacyjnych MVNO działający na sieci Wykonawcy, przy czym wyżej wymieniony
warunek może być zrealizowany w transzach, gdzie jedna z 3 transz obejmowała wolumen minimum 200 000 kart USIM,
podczas gdy dostarczenie w ciągu roku takiej samej liczby kart, ale w mniejszych transzach w równym stopniu
potwierdza uzyskanie przez wykonawcę niezbędnego doświadczenia gwarantującego zdolność do należytego wykonania
zamówienia, a jest możliwe do wykazania przez większą liczbę wykonawców z uwagi na to, że powszechną praktyką na
rynku jest zamawianie przez odbiorców mniejszych transzy kart USIM – pkt 3.3 zał. nr 5 do OPW, Sek. III. 1.3) ust. 3
TED, - co stanowi naruszenie art. 112 ust. 1 ustawy.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany dokumentów zamówienia poprzez:
1.Usunięcie zapisów i wymagań dla technologii 3G w OPW i wszystkich załącznikach.
2.Ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia żądania nr 1 o wydzielenie urządzeń, które pracują jedynie w technologii 3G
do odrębnej części zamówienia,, na którą oferty będą mogli złożyć wykonawcy, którzy nie wyłączą technologii 3G;
3.Zmianę wymagania z pkt 3.1 zał. nr 5 do OPW i nadanie mu następującego brzmienia: „Zamawiający wymaga, by
Wykonawca/Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazał/wykazali, że w okresie ostatnich 14
lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał/wykonali
należycie łącznie wdrożenie i świadczenie usług w oparciu o własną sieć telekomunikacyjną na rzecz przynajmniej 2
MVNO przez okres 36 miesięcy, nieprzerwanie dla każdego MVNO; przy czym Zamawiający uzna ten warunek za
spełniony także w przypadku wykazania przez Wykonawcę świadczenia wskazanego powyżej zakresu w ramach kilku
następujących po sobie umów, jeżeli suma okresów świadczenia ww. zakresu w ramach tych umów wynosiła łącznie co
najmniej 36 miesięcy w trybie ciągłym, w okresie ostatnich 14 lat przed upływem terminu składania Wniosków”;
4.Zmianę wymagania z pkt 3.3 zał. nr 5 do OPW i nadanie mu następującego brzmienia: „Zamawiający wymaga, by
Wykonawca/Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazał/wykazali, że w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał/wykonali
należycie dostawy kart USIM o wolumenie łącznie minimum 400 000 sztuk rocznie na potrzeby własne lub/i
przedsiębiorców telekomunikacyjnych MVNO działający na sieci Wykonawcy. Wyżej wymieniony warunek może być
zrealizowany w transzach, gdzie jedna z transz obejmowała wolumen minimum 100 000 kart USIM. W odniesieniu do
powyższego warunku Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie Zamówienia mogą go spełniać łącznie”.
Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 1 marca 2023r. wniósł na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp o umorzenie
postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w związku z faktycznym uwzględnieniem
odwołania przez Zamawiającego. Odwołujący wyjaśnił, że z uwagi na to, że Zamawiający dn. 24 lutego 2023 r. dokonał
zmian w dokumentach zamówienia, które czynią zadość wszystkim żądaniom odwołania (zmiana sek. VII.1.2) ust. 3 tiret
pierwsze – technologia 2G/LTE, sek. III.1.3) pkt 1 – doświadczenie usługi MVNO, pkt 3 – doświadczenie dostawa kart
USIM), należy uznać, że doszło do faktycznego uwzględnienia w całości odwołania przez Zamawiającego w świetle art.
522 ust. 1 ustawy.
Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z Pzp Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia w przypadku (...) stwierdzenia, że
dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne.
Izba w składzie orzekającym uznała, że skoro – jak wynika z pisma procesowego Odwołującego - dokonane przez
Zamawiającego w dniu 24 lutego 2023 r. zmiany w dokumentach zamówienia uczyniły zadość wszystkim żądaniom
odwołania, to zaistniały niezbędne przesłanki skutkujące umorzeniem postępowania, o których mowa w Pzp. Izba
stwierdziła, że spór stał się bezprzedmiotowy, a więc dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego stało się
zbędne.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie Pzp w zw. z
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. ), z
którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek stwierdzenia,
że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w § 5 pkt 2,
znosi się wzajemnie, a przez Pzp należy rozumieć, że Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu uiszczonego
wpisu w wysokości 15.000 zł, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia.
Przewodniczący :………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………