Sygn. akt: KIO 4943/24, KIO 4974/24
WYROK
Warszawa, dnia 27 stycznia 2025 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Izabela Niedziałek-Bujak
Andrzej Niwicki
Bartosz Stankiewicz
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 stycznia 2025 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej
A)w dniu 27 grudnia 2024 r. przez odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie A.
Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Zagadki 19, 02-227 Warszawa, Climamedic Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, ul. Stanisława Bodycha 73A, Reguły, 05-816
Michałowice (sygn. akt KIO 4943/24);
B)w dniu 27 grudnia 2024 r. przez odwołującego - Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Erbud
International Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Jasionka 942, 36-002 Jasionka, Erbud Spółka
Akcyjna, ul. Klimczaka 1, 02-797 Warszawa (sygn. akt KIO 4974/24);
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Instytut Matki i Dziecka, ul. Kasprzaka 17a, 01-511 Warszawa
przy udziale uczestnika po stronnie odwołujących w postępowaniu o sygn. akt KIO 4943/24 i KIO 4974/24 – wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Parzniewska 10, 05-800
Pruszków, Ed. Zublin A.G., Albstadtweg Nr 3, D-70567 Stuttgard,
przy udziale uczestnika po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt KIO 4974/24 – wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie A. Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Zagadki 19, 02-227
Warszawa, Climamedic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, ul. Stanisława Bodycha 73A,
Reguły, 05-816 Michałowice,
przy udziale uczestników po stronie zamawiającego:
A.Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Erbud International Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, Jasionka 942, 36-002 Jasionka, Erbud Spółka Akcyjna, ul. Klimczaka 1, 02-797 Warszawa w
postępowaniu o sygn. akt KIO 4943/24,
B.Wykonawcy PORR Spółka Akcyjna, ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa w postępowaniu o sygn. akt KIO
4943/24 i KIO 4974/24.
orzeka:
sygn. akt KIO 4943/24
1Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 na podstawie art. 568 pkt 1 Ustawy.
2Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego - A. Warszawa Sp. z o.o., Climamedic Sp. z o.o. sp. k. i:
3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr. (dwadzieścia tysięcy złotych)
wpisu, 3.600 zł 00 gr. (trzy tysiące sześćset złotych) kosztów zamawiającego;
3.2zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 3.600 zł 00 gr. (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.
sygn. akt KIO 4974/24
1.Oddala odwołanie.
2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego - Erbud International Sp. z o.o., Erbud S.A. i:
2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr. (dwadzieścia tysięcy złotych) wpisu,
3.600 zł 00 gr. (trzy tysiące sześćset złotych) kosztów zamawiającego;
2.2zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 3.600 zł 00 gr. (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 4943/24, KIO 4974/24
Uzasadnie nie
W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Instytut Matki i Dziecka w Warszawie, w trybie przetargu
nieograniczonego na utworzenie interdyscyplinarnego centrum leczenia i diagnostyki Instytutu Matki i Dziecka w formule
„zaprojektuj i wybuduj” (nr postępowania A/ZP/SZP.261-34/24), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 07.06.2024 r., S 110/2024 338473-2024, wobec czynności polegających na badaniu, ocenie ofert i wyborze oferty
najkorzystniejszej (Porr S.A.), wniesione zostały w dniu 27.12.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania
wykonawców: wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie A. Warszawa Sp. z o.o. z/s w Warszawie,
Climamedic Sp. z o.o. sp. k. z/s w Michałowicach (sygn. akt KIO 4943/24), Erbud International Sp. z o.o. z/s Jasionce,
Erbud S.A. z/s w Warszawie (sygn. akt KIO 4974/24).
Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej 17.12.2024 r.
I.Sygn. akt KIO 4943/24 – A. Warszawa Sp. z o.o., Climamedic Sp. z o.o. sp. k. (Odwołujący 1)
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Porr S.A. jako niezgodnej z warunkami
zamówienia, pomimo tego, że oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny z uwagi na zaoferowanie wykonania
zamówienia przy 8% stawce VAT na część pozycji 15.3 tabeli cenowej obejmującej „zabudowę meblową”,
podczas gdy prawidłowa stawka VAT wynosi 23% oraz pomimo tego, że oferta Porr – jeżeli nie obejmuje
świadczenia obejmującego wykonanie zabudowy meblowej – jest sprzeczna z warunkami zamówienia
określonymi w swz i PFU;
2)art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Erbud, jako niezgodnej z warunkami
zamówienia, pomimo tego, że oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny z uwagi na zaoferowanie wykonania
zamówienia przy 8% stawce VAT na pozycji 4.1 tabeli cenowej podczas gdy prawidłowa stawka VAT wynosi 23%
oraz w zakresie zaoferowania wykonania zamówienia przy 23% stawce VAT na pozycji 10.1 i 11.1 tabeli cenowej
podczas gdy prawidłowa stawka podatku VAT wynosi 8% i pomimo tego, że oferta Erbud zawiera błąd w
obliczeniu ceny w powyższym zakresie, a w przypadku uznania, że oferta Erbud w zakresie poz. 10.1 tabeli
cenowej obejmuje wykonanie instalacji niebędącej wyrobem medycznym do którego zastosowanie znajduje 8%
stawka podatku VAT, polegającej na zaoferowaniu świadczenia w zakresie poz. 10.1 tabeli cenowej w sposób
niezgodny z warunkami zamówienia określonymi w swz i PFU;
3)art. 122 w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 i art. 110 ust. 2 i 3 Pzp przez zaniechanie wezwania Porr do zastąpienia Porr
Bau GmbH innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania, że Porr samodzielnie spełnia warunek udziału,
mając na względzie, że Porr Bau GmbH podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, a
jednocześnie w związku z zawarciem przez Porr Bau GmbH z innymi wykonawcami porozumienia mającego na
celu zakłócenie konkurencji, co zamawiający mógł stwierdzić na podstawie wiarygodnych przesłanek z uwagi na
wydanie w dniu 17 lutego 2022 r. przez OLG wyroku opublikowanego 25.07.2022 r., stwierdzającego że Porr Bau
GmbH brał udział w zawarciu 1362 przypadków umów mających na celu zakłócenie konkurencji, czego skutkiem
było ukaranie Porr Bau GmbH karą w wysokości ponad 62 mln euro, co wyczerpuje wszystkie przesłanki
podstawy wykluczenia opisanej w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp i do czego przyznał się Porr Bau GmbH w JEDZ Porr
Bau GmbH, przy czym Porr Bau GmbH nie udowodnił zamawiającemu, że spełniło przesłanki pozwalające na
uznanie, że wykonawca ten nie podlega wykluczeniu w świetle wymagań art. 110 ust. 2 Pzp, a zamawiający nie
miał podstaw w świetle art. 110 ust. 3 Pzp do uznania Por Bau GmbH za rzetelnego wykonawcę, w
szczególności uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu Porr Bau GmbH;
4)art. 122 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie wezwania Porr do zastąpienia Porr Bau GmbH innym
podmiotem lub podmiotami albo wykazania, że Porr samodzielnie spełnia warunek udziału, mając na względzie,
że Porr Bau GmbH podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, z uwagi na to, że Porr Bau GmbH
w wyniku zamierzonego działania lub co najmniej rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji w zakresie braku wskazania i opisu 1362 przypadków udziału przez Porr Bau GmbH w
zawarciu z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, oraz wskazania daty
kwiecień 2021, od której należy liczyć okres wykluczenia Porr Bau GmbH lub co najmniej zataił okoliczność, że w
dniu 17 lutego 2022 r. OLG wydał wyrok Porr opublikowany 25.07.2022 r., nakładający na grupę Porr, w tym na
Porr Bau GmbH karę w wysokości ponad 62 mln euro, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego w
zakresie oceny skuteczności podjętych przez Porr Bau GmbH środków samooczyszczenia, o których mowa w
art. 110 ust. 2 Pzp w zakresie oceny czy Porr Bau GmbH nadal jest objęty sankcją wykluczenia z art. 108 ust. 1
pkt 5 Pzp;
5)art. 122 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp przez zaniechanie wezwania Porr do zastąpienia Porr Bau GmbH innym
podmiotem lub podmiotami albo wykazania, że Porr samodzielnie spełnia warunek udziału, mając na względzie,
że Porr Bau GmbH podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, z uwagi na to, że Porr Bau
GmbH w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd w
zakresie braku wskazania i opisu 1362 przypadków udziału przez Porr Bau GmbH w zawarciu z innymi
wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, oraz wskazania daty kwiecień 2021, od
której należy liczyć okres wykluczenia Porr Bau GmbH lub co najmniej zataił okoliczność, że w dniu 17 lutego
2022 r. OLG wydał wyrok Porr opublikowany 25.07.2022 r., nakładający na grupę Porr, w tym na Porr Bau GmbH
karę w wysokości ponad 62 mln euro, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego w zakresie oceny
skuteczności podjętych przez Porr Bau GmbH środków samooczyszczenia, o których mowa w art. 110 ust. 2
Pzp w zakresie oceny czy Porr Bau GmbH nadal jest objęty sankcją wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp;
6)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Porr, z uwagi na
to Porr w wyniku zamierzonego działania lub co najmniej rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w
błąd przy przedstawianiu informacji w zakresie spełniania warunku udziału z wykorzystaniem zasobów Porr Bau
GmbH, który nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp w zakresie braku
wskazania i opisu 1362 przypadków udziału przez Porr Bau GmbH w zawarciu z innymi wykonawcami
porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, oraz wskazania daty kwiecień 2021, od której należy
liczyć okres wykluczenia Porr Bau GmbH lub co najmniej zataił okoliczność, że w dniu 17 lutego 2022 r. OLG
wydał wyrok Porr opublikowany 25.07.2022 r., nakładający na grupę Porr, w tym na Porr Bau GmbH karę w
wysokości 62,35 mln euro, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego w zakresie oceny
skuteczności podjętych przez Porr Bau GmbH środków samooczyszczenia, o których mowa w art. 110 ust. 2
Pzp w zakresie oceny czy Porr Bau GmbH nadal jest objęty sankcją wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp;
7)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Porr, z uwagi
na to Porr w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w
błąd w zakresie braku wskazania i opisu 1362 przypadków udziału przez Porr Bau GmbH w zawarciu z innymi
wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, oraz wskazania daty kwiecień 2021, od
której należy liczyć okres wykluczenia Porr Bau GmbH lub co najmniej zataił okoliczność, że w dniu 17 lutego
2022 r. OLG wydał wyrok Porr opublikowany 25.07.2022 r., nakładający na grupę Porr, w tym na Porr Bau GmbH
karę w wysokości 62,35 mln euro, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego w zakresie oceny
skuteczności podjętych przez Porr Bau GmbH środków samooczyszczenia, o których mowa w art. 110 ust. 2
Pzp w zakresie oceny czy Porr Bau GmbH nadal jest objęty sankcją wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp;
8)art. 18 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 74 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie uznania przez
zamawiającego za bezskuteczne zastrzeżenie przez Erbud, jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień i
odpowiedzi, a w konsekwencji zaniechanie udostępnienia odwołującemu wyjaśnień i odpowiedzi Erbud, pomimo
braku wykazania przez Erbud spełnienia przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 uznk oraz pomimo odtajnienia
wyjaśnień odwołującego w analogicznym stanie faktycznym, co świadczy o nierównym traktowaniu wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, odrzucenia ofert Porr i Erbud na podstawie art. 226 ust. 1 pkt lub 10 Pzp; odrzucenia oferty Porr na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10, a w przypadku braku uwzględnienia zarzutu
nr 4 i 5 wezwanie Porr na podstawie art. 122 do zastąpienia Porr Bau GmbH innym podmiotem lub podmiotami albo
wykazania, że Porr samodzielnie spełnia wskazany w rozdziale VII pkt 2.4 ppkt 1 lit. b) swz warunek udziału; uznania za
bezskuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach i odpowiedziach Erbud i ich udostępnienie
odwołującemu; dokonanie ponownego badania i oceny ofert.
Na posiedzeniu 22.01.2025 r. odwołujący cofnął zarzut nr 1 dotyczący błędu w obliczeniu ceny w ofercie Porr i w części
zarzut nr 8, tj. w zakresie zaniechania odtajnienia wyjaśnień Erbud dotyczących stawki VAT. W pozostałym zakresie
odwołanie podtrzymał.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości (pismo z 17.01.2025 r.).
Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie zamawiającego: Porr S.A. i konsorcjum Erbud International Sp. z
o.o./Erbud S.A., a po stronie odwołującego konsorcjum Strabag Sp. z o.o./Ed.ZÜBLING AG.
Stanowisko procesowe złożył przystępujący Porr S.A (pismo z 21.01.2025 r.).
II.Sygn. akt KIO 4974/24 – Odwołujący Erbud International Sp. z o.o., Erbud S.A. (Odwołujący nr 2).
Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie:
1.art. 110 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 119, art. 122 i art. 253 ust. 1 Pzp przez wadliwe uznanie, że oświadczenie Porr
Bau jest oświadczeniem wykonawcy w rozumieniu art. 110 ust. 2 i 3 Pzp, a co za tym idzie – uznanie, że Porr
spełnia warunki udziału w postępowaniu;
2.art. 119 Pzp w zw. z art. 110 ust. 3 i art. 122 Pzp przez dokonanie wadliwej oceny – uwzględniając wagę i
szczególne okoliczności wykonawcy polegającego na udziale Porr Bau w zmowie cenowej zakończonej
nałożeniem kary finansowej w znacznej wysokości, że w stosunku do Porr – opierającego się na zasobach Porr
Bau jako podmiotu udostępniającego zasoby – nie zachodzi podstawa wykluczenia opisana w art. 108 ust. 1 pkt 5
Pzp polegająca na zawarciu z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji;
3.art. 122 Pzp w zw. z art. 110 ust. 3 Pzp przez zaniechanie zażądania od Porr, na podstawie art. 122 Pzp, w
terminie określonym przez zamawiającego, aby Porr zastąpił podmiot udostępniający zasoby, tj. PORR Bau
GmbH, dalej „PORR Bau”, innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że Porr samodzielnie spełnia warunki
udziału w postępowaniu w zakresie: „zdolność techniczna i zawodowa w zakresie warunków udziału w
postępowaniu określona w rozdziale VII pkt 2.4. ppkt 1) lit. b) swz, tj.: min. 1 robotę budowlaną obejmującą swoim
zakresem przebudowę lub remont lub modernizację istniejącego czynnego, działającego (funkcjonującego)
budynku szpitalnego lub zakładu opieki medycznej (wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych należące do
klasy 1264) o wartości robót min. 20 000 000,00 zł brutto oraz powierzchni użytkowej budynku min. 1000 m2”,
gdyż wobec PORR Bau zachodzą podstawy wykluczenia z postępowania opisane w art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp;
względnie
4.naruszenie art. 110 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 119 Pzp w zw. z art. 253 ust. 1 Pzp przez wadliwe uznanie przez
zamawiającego, iż samo oświadczenie bez przedstawienia dowodów na wskazane w nim okoliczności PORR
Bau byłoby wystarczające do wykazania, że:
i. PORR Bau naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przez PORR Bau w związku z
zawarciem z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, w tym poprzez
zadośćuczynienie pieniężne;
ii. Wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z zawarciem przez PORR Bau z innymi wykonawcami
porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji;
iii. Podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym
przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności:
a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie
wykonawcy, a co za tym idzie uznanie, że PORR Bau nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art.
108 ust. 1 pkt 5) PZP;
5.naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 oraz 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Porr, w
sytuacji w której oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożone
przez Porr wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu;
6.naruszenie art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez zaniechanie przez zamawiającego wezwania Porr do
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie jej zgodności z swz oraz przepisami miejscowego planu
zagospodarowania przestrzennego obowiązującego w miejscu realizacji Inwestycji;
7.naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 Pzp polegające na dokonaniu wyboru oferty Porr jako najkorzystniejszej w
postępowaniu, w sytuacji w której oferta ta powinna zostać odrzucona, gdyż Porr samodzielnie nie spełnia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie: „zdolność techniczna i zawodowa w zakresie warunków udziału w
postępowaniu określona w rozdziale VII pkt 2.4. ppkt 1) lit. b) SW Z, a PORR Bau, który udostępnia Porr ww.
zasoby, podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp, a nadto oferta Porr zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, odrzucenia oferty Porr, ewentualnie wezwanie Porr na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp do wyjaśnień
dotyczących treści oferty w zakresie jej zgodności z swz oraz przepisami miejscowego planu zagospodarowania
przestrzennego obowiązującego w miejscu realizacji inwestycji, zażądanie od Porr na podstawie art. 122 Pzp, aby
zastąpił Porr Bau innym podmiotem lub podmiotami, albo wykazał że samodzielnie spełnia warunki udziału w
postępowaniu i dokonanie ponownej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie z wnioskiem o jego oddalenie w całości (pismo z 17.01.2025 r.).
Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie zamawiającego Porr S.A., a po stronie odwołującego konsorcjum
Strabag Sp. z o.o./Ed.ZÜBLING AG. oraz konsorcjum A. Warszawa Sp. z o.o./Climamedic Sp. z o.o. sp. k.
Z uwagi na obszerność stanowisk stron i uczestników zostaną one przywołane w dalszej części uzasadnienia przy
omawianiu zarzutów obu odwołań.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołań zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.).
Rozpoznając odwołania Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną
do akt sprawy, jak również złożone stanowiska procesowe i dowody.
Izba ustaliła i zważyła.
Oba odwołania w całości podlegały oddaleniu.
Z uwagi na wspólny zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia Porr S.A. z postępowania w związku z oceną
samooczyszczenia Porr Bau GmbH stanowisko w tym zakresie zostanie przedstawione wspólnie dla obu odwołań z
uwzględnieniem różnic wynikających z zakresu i uzasadnienia zarzutów prezentowanych w odwołaniach.
Odwołujący nr 1 sformułował w tym zakresie zarzuty od 3 do 7 wskazując na naruszenia zamawiającego polegające na
zaniechaniu wezwania Porr S.A. do zastąpienia podmiotu Porr Bau Gmbh innym podmiotem lub wykazania, że
samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu w związku z wystąpieniem podstawy wykluczenia Porr Bau
GmbH z art. 108 ust. 1 pkt 5 Ustawy, jak i art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustawy. Ponadto, zarzut nr 6 i 7 odwołania wprost
odnosi się do zaniechania odrzucenia oferty Porr S.A. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8
i 10 Ustawy w związku z wprowadzeniem zamawiającego w błąd w zakresie braku wskazania i opisu 1362 przypadków
udziału Porr Bau GmbH w porozumieniu mającym zakłócać konkurencję, jak również wskazania daty kwiecień 2021 r.,
od której należy liczyć okres wykluczenia.
Odwołujący nr 2 również wskazał na zaniechanie wezwania Porr S.A. do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby
Porr Bau GmbH innym podmiotem/podmiotami lub wykazania, że Porr S.A. samodzielnie spełnia warunki udziału w
postępowaniu. Ponadto, odwołujący formułował zarzut zaniechania odrzucenia oferty Porr S.A., polegającego na
zasobach Porr Bau GmbH, wobec którego miała zachodzić podstawa do wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Ustawy, w
związku z nieprawidłową oceną samooczyszczenia Porr Bau GmbH.
Wspólna podstawa zarzutów obu odwołań odnosi się do zdarzenia związanego z nałożeniem na Grupę Porr wyrokiem
Wyższego Sądu Krajowego w Wiedniu (OLG) z dnia 17 lutego 2022 r. (opublikowany 25 lutego 2022 r.) kary w wysokości
62,35 mln euro za udział w zawarciu 1362 przypadków porozumień mających na celu zakłócenie konkurencji i oceną
skuteczności samooczyszczenia przez Porr Bau GmbH w prowadzonym postępowaniu przetargowym w świetle art. 110
ust. 2 Ustawy.
Na podstawie dokumentacji postępowania skład orzekający ustalił, że w ofercie Porr S.A. złożone zostały oświadczenia
JEDZ Porr S.A. i Porr Bau GmbH, w których na pytanie w cz. III lit Czy
c wykonawca zawarł z innymi wykonawcami
porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji? zaznaczono odpowiedzi „TAK”, do której załącznikiem jest opis
zdarzeń i środków wdrożonych przez Porr Bau GmBH w celu samooczyszczenia ujęty w „Oświadczeniu o
wiarygodności PORR Bau GmbH” z 4.07.2024 r. wraz z załącznikami.
Wskazana w „oświadczeniu” data kwiecień 2021 r. odnosi się do wniosku Federalnego Urzędu ds. Konkurencji (BW B)
złożonego do Sądu Antymonopolowego o nałożenie kary pieniężnej na Porr AG, w związku z postępowaniem
antymonopolowym toczącym się przeciwko spółkom Grupy (w tym Porr Bau GmbH). Postępowanie to zakończyło się
ugodą z Federalnym Urzędem ds. Konkurencji (BW B), w ramach której Porr AG przyznała, że pracownicy oskarżonych
firm w różnym stopniu uczestniczyli w zmowie. Ugoda przewidywała złożenie wniosku przez BW B o nałożenie grzywny
do Sądu Antymonopolowego w wysokości 62,35 mln Euro.
Wyrok OLG z 17 lutego 2022 r. obejmuje zdarzenia naruszające prawo antymonopolowe w odniesieniu do przetargów
publicznych i prywatnych w dziedzinie budownictwa i inżynierii lądowej Austrii w okresie od lipca 2002 r. do października
2017 r. Pozwanymi są spółki należące do Grupy Porr, w tym spółka Porr Bau GmbH kontrolowana przez Porr AG. Wyrok
ten zawiera się na 72 stronach i uwzględnia opis naruszeń do jakich miało dochodzić na terytorium wszystkich
austriackich krajów związkowych. Z fragmentów wybranych wynika, że Respondenci brali udział w porozumieniach i/lub
głosach (...) w co najmniej 1362 inwestycjach budowlanych (...). W podsumowaniu wskazane zostało, że Opisane
naruszenia dotyczyły wszystkich austriackich krajów związkowych i trwały od lipca 2002 r. do października 2017 r.
Respondenci byli, choć regionalnie i z różną intensywnością w zależności od projektu budowlanego, zaangażowani w
opisane naruszenia i byli w stanie pomóc w kształtowaniu ich zasadniczej sytuacji i wspólnego celu. Przy udziale
respondentów narodził się system zmowy, który objął całe austriackie terytorium federalne i należy go postrzegać jako
system jednolity. Miało to na celu zminimalizowanie lub wykluczenie konkurencji, aby pomóc sobie nawzajem w składaniu
zamówień i w ten sposób zabezpieczyć udziały w rynku.
Porr Bau GmbH w „oświadczeniu” wskazał na pozytywną ocenę wiarygodności podmiotu potwierdzoną wyrokiem
Federalnego Sądu Administracyjnego („BVwG”) z 24.11.2021 r. (GZ:W187 2246496-2/41E), który uznał za udowodnione
spełnienie wymogów, o których mowa w art. 254 ust 2 ustawy federalnej o zamówieniach publicznych. Sąd ocenił, że
spółka w sposób wiarygodny wykazała, że podjęła środki w celu zapewnienia, że podobne naruszenia nie będą miały
miejsca w przyszłości.
Porr S.A. korzysta z potencjału Porr Bau GmbH w zakresie wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej określonej w rozdziale VII pkt 2.4 ppkt 1) lit. b) swz.
Porr S.A. na rozprawie złożył oświadczenie JEDZ podmiotu Porr Bau GmbH złożone w postępowaniu prowadzonym
przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny im prof. A. Grucy CMKP z dnia 05.11.2021 r., w którym podmiot ten na
pytanie z cz. III lit. C dotyczące porozumień z innymi wykonawcami mających na celu zakłócenie konkurencji, udzielił
odpowiedzi „TAK”, podejmując procedurę samooczyszczenia.
Termin składania ofert upływał 28.08.2024 r. W terminie tym złożonych zostało 7 ofert.
W uzasadnieniu zarzutów dotyczących Porr Bau GmbH podnoszonych w odwołaniu KIO 4943/24 odwołujący 1
podkreślał znaczenie, jakie dla oceny skuteczności samooczyszczenia powinien mieć brak podania okoliczności
faktycznych związanych z naruszeniami, jak również konkretnych osób po stronie Porr Bau GmbH odpowiedzialnych za
wskazane naruszenia prawa konkurencji. Odwołujący skupił się na zacytowaniu obszernych fragmentów wyroku OLG
opisujących, porozumienia w poszczególnych przetargach. Ma to uzasadniać uznanie przez zamawiającego, że Porr
Bau GmbH podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Ustawy, chyba że uznałby samooczyszczenie Porr
Bau GmbH za wypełniające przesłanki określone w art. 110 ust. 2 Ustawy (pkt 85 odwołania, str. 35). Następnie
odwołujący 1 odniósł się do okresu wykluczenia wskazanego w art. 111 pkt 4 Ustawy, który następuje na okres 3 lat od
zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Odwołujący powołał się na wykładnię art. 57 ust. 7 dyrektywy,
zgodnie z którą w odniesieniu do podstaw wykluczenia, o których mowa w ust. 1 tego artykułu, okres wykluczenia oblicza
się od daty przypadającej niekiedy po popełnieniu czynów wypełniających znamiona naruszenia, tj. od daty skazania
prawomocnym wyrokiem, bez względu na datę, w której miały miejsce okoliczności faktycznie leżące u podstaw
skazania (wyrok TSUE z 24.10.2018 r. C-124/17 Vossloh Laeis GmbH v. Stadwerke Munchen GmbH). W świetle
powyższego, okres 3 letni należy liczyć od daty opublikowania wyroku OLG (25 lipca 2022 r.), względnie od daty decyzji
Sądu Antymonopolowego (17 lutego 2022 r.). Porr Bau GmbH objęty jest przesłanką wykluczenia wynikającą z art. 108
ust. 1 pkt 5 Ustawy. O nieskuteczności samooczyszczenia Porr Bau GmbH świadczyć ma niedostateczny opis
naruszeń. Jednocześnie odwołujący sam wskazał, że O ile Sąd był uprawniony do zbiorczego opisu kategorii naruszeń
prawa konkurencji, to przepis art. 110 ust. 2 ustawy Pzp wymaga opisu okoliczności każdego poszczególnego przypadku,
a także wskazania osób odpowiedzialnych za dokonanie tych naruszeń, ich roli i konsekwencji jakie zostały wobec tych
osób wyciągnięte. Skoro skala naruszeń PORR Bau GmbH była aż tak gigantyczna, to PORR Bau GmbH – jeżeli chce
ponownie mieć uprawnienie do ubiegania się o udzielenie zamówienia – winien podjąć proporcjonalny wysiłek w celu
wyjaśnienia okoliczności wszystkich takich naruszeń. Odwołujący zakwestionował opisane w samooczyszczeniu
wdrożone rozwiązania, które nie pozwalały na wyjaśnienie okoliczności 1362 zmów przetargowych, jak również że ich
wdrożenie będzie zapobiegać zmowom przetargowym w przyszłości. Zakwestionował możliwość przyjęcia oceny
wiarygodności Porr Bau GmbH potwierdzonej orzeczeniem Federalnego Sądu Administracyjnego (BVwG) z 24 listopada
2021 r., w którym sąd uznał, że spółka udowodniła spełnienie wymogów, o których mowa w art. 254 ust. 2 Ustawy
federalnej o zamówieniach publicznych – „w sposób wiarygodny wykazała, że podjęła środki w celu zapewnienia, że
podobne naruszenia nie będą miały miejsca w przyszłości”. Oceny zamawiającego nie może zastępować ocena
Federalnego Sądu Administracyjnego. Warunkiem skutecznego samooczyszczenia jest również naprawienie szkody, a
w wyjaśnieniach Porr Bau GmbH brak jest o tym informacji.
W ocenie odwołującego 1 Porr S.A., jak i Porr Bau GmbH miały wprowadzić zamawiającego w błąd brakiem
przedstawienia informacji dotyczącej liczby i okoliczności udziału Porr Bau GmbH w 1362 porozumieniach mających na
celu zakłócenie konkurencji, jak również braku podania informacji o wyroku z 17 lutego 2022 r., od którego należało liczyć
okres wykluczenia. Tym samym wykonawca nie ma możliwości zastąpienia Porr bau GmbH lub uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych (chyba, że Izba uzna, że Porr S.A. nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109
ust. 1 pkt 8 lub 10 Ustawy).
Odwołujący 2 w sprawie KIO 4974/24, w uzasadnieniu zarzutu dotyczącego wykluczenia Porr Bau GmnH na podstawie
art. 108 ust. 1 pkt 5 Ustawy i zaniechania wezwania Porr S.A do zastąpienia tego podmiotu innym lub wykazania
samodzielnie spełnienia warunku udziału w postępowaniu kwestionował skuteczność oświadczenia Porr Bau na gruncie
art. 110 ust. 2 i 3 Ustawy, które może być oświadczeniem wykonawcy, a w stosunku do Porr S.A. przesłanka
wykluczenia nie zachodzi. Przyjmując możliwość zastosowania art. 119 Ustawy do podwykonawcy, odwołujący 2
wskazał na wadliwą ocenę zamawiającego, że w stosunku do Porr Bau nie zachodzi podstawa wykluczenia opisana w
art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy. Wskazując na wagę i charakter naruszeń potwierdzoną wyrokiem Austriackiego Sądu
Kartelowego z 17 lutego 2022 r., jak i okres wykluczenia wynoszący 3 lata od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą
wykluczenia, nie może budzić wątpliwości wadliwość uznania, że Porr Bau nie podlega wykluczeniu. Waga naruszeń na
gruncie zarówno prawa konkurencji, jak i prawa karnego uniemożliwia uznanie, że możliwe jest dokonanie
samooczyszczenia. Skoro organ konkurencji uznał, że działania podjęte przez PORR Bau nie uzasadniały odstąpienia od
wymierzenia kary, a w stosunku do podmiotu nadal toczy się postępowanie karne, nie sposób uznać, że wskazane w
oświadczeniu o samooczyszczeniu czynności są wystarczające do wykazania jego rzetelności (art. 110 ust. 3 PZP).
Odwołujący kwestionuje również zasadność oceny skuteczności samooczyszczenia przez Porr Bau GmbH dokonanej
na podstawie „Oświadczenia o wiarygodności PORR Bau GmbH”, którą ocenił jako bezrefleksyjną. Porr Bau nie
przedstawił w sposób wystarczający okoliczności zdarzenia, które są niewątpliwie istotne z punktu widzenia wagi czynu,
powodu zaistniałej sytuacji, a przede wszystkim oceny skuteczności wprowadzonych środków. Nie zostały również
przedstawione informacje, czy doszło do naprawienia lub zobowiązania do naprawienia szkody wyrządzonej działaniami.
W wyjaśnieniach Porr Bau nie wskazał, aby zerwane zostały powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za
nieprawidłowe postępowanie.
Izba oddaliła odwołania w tym zakresie.
Zasadniczym dla ustalenia prawidłowości czynności zamawiającego związanej z oceną przesłanki, o której mowa w art.
108 ust. 1 pkt 5 Ustawy było w pierwszej kolejności odniesienie się do kwestii liczenia okresu wykluczenia ustalonego na
podstawie art. 111 pkt 4 Ustawy. Zgodnie z tym przepisem wykluczenie wykonawcy następuje, w przypadku o którym
mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Obaj odwołujący
identyfikowali to zdarzenie z wydaniem wyroku przez Sąd Antymonopolowy 17 lutego 2022 r. lub nawet daty jego
publikacji 25 lipca 2022 r. Przyjęcie zatem, jako zdarzenia będącego podstawą wykluczenia wydania/publikacji wyroku
oznaczałoby, że okres 3 lat wykluczenia w przypadku podstawy z art. 108 ust. 1 pkt 5 Ustawy nie upłynąłby jeszcze.
Przyjęcie natomiast zdarzenia wcześniejszego, tj. z kwietnia 2021 r, jakim był wniosek o ukaranie złożony do Sądu
Antymonopolowego, termin ten upłynąłby w kwietniu 2024 r., tj. przed terminem składania ofert (28.08.2024 r.).
Skład orzekający uznał, że okoliczności dotyczące nałożenia kary finansowej na spółki Grupy Porr należy oceniać w
szerszej perspektywie, niż ta jaką prezentowali odwołujący. Fakt wydania wyroku nakładającego karę w wysokości 62,35
mln Euro, stanowi pewien etap postępowania antymonopolowego, toczącego się w dłuższej perspektywie czasu, którego
równie doniosłym elementem były ustalenia prowadzące do zawarcia ugody przez Porr AG, w której przyznał się przed
organem do popełnienia czynów, za jakie następnie wymierzona została kara finansowa. Termin kwiecień 2021 r.
stanowił zatem formalny i doniosły z punktu widzenia ustalenia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia moment, w
którym nastąpiło skierowanie wniosku o ukaranie do Sądu Antymonopolowego. Złożenie wniosku przez Federalny Urząd
ds. Konkurencji stanowiło niewątpliwie moment, w którym nie mogło budzić wątpliwości, że oficjalnie stwierdzony został
fakt zawierania przez Porr Bau GmbH porozumień mających na celu zakłócenie konkurencji w przetargach publicznych i
prywatnych, co następnie zostało potwierdzone wyrokiem z 17 lutego 2022 r.
Odwołujący nr 1 powołując się na liczne orzecznictwo, w tym TSUE formułuje kategoryczną tezę, co do zdarzenia
mającego wyznaczać początek biegu terminu na jaki wykonawca zostaje wykluczony w związku z podstawą wskazaną
w art. 108 ust. 1 pkt 5 Ustawy, uznając jako właściwe wydanie wyroku przez Sąd Antymonopolowy. Stanowisko to, w
ocenie składu orzekającego nie uwzględnia potrzeby badania okoliczności konkretnej sprawy, w szczególności ustalenia,
czy nie miały miejsce wcześniejsze zdarzenia przed innymi organami, jak również sposobu w jaki sam podmiot
postrzegał swoją odpowiedzialność za czyny mające wypełniać przesłankę wykluczenia. W sytuacji kiedy sam podmiot
otwarcie potwierdza fakt udziału w porozumieniu mającym na celu zakłócenie konkurencji, powinno to również być brane
pod uwagę przy ocenie jego wiarygodności. Uwzględniając charakter naruszeń Porr Bau GmbH właściwym jest
wskazanie, że dla stwierdzenia zmowy przetargowej nie jest konieczny wyrok sądu lub decyzja administracyjna. Jak
wskazał bowiem Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 23.11.2021, sygn. XXIII Zs 99/21ustawodawca unijny wprost
wskazał, że instytucja zamawiająca musi mieć możliwość uznania, że wykonawca stracił wiarygodność także przed
wydaniem ostatecznej i wiążącej decyzji o istnieniu obowiązkowych podstaw wykluczenia i dokonać oceny
wiarygodności wykonawcy za pomocą dowolnych środków dowodowych.
Wątpliwości w tej sprawie dotyczą wykładni przepisu art. 111 pkt 4, tj. pojęcia „zdarzenia będącego podstawą
wykluczenia”. Skład orzekający kierując się wytycznymi Sądu Zamówień Publicznych wskazuje, że stosowanie przepisu
wymaga zawsze uwzględnienia konkretnego stanu faktycznego, co w niniejszej sprawie oznaczało konieczność
uwzględnienia zdarzenia pewnego, obiektywnie potwierdzającego fakt uczestnictwa w zmowie przetargowej, jakim był
wniosek o ukaranie, poprzedzony ugodą, w której zarówno Porr przyznał się do popełnienia czynów, jak i ustalono
wymiar orzeczonej następnie wyrokiem kary finansowej na spółki (w tym Porr Bau GmbH). Przyjęcie jako terminu
początkowego w tej sprawie wyroku Sądu Antymonopolowego należało oceniać wyłącznie w kategorii zdarzenia
potwierdzającego, a nie stwierdzającego zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. W podobny sposób
ocena zdarzenia prezentowana była w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 14.11.2023 r., sygn. XXIII Zs 75/23, w
którym sąd uznał za niedopuszczalne stosowanie wykładni rozszerzającej, w tym opartej o ciąg czynności
podejmowanych już po zdarzeniu i po stwierdzeniu jego zaistnienia.
Należy również podkreślić istotną okoliczność wyróżniającą sytuację Porr S.A. w przetargu, w którym od początku
udzielał on, jak i podmiot udostępniający zasoby odpowiedzi TAK na pytanie w JEDZ referujące do przesłanki z art. 108
ust. 1 pkt 5 Ustawy. Nie można zatem przyjmować wykładni prezentowanej przez odwołujących, w tym opartej na
wyrokach, które zapadły w istotnie odmiennych okolicznościach faktycznych. Warto jednak przywołać fragment
stanowiska TSUE cytowany przez odwołującego 1, w którym wskazano, żeart. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 nie zawiera
dalszych wyjaśnień co do charakteru „odnośnego zdarzenia”, ani w szczególności momentu, w którym ono następuje. Z
opisu sprawy wynika, że TSUE dokonała wykładni uwzględniając, że sankcja wykluczenia w badanej sprawie nałożona
została na mocy decyzji właściwego organu wydanej w ramach uregulowanego przepisami krajowymi postępowania
(przypis nr 5, str. 36). Zatem cytowany fragment z pkt 37 orzeczenia należy odnosić do oceny powiązanej z brakiem
wskazania w prawomocnym wyroku okresu wykluczenia. W ocenie składu, orzeczenie to nie może mieć zastosowania
w obecnej sprawie, gdyż przesłanka wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Ustawy nie wymaga wydania wyroku
stwierdzającego zawarcie porozumienia naruszającego warunki konkurencji (zmowa przetargowa). Ponadto,
uwzględniając fakt, że Porr Bau GmbH już w przetargach prowadzonych w 2021 r. potwierdzał w JEDZ, że zawierał
porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji podejmując wysiłek samooczyszczenia, przyjęcie wykładni
prezentowanej w odwołaniach, oznaczałoby że okres wykluczenia ulegałby faktycznie wydłużeniu ponad 3 lata.
Stanowisko to potwierdza również powoływany przez odwołującego 1 wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 30
marca 2023 r., sygn. XXIII Zs 5/23, w którym sąd podkreślił, że określenie zdarzenia będącego podstawą do wykluczenia
jest w ocenie sądu tak ogólne, że pod tym pojęciem mogą się mieścić różne stany faktyczne. Sąd wskazał na zasadę
czystych rąk, która oznaczać ma, iż nie może powoływać się na naruszenie zasad współżycia społecznego osoba, która
sama zasady te (lub przepisy prawa) narusza (postanowienie SN I CSK 812/19). Skarżący zarówno w tym, jak i
wcześniejszych postępowaniach nie przekazywał zamawiającym informacji o toczącym się wobec niego postępowaniu
przed austriackim sądem antymonopolowym. Okres wykluczenia miał upłynąć w październiku 2020 r., a w latach 2012021 brał udział w postępowaniach. Sam wykonawca do czasu wydania orzeczenia nie przyznawał, aby był w zmowie
przetargowej, stąd w tych okolicznościach sąd uznał, iż okres wykluczenia liczony jest od daty wydania tego orzeczenia.
Dalej sąd odniósł się do sprawy C-124/17, również podkreślając, że stanowisko wyrażone w tym wyroku dotyczy
sytuacji, w której sankcja nałożona została na mocy decyzji właściwego organu, której celem było stwierdzenie
zachowania stanowiącego naruszenie normy prawnej. W takiej sytuacji Trybunał wskazuje w trosce o spójność z
zasadami obliczania terminu przewidzianego dla obowiązkowych podstaw wykluczenia, lecz także o przewidywalność i
pewność prawa, iż należy uznać, że okres 3 lat przewidziany w art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 oblicza się od daty
zapadnięcia tej decyzji.
Jednoznacznie w orzecznictwie wskazuje się, że art. 111 Ustawy ogranicza możliwość wykluczenia wykonawców ze
względu na upływ czasu, co stanowi jedną z gwarancji realizacji zasady proporcjonalności i równego traktowania
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W świetle prawa krajowego i unijnego nie sposób uznać bowiem
za proporcjonalną sankcję dopuszczającą bezterminową możliwość wykluczenia z postępowania wykonawcy z uwagi na
zaistnienie określonego zdarzenia podważającego jego rzetelność. Art. 111 pkt 4 Pzp wyznacza też okres maksymalny,
w jakim może mieć miejsce wykluczenie wykonawcy z powodu danego zdarzenia, a upływ tego okresu powoduje, że
zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy pomimo, że w stosunku do tego wykonawcy w przeszłości taka podstawa
wykluczenia mogła zaistnieć/zaistniała. W przypadku przesłanki określonej w art. 108 ust. 1 pkt 5 Ustawy, po upływie
trzyletniego okresu wskazanego w art. 111 pkt 4 pzp, rzetelność wykonawcy nie może być zatem podważana. Możliwość
wykluczenia wykonawcy z postępowania z uwagi na porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji zależna jest
nie tylko od zaistnienia okoliczności określonych w art. 108 ust. 1 pkt 5 Ustawy (przesłanka pozytywna), ale również od
braku upływu okresu trzech lat od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, na co wskazuje art. 111
pkt 4 Pzp (przesłanka negatywna). Tylko i wyłącznie kumulatywnie spełnienie obu tych przesłanek warunkuje możliwość
wykluczenia wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty jako złożonej przez wykonawcę podlegającego
wykluczeniu.
Powyższe prowadzić musiało do oddalenia odwołań w zakresie dotyczącym zarzutów wywodzonych z nieskutecznej,
według odwołujących, procedury samooczyszczenia. Procedura ta bowiem nie może mieć wpływu na ustalenie, że
wobec Porr Bau GmbH upłynął okres wykluczenia w związku z czynami objętymi wnioskiem o ukaranie przez Sąd
Antymonopolowy. Tym samym Izba pominęła przywoływanie szczegółów podjętych środków naprawczych i ich ocenę,
jako nie mające znaczenia dla rozstrzygnięcia. Również konsekwencją uznania, że wobec Porr S.A., jak i Porr GmbH nie
zachodzi przesłanka wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, jest oddalenie zarzutów zaniechania wezwania Porr na
podstawie art. 122 Ustawy do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby.
Izba uznała, że nie ma również podstaw do uznania zarzutu wprowadzania zamawiającego w błąd. Niezależnie od samej
oceny „oświadczenia” Porr Bau GmbH nie można pominąć istotnej okoliczności dotyczącej odpowiedzi na pytania w
JEDZ, w których oba podmioty potwierdzały fakt udziału w porozumieniach mających na celu zakłócenie konkurencji.
Odwołujący 1 nie wykazał również, aby w „oświadczeniu” Porr Bau GmbH zawarte zostały stwierdzenia nieprawdziwe, a
forsowana teza o konieczności wskazania wprost na wyrok OLG nie może prowadzić do uznania, że zamawiający
miałby zostać wprowadzony w błąd co do ustalenia, czy wobec wykonawcy została spełniona przesłanka pozytywna i
negatywna prowadząca do wykluczenia z postępowania. Kierowane zastrzeżenia, co do braku szczegółów opisu
wszystkich 1362 naruszeń, jak i terminu wydania wyroku, nie prowadziły do istotnej zmiany okoliczności, która mogłaby
wpływać na ustalenie, czy wobec wykonawcy zachodzi przesłanka do wykluczenia z postępowania. W przypadku kiedy
wykonawca przyznaje się do odpowiedzialności za zdarzenia, które mogą prowadzić do jego wykluczenia z
postępowania, zamawiający ma możliwość dopytania lub wyjaśnienia tych okoliczności, które w jego ocenie mogą mieć
znaczenie. W niniejszej sprawie szczegóły, do których odnosił się odwołujący, nie zmieniałyby charakteru naruszeń, co
ma zasadnicze znaczenie dla oceny podjętych środków zaradczych, wskazanych w „oświadczeniu”. Ponadto, w sytuacji
gdy opis zdarzeń miałby prowadzić do wykazania, że nie powinna mieć zastosowania przesłanka z art. 108 ust. 1 pkt 5
Ustawy, takie szczegóły mogą być potrzebne, jednak ich brak nie świadczy o wprowadzeniu zamawiającego w błąd. Dla
takiego stwierdzenia należy uwzględnić konkretne okoliczności, a odwołujący nie wykazał w jakim zakresie informacje
prezentowane w „oświadczeniu” były nieprawdziwe. Nie można również twierdzić, że podmiot ukrywał fakt wydania
wyroku przez Sąd Antymonopolowy, chociaż rzeczywiście samej daty nie wskazał. Nie może to jednak być traktowane
jako wprowadzenie w błąd.
W dalszej części uzasadnienie wyroku sporządzone zostało oddzielnie dla każdej ze spraw.
I.Odwołanie o sygn. akt 4943/24.
Pozostałe zarzuty odwołujący 1 kierował wobec oceny oferty Erbud wskazując na naruszenie:
- art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Erbud, jako niezgodnej z warunkami
zamówienia, pomimo tego, że oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny z uwagi na zaoferowanie wykonania zamówienia
przy 8% stawce VAT w pozycji 4.1 tabeli cenowej podczas gdy prawidłowa stawka VAT wynosi 23% oraz w zakresie
zaoferowania wykonania zamówienia przy 23% stawce VAT w pozycji 10.1 i 11.1 tabeli cenowej podczas gdy prawidłowa
stawka podatku VAT wynosi 8% i pomimo tego, że oferta Erbud zawiera błąd w obliczeniu ceny w powyższym zakresie,
a w przypadku uznania, że oferta Erbud w zakresie poz. 10.1 tabeli cenowej obejmuje wykonanie instalacji niebędącej
wyrobem medycznym do którego zastosowanie znajduje 8% stawka podatku VAT, polegającej na zaoferowaniu
świadczenia w zakresie poz. 10.1 tabeli cenowej w sposób niezgodny z warunkami zamówienia określonymi w swz i
PFU;
- art. 18 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 74 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie uznania przez zamawiającego za
bezskuteczne zastrzeżenie przez Erbud, jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień i odpowiedzi, a w konsekwencji
zaniechanie udostępnienia odwołującemu wyjaśnień i odpowiedzi Erbud, pomimo braku wykazania przez Erbud
spełnienia przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 uznk oraz pomimo odtajnienia wyjaśnień odwołującego w
analogicznym stanie faktycznym, co świadczy o nierównym traktowaniu wykonawców. Odwołujący zarzut ten ograniczył
na posiedzeniu do wyjaśnień dotyczących rozwiązanych przed czasem umów.
Na podstawie swz Izba ustaliła, że zamawiający nie dopuścił składania ofert częściowych, oczekując realizacji całości
zadania przez jednego wykonawcę. W rozdziale IV, pkt 3 swz, w uzasadnieniu braku podziału zamówienia na części,
zamawiający wskazał, m.in., że Obiekty objęte zamówieniem są budynkami o charakterze specjalistycznym (budynki
kliniczne, sale operacyjne, laboratoria), co implikuje konieczność uwzględnienia szeregu funkcjonalności niezbędnych do
świadczenia wydajnej i skutecznej opieki medycznej. Planowane zamówienie wymaga precyzyjnego zaprojektowania i
zintegrowanego wykonania całego kompleksu obejmującego nowy budynek D wraz z nowymi łącznikami oraz
przebudowywaną infrastrukturą towarzyszącą oraz częściową przebudowę istniejących budynków A i B.
Opis przedmiotu zamówienia określa, m.in. tabela cenowa, według której wykonawcy wyceniali oferty. Zamawiający w pkt
9, rozdział XV swz określił, że Wykonawca zobowiązany jest dokonać podziału kosztów realizacji zamówienia w składanej
przez siebie ofercie z uwzględnieniem założeń wynikających z tabeli cenowej, stanowiącej załącznik nr 2 do SW Z.
Wartości wskazane w tabeli służą m.in. ocenie i porównaniu złożonych ofert. Zamawiający wymaga, aby Wykonawca
uwzględnił założenia dotyczące limitu kosztów w przedziale wskazanym w tabeli cenowej pod rygorem uznania oferty za
niedopowiadającą treści SW Z i jej odrzucenia z zastrzeżeniem możliwości poprawienia omyłek w zakresie przewidzianym
w Pzp. Wykonawcy dokonywali wyceny pozycji w tabeli z podaniem stawek VAT.
W ofercie wykonawcy składali formularz oferty oraz tabelę cenową, które to dokumenty stanowią treść oferty (rozdział
XIV ppkt 3 swz). Cena oferty stanowi wynagrodzenie ryczałtowe wg tabeli cenowej (rozdział XV swz). Cena oferty
wskazana w formularzu oferty, wyliczana była na podstawie tabeli cenowej. Cena oferty brutto służyła porównaniu ofert.
Tabela cenowa przygotowana została z podziałem na zadania 1-3, obejmujące w zadaniu nr 1 – budowę nowego
budynku D, w zadaniu nr 2 – przebudowę istniejącego budynku B, w zadaniu nr 3 – przebudowę części istniejącego
budynku A. W ramach zadań wyszczególnione zostały grupy czynności podlegających wycenie ryczałtowej, jak również
zamawiający określił limit kosztów brutto dla zadania w poszczególnych grupach. Zgodnie z uwagą zamieszczoną pod
tabelą, W przypadku, gdy w danych pozycjach obowiązują różne stawki VAT, Wykonawca wyszczególni je w
tabeli cenowej dodając odpowiednią liczbę wierszy.
W ofercie Erbud, dokonało rozbicia pozycji tabeli cenowej nr 4.1, 4.4 i 11.1 na dwie, do których przyjęto stawki 23% i 8%.
Zamawiający wezwał wszystkich wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie przyjętych stawek VAT. W wezwaniu z
20.09.2024 r. do wykonawcy Erbud zamawiający wskazał na pozycje z rozbiciem na dwie stawki VAT (4.1, 4.4, 11.1,
15.3) oraz poz. 10.1.
Wykonawca złożył wyjaśnienia z 25.09.2024 r., zastrzegając je jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
01.10.2024 r. wykonawca Erbud wezwany został do wyjaśnienia ceny oferty w zadaniu nr 1 grupa III i IV. Wykonawca
złożył wyjaśnienia w piśmie z 18.10.2024 r. w całości zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Zamawiający 03.12.2024 r. dokonał odtajnienia treści wyjaśnień Erbud z 25.09.2024 r. (w całości) oraz z 18.10.2024 r. (w
części).
Izba oddaliła zarzuty wobec oferty Erbud, których zasadności odwołujący nie wykazał. Przed wskazaniem
szczegółowej argumentacji, należy wskazać na główny argument związany z zarzutem błędu w obliczeniu ceny, na
podstawie którego odwołujący wnioskował o przyjęciu nieprawidłowej stawki podatku VAT we wskazanych pozycjach.
Dotyczył on oceny charakteru zamówienia, jako kompleksowego lub nie. Odwołujący przyjmował raz, że zamówienie ma
mieć charakter kompleksowy, aby następnie wskazywać, że takiego charakteru nie ma, co następnie odnosił do stawek
VAT wskazanych pozycji. Powyższe prowadzić musiało do uznania argumentacji za niespójną.
Odwołujący 1 zakwestionował rozbicie poz. 4.1 i 11.1 na dwie pozycje z dwoma stawkami (23% i 8%), wskazując, że
zamawiający nie przewidział takiego podziału, traktując zadanie „Zagospodarowanie terenu, zieleń + mała architektura”,
jako jedną usługę podlegającą jednolitemu rozliczeniu. Stanowisko to pozostaje w sprzeczności z uwagą zamieszczoną
we wzorze formularza tabeli cenowej, zgodnie z którą wykonawcy byli uprawnieni i zobowiązania do rozbicia pozycji, w
których obowiązują różne stawki podatku VAT i dopisania kolejnych wierszy, tak jak uczynił to wykonawca Erbud. To na
wykonawcach spoczywa odpowiedzialność za poprawne ustalenie wysokości stawek VAT, których zamawiający nie
wskazał w swz, co zauważa sam odwołujący, jednocześnie formułując błędne wnioski o niezgodności oferty z swz.
Uwzględniając szczegółowość pozycji tabeli cenowej, nie można nie zauważyć, że grupy czynności mają bardzo duży
stopień ogólności, wynikający z przyjętego podziału na rodzaje prac lub instalacji i innych elementów zamówienia.
Wszystkie pozycje tabeli cenowej prezentować miały koszty (cenę ryczałtową), a tym samym ewentualne błędy
przyjętych założeń, nie miałyby znaczenia dla zamawiającego i wysokości wynagrodzenia, jakie ostatecznie może
otrzymać wykonawca. Mając jednak na uwadze konieczność porównania ofert, skład orzekający odniósł się do pozycji
wskazanych w odwołaniu, które według odwołującego miały zawierać błąd w obliczeniu ceny, wynikający z przyjętej
stawki podatku VAT.
Ponieważ część zakresu zieleni jest związana z budynkiem (dachy zielone, elementy patia z placem zabaw i zielenią),
według odwołującego, oznaczać ma to konieczność opodatkowania wspólnym podatkiem VAT, jak dla usługi
kompleksowej. Minimalny udział procentowy działki czynnej – stanowić ma 20%. (razem z wykonaniem ogrodu na dachu,
dachy zielone stanowią 3,9% całego terenu zielonego). Odwołujący wskazywał, że także pozostała zieleń realizowana w
ramach inwestycji jest nierozerwalnie związana z wykonaniem budowy nowoprojektowanego budynku D oraz
przebudową budynków A i B, funkcjonalnie stanowiąca jedną całość objętą decyzją o pozwoleniu na budowę.
Izba oddaliła w tym zakresie zarzut, uznając, że odwołujący nie wykazał, aby zakres zamówienia uzasadniał traktowanie
świadczenia, jako kompleksowego, co stanowi odstępstwo od zasad opodatkowania podatkiem od towarów i usług. Ani
opinia podatkowa złożona jako dowód, ani stanowisko odwołującego, nie referują do sposobu spełnienia świadczenia
wskazanego w wyjaśnieniach, do których odwołujący miał dostęp. Powyższe prowadzić musiało już tylko z tej przyczyny
do oddalenia wniosków, które stanowiły dowolną projekcję odwołującego.
Sam odwołujący wskazując na orzecznictwo polskie i europejskie, dla uznania świadczenia za kompleksowe, podkreślał,
że świadczenie obejmujące z ekonomicznego i gospodarczego punktu widzenia jedną czynność nie powinno być
sztucznie dzielone. Jednocześnie oceniając przedmiotowe zamówienia wskazywał na okoliczności, które nie mają
odniesienia ani do ekonomicznego, ani gospodarczego aspektu świadczenia, tj. brak podziału zamówienia na części, jak
również objęcie inwestycji jedną decyzją o pozwoleniu na budowę, czy też potrzeby objęcia całości inwestycji
postępowaniem administracyjnym zmierzającym do oddania jej do użytkowania. Duża część argumentów odnosi się do
prezentowania ogólnych wywodów, jednak bez odniesienia do okoliczności związanych ze świadczeniem stanowiącym
przedmiot zamówienia. Wskazując na str. 20 odwołania, pkt 43 skutki jakie miałoby wyodrębnienie usług w zakresie
zieleni, odwołujący nie przedstawia faktycznie przekonujących argumentów, które pozwoliłyby uznać, że ma ona
charakter pomocniczy względem świadczenia głównego. W ocenie składu, wykonanie prac z zakresu zieleni, w żaden
sposób funkcjonalny, ekonomiczny lub gospodarczy, nie może wpływać na prace związane z budową lub przebudową
budynku. Nie ma również podstaw dla odmowy przyjęcia, że możliwe jest wykonanie tych prac po zakończeniu
budowy/przebudowy, również w ramach oddzielnego zamówienia. W okolicznościach obecnego zamówienia, o tym że
prace dotyczące zieleni będą realizowane w ramach jednego zamówienia, zdecydował zamawiający, co jeszcze nie
przesądza o kompleksowym charakterze zamówienia, z punktu widzenia podatkowego. W szczególności nie przekonuje
wniosek odwołującego, że Usługi zagospodarowania zieleni, choć będą stanowiły część całej inwestycji wykonanej w
ramach zamówienia, będą czynnościami uzupełniającymi w stosunku do usługi robót budowlanych a tym samym ich
charakter i efekt końcowy decyduje o tym, że wpisują się one w usługi budowlane (pkt 44). Nie można traktować
urządzenia ogrodu i postawienia budynku jako nierozerwalnego świadczenia, nawet, jeżeli część zieleni będzie
elementem dachu. Stanowi to co najwyżej element zagospodarowania powierzchni, jednak nie determinuje wykonania
konstrukcji dachu, jako koniecznego elementu budynku. Stanowisko odwołującego jest również wewnętrznie sprzeczne,
gdyż w odniesieniu do tej pozycji szeroko traktuje wszystkie czynności objęte świadczeniem, jako zamówienie
kompleksowe, zmierzające do realizacji jednej całości, aby w dalszej części odwołania, zaprzeczać tej tezie. Ma to
odniesienie do poz. 10.1 – Budowa zbiornika z tlenem wraz z infrastrukturą towarzyszącą, w której według odwołującego
wykonawcy powinni przyjąć preferencyjną stawkę podatku VAT 8% właściwą dla wyrobów medycznych. Dla tej pozycji,
efektem końcowym, jaki otrzymać ma zamawiający, staje się sam wyrób medyczny, jako instalacja gazów medycznych
(pkt 58). Odwołujący całkowicie pomija wycenę poz. 3.3 (zadanie 1) – dotyczącej wprost gazów medycznych, w której
wykonawca przyjął stawkę 8%, co dodatkowo wskazuje na brak uzasadnienia dla oceny prezentowanej w odwołaniu w
odniesieniu do pozycji 10 i 11 tabeli cenowej. Słusznie zamawiający wskazał na niekonsekwencję odwołującego w ocenie
świadczenia kompleksowego.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 74 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 16 pkt 1 Pzp przez
zaniechanie uznania przez zamawiającego za bezskuteczne zastrzeżenie przez Erbud, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, odwołujący zarzut ten ograniczył na posiedzeniu do wyjaśnień dotyczących rozwiązanych przed
czasem umów.
Jak wynika z dokumentacji postępowania sam odwołujący tożsame rodzajowo informacje traktuje jako tajemnica
przedsiębiorstwa w swojej ofercie. Mając na uwadze znaczenie, jakie dla niniejszego odwołania miała ocena zasadności
zastrzeżenia informacji w ofercie, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, przy oddaleniu zarzutów dotyczących oferty Porr
S.A., ewentualne naruszenia w tym zakresie nie mogłyby wpłynąć na wynik postępowania. Izba utrzymała bowiem wynik,
w którym ofertą najkorzystniejszą jest oferta Porr S.A., na co nie ma wpływu ocena oferty wykonawcy Erbud.
II.Odwołanie sygn. akt KIO 4974/24
Odwołujący 2 podnosił również zarzut zaniechania odrzucenia oferty Porr S.A., jako zawierającej cenę rażąco niską, jak
również niezgodną z warunkami zamówienia, wskazując na naruszenie:
1.art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 oraz 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Porr, w sytuacji w
której oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożone przez Porr
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu (zarzut nr 5);
2.art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez zaniechanie przez zamawiającego wezwania Porr do wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty w zakresie jej zgodności z swz oraz przepisami miejscowego planu
zagospodarowania przestrzennego obowiązującego w miejscu realizacji Inwestycji (zarzut nr 6);
W uzasadnieniu zarzutu nr 5 odwołujący ograniczył się do przedstawienia skali różnic ceny oferty Porr S.A. do kolejnych
ofert, średniej arytmetycznej złożonych ofert, jak i środków, jakie zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. Powyższe w konsekwencji oznacza, że jakkolwiek cena zaoferowana przez Wykonawcę PORR nie jest
niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu (art.
224 ust. 2 PZP), to jednak występują obiektywne okoliczności uzasadniające wezwanie wskazanego Wykonawcy do
złożenia wyjaśnień i przedłożenia dowodów celem wykluczenia zastosowania przez niego rażąco niskiej ceny, kosztu lub
ich istotnych części składowych (art. 224 ust. 1 PZP). Odwołujący następnie wskazał na poziom różnicy ceny w
poszczególnych częściach składowych, porównując ze średnią arytmetyczną pozostałych ofert i dokonując odpowiedniej
prezentacji ceny w podziale na zadania. Odwołujący stwierdza, że PORR nie udowodnił Zamawiającemu w toku
postępowania, że jest w stanie zaoferować korzystniejsze warunki realizacji przedmiotowego zamówienia od ceny
rynkowych zaoferowanych przez innych wykonawców składający oferty w Postępowaniu, np. w odniesieniu do
podwykonawców, czy dostawców warunki cenowe tak znacząco lepsze i korzystniejsze, aby zaoferować tak niską cenę
jak w niniejszym postępowaniu przetargowym.
(...) Okoliczności przytoczone w pkt 5 uzasadnienia niniejszego odwołania prowadzą także do wątpliwości co do tego, czy
PORR w ramach złożonej oferty wycenił i zaproponował pełen zakres świadczeń wymaganych przez Zamawiającego i w
konsekwencji, czy treść oferty wskazanego Wykonawcy jest zgodna z warunkami zamówienia. W szczególności bowiem
zachodzi realne ryzyko dokonania przez PORR na potrzeby obliczenia ceny ofertowej niedopuszczalnych założeń, zmian,
ograniczeń, optymalizacji itp. prowadzących w konsekwencji do złożenia oferty niezgodnej z warunkami zamówienia.
Izba ustaliła, że zamawiający pismem z 01.10.2024 r. wezwał Porr S.A. do wyjaśnienia ceny oferty, wskazując na
wątpliwości dotyczące wyceny w zadaniu nr 1 (grupa III, IV, VI), w zadaniu nr 2 (grupa III, IV, VI), zadaniu nr 3 (grupa III, IV).
Wątpliwości wynikały z poziomu różnicy ceny do szacowanej wartości zamówienia. Porr S.A. złożył wyjaśnienia w
piśmie z 18.10.2024 r. zawierające w części tajemnicę przedsiębiorstwa. Do wyjaśnień załączone zostały dowody. W
piśmie jawnym na 46 stronach wykonawca prezentował informacje z odesłaniem do zastrzeżonych załączników,
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Izba oddaliła odwołanie.
W zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny, uzasadnienie w ogóle nie ma odniesienia do wyjaśnień Porr S.A. z
18.10.2024 r., z którymi odwołujący mógł się zapoznać (w części jawnej), co czyni prezentowane wyliczenia, jako
niemające odniesienia do opisanych w wyjaśnieniach okoliczności. Samo suche przedstawienie różnicy w wycenie
istotnych elementów składowych, nie może zastępować analizy wyjaśnień złożonych w celu rozwiania wątpliwości, jakie
miała zamawiający w toku badania oferty. W zasadzie odwołanie w żaden sposób nie koresponduje z wyjaśnieniami, a
tym samym, skład orzekający nie może zstępować strony, która w tym zakresie nie podjęła żadnej inicjatywy.
Konsekwencją takiego uzasadnienia jest oddalenie odwołania.
Również w odniesieniu do drugiej podstawy odrzucenia oferty Porr, której uzasadnienie opiera się na podejrzeniu
przyjęcia przy obliczeniu ceny, niedopuszczalnych założeń, zmian, ograniczeń, optymalizacji, co miałoby prowadzić do
złożenia oferty niezgodnej z warunkami zamówienia. Odwołujący w uzasadnieniu podniósł, że Zamawiający przy okazji
badania rażąco niskiej ceny oferty PORR nie zażądał do PORR wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez PORR
oferty w zakresie jej zgodności z SW Z (w odniesieniu do ww. kwestii) oraz przepisami miejscowego planu
zagospodarowania przestrzennego obowiązującego w miejscu realizacji przedmiotowej inwestycji. Wskazać należy, że z
treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez PORR nie udziela odpowiedzi na ww. pytania o zgodność oferty
PORR z SW Z oraz przepisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a przedłożone przez PORR
kalkulacje nie dają podstaw do jednoznacznego potwierdzenia lub wykluczenia realizacji przez PORR prac w ww.
zakresach zgodnie z postanowieniami SW Z oraz miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Z tych
względów, przed wyborem oferty PORR Zamawiający powinien był zwrócić się do PORR na podstawie art. 233 ust. 1 PZP
z ww. pytaniami o zgodność oferty z warunkami zamówienia, gdyż tylko pozytywne rozwianie wątpliwości Zamawiającego
w tym zakresie mogłoby wykluczyć możliwość odrzucenia oferty PORR na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP.
Uwzględniając podstawę faktyczną i uzasadnienie zarzutu, Izba uznała, że odwołujący nie przedstawił żadnego
faktycznego uzasadnienia, które pozwalałoby na stwierdzenie, że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia. W
szczególności, odnosząc się do złożonych wyjaśnień w zakresie ceny, odwołujący nie sprecyzował w jakim zakresie
miałyby one uzasadniać wątpliwość, co do zgodności z postanowieniami swz oraz miejscowym planem
zagospodarowania przestrzennego. Faktycznie nie zostało w żaden sposób zakreślone, w jakim zakresie takie
wątpliwości miałyby mieć podstawy. Samo stwierdzenie, że wyjaśnienia nie udzielają odpowiedzi na wątpliwości
wskazane w odwołaniu, nie mogło prowadzić do stwierdzenia naruszenia przepisów Ustawy. Wyjaśnienia miały bowiem
na celu rozwianie wątpliwości w zakresie opisanym w wezwaniu, a tym samym brak informacji referujących do
miejscowego planu zagospodarowania terenu, lub innego elementu dokumentacji, nie mógł stanowić jedynej podstawy
zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Porr S.A. Powyższe prowadziło do uznania odwołania za bezzasadne.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych
oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 8 ust. 2 poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpisy
wniesione w sprawach połączonych do wspólnego rozpoznania i obciążyła nimi odwołujących oraz uzasadnione koszty
zamawiającego wykazane rachunkami złożonymi do każdej ze spraw oddzielnie w wysokości łącznej 7.200,00 zł. i
obciążyła nimi w całości obu odwołujących w każdej ze spraw.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodnicząca:……………………….
.................................
.................................