Sygn. akt: KIO 482/23
WYROK
z dnia 8 marca 2023 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Rams
Protokolant:
Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 6 marca 2023 roku, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 21 lutego 2023 r. przez wykonawcę PLASTPIPE Sp. z o.o. Sp. k., z siedzibą w Czarnkowie,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Kopalnię Soli "Wieliczka" Spółka Akcyjna, z siedzibą w Wieliczce,
przy udziale wykonawcy ELPLAST+ Sp. z o.o., z siedzibą w Jastrzębiu - Zdroju zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej,
odrzucić ofertę wykonawcy ELPLAST+ sp. z o.o., z siedzibą w Jastrzębiu - Zdroju na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
2 lit. c) i pkt 5 ustawy Pzp oraz dokonać ponownego badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Kopalnię Soli "Wieliczka" Spółka Akcyjna, z siedzibą w
Wieliczce i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PLASTPIPE Sp. z o.o. Sp. k., z siedzibą w Czarnkowie tytułem
wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od zamawiającego Kopalni Soli "Wieliczka" Spółka Akcyjna, z siedzibą w Wieliczce na rzecz
wykonawcy PLASTPIPE Sp. z o.o. Sp. k., z siedzibą w Czarnkowie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych i zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………
Sygn. akt: KIO 482/23
UZASADNIENIE
W dniu 20 lutego 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy PLASTPIPE Sp. z o.o.
Sp. k., z siedzibą w Czarnkowie (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Kopalni Soli w Wieliczce (dalej
„Zamawiający”) naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 2 b) i c) w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty
ELPLAST+ sp. z o.o. pomimo iż wezwana na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp do uzupełnienia
przedmiotowych wniosków dowodowych, przedłożyła dokumenty, które nie potwierdzają warunków opisanych w
SWZ w zakresie obejm stalowych ocynkowanych;
2) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy ELPLAST+ sp. z o.o. pomimo że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. wykonawca
nie wykazał posiadania na dzień składania ofert przez oferowany produkt certyfikatu bezpieczeństwa
pozwalającego na używanie oferowanych obejm stalowych ocynkowanych w podziemnych wyrobiskach
górniczych. Wraz z ofertą nie przedłożył także DTR, a przez swoje działanie Wykonawca wprowadził świadomie
Zamawiającego w błąd co do posiadania wymaganych przedmiotowych środków dowodowych;
3) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp z uwagi bezpodstawne dokonanie wyboru
oferty ELPLAST+ sp. z o.o., która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie
wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji i przejrzystości.
Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru oferty ELPLAST+ sp. z o.o., odrzucenia oferty ELPLAST+ sp. z o.o., powtórzenia czynności badania i oceny ofert
wykonawców biorących udział w postępowaniu, obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego, w tym zasądzenie
na rzecz Odwołującego kosztów postępowania.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Dostawa rur PE i kształtek montażowych o podwyższonej wytrzymałości”. Postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego w ramach tzw. procedury odwróconej. Przedmiotem zamówienia są dostawy rur PE
(polietylenowych), kształtek montażowych i obejm stalowych ocynkowanych dopuszczonych do obrotu na rynku
wewnątrzwspólnotowym (CE), spełniających wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Energii z dnia 23 listopada
2016 r. w sprawie szczególnych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych (Dz.U. z
2017 r., poz. 1118), posiadających certyfikat wydany przez właściwą jednostkę certyfikującą, potwierdzający możliwość
zastosowania przedmiotu zamówienia w podziemnych wyrobiskach zakładu górniczego.
Zamawiający w pkt 3.6. SWZ wskazał, że oferowany przedmiot ma:
1) spełniać wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. w sprawie
szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych (Dz. U. z 2017 r.,
poz. 1118) oraz
2) posiadać certyfikat znaku bezpieczeństwa wydany przez właściwą jednostkę certyfikującą potwierdzający
możliwość zastosowania przedmiotu zamówienia w podziemnych wyrobiskach zakładu górniczego.
W pkt V SWZ Zamawiający wskazując przedmiotowe środki dowodowe, które winny być obligatoryjnie złożone wraz z
ofertą zażądał:
certyfikatu znaku bezpieczeństwa- certyfikat wydany przez właściwą jednostkę certyfikującą, potwierdzający
możliwość zastosowania przedmiotu zamówienia w podziemnych wyrobiskach zakładu górniczego;
•
•
dokumentacji techniczno-ruchowej oferowanych produktów (dalej jako DTR).
W treści SWZ Zamawiający przewidział możliwość wezwania Wykonawców do uzupełnienia przedmiotowych środków
dowodowych. Odwołujący wskazał, że w toku postępowania Wykonawcy składali zapytania do treści SWZ. W treści
wyjaśnień z dnia 13 stycznia 2023 r., odpowiadając na pytanie nr 2 „Czy obejmy stalowe ocynkowane muszą posiadać
certyfikat wydany przez jednostkę certyfikującą potwierdzający możliwość zastosowania przedmiotu zamówienia w
podziemnych wyrobiskach zakładu górniczego ?” Zamawiający udzielił odpowiedzi twierdzącej. Termin składania ofert
został wyznaczony na dzień 19 stycznia 2023 r.
Odwołujący wskazał, że wykonawca ELPLAST+ sp. z o.o. zaoferował m.in. obejmy stalowe ocynkowane w postaci tzw.
zawiesi. Dla oferowanego w tym zakresie produktu Wykonawca wraz z ofertą nie przedłożył ani wymaganego certyfikatu
bezpieczeństwa, ani dokumentacji techniczno - ruchowej.
Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 25 stycznia 2023 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę ELPLAST+ sp. z o.o. do
uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w postaci certyfikatu bezpieczeństwa. Przedmiotowy środek
dowodowy winien być uzupełniony zgodnie z wezwaniem do dnia 2 lutego 2023 r. Pismem z dnia 1 lutego 2023 r.
ELPLAST+ sp. z o.o. przedłożył Certyfikat GIG nr B/2749/2023 oraz Dokumentację Techniczno-Ruchową zawiesi
stalowych do podwieszania rur polietylenowych. DTR nie była przez Wykonawcę załączona wraz z ofertą. Wykonawca
nie został wezwany do jej uzupełnienia, ale uzupełnił dokument z własnej inicjatywy.
Odwołujący wskazał, że z treści przedłożonego przez tego wykonawcę certyfikatu wynika, że obowiązuje on od dnia 31
stycznia 2023 r., a zatem w okresie nie obejmującym terminu składania ofert. Nie jest jasne dlaczego Zamawiający nie
wezwał ELPLAST+ sp. z o.o. do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego w postaci DTR. Jeżeli przyczyną
braku wezwania było uznanie przez Zamawiającego, że przedłożone przez ELPLAST+ sp. z o.o. wraz z ofertą
dokumenty zawierają DTR dla obejm, to nie był uprawniony do wezwania, a Wykonawca nie był uprawniony do
uzupełnienia. Powinna w takim przypadku podlegać ocenie DTR przedłożona wraz z ofertą, a ponieważ nie potwierdza
spełniania przez oferowany przez Wykonawcę produkt wymagań Zamawiającego w zakresie obejm stalowych
ocynkowanych jego oferta winna być odrzucona.
Odwołujący wskazał, że art. 107 ustawy Pzp dotyczący uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych nie zawiera
wprost wskazanej daty na jaką uzupełniane przedmiotowe środki dowodowe winny być aktualne. Nie budzi jednak
wątpliwości, że warunki udziału w postępowaniu, wymagania Zamawiającego określone w SWZ muszą być spełnione na
dzień złożenia oferty, a stan ich spełnienia musi trwać przez całe postępowanie. Powyższa zasada znajduje
potwierdzenie w przepisach Prawa zamówień publicznych. Pojęcia „aktualności” dokumentu nie można mylić z
momentem, w którym wykonawca winien spełniać warunki udziału w postępowaniu oraz brak przesłanek wykluczenia.
Zarówno przedmiotowe środki dowodowe , jak i warunki podmiotowe mają być wykazane na dzień składania ofert.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 7 pkt 20 Pzp, przedmiotowe środki dowodowe dotyczą oferowanego przedmiotu
zamówienia, a ich zadaniem jest potwierdzenie, że oferowane dostawy, spełniają wymagania stawiane przez
Zamawiającego oraz są zgodne z kryteriami oceny ofert i wszystkimi warunkami odnoszącymi się do realizacji
zamówienia. Dokumenty przedmiotowe mają pomóc w weryfikacji poprawności merytorycznej złożonej oferty. Aby
Wykonawca mógł przystąpić do postępowania, musi posiadać produkt, którego oczekuje Zamawiający. Dopiero gdy
Wykonawca posiada i zaoferuje przedmiot zamówienia zgodny z wymaganiami Zamawiającego, Zamawiający może
badać czy wykonawca spełnia
pozostałe warunki zamówienia. W ocenie Odwołującego, wykonawca ELPLAST+ sp. z o.o. przystępując do
postępowania nie posiadał produktu oczekiwanego przez Zamawiającego. Dopiero po złożeniu oferty przystąpił do
procesu certyfikacji i uzyskał dopuszczenie obejm do zastosowania w podziemnych wyrobiskach górniczych. De facto
nie był więc podmiotem uprawnionym do udziału w przedmiotowym postępowaniu, a na pewno nie był uprawniony do
złożenia oświadczenia, że oferuje przedmiot zamówienia zgodny z warunkami określonymi w SWZ, bowiem nie posiadał
dla obejm stanowych dopuszczenia do zastosowania w podziemnych wyrobiskach górniczych.
W ocenie Odwołującego, w każdym przypadku, jeśli zamawiający zażąda złożenia przedmiotowych środków
dowodowych, wykonawca zobowiązany jest złożyć je wraz z ofertą. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający
podkreślił, że żąda przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych obligatoryjnie wraz z ofertą. Stosownie do treści
art. 107 ust. 2 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe
środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile
przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Możliwość złożenia dokumentów
przedmiotowych później, tj. na wezwanie zamawiającego nie oznacza, że konieczność ich posiadania, czy też
aktualność tych dokumentów zostaje „odroczona”, zmieniona. Dokumenty winny w jednoznaczny sposób potwierdzać,
że najpóźniej w dniu składania ofert oferowany przez wykonawcę produkt spełniał wymagania określone w SWZ.
Momentem potwierdzania spełnienia warunków przedmiotowych w postępowaniu jest dzień złożenia oferty, tj.
uzupełniany dokument może mieć datę aktualną na dzień uzupełnienia, ale powinien potwierdzać spełnienie warunków w
dacie otwarcia oferty. Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 maja 2022 r. sygn. akt: KIO
1200/22, wyrok z dnia 18 listopada 2021 r. sygn. akt: KIO 3221/21.
W ocenie Odwołującego, w świetle przepisów ustawy Pzp nie jest dopuszczalne uznanie za prawidłowe legitymowanie
się przez Wykonawcę dokumentem wymaganym przez Zamawiającego jako przedmiotowy środek dowodowy, składany
wraz z ofertą, a uzyskanym i obowiązującym po terminie składania ofert (tu prawie dwa tygodnie po terminie składania
ofert). Wedle wymagań Zamawiającego oferowane produkty miały nie tylko spełniać wymagania określone w
rozporządzeniu i warunkujące zastosowanie produktów w podziemnych wyrobiskach, ale wymagał on też by posiadały
certyfikat dopuszczający je do oczekiwanego zastosowania. Zatem by przeszły już proces certyfikacji potwierdzony w
sprawozdaniach z przeprowadzonych odpowiednich badań. W uzupełnieniu brak jest dokumentu potwierdzającego
spełnienie powyższych warunków w okresie 19.01.2023 r. do
31.01.2023 r. Wymaganie to pominął, zbagatelizował, lub zbyt liberalnie potraktował Zamawiający dokonując oceny oferty
ELPLAST+ sp. z o.o. uznając przedłożony przez ELPLAST+ sp. z o.o. certyfikat za prawidłowy, przez co dokonał wyboru
oferty, co do której nie uzupełniono właściwych dokumentów potwierdzających spełnianie wymagań Zamawiającego, a
oferta jest tym samym w rzeczywistości niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający pominął także, że wraz z
ofertą Wykonawca nie przedłożył wymaganej dokumentacji techniczno – ruchowej. A jeżeli uznał, że została złożona i z
tej przyczyny nie wezwał do uzupełnienia, to dokonał błędnej oceny przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów
techniczno – ruchowych, gdyż nie potwierdzały one wymagań opisanych w SWZ w zakresie obejm stalowych –
ocynkowanych. Odwołujący powołał się na wyrok z dnia 11 stycznia 2022 r. sygn. akt: KIO 3753/21.
Zdaniem Odwołującego dokument jaki przedstawił ELPLAST+ sp. z o.o. dotyczy okresu ważności od 31 stycznia 2023 r.
Sytuacja ta wyłącza zatem nawet domniemanie, które można by przyjmować w oparciu o przywołane powyżej
stanowisko KIO. Z treści tego dokumentu jasno wynika, że ELPLAST+ sp. z o.o. składając ofertę nie posiadał produktu
oczekiwanego przez Zamawiającego, a dopiero w trakcie postępowania uzupełniał brakujące badania i uzyskał certyfikat.
Uprawnienie do stosowania w podziemnych wyrobiskach nabył dopiero w dniu 31 stycznia 2023 r. Jeżeli w/w
Wykonawca w okresie obejmującym dzień składania ofert posiadał odpowiedni certyfikat, który utracił ważność, to
odpowiadając na wezwanie Zamawiającego winien taki dokument przedstawić wskazując zachowanie ciągłości, przez
cały wymagany okres. Przedstawił natomiast Certyfikat GIG nr B/2749/2023, który nie potwierdza posiadania przez
oferowany przedmiot cech wymaganych przez Zamawiającego. Przyjęcie takiego certyfikatu za prawidłowy i dokonanie z
uwzględnieniem tego dokumentu oceny oferty ELPLAST+ sp. z o.o. świadczy o nierównym traktowaniu wykonawców i
zmianie warunków zamówienia na etapie oceny ofert, naruszeniu zasady uczciwej konkurencji.
Odwołujący podkreślił, że w dacie składania ofert, oferta ELPLAST+ sp. z o.o. nie spełniała wymagań Zamawiającego,
nie odpowiadała merytorycznym warunkom zamówienia. Składając ofertę i przez to oświadczając, że oferowany
przedmiot jest zgodny z SWZ wprowadził zamawiającego w błąd. Uznać przy tym należy, że wprowadzenie w błąd
nastąpiło przez w pełni świadome działanie Wykonawcy, bowiem musiał mieć wiedzę iż nie posiada wymaganego przez
Wykonawcę certyfikatu i nie może przedłożyć przedmiotowych środków dowodowych. W toku uzupełnienia dokumentów
w trybie art. 107 Pzp brak ten nie został sanowany. Wystąpiły tym samym kumulatywne przesłanki odrzucenia oferty
ELPLAST+ sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 b) i c) oraz pkt 5 ustawy Pzp.
Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 18 lipca 2022 r. KIO 1501/22, wyrok KIO z dnia 9 czerwca 2022 r., KIO
1392/22.
Zdaniem Odwołującego, niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do zasady wtedy, gdy
zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i
zawartym dokumentach zamówienia warunkom. Poprzez warunki zamówienia, zgodnie z art. 7 pkt 29 Prawa zamówień
publicznych należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające
w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert,
wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Oferta
Wykonawcy ELPLAST+ sp. z o.o. jest niezgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentach
zamówienia, jako taka winna być odrzucona.
Izba ustaliła co następuje:
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa rur PE i
kształtek montażowych o podwyższonej wytrzymałości”. Postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego w ramach tzw. procedury odwróconej. Przedmiotem zamówienia są dostawy rur PE (polietylenowych),
kształtek montażowych i obejm stalowych ocynkowanych dopuszczonych do obrotu na rynku wewnątrzwspólnotowym
(CE), spełniających wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. w sprawie
szczególnych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych (Dz.U. z 2017 r., poz.
1118),
posiadających certyfikat wydany przez właściwą jednostkę certyfikującą, potwierdzający możliwość zastosowania
przedmiotu zamówienia w podziemnych wyrobiskach zakładu górniczego.
Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt 3.6. SWZ wskazał, że oferowany przedmiot ma:
3) spełniać wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. w sprawie
szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych (Dz. U. z 2017 r.,
poz. 1118); oraz
4) posiadać certyfikat znaku bezpieczeństwa wydany przez właściwą jednostkę certyfikującą potwierdzający
możliwość zastosowania przedmiotu zamówienia w podziemnych wyrobiskach zakładu górniczego.
Izba ustaliła, że w pkt V SWZ Zamawiający wskazując przedmiotowe środki dowodowe, które winny być obligatoryjnie
złożone wraz z ofertą zażądał:
certyfikatu znaku bezpieczeństwa - certyfikat wydany przez właściwą jednostkę certyfikującą, potwierdzający
możliwość zastosowania przedmiotu zamówienia w podziemnych wyrobiskach zakładu górniczego;
•
•
dokumentacji techniczno-ruchowej oferowanych produktów (dalej jako DTR).
Izba ustaliła, że w treści SWZ Zamawiający przewidział możliwość wezwania Wykonawców do uzupełnienia
przedmiotowych środków dowodowych.
Izba ustaliła, że w toku postępowania Wykonawcy składali zapytania do treści SWZ. W treści wyjaśnień z dnia 13
stycznia 2023 r., odpowiadając na pytanie nr 2 „Czy obejmy stalowe ocynkowane muszą posiadać certyfikat wydany
przez jednostkę certyfikującą potwierdzający możliwość zastosowania przedmiotu zamówienia w podziemnych
wyrobiskach zakładu górniczego ?” Zamawiający udzielił odpowiedzi twierdzącej.
Izba ustaliła, że termin składania ofert został wyznaczony na dzień 19 stycznia 2023 r.
Izba ustaliła, że w Postępowaniu zostały złożone następujące oferty:
„ Dostawa rur PE i kształtek montażowych o podwyższonej wytrzymałości”.
Nr Nazwa (firma) i adres Wykonawcy
Plastpipe Sp.z o.o. sp.k, ul.
Wartość
479 085,OO PLN
Chodzieska 31 , 64-700 Czarnków NIP: PL 8792667148
2 ELPLAST+ sp. z o.o., ul. Niepodległoś ci 8,
464 199,54 PLN
44-336 Jastrzębie-Zdrój NIP: PL
6331971812
3 Carbospec M. J. Spółka Jawna, ul. Zabrska 2d, 44-177 Paniówki NIP: PL 6351732683 591 166,29 PLN
Izba ustaliła, że wykonawca ELPLAST+ sp. z o.o. zaoferował obejmy stalowe ocynkowane dopuszczone do obrotu na
rynku wewnątrzwspólnotowym (CE), spełniające wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Energii z dnia 23
listopada 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów
górniczych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1118), posiadające certyfikat wydany przez właściwą jednostkę certyfikującą,
potwierdzający możliwość zastosowania przedmiotu zamówienia w podziemnych wyrobiskach zakładu górniczego. W
załączniku nr 2 wykonawca wskazał, że oferuje obejmy stalowe ocynkowane wraz z łańcuchem montażowym,
kompletem śrub, podkładek i nakrętek umożliwiające zabudowę rurociągu PN 25-32, Ø 180mm x 6000mm.
Izba ustaliła również, że w Załączniku nr 1 do oferty wykonawca ELPLAST+ sp. z o.o. oświadczył w pkt 3 ppkt. 1), że
zamówienie będzie wykonane bez udziału podwykonawców, natomiast w pkt 3 ppkt 2) wykonawca wskazał
podwykonawcę do wykonania obejm stalowych ocynkowanych — firmę Profi M Tec PSG Silesia sp. z o.o. s. k.
Izba ustaliła, ze pismem z dnia 25 stycznia 2023 r. Zamawiający wezwał wykonawcę ELPLAST+ sp. z o.o. do
uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w postaci certyfikatu bezpieczeństwa. Zamawiający wskazał:
„Działając na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych Kopalnia Soli
„Wieliczka” Spółka Akcyjna z siedzibą w Wieliczce, Park Kingi 1, wzywa do uzupełnienia przedmiotowych środków
dowodowych w postaci certyfikatu dla zaoferowanych obejm stalowych ocynkowanych. Zgodnie z częścią V SWZ,
Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, w tym certyfikatu znaku
bezpieczeństwa -certyfikat wydany przez właściwą jednostkę certyfikującą, potwierdzający możliwość zastosowania
przedmiotu zamówienia w podziemnych wyrobiskach zakładu górniczego. Zgodnie z wyjaśnieniami treści SWZ z dnia
13.01.2023 r. (pytanie nr 2 i odpowiedź), Zamawiający żądał certyfikatu zarówno dla rur jak i dla obejm stalowych
ocynkowanych oferowanych przez wykonawcę. W Państwa ofercie brak certyfikatu ze znakiem bezpieczeństwa
wydanego przez właściwą jednostkę certyfikującą, potwierdzającego możliwość zastosowania przedmiotu zamówienia
w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych na: „Obejma rury 0180” zgodnie z załączonym do oferty rysunkiem
technicznym. W związku powyższym Zamawiający wzywa Wykonawcę do uzupełnienia przedmiotowych środków
dowodowych w zakresie właściwego certyfikatu ze znakiem bezpieczeństwa wydanego przez właściwa jednostkę
certyfikująca, potwierdzającego możliwość zastosowania przedmiotu zamówienia w podziemnych wyrobiskach
zakładów górniczych na: „Obejma rury Ǿ180” zgodnie z załączonym do oferty rysunkiem technicznym (…).
Izba ustaliła, że pismem z dnia 1 lutego 2023 r. wykonawca ELPLAST+ przedłożył Certyfikat GIG nr B/2749/2023 oraz
Dokumentację Techniczno-Ruchową zawiesi stalowych do podwieszania rur polietylenowych. Izba ustaliła, że złożona
przez wykonawcę DTR nie była przez Wykonawcę załączona wraz z ofertą. Wykonawca nie został wezwany do jej
uzupełnienia, ale uzupełnił dokument z własnej inicjatywy.
Izba ustaliła, że z treści przedłożonego przez wykonawcę ELPLAST+ certyfikatu wynika, że obowiązuje on od dnia 31
stycznia 2023 r.
Izba ustaliła ponadto, że Zamawiający pismem z dnia 8 lutego 2023 r. wezwał wykonawcę ELPLAST do złożenia
wyjaśnień dotyczących Załącznika nr 1 do oferty. Zmawiający wskazał m.in. (…) na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych Kopalnia Soli Wieliczka” z siedzibą w Wieliczce, Park Kingi 1
wzywamy Państwa do złożenia wyjaśnień w zakresie poniżej wymienionych dokumentów, które złożyli Państwo w
trakcie postępowania:
•
Certyfikatu nr B/2749/2023 w zakresie nazwy i adresu producenta;
Dokumentu JEDZ w zakresie części III „Podstawy wykluczenia” D „INFORMACJE DOTYCZĄCE
PODWYKONAWCÓW, NA KTÓRYCH ZDOLNOŚCI WYKONAWCA NIE POLEGA”;
•
Załącznika nr 1 do elektronicznego formularza oferty w zakresie pkt 3) odnośnie podwykonawców. Zamawiający, w
trakcie analizy przesłanych dokumentów dostrzegł niespójności, w zakresie określenia przez Państwa podwykonawcy.
W załączniku nr 1 do elektronicznego formularza oferty zaznaczyli Państwo, że zamówienie zostanie wykonane bez
udziału podwykonawców ale wskazali Państwo podwykonawcę do wykonania obejm stalowych ocynkowanych wraz z
łańcuchem montażowym, kompletem śrub, nakrętek i podkładek umożliwiających zabudowę rurociągu oraz podali
Państwo dane firmy podwykonawczej. W Certyfikacie nr B/2749/2023 jako producenta zawiesi stalowych (obejm
dwudzielnych, łańcuchów elementów złącznych) do podwieszania rur polietylenowych, wskazano ELPLAST+ Sp. z o.o.,
ul. Niepodległości 8, 44-336 Jastrzębie-Zdrój, a w
dokumencie JEDZ w części III D w rubryce dotyczącej Podwykonawstwa „Czy wykonawca zamierza zlecić osobom
trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia?” zaznaczyli Państwo opcję „NIE”. W związku z powyższym,
Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień czy będą Państwo korzystali z pomocy podwykonawcy podczas realizacji
zadania oraz potwierdzenia kto jest producentem zawiesi stalowych (obejm dwudzielnych, łańcuchów elementów
złącznych) do podwieszania rur polietylenowych.”
W odpowiedzi na w/w wezwanie, wykonawca ELPLAST+ złożył wyjaśnienia w dniu 9 lutego wskazując: „(…) Wysłany
wraz z ofertą załącznik nr 1 do SWZ zawierał błąd polegający na tym, że w pkt 3. ppkt. 1) wskazano, że zamówienie
będzie wykonane bez udziału podwykonawców, natomiast w pkt. 3. ppkt. 2) wskazano podwykonawcę do wykonania
obejm stalowych ocynkowanych — firmę Profi M Tec PSG Silesia sp. z o.o. S.K. Oświadczamy, że nie będziemy zlecać
osobom trzecim podwykonawstwa jakiejkolwiek części zamówienia. Producentem zawiesi stalowych do podwieszania
rur i kształtek polietylenowych 0 180 mm objętych przedmiotowym postępowaniem będzie ELPLAST+ Sp. z o.o.
Zawiesia będą wykonane na podstawie Certyfikatu GIG Nr B/1749/2023, zgodnie z Dokumentacją Techniczno-Ruchową
Instrukcją Stosowania Nr EL-99-1/12023 „Zawiesia stalowe do podwieszania polietylenowych rur i kształtek w zakładach
górniczych”.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 13 lutego 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania. Za
najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy ELPLAST+.
Izba zważyła co następuje:
Zdaniem Izby zarzuty podniesione przez Odwołującego okazały się zasadne, co skutkowało uwzględnieniem odwołania.
Należy wskazać na wstępie, że zgodnie z art. 107 ustawy Pzp, jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych
środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków
dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub
uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia.
Ponadto, zgodnie z art. 128 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w
podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one
niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub
uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta
wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki
unieważnienia postępowania. Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1,
aktualne na dzień ich złożenia.
Izba dostrzega różnice redakcyjne w treściustawy Pzp w stosunku do przepisówiustawy Pzp. Zauważyć należy, że art.
107 ustawy Pzp nie odwołuje się do aktualności dokumentów przedmiotowych składanych przez wykonawcę w wyniku
wezwania do uzupełnienia, jak to ma miejscu w art. 128 ust. 2 ustaw Pzp. Kierując się celem, jakiemu służy instytucja
przedmiotowych środków dowodowych, jak również celem, jaki przyświecał ustawodawcy przy kształtowaniu treści
ustawy Pzp – Izba stoi na stanowisku, iż możliwe jest przedstawienie w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do
złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, dokumentów aktualnych na dzień ich złożenia, o ile
uzupełnione dokumenty potwierdzają prawdziwość pierwotnych oświadczeń wykonawcy zawartych w ofercie.
Wskazać należy, że w myśl definicji zawartej wustawy Pzp przez przedmiotowe środki dowodowe należy rozumieć
środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub
kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z
realizacją zamówienia. Celem złożenia przedmiotowych środków dowodowych jest zatem potwierdzenie, że oferowany
produkt (przedmiot świadczenia) jest zgodny z ustalonymi wymaganiami i że taki właśnie produkt zamawiający otrzyma
w ramach realizacji zamówienia. Ustawodawca w sposób jednoznaczny wskazał, że przedmiotowe środki dowodowe
składane są wraz z ofertą. Tym samym to na moment złożenia oferty wykonawca winien dysponować dokumentacją
potwierdzającą spełnienie wymagań Zamawiającego wskazanych w SWZ. Takie stanowisko wynika również z
uzasadnienia rządowego projektu ustawy Pzp (Druk sejmowy nr 3624 źródło: ), „przedmiotowe środki dowodowe są
środkami służącymi zweryfikowaniu poprawności merytorycznej złożonej oferty. Oznacza to, że zamawiający musi mieć
możliwość zapoznania się z nimi już na etapie badania oferty, a nie dopiero na etapie weryfikowania podmiotowego
wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. W takim bowiem przypadku może się okazać, że po wyborze
oferty najwyżej ocenionej zajdzie konieczność jej odrzucenia na podstawie niezgodności z dokumentami zamówienia. Z
tego tytułu na gruncie art. 107 ust. 1 ustawy ustanowiono nową regulację dotyczącą składania przedmiotowych środków
dowodowych odmienną od tej, która dotyczy obowiązku składania środków podmiotowych. Zamawiający żąda bowiem
złożenia przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą.”
Ustawodawca zdecydował się zatem na określenie wcześniejszego momentu składania przedmiotowych środków
dowodowych w stosunku do podmiotowych środków dowodowych,
ponieważ mają one zasadnicze znaczenie dla oceny prawidłowości oferty w jej warstwie merytorycznej i ustalenia, który
z wykonawców powinien zostać poddany kwalifikacji podmiotowej jako ten, którego ofertę oceniono najwyżej. I o ile
ustawodawca dopuścił możliwość uzupełnienia takich przedmiotowych środków dowodowych, to uzupełnione dokumenty
muszą potwierdzać stan na moment złożenia oferty. Przyjęcie odmiennej interpretacji, jak chciałaby Zamawiający i
Przystępujący w analizowanym stanie faktycznym, stałoby w oczywistej sprzeczności z art. 16 ustawy Pzp i wynikającej
z niej zasady równego traktowania wykonawców. Dopuszczenie, że wykonawca biorący udział w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego oferują produkt, którego parametrów nie może potwierdzić na moment złożenia oferty
z uwagi na brak stosownej certyfikacji, natomiast może brak taki usunąć przez swego rodzaju „konwalidację” na
podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp i uzyskanie wymaganych dokumentów po terminie składania ofert byłoby
naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców. Izba podkreśla, że każdy z wykonawców jest zobowiązany
złożyć ofertę zgodną z postanowieniami SWZ oraz potwierdzić zgodność oferowanych produktów w sposób wymagany
przez zamawiającego na moment złożenia oferty. Izba zgadza się z Zamawiającym, że formalizm postępowania nie
może być celem samym w sobie, jednak szczególna regulacja postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, i
dążenie do pełnej realizacji zasady równego traktowania wykonawców zobowiązuje zamawiających do stosowania
zasad wynikających w ustawy Pzp w jednakowy sposób do wszystkich wykonawców znajdujących się w takiej samej
sytuacji. Niewątpliwe ustawodawca wskazał, że na moment składania ofert wszyscy wykonawcy są zobowiązani
potwierdzić zgodność oferowanych produktów z wymaganiami zamawiającego w sposób określonych w SWZ. Wszyscy
wykonawcy mają taki sam przedział czasowy na złożenie oferty i dokumentów potwierdzających zgodność oferowanych
produktów z wymaganiami wskazanymi w SWZ. Termin ten wynika ze SWZ. Gdyby dopuścić możliwość przesunięcia
potwierdzenia takiej zgodność z etapu złożenia oferty na moment uzupełnienia dokumentów w trybie art. 107 ust. 2
ustawy Pzp, wówczas to Zamawiający decydowałby arbitralnie ile czasu wyznaczyć poszczególnym wykonawcom na
uzupełnienie dokumentów, tym samym rodziłoby to potencjalne ryzyko nierównego traktowania wykonawców. Nie trudno
hipotetycznie wyobrazić sobie scenariusz, w którym wykonawca nie składa przedmiotowych środków dowodowych (gdyż
na moment złożenia oferty nie jest w ich posiadaniu), nieformalnie umawia się z zamawiający, że potrzebuje
dodatkowego czasu na zdobycie wymaganych certyfikatów. Zamawiający zwleka z badaniem i oceną ofert, zapewniając
wykonawcy taki dodatkowy czas. Po uzyskaniu certyfikatu w „okresie badania ofert”, zamawiający wzywa wykonawcę do
uzupełnienia brakujących dokumentów. Wykonawca czyni zadość wezwaniu, gdyż wymagany dokument uzyskał w
dodatkowym terminie. Aby uniknąć właśnie takich sytuacji, ustawodawca wskazał jednoznacznie, że
wykonawca ma potwierdzić, że oferowane przez niego produkty spełniają wymagania zamawiającego na moment
złożenia oferty, w sposób określony w SWZ. Możliwość ich uzupełnienia, choć dopuszczona przez ustawodawcę, nie
może spowodować, że przesuwa się moment potwierdzenia spełnienia wymagań tj. z okresu złożenia oferty na dzień
uzupełnienia dokumentów. Uzupełnione w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp dokumenty muszą potwierdzać, że na
moment złożenia oferty oferowany produkt spełniał wymagania wskazane w SWZ. Zatem, w przypadku spornego
certyfikatu powinno wynikać, że obowiązywał on co najmniej od dnia 19 stycznia 2023 r.
W analizowany stanie faktycznym, za bezsporne uznać należy to, że Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą
przedmiotowych środków dowodowych. W pkt V „Przedmiotowe środki dowodowe” SWZ Zamawiający wskazał, że
wykonawcy mają złożyć wraz z ofertą certyfikat znaku bezpieczeństwa - certyfikat wydany przez właściwą jednostkę
certyfikującą, potwierdzający możliwość zastosowania przedmiotu zamówienia w podziemnych wyrobiskach zakładu
górniczego oraz dokumentację techniczno-ruchową oferowanych produktów (dalej jako DTR). Okolicznością bezsporną
jest również to, że termin składania został określony w SWZ na dzień 19 stycznia 2023 r. Tym samym, wykonawcy byli
zobowiązani do złożenia przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie wymagań na dzień 19
stycznia 2023 r.
Dalej Izba wskazuje, że również bezsporną okolicznością w sprawie jest to, że wykonawca ELPLAST+ wraz z ofertą nie
złożył wymaganego certyfikatu dla obejmy stalowej ocynkowanej w postaci tzw. zawiesi. Wymagany certyfikat
wykonawca złożył w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. W złożonym certyfikacie jednoznacznie zostało
wskazane, że obowiązuje on od dnia 31 stycznia 2023 r. Tym samym, wykonawca ELPLAST+ nie potwierdził zgodności
zaoferowanych obejm z wymaganiami Zamawiającego na dzień złożenia oferty. Jak Izba wskazała powyżej, wykładania
przepisów art. 107 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 pkt 20 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp wymaga od wykonawców
złożenia przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą, co należy interpretować w ten sposób, że dokumenty te
mają potwierdzać spełnienie wymagań zamawiającego na dzień złożenia oferty. Przesunięcie terminu potwierdzenia na
dzień uzupełnienia dokumentów nie znajduje oparcia w przepisach ustawy Pzp, a jego dopuszczenie rodzi ryzyko
naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, co Izba wyjaśniła powyżej.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego dokumentacji DTR, Izba wskazuje co następuje. Po pierwsze, z postanowień
SWZ w sposób jednoznaczny wynika, że wykonawca miał obowiązek złożenia DTR dla oferowanego przedmiotu
zamówienia. Obejmy składają się na
przedmiot zamówienia w analizowanym stanie faktycznym, zatem każdy z wykonawców był zobowiązany do złożenia
wraz z ofertą DTR dla obejm. Po drugie, złożony przez wykonawcę ELPLAST+ DTR w odpowiedzi na wezwania
Zamawiającego z dnia 25 stycznia 2023 r. dla obejmy stalowej ocynkowanej potwierdza prawidłowość stanowiska
Odwołującego, że wykonawca wymaganego dokumentu DTR dla obejm wraz z ofertą nie złożył. Dokumentu tego nie
mógł złożyć, bowiem DTR stanowi załącznik do wymaganego certyfikatu i podlega weryfikacji w ramach procesu
certyfikacji. A skoro wykonawca ELPLAST+ nie złożył certyfikatu, to nie mógł złożyć DTR. Izba nie podziela stanowiska
Przystępującego i Zamawiającego, że złożony DTR dla rur i kształtek montażowych dotyczy również obejm. Taki
wniosek nie wynika z treści złożonych DTR, a tym bardziej z postanowień SWZ. Ze złożonego dokumentu w sposób
oczywisty wynika, że dotyczy on rur oraz kształtek. Fakt, że w jego treści jest wzmianka dotycząca obejm nie oznacza,
że jest to DTR obejmujący swoim zakresem obejmy. Już z pkt 1 złożonego DTR wynika w sposób nie budzący
wątpliwości, że dotyczy on rur oraz kształtek. Stąd też, zdaniem Izby, stanowisko Zamawiającego jakoby złożony DTR
wraz z ofertą obejmował również obejmu jest nieprawidłowe. Po trzecie, Izba stoi na stanowisku, że wykonawca
ELPLAST+ złożył wymagany dokument w odpowiedzi na wezwanie z dnia 25 stycznia 2023 r. Dokument ten stanowił
załącznik do złożonego certyfikatu. Nie ma większego znaczenia dla sprawy czy wykonawca złożył go samodzielnie czy
w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia certyfikatu. Istotne dla sprawy jest to czy potwierdził on
spełnienie wymagań Zamawiającego na dzień składania ofert. Zdaniem Izby, skoro Zamawiający wymagał złożenia wraz
z ofertą certyfikatu i DTR dla oferowanych produktów, a wykonawca ELPAST+ złożył wymagany certyfikat dla objemy
ważny od dnia 31 stycznia 2023 r., to DTR stanowiący załącznik do tego certyfikatu obowiązuje od tego daty.
Zamawiający wymagał bowiem złożenia DTR dla oferowanego produktu, a więc produktu certyfikowanego. Taki produkt
certyfikowany został przez wykonawcę ELPAST+ zaoferowany dopiero w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego.
Certyfikowany produkt wraz z niezbędnym DTR funkcjonował dopiero od dnia 31 stycznia 2023 r. i ta data może być
uznana za datę złożenia wymaganych przedmiotowych środków dowodowych. To z kolei stoi w sprzeczności z
postanowieniami SWZ. Wykonawca był bowiem zobowiązany do złożenia przedmiotowym środków dowodowych wraz z
ofertą, a więc w dniu 19 stycznia 2023 r.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała za zasadne zarzuty podniesione przez Odwołującego w odwołaniu i nakazał
Zamawiającemu unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucić ofertę wykonawcy ELPLAST+ oraz
dokonać ponownego badania i oceny ofert.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………………………