Sygn. akt: KIO 4815/24
WYROK
Warszawa, dnia 24 stycznia 2025 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
Protokolant: Tomasz Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 stycznia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 grudnia 2024 r. przez wykonawcę CAT TRAFFIC sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu;
orzeka:
1.oddala odwołanie;
2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę CAT TRAFFIC sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę CAT TRAFFIC sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od
odwołania;
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych.
Przewodniczący……………………
Sygn. akt: KIO 4815/24
Uzasadnie nie
Zamawiający: Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu wszczął postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pod nazwą: Organizacja i przeprowadzenie Generalnego Pomiaru Ruchu w 2025 r. na drogach
wojewódzkich administrowanych przez Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu (z podziałem na 9 części),
numer postępowania WZP.271-121/24.
W dniu 11 października 2024 r. ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem OJ S 199/2024.
W dniu 10 grudnia 2024 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu: CAT TRAFFIC sp. z o.o. z siedzibą w
Poznaniu zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, a protokół postępowania wraz z załącznikami w dniu 13
grudnia 2024 r.
W dniu 20 grudnia 2024 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnoszę
odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na:
(i) zaniechaniu odtajnienia wyjaśnienia rażąco niskiej ceny (wraz z ewentualnymi załączonymi do wyjaśnień
oświadczeniami) złożonego przez wykonawcę Centrum Badań Terenowych R.M. (dalej jako „CBT” lub „wykonawca
konkurencyjny”),
(ii) zaniechaniu udostępnienia Odwołującemu załącznika do protokołu postępowania
stanowiących wezwanie do wyjaśnia rażąco niskiej ceny (w odpowiedzi na które to wezwanie CBT miał złożyć
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz z ewentualnymi załączonymi do wyjaśnień oświadczeniami oraz złożył pismo
zatytułowane Tajemnica przedsiębiorstwa, a w konsekwencji:
(iii) wyborze jako najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu oferty złożonej przez wykonawcę CBT pomimo
podstaw do jej odrzucenia, w zakresie dotyczącym części: 2, 5, 6, 7, 8 Postępowania.
Wobec powyższego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 18 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz.
1320), zwanej dalej ustawą Pzp lub PZP w zw. z art. 16 PZP i art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 11 kwietnia 1994 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnienia rażąco niskiej ceny (wraz z
ewentualnymi załączonymi do wyjaśnień oświadczeniami) złożonego przez wykonawcę CBT, w sytuacji gdy CBT nie
wykazał, aby informacje się w nich znajdujące były jego tajemnicą przedsiębiorstwa, a tym samym Zamawiający
zobowiązany był do ich odtajnienia,
2. art. 18 ust. 1 PZP w zw. z art. 74 ust. 1 i ust. 2 PZP poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu
załącznika do protokołu postępowania stanowiących wezwanie do wyjaśnia rażąco niskiej ceny (w odpowiedzi na które to
wezwanie CBT miał złożyć wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz z ewentualnymi załączonymi do wyjaśnień
oświadczeniami oraz złożył pismo zatytułowane Tajemnica przedsiębiorstwa, a zamiast tego przekazania wezwania
skierowanego do wykonawcy SCANLASER – PRACOW NIA BADAŃ I TECHNIK POMIAROW YCH Sp. z o.o.,
ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1 i 2:
3. art. 224 ust. 6 PZP i art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty CBT,
podczas gdy treść wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny nie uzasadniają ceny wynikającej z oferty CBT, bowiem
CBT nie uwzględnił w kosztach wykonania zamówienia wszystkich kosztów jakie zobowiązany będzie ponieść celem
wykonania przedmiotu zamówienia.
W związku z powyższym, Odwołujący wnosił o:
4. uwzględnienie odwołania,
5. nakazanie Zamawiającemu:
(a) unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty,
(b) odtajnienie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny CBT,
(c) ponowną ocenę ofert;
6. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów
zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na
rozprawie.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w postępowaniu w zakresie dotyczącym części: 2, 5, 6, 7, 8 zostały złożone 3
oferty, a z przedstawionych danych wynika, że cena oferty CBT jest niższa od oferty Odwołującego i jest niższa od
wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania.
W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 18 ust. 1 i 3 PZP w zw. z art. 16 PZP i art. 11 ust. 2
ustawy z dnia 11 kwietnia 1994 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 18 ust. 1 PZP w zw. z art. 74 ust. 1 i ust.
2 PZP Odwołujący zauważył, że CBT pismem z dnia 26 listopada 2024 r. (datowanym – zdaje się błędnie – na dzień
25.11.2024 r.) całość wyjaśnień złożonych w dniu 26 listopada 2024 r. wraz z oświadczeniami do przedmiotowego
postępowania (…).
Odwołujący zaznaczył, że Wykonawca przedstawił uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, które
Zamawiający podzielił, albowiem udostępniając protokół z Postępowania wraz z korespondencją prowadzoną z
wykonawcą CBT Zamawiający przekazał Odwołującemu jedynie pismo stanowiące zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa. Zamawiający nie przekazał choćby wezwania skierowanego do tego wykonawcy.
Według Odwołującego - samo zastrzeżenie ogranicza się do ogólnych stwierdzeń odnoszących się do istotnej
wartości gospodarczej i organizacyjnych przedsiębiorstw bez ich szczegółowego omówienia w odniesieniu do
konkretnych dokumentów zastrzeżonych w postępowaniu.
Zdaniem Odwołującego - tego rodzaju zastrzeżenie mogłoby być zastosowane w każdy innym postępowaniu i
biorąc pod uwagę uniwersalność, może dotyczyć szerokiego katalogu danych, czy dokumentów.
W ocenie Odwołującego - Zamawiający powinien był na podstawie złożonego uzasadnienia dokonać badania
zasadności i skuteczności zastrzeżenia wyjaśnień / załączników objętych tajemnicą przedsiębiorstwa oraz ocenić, czy
wykonawca CBT sprostał obowiązkowi wykazania, że zastrzeżone informacje zasługują na ochronę.
Odwołujący podniósł, że w wyniku rzetelnej weryfikacji, Zamawiający powinien stwierdzić, że nie wykazano
spełnienia wszystkich wymagań wynikające z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz.U. 2022 poz. 1233). To, czy dane informacje można uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa, podlega
każdorazowo indywidualnemu badaniu i ocenie przez Zamawiającego. Zamawiający ma obowiązek zbadania
skuteczności zastrzeżenia informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, na podstawie złożonego przez wykonawcę
uzasadnienia zastrzeżenia, a w razie stwierdzenia nienależytego wykazania przez wykonawcę, że zastrzegane przez
niego informacje stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa, obowiązany jest do ich ujawnienia.
Argumentował, że celem zastrzeżenia informacji nie może być jedynie uniemożliwienie pozostałym wykonawcom
zapoznania się z ich treścią. Objęcie dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa nie może być stosowane w celu
uniknięcia ewentualnego odwołania, jakie mogliby wnieść konkurenci.
Wskazał, że zasada jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest zasadą nadrzędną, a
uprawnienie do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ma zapewnić wykonawcom ochronę tajemnicy
przedsiębiorstwa ściśle w granicach jej definicji zawartej w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Oceniając uzasadnienie wykonawcy CBT objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa w/w dokumentów, Zamawiający powinien
był stwierdzić, że wykonawca CBT nie sprostał ciążącemu obowiązkowi wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie należało uznać za nieskuteczne.
Odwołujący stwierdził, że zastrzeżenie i wyjaśnienia CBT ograniczają się do ogólnych stwierdzeń odnoszących
się do istotnej wartości gospodarczej i organizacyjnej przedsiębiorstwa bez ich szczegółowego omówienia w odniesieniu
do konkretnych dokumentów zastrzeżonych w tym postępowaniu.
Tego rodzaju wyjaśnienia mogłyby być zastosowane w każdym innym postępowaniu i, biorąc pod uwagę ich
uniwersalność, mogą dotyczyć szerokiego katalogu dokumentów.
Przykładowo, Odwołujący przytoczył fragment wyjaśnień wykonawcy CBT:
„Informacje, o których mowa powyżej (poza tym, że są informacjami określającymi organizację firmy), stanowią
również know-how wykonawcy, w szczególności dotyczącej strategii doboru zespołu odpowiedzialnego za całość
przygotowawczą nie tylko oferty, ale także realizacji potencjalnej pracy w oparciu o opis przedmiotu zamówienia,
zawartego w SW Z. Informacje dotyczące zespołu realizującego zamówienia, są niejawne (nie są powszechnie znane,
gdyż wykonawca stale dąży do zachowania ich poufności), istotne (tj. ważne i użyteczne z perspektywy realizacji tego
rodzaju zadań) oraz zidentyfikowane (tj. opisane w sposób zrozumiały i dający się zidentyfikować) oraz stworzone,
opracowane i policzone wyłącznie na potrzeby tego zamówienia publicznego, które zostały zawarte w cenie ogólnej w
złożonej ofercie.”.
W opinii Odwołującego - takie stwierdzenie bez odniesienia się do konkretnych dokumentów czy informacji jest
nieweryfikowalne.
Wywodził, że z żadnego fragmentu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożonego przez CBT
nie wynika jaka miałaby być rzekoma wartość gospodarcza tych informacji.
Dodatkowo nie sposób ustalić, jak pozyskanie zastrzeżonych informacji pozwoliłoby innym wykonawcom na
uzyskanie przewagi konkurencyjnej.
Odwołujący przywołał część wyjaśnień wykonawcy CBT:
„Ujawnienie ww. informacji przez zamawiającego oznaczałoby przekazanie ich podmiotom, które nie
uczestniczyły w procesie tworzenia strategii oferty, a jednak uzyskałyby dostęp do rozwiązań oraz wielu informacji
objętych tajemnicą handlową, wypracowanych na przestrzeni całego okresu działalności firmy w drodze wieloletniej
praktyki, co byłoby, niepowetowaną stratą o charakterze gospodarczym. Jednocześnie firma straciłaby również wieloletni
trud i ogrom pracy włożony w wypracowane istotne elementy funkcjonowania na polskim rynku.”.
Ponadto, zdaniem Odwołującego - w uzasadnieniu zastrzeżenia nie wykazano, aby podjęte zostały jakiekolwiek
działania w celu zachowania poufności informacji/danych, bądź też, by informacje te nie zostały udostępnione do
wiadomości publicznej. W tym zakresie uzasadnienie ogranicza się do lakonicznego stwierdzenia: „Dlatego wszystkie
czynniki cenotwórcze są objęte tajemnicą handlową, która jest dostępna tylko ograniczonej liczbie osób w firmie. Dostęp
do tych wiadomości mają tylko osoby na najwyższych stanowiskach w firmie i tylko one są obowiązane do możliwości
wykorzystania tych informacji.”.
W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że CBT nie wykazał, aby wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz z
oświadczeniami do przedmiotowego postępowania (…). miały faktycznie dla niego wartość gospodarczą, co stanowi
niezbędny element dla uznania danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisu art. 11 ust. 2
ustawy z dnia 16 kwietnia 1994 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Według Odwołującego - zaniechanie Zamawiającego uniemożliwiło choćby weryfikację, czy wykonawca CBT
zaoferował jakiejkolwiek dowody dla wykazania zaoferowanej ceny.
Odwołujący zwrócił uwagę, że z treści pisma mającego stanowić zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa
wynika, że jedynym dowodem są oświadczenia do przedmiotowego postępowania.
Odwołujący zarzucił przy tym, że nie otrzymał nawet treści wezwania skierowanego do wykonawcy CBT.
Zakładając, że taka sytuacja stanowi zwykłą omyłkę, a treść wezwania jest tożsama do przekazanej (różnica
sprowadza się do oznaczenia adresata) Zamawiający oczekiwał dowodów potwierdzających prawidłowość przyjętych w
kalkulacji założeń, a nie oświadczeń.
Odwołujący podniósł, że na skutek zaniechań Zamawiającego Odwołujący nie ma wiedzy:
(i) jakiej treści wezwanie otrzymał wykonawca CBT,
(ii) czy złożył wyjaśnienia, a przyjmując, że tak, to czy liczną 2 str., czy może 12 str., czy zawierają załączniki, a
jeśli tak, to jaki jest ich tytuł.
Taka sytuacja jest nie do pogodzenia z bezwzględnie obowiązującymi przepisami.
W odniesieniu do zarzutu ewentualnego naruszenia art. 224 ust. 6 PZP i art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 16
PZP Odwołujący wskazał, że przywołane przepisy stanowią, że jeżeli wykonawca nie złożył stosownych wyjaśnień lub
złożone wyjaśnienia nie usuwają wątpliwości zamawiającego, oferta podlega odrzuceniu zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8
PZP.
W sytuacji braku dostępu do treści wyjaśnień złożonych przez wykonawcę CBT, Odwołujący nie ma możliwości
dokonania rzetelnej i obiektywnej oceny, czy przedstawione argumenty faktycznie potwierdzają realność zaoferowanej
ceny oraz jej zgodność z wymaganiami zamówienia.
Odwołujący wyraził pogląd, że Wykonawca CBT nie sprostał swojemu obowiązkowi wykazania, że jego oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny.
Zamawiający był (jest) zobowiązany jest odrzucić ofertę, jeśli wyjaśnienia wykonawcy są niewystarczające lub
brak jest możliwości oceny złożonych wyjaśnień. Rażąco niska cena stanowi poważne zagrożenie dla prawidłowej
realizacji zamówienia, zarówno w kontekście ryzyka niewykonania zamówienia, jak i zagrożenia równowagi
ekonomicznej przedsięwzięcia.
Odrzucenie oferty w takich okolicznościach jest obligatoryjne, aby zagwarantować realizację zamówienia zgodnie
z przepisami oraz zasadami uczciwej konkurencji.
Pismem z dnia 7 stycznia 2025 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o jego oddalenie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy
odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SW Z, odwołania, oferty wykonawcy
konkurencyjnego, informacji z otwarcia ofert, wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 21 listopada 2024 r.,
wyjaśnień wykonawcy wraz z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 25 listopada 2024 r., informacji o
wyborze najkorzystniejszych ofert z dnia 10 grudnia 2024 r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 7 stycznia
2025 r., pism Odwołującego z dnia 7 i 20 stycznia 2025 r., jak również na podstawie złożonych przez strony i uczestnika
wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie
podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia.
W pierwszej kolejności – Izba uznała, że Odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania w tej sprawie
w rozumieniu przepisu art.505 ust.1 ustawy Pzp.
Ponadto, Izba stwierdziła, że rozpoznaniu nie podlega zarzut nr 2 odwołania z racji jego wycofania przez
Odwołującego.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego
naruszenia przepisów art. 18 ust.1 i 3 ustawy Pzp w związku z art.16 ustawy Pzp i art.11 ust.2 ustawy o zwalczeniu
nieuczciwej konkurencji oraz art.224 ust.6 i art.226 ust.1 pkt 8 w związku z art.16 ustawy Pzp.
Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem
wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do odtajnienia
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oraz do odrzucenia oferty wykonawcy konkurencyjnego zawierającej rażąco
niską cenę.
W zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy Izba ustaliła, że Zamawiający w piśmie z dnia
21 listopada 2024 r. poinformował wykonawcę konkurencyjnego, iż cena złożonej przez niego oferty w przedmiotowym
postępowaniu wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów.
Zamawiający podał następujące uzasadnienie do powyższego wezwania: „(…)Zaoferowana przez Państwa
całkowita cena oferty jest niższa o 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług
ustalonej przed wszczęciem postępowania.
W związku z powyższym Zamawiający, działając na podstawie z 224 ust 2 pkt 1 w zw. z art. 224 ust.1 Ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320) dalej ustawa Pzp, żąda
przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej wraz z dowodami potwierdzającymi prawidłowość przyjętych w
kalkulacji założeń, w szczególności dotyczących:
1)zarządzania procesem świadczonych usług;
2)wyjątkowo korzystnych warunków wykonania usługi;
3)oryginalności metody usługi oferowanej przez wykonawcę;
4)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów
ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów
odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
5)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej;
6)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w
którym realizowane jest zamówienie;
7)wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy, jeśli
dotyczą i mają wpływ na zaoferowana cenę.
Zamawiający prosi o przedstawienie wyjaśnień, szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej, uwzględniających ww.
aspekty wraz z dowodami potwierdzającymi prawidłowość przyjętych w kalkulacji założeń i kosztów, w szczególności
dotyczących:
1)kosztów wynagrodzeń osób biorących udział w realizacji zamówienia powiększonych o obowiązkowe składki na
ubezpieczenie społeczne i podatki, itp., z uwzględnieniem ww. pkt. 4 i 6;
2)kalkulacji kosztów niezbędnych do wykonania zamówienia, w tym:
- kosztów analiz prawidłowości zapisów wideo, kontroli prawidłowości i wprowadzenia danych do baz danych
dostarczonych przez podmiot opracowujący wyniki Generalnego Pomiaru Ruchu w 2025 r. na drogach wojewódzkich;
- kosztów związanych z zapewnieniem sprzętu niezbędnego do zapisu wideorejestracji na drogach oraz do
przekazania wideorejestracji Zamawiającemu (wideorejestratory, dyski przenośne, karty pamięci, akumulatory, baterie
itp.) oraz montażu i demontażu wideorejestratorów;
- kosztów niezbędnego oprogramowania komputerowego;
- pozostałych kosztów wynikających z wytycznych organizacji i przeprowadzenia Generalnego Pomiaru Ruchu w
2025 r. na drogach wojewódzkich.
3)kalkulacji pozostałych kosztów wykonania przedmiotu zamówienia (koszty transportu i łączności, BHP,
ubezpieczenia, itp.),
4)wysokości spodziewanego zysku z tytułu realizacji zamówienia.
Zamawiający informuje, że zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy.
Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.(…)”.
W wykonaniu powyższego wezwania wykonawca konkurencyjny przy piśmie z dnia 25 listopada 2025 r.
przedłożył stosowne wyjaśnienia wraz z dowodem w postaci szczegółowych kalkulacji kosztów oferty, zastrzegając ich
treść następującą klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa: „(…)
Ja, niżej podpisany R.M., działając w imieniu i na rzecz Centrum Badań Terenowych, ul. Ostroroga 39/5, 64-100
Leszno, NIP: 698-166-66-57,
oświadczam, że: złożone w dniu 26.11.2024 wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz z oświadczeniami do
przedmiotowego postępowania stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, w związku z niniejszym nie mogą być one udostępniane, w szczególności innym uczestnikom
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także osobom, które nie są związane z prowadzonym
postępowaniem, lub nie biorą czynnego udziału w komisji przetargowej w niniejszym postępowaniu.
Uzasadnienie:
Zgodnie z definicją tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz.U.2022.0.1233), wynika, że aby dane informacje mogły stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, muszą
spełniać następujące przesłanki:
1. Informacja musi mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub posiadać wartość gospodarczą.
2. Informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej.
3. Przedsiębiorca podjął w stosunku do informacji niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności.
Wyjaśniamy, że:
Informacja o charakterze technicznym, technologicznym nie dotyczy niniejszego przedsiębiorstwa, ponieważ nie
zajmujemy się procesem produkcji. Jedyne czynniki z punktu pierwszego to informacje o charakterze organizacyjnym lub
posiadającej wartość gospodarczą. Dlatego wszystkie czynniki cenotwórcze są objęte tajemnicą handlową, która jest
dostępna tylko ograniczonej liczbie osób w firmie. Dostęp do tych wiadomości mają tylko osoby na najwyższych
stanowiskach w firmie i tylko one są obowiązane do możliwości wykorzystania tych informacji.
Wszystkie informacje, mające wpływ na podjęcie decyzji dotyczącej organizacji firmy, w tym wyliczenia
wszystkich składników cenotwórczych jest informacją o szczególnym charakterze, na którą składa się wiele elementów
dotyczących przepływu informacji, braku możliwości powielania, upubliczniania lub niezamierzonego działania
dotyczącego zaniechania utrzymania w poufności. Nigdy takie informacje nie zostały opublikowane na stronie
internetowej, w żadnych broszurach, katalogach lub innych cennikach. Nie ujawnia się tych informacji dotyczących
czynników cenotwórczych na ogólnych zebraniach, szkoleniach, targach i innych spotkaniach branżowych.
Odnosząc się do kolejnej z wymienionych we wstępie przesłanek, wskazujemy, że informacje zawarte w wyżej
wymienionych dokumentach mają charakter organizacyjny. Opisują bowiem precyzyjnie sposób, w jaki została
przygotowana i policzona cena zawarta w ofercie. Informacje te de facto opisują sposób realizacji tego rodzaju
przedsięwzięć, które wynikają wprost z analitycznego i organizacyjnego wysiłku podjętego przez firmę. Ujawnienie ww.
informacji przez zamawiającego oznaczałoby przekazanie ich podmiotom, które nie uczestniczyły w procesie tworzenia
strategii oferty, a jednak uzyskałyby dostęp do rozwiązań oraz wielu informacji objętych tajemnicą handlową,
wypracowanych na przestrzeni całego okresu działalności firmy w drodze wieloletniej praktyki, co byłoby, niepowetowaną
stratą o charakterze gospodarczym. Jednocześnie firma straciłaby również wieloletni trud i ogrom pracy włożony w
wypracowane istotne elementy funkcjonowania na polskim rynku.
Informacje, o których mowa powyżej (poza tym, że są informacjami określającymi organizację firmy), stanowią
również know-how wykonawcy, w szczególności dotyczącej strategii doboru zespołu odpowiedzialnego za całość
przygotowawczą nie tylko oferty, ale także realizacji potencjalnej pracy w oparciu o opis przedmiotu zamówienia,
zawartego w SW Z. Informacje dotyczące zespołu realizującego zamówienia, są niejawne (nie są powszechnie znane,
gdyż wykonawca stale dąży do zachowania ich poufności), istotne (tj. ważne i użyteczne z perspektywy realizacji tego
rodzaju zadań) oraz zidentyfikowane (tj. opisane w sposób zrozumiały i dający się zidentyfikować) oraz stworzone,
opracowane i policzone wyłącznie na potrzeby tego zamówienia publicznego, które zostały zawarte w cenie ogólnej w
złożonej ofercie.(…)”.
W dalszej kolejności, Izba ustaliła w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, że
Zamawiający w pkt 15.16. rozdziału I Instrukcji dla Wykonawców - SW Z poinformował wykonawców, iż zgodnie z art. 18
ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli Wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą
być one udostępniane oraz wykazał, załączając stosowne wyjaśnienia, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
W ocenie Izby zatem Zamawiający dał wykonawcom ogólną wskazówkę w jakich okolicznościach należy
zastrzec wyjaśnienia z rażąco niską ceną zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa.
Jednocześnie – zdaniem Izby – powyższa ogólna instrukcja stanowiła niejako gwarancję dla uczestników tego
postępowania przetargowego, że nie zostaną ujawnione informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wymaga wskazania, że w myśl art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności,
działania w celu utrzymania ich w poufności.
W ocenie Izby – uzasadnienie wykonawcy konkurencyjnego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa było
adekwatne do powołanych wyżej postanowień SW Z, a dokumenty zamówienia nią objęte w istocie były objęte taką
tajemnicą.
Izba dostrzegła, że Zamawiający nie przewidział na gruncie SW Z obowiązku wykazywania za pomocą
dodatkowych dowodów skuteczności zastrzeżonych przez wykonawcę powyższych przesłanek ustawowych.
Jednocześnie, Izba uznała, że wykonawca konkurencyjny w powyższym uzasadnieniu do zastrzeżeń wyjaśnień i
dowodów dotyczących rażąco niskiej ceny wykazał wszystkie przesłanki mieszczące się w pojęciu tajemnicy
przedsiębiorstwa, o której mowa w powołanym wyżej art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Według zapatrywania Izby – same wyjaśnienia wraz z dowodami dotyczącymi rażąco niskiej ceny stanowią
dokumenty, które mają dla wykonawcy określoną wartość gospodarczą i mają również określone znaczenie dla
organizacji przygotowującej się do realizacji zamówienia, zarówno obecnego i tych zamówień, które będą zorganizowane
w przyszłości.
Izba w tym względzie podziela pogląd Sądu Okręgowego w Katowicach zaprezentowany w wyroku z dnia 8 maja
2007 r., sygn. akt XIX Ga 167/07, w którym przyjęto, że zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane
cenotwórcze ujawnione przez wykonawcę na żądanie zamawiającego dla sprawdzenia, czy cena oferty nie jest ceną
rażąco niską, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą być przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi
podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu.
Ponadto, Odwołujący nie dowiódł, że informacje takie zostały przekazane w jakikolwiek sposób do sfery
powszechnej dostępności, co czyni takie zastrzeżenie prawnie skutecznym.
Ostatecznie, w przekonaniu Izby – Zamawiający mając deklarację wykonawcy, że „(…)Dostęp do tych
wiadomości mają tylko osoby na najwyższych stanowiskach w firmie i tylko one są obowiązane do możliwości
wykorzystania tych informacji.(…) mógł obiektywnie i rozsądnie sądzić, biorąc pod uwagę jednoosobową działalność
wykonawcy, że tylko on ma osobisty dostęp do tej wiedzy.
Według zapatrywania Izby – zaznajomienie się przez Odwołującego z powyższymi zastrzeżonymi informacjami
stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa mogłoby w przyszłości narazić wykonawcę konkurencyjnego na szkodę
wynikającą z możliwej do wystąpienia przewagi konkurencyjnej Odwołującego czy innego podmiotu korzystającego z
dobrodziejstwa zasady jawności w innym podobnym przetargu.
Ponadto, Izba wyraźnie dostrzegła, że możliwość zapoznania się przez innych wykonawców ze szczegółami
strategii biznesowej innego wykonawcy nie stanowi naruszenia zasady równości i konkurencyjności, w warunkach gdy
ten dany wykonawca nie dokonał stosownego zastrzeżenia swoich dokumentów klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa.
W przekonaniu Izby - taki wykonawca, mając odpowiednio ugruntowaną pozycję rynkową może nie mieć interesu,
aby zastrzegać tajemnicą przedsiębiorstwa określone informacje skierowane do Zamawiającego.
W związku z tym, Izba doszła do wniosku, że Zamawiający nie miał dostatecznej podstawy prawnej do
wyłączenia zastosowania przepisu art.18 ust.3 ustawy Pzp, który stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz.U. z 2022 r. ), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może
zastrzec informacji, o których mowa w .
Rozpoznając, zarzut ewentualny, Izba nie dopatrzyła się zaistnienia rażąco niskiej ceny, po przeprowadzonym
przez Zamawiającego postępowaniu wyjaśniającym możliwość wystąpienia rażąco niskiej ceny, w szczególności biorąc
pod uwagę, że ceny z pierwszego i drugiego miejsca były zbliżone pod względem wartościowym, a rażąco niska cena
jest ceną niewiarygodną, nierealną poniżej kosztów świadczenia.
Wymaga zauważenia, że ustawodawca konstruując art.224 ust.1 ustawy Pzp posłużył się sformułowaniami
wskazującymi na podmiot prowadzący postępowanie wyjaśniające rażąco niską cenę w osobie zamawiającego, a nie
wykonawcy mającego zawsze sprzeczne interesy z innymi uczestnikami przetargu.
Zgodnie z art.224 ust.1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają
się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z
odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia
ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
W ust.2 pkt 1) cyt. wyżej przepisu zostały wskazane przesłanki uzasadniające prowadzenie postępowania
wyjaśniającego rażąco niską cenę w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej
30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność
wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
Mając na uwadze brzmienie powołanych wyżej przepisów prawa jeszcze raz wymaga podkreślenia, że
ustawodawca nie przewidział jakieś specjalnej funkcji kontrolnej dla uczestników postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w zakresie oceny i badania rażąco niskiej ceny, lecz wyraźnie przewidział możliwość zastosowania
powołanego wyżej przepisu prawa w granicach przesłanki wystąpienia możliwości pojawienia się wątpliwości
zamawiającego co możliwości wykonywania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami dokumentów zamówienia
za zaoferowaną cenę rozumianą jako wartość całkowitą, a nie w warunkach wystąpienia hipotetycznych różnic pomiędzy
danymi cenami jednostkowymi.
Inne podeście byłoby wyrazem akceptacji podważania bezstronności i obiektywizmu osób prowadzących
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, czego Odwołujący w tym odwołaniu nie uczynił, a także pominięcia
reguł wykładni językowej art.224 ust.1 i 2 ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego, Izba uznała, że Zamawiający nie miał podstawy do zastosowania przepisu art. 224
ust.6 ustawy Pzp stosownie do którego odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
W rozpoznawanej sprawie takie wyjaśnienia wykonawca konkurencyjny udzielił załączając odpowiednie dowody.
Reasumując, w opinii Izby – przedłożone przez wykonawcę konkurencyjnego wyjaśnienia wraz z dowodami w
postaci szczegółowych kalkulacji nie dawały Zamawiającemu podstawy do oceny, że wyjaśnienia wykonawcy
konkurencyjnego nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576 ustawy Prawo zamówień
publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania .
Przewodniczący:…………………………….