Sygn. akt: KIO 4728/24
WYROK
Warszawa, dnia 24 stycznia 2025 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:K. Paprocka
K. Prowadzisz ........
Małgorzata Rakowska
Protokolant:Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2024 r.
przez wykonawcę PreZero Service Południe sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Bytom
przy udziale uczestników zgłaszających przystąpienie po stronie Zamawiającego, wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia, FCC Polska sp. z o.o. w Zabrzu oraz FCC Śląsk sp. z o.o. w Zabrzu
orzeka:
1.oddala odwołanie,
2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15
000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez
Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:…………..
…………..
…………..
Sygn. akt: KIO 4728/24
Uzasadnienie
Zamawiający, Gmina Bytom prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. ODBIERANIE I
ZAGOSPODAROWANIE ODPADÓW KOMUNALNYCH OD W ŁAŚCICIELI NIERUCHOMOŚCI ZAMIESZKAŁYCH NA
TERENIE MIASTA BYTOM. Wewnętrzny identyfikator: PA.271.2.1.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 13 września 2024 r., pod nr: 2024/S 179-552537. Wartość
szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne.
W dniu 13 grudnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy PreZero Service
Południe sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej od następujących czynności Zamawiającego:
1)wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, FCC
Polska sp. z o. o. z siedzibą w Zabrzu oraz FCC Śląsk sp. z o. o. z siedzibą w Zabrzu (dalej jako: „Konsorcjum
FCC”);
2)zaniechanie wykluczenia ww. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia;
3)zaniechania odrzucenia oferty ww. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w sytuacji
gdy oferta ta została złożona przez wykonawców podlegających wykluczeniu z postępowania.
Odwołujący (dalej również jako: „PreZero”) zarzucił Zamawiającemu naruszenie niżej wskazanych przepisów, tj.:
1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2024
r., poz. 1320 ze zm., dalej jako „PZP”) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez
niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum FCC, w sytuacji, gdy wykonawca ten, w wyniku
rażącego niedbalstwa lub zamierzonego działania wprowadzili w błąd Zamawiającego przy przedstawieniu
informacji, że nie podlega wykluczeniu z postępowania i zataił przed Zamawiającym informację o tym, że wobec
każdego z członków Konsorcjum FCC zostały wydane ostateczne decyzje administracyjne o naruszeniu przez
tych wykonawców obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, którymi to decyzjami wymierzono
każdemu z członków Konsorcjum FCC kary pieniężne w związku z nieosiągnięciem poziomów przygotowania do
ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, a następnie nie uwzględnił w poprawionym JEDZ faktu
wcześniejszego zatajenia ww. informacji, czym w istocie uniemożliwił Zamawiającemu samodzielną ocenę tych
okoliczności w kontekście oceny, czy zachodzą wobec wykonawcy – Konsorcjum FCC podstawy wykluczenia z
postępowania przewidziane w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit c) PZP, jak również w art. 109 ust. 1 pkt 8) PZP, przy czym
wykonawca będąc profesjonalistą ubiegającym się o zamówienie publiczne, powinien mieć świadomość, iż
okoliczność wydania ostatecznych decyzji administracyjnych o naruszeniu przez wykonawcę obowiązków
wynikających z prawa ochrony środowiska, ma istotne znaczenie w kontekście oceny, czy nie podlega on
wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia i tym samym, kierując się zasadą przejrzystości i lojalności
wobec Zamawiającego winien był przedstawić informację o wydaniu tych decyzji, zatem zatajenie przez
wykonawcę informacji o wydaniu takich decyzji (i analogicznie o ich zatajeniu) nie może być ocenione inaczej niż
jako celowe działanie mające na celu ukrycie tych informacji przed Zamawiającym lub jako wyraz rażącego
niedbalstwa, związanego z brakiem wiedzy o elementarnych zasadach ubiegania się o zamówienie publiczne
oraz fakultatywnych przesłankach wykluczenia z takiego postępowania, nie zmienia tej okoliczności fakt
przeprowadzenia przez Konsorcjum FCC, już po otwarciu ofert i z własnej inicjatywy czynności
samooczyszczenia, bowiem czynność ta nie dotyczyła zatajonych wcześniej informacji;
względnie (w przypadku nie uwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 2b) powyżej
2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez jego
niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum FCC, w sytuacji, gdy wykonawca ten, w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w
zakresie tego, że nie podlega wykluczeniu z postępowania, i zataił przed Zamawiającym informację, że wobec
każdego z członków Konsorcjum FCC zostały wydane ostateczne decyzje administracyjne o naruszeniu przez
tych wykonawców obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, którymi to decyzjami wymierzono na
każdego z członków Konsorcjum FCC kary pieniężne w związku z nieosiągnięciem poziomów przygotowania do
ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, a następnie nie uwzględnił w poprawionym JEDZ faktu
wcześniejszego zatajenia ww. informacji, czym w istocie uniemożliwił Zamawiającemu samodzielną ocenę tych
okoliczności w kontekście oceny, czy zachodzą wobec wykonawcy – Konsorcjum FCC podstawy wykluczenia z
postępowania przewidziane w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit c) PZP, jak również w art. 109 ust. 1 pkt 10) PZP, przy czym
wykonawca będąc profesjonalistą ubiegającym się o zamówienie publiczne, powinien mieć świadomość, iż
okoliczność wydania ostatecznych decyzji administracyjnych o naruszeniu przez wykonawcę obowiązków
wynikających z prawa ochrony środowiska, ma istotne znaczenie w kontekście oceny, czy nie podlega on
wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia i tym samym, kierując się zasadą przejrzystości i lojalności
wobec Zamawiającego winien był przedstawić informację o wydaniu tych decyzji, nie zmienia tej okoliczności fakt
przeprowadzenia przez Konsorcjum FCC już po otwarciu ofert i z własnej inicjatywy czynności
samooczyszczenia, bowiem czynność ta nie dotyczyła zatajonych wcześniej informacji, stąd też podanie przez
Konsorcjum FCC informacji niezgodnych z rzeczywistością musi być oceniane jako przejaw niedbalstwa (i to
zdaniem Odwołującego niedbalstwa rażącego).
Podnosząc wskazane zarzuty, Odwołujący wniósł o merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą
odwołania oraz jego uwzględnienie w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
3)wykluczenia z postępowania Konsorcjum FCC oraz odrzucenie oferty złożonej przez tego wykonawcę.
Jak uzasadnił w odwołaniu, na każdego z członków Konsorcjum FCC zostało nałożony szereg ostatecznych decyzji
administracyjnych w przedmiocie naruszenia przez członków Konsorcjum FCC obowiązków wynikających z prawa
ochrony środowiska, którymi to decyzjami wymierzono zarówno wobec spółki FCC Polska sp. z o.o. jak i spółki FCC
Śląsk sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu kary pieniężne w związku z nieosiągnięciem poziomów przygotowania do
ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych. Odwołujący wyjaśnił, iż przedmiotowe decyzje uzyskał w trybie
dostępu do informacji publicznej. Wskazał, iż co do FCC Polska sp. z o.o. wydano 10 ostatecznych decyzji, z lat 20212023, pochodzących od organów takich jak Prezydent Miasta Łodzi, Prezydent Miasta Bytomia, Prezydent Miasta
Tomaszowa Mazowieckiego, Prezydent Miasta Chorzów, Wójt Gminy Tomaszów Mazowiecki w sprawie nałożenia na
spółkę kary pieniężnej za nieosiągnięcie w danym roku wymaganego poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego
użycia określonych frakcji odpadów w kwotach od 220,00 zł do 35.992,95 zł. Z kolei, co do FCC Śląsk sp. z o.o. wydano
18 ostatecznych decyzji, z lat 2021-2023, pochodzących od Prezydenta Miasta Bytomia, Prezydenta Miasta Chorzowa,
Prezydenta Miasta Łodzi, Prezydenta Miasta Tomaszowa Mazowieckiego, Wójta Gminy Tomaszów Mazowiecki w
sprawie nałożenia na spółkę kary pieniężnej za nieosiągnięcie w danym roku wymaganego poziomu recyklingu i
przygotowania do ponownego użycia określonych frakcji odpadów w kwotach od 956,00 zł do 35.113,00 zł. Zdaniem
Odwołującego, oznacza to, że względem Konsorcjum FCC, w tym każdego z członków Konsorcjum FCC z osobna są
spełnione przesłanki wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) PZP, skoro wykonawcy ci
nie wskazali w JEDZ na ww. decyzje, nie złożyli wraz z ofertą żadnych wyjaśnień ani nie dokonali samooczyszczenia.
Zaznaczył, że dopiero w dniu 12 listopada 2024 r. Konsorcjum FCC z własnej inicjatywy złożyło poprawiony dokument
JEDZ oraz pisma zawierające samooczyszczenie każdego z członków FCC. Zdaniem Odwołującego, na etapie
składania oferty zabrakło po stronie Konsorcjum FCC należytej staranności, skoro każdy z członków Konsorcjum FCC,
pomimo posiadanej wiedzy nt. występujących wobec nich przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) PZP, w
dokumencie JEDZ załączonym do oferty, w odpowiedzi na zawarte w części III sekcja C pytanie, zaznaczyli odpowiedź,
zgodnie z którą wykonawca „nie” naruszył obowiązków w dziedzinie prawa ochrony środowiska. Podniósł, że w jego
ocenie, nie jest możliwe zastąpienie informacji nieprawdziwej informacją prawdziwą, a z taką sytuacją mamy do
czynienia w niniejszej sprawie. Ponadto, jego zdaniem złożenie poprawionego JEDZ wraz z samooczyszczeniem
stanowiło przynajmniej pośrednio przyznanie, że wskazana okoliczność co najmniej mogła być przez Zamawiającego
poczytana jako świadcząca o występowaniu wobec Konsorcjum FCC przesłanki wykluczenia wskazanej w art. 109 ust.
1 pkt 2 lit. c) PZP. „Ponadto, w ocenie Odwołującego za dopuszczalne i hipotetycznie można byłoby uznać jeszcze takie
zachowanie, w ramach którego Konsorcjum FCC, już po otwarciu ofert, z własnej inicjatywy przyznałoby się dodatkowo
(oprócz przyznania się do wystąpienia w stosunku do nich przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy
Pzp) do wcześniejszego zatajenia informacji oraz – działając na podstawie art. 110 ustawy Pzp – wyjaśniłoby dokładnie
przyczyny zatajenia informacji, naprawiło szkodę (przekazując zatajone informacje) oraz podjęło natychmiastowe
działania w celu wykazania swojej rzetelności (tj. obejmujące konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe,
zapobiegające podobnym przypadkom w przyszłości i zapewniające pełną przejrzystość przy przekazywaniu
zamawiającym informacji istotnych dla przebiegu postępowania).”, czego jednak Konsorcjum FCC nie uczyniło, wprost
przeciwnie – jak wskazał Odwołujący – w uzupełnionym dokumencie JEDZ z 12 listopada 2024 r. Konsorcjum FCC
oświadczyło, że nie znalazło się w sytuacji: „a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji
wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te
informacje (…).” PreZero zwrócił przy tym uwagę, na zasadę równego traktowania wykonawców w postępowaniu (art. 16
pkt 1 PZP), w świetle której, w połączeniu z dyspozycją art. 109 ust. 1 pkt 2 PZP, premiowanie powinni być wykonawcy,
którzy prowadzą swoją działalność w zgodzie z przepisami prawa ochrony środowiska, zaś negatywne konsekwencje
powinny być wyciągane wobec tych wykonawców, którzy tego nie czynią. Podkreślił, że kluczowym jest, iż w stosunku
do Przystępującego wydano liczne decyzje w przedmiocie naruszenia ochrony środowiska, w których nałożono sankcje
w postaci administracyjnych kar pieniężnych. Zdaniem Odwołującego, Konsorcjum FCC miało pełną świadomość
nałożonych na niego kar administracyjnych i ostatecznych decyzji administracyjnych, a mimo to składając ofertę, nie
poinformowało o nich Zamawiającego. Odwołujący uznał to za zamierzone działanie (celowe zatajenie) lub rażąco
niedbalstwo, zwłaszcza że dnia 31 października 2024 r. każdy z członków Konsorcjum FCC złożył oświadczenie
potwierdzające aktualność danych i brak przesłanek do wykluczenia. O wprowadzeniu w błąd Zamawiającego, w ocenie
PreZero świadczy zaś fakt wyboru oferty Konsorcjum FCC jako najkorzystniejszej, tym samym ww. informacje stanowią
informacje mogące mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Jak wskazano w odwołaniu,
ewentualne próby wprowadzenia zamawiającego w błąd lub przekazania mu informacji nieprawdziwych w ramach
oświadczenia zawartego w treści JEDZ, prowadzić powinny do odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 109 ust.
1 pkt 8 lub 10 PZP, w przypadku, gdy zamawiający przewidział w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako:
„SW Z”) badanie wystąpienia tych przesłanek wykluczenia. Odwołujący uznał, że Konsorcjum FCC można zarzucić co
najmniej działanie lub zaniechanie nieumyślne, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP, jako że wykonawca ten nie
dochował należytej staranności.
W odpowiedzi z dnia 7 stycznia 2025 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528
pkt 6 PZP, a z ostrożności procesowej, w przypadku stwierdzenia przez Izbę braku podstaw do odrzucenia odwołania, o
oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego. Wyjaśnił, iż Odwołujący przekazał Zamawiającemu treść odwołania
dnia 13 grudnia 2024 r., lecz nie przekazał ostatecznych decyzji administracyjnych, dotyczących każdego z członków
konsorcjum FCC, wskazanych w treści odwołania jako dowody. Zwrócił uwagę, że decyzje te nie były załączone do
odwołania, a powołane w treści odwołania z adnotacją „w aktach postępowania”. Zamawiający podniósł, że: „Podstawa
stwierdzenia, iż dokumenty te znajdują się w aktach postępowania może być wyłącznie przypuszczeniem Odwołującego
ze względu na to, iż konsorcjum FCC składając self-cleaning objęło przedłożone dokumenty tajemnicą przedsiębiorstwa,
o czym Odwołujący powziął wiadomość przy udostępnianiu informacji z postępowania i nie zakwestionował tego faktu
(…).” Zdaniem Gminy Bytom, brak przedstawienia wskazanych w treści odwołania dowodów na potwierdzenie głównych
argumentów powoduje, iż odwołanie w tym zakresie jest niekompletne. Uzasadniając zaś wniosek o oddalenie
odwołania, Zamawiający wskazał, że odwołanie jest bezzasadne, gdyż w niniejszym postępowaniu nie doszło do
wprowadzenia Zamawiającego w błąd, skoro przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty – Konsorcjum FCC
przedłożyło poprawione dokumenty JEDZ. Co więcej, jak wskazano w odpowiedzi na odwołanie, informacje dotyczące
naruszenia obowiązków w dziedzinie prawa ochrony środowiska przez Przystępującego są znane Zamawiającemu, z
racji nakładania kar pieniężnych decyzjami Prezydenta Miasta Bytomia, które wskazano w treści odwołania. Miasto
Bytom wyjaśniło, że podejmując decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o ewentualnych podstawach do
odrzucenia ofert, Zamawiający posiadał poprawnie wypełniony dokumenty JEDZ dotyczące członków Konsorcjum. Tym
samym, zdaniem Zamawiającego, nie zaszły przesłanki do wykluczenia Przystępującego z postepowania na podstawie
art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 PZP. Ponadto, Gmina Bytom uznała, że pierwotnie złożone przez Konsorcjum FCC
dokumenty JEDZ zawierają informacje będące odzwierciedleniem opinii, czy też oceny sytuacji Wykonawcy przy
uwzględnieniu wąskiej wykładni art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP, dopuszczalnej w świetle m.in. analizy komentarza do
ustawy Prawo zamówień publicznych wydanego przez Urząd Zamówień Publicznych odwołującego się do przepisów
prawa ochrony środowiska w zakresie dotyczącym art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP, a nie innych ustaw. Biorąc powyższe
pod uwagę, zdaniem Zamawiającego nieuprawnione jest stwierdzenie, że doszło do zastąpienia oświadczenia
nieprawdziwego prawdziwym, lecz doszło do sprostowania treści oświadczenia JEDZ. Tym samym, skoro Konsorcjum
FCC złożyło poprawione dokumenty JEDZ i skorzystało z możliwości samooczyszczenia, to wyeliminowało tym samym
podstawę do wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP. Zamawiający zwrócił uwagę, że Odwołujący nie
zakwestionował uznania przez Zamawiającego, że samooczyszczenie Konsorcjum FCC było skuteczne. Podkreślił
również, iż podejmując decyzję o wyborze najkorzystniejszej oferty i braku istnienia podstaw do wykluczenia
Przystępującego z postępowania kierował się zasadą proporcjonalności (art. 16 pkt 3 PZP). Uznał, że: „decyzje, w
których na wyłonionego wykonawcę nałożono kary pieniężne za nieosiągnięcie wymaganych w danym roku poziomów
recyklingu i przygotowania do ponownego użycia określonych frakcji odpadów komunalnych są o marginalnej wartości w
odniesieniu do wartości kontraktów zawartych na analogiczne okresy, które zostały przez konsorcjum FCC zrealizowane
lub są w trakcie realizacji. Wykazane w treści odwołania wysokości kar pieniężnych stanowią zaledwie 0,07 % w
stosunku do wartości kontraktów realizowanych wyłącznie na rzecz Gminy Bytom.” Zaznaczył przy tym, iż decyzje
dotyczą odpadów z usług komercyjnych, których udział w ilości odpadów odebranych na terenie gminy jest nieznaczący.
Co za tym idzie, Gmina Bytom uznała, że odrzucenie oferty Przystępującego byłoby w sposób oczywisty
nieproporcjonalne, skoro doszło do drobnych nieprawidłowości i biorąc również pod uwagę powszechność nakładania
ww. kar na podmioty świadczące usługi odbioru odpadów komunalnych.
Do akt sprawy wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego złożone
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, FCC Polska sp. z o.o. w Zabrzu oraz FCC Śląsk sp. z o.o.
w Zabrzu, którzy wnieśli o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. W piśmie procesowym z dnia 3 stycznia
2025 r. Przystępujący wniósł ponadto o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 PZP, z uwagi na fakt, że
Odwołujący nie przekazał Zamawiającemu odpowiednio kompletnej treści odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514
ust. 2 PZP, tj. nie załączył dowodów wskazanych w treści odwołania, które jednocześnie stanowią załączniki do
odwołania. Uzasadniając swój wniosek wskazał, że dowody, wymienione w treści odwołania stanowią integralną jego
część, a zatem nieprzekazanie ich w terminie wynikającym z art. 514 ust. 2 PZP uniemożliwiło Zamawiającemu
zapoznanie się z pełną treścią odwołania, zaś z uwagi na prekluzyjność terminów Odwołujący nie może już przywrócić
tego terminu i uzupełnić braku załączników. Dodatkowo, w piśmie procesowym z 8 stycznia 2025 r., Przystępujący –
uzasadniając wniosek o oddalenie odwołania – podniósł, że do wprowadzenia Zamawiającego w błąd czy zatajenia
informacji, które miałyby mieć jakiekolwiek skutki dla decyzji podejmowanych przez Zamawiającego w postępowaniu, nie
doszło, a ww. przesłanki są kluczowe dla stwierdzenia istnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania w
oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP. W ocenie Przystępującego, Zamawiający swoją decyzję podjął w oparciu o pełną
i prawdziwą informację przedstawioną mu samodzielnie i rzetelnie, przez Konsorcjum FCC w piśmie z 12 listopada 2024
r., przed dokonaniem czynności związanych z oceną spełniania przez niego podstaw wykluczenia oraz podjął się
procedury samooczyszczenia. Podkreślił, że brak jest cezury czasowej dla dokonania skutecznego samooczyszczenia.
Zdaniem Konsorcjum FCC, w dniu 3 grudnia 2024 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej w Postępowaniu, co jednoznacznie potwierdza, że ocenił fakt wydania względem Przystępującego
wskazanych mu decyzji oraz zmianę dokumentów JEDZ w tym zakresie i uznał samooczyszczenie Przystępującego w
tym zakresie za skuteczne, co więcej Odwołujący tego nie kwestionuje. „Tym samym Zamawiający przed dokonaniem
wyboru Przystępującego mógł obiektywnie, w tym z poszanowaniem zasady proporcjonalności, ocenić kwestię związaną
ze wskazanymi naruszeniami dot. obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska. Posiadał bowiem pełną,
dostarczoną mu przez Przystępującego, informację na temat relewantnych decyzji administracyjnych i mógł ocenić
związane z nimi podstawy wykluczenia.” Przystępujący podzielił również zapatrywanie Zamawiającego odnoszące się do
zasadności uznania, że wykluczenie Przystępującego z postępowania byłoby nieproporcjonalne (art. 109 ust. 3 PZP).
Podkreślił również, jako istotną kwestię braku możliwości uznania, że Konsorcjum FCC miało zamiar „zatajenia
informacji” w przedmiocie podstaw wykluczenia, skoro część decyzji administracyjnych były wydane przez Prezydenta
Miasta Bytomia, co więcej – wg Przystępującego - jest okolicznością wręcz notoryjną, iż właściwie wszystkie podmioty
prowadzące działalność polegającą na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów o znacznej skali, były obciążane
nakładanymi w drodze decyzji administracyjnych karami za pewne nieprawidłowości, w szczególności za nieosiąganie
często nierealistycznych poziomów wymaganego recyklingu. Za istotne Przystępujący uznał również genezę i całokształt
okoliczności zaistniałej sytuacji a wynikającej z błędu, co do interpretacji przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit.
c) PZP. Konsorcjum FCC w przedmiotowym piśmie odniosło się również do argumentacji Odwołującego wskazującej na
zasadę, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie można informacji nieprawdziwych zastąpić
informacjami prawdziwymi, wskazując że takie stanowisko wyrażane w orzecznictwie i doktrynie nie może być
stosowane w sposób absolutystyczny, automatyczny i nieproporcjonalnie do zaistniałego przypadku, w sposób
zrównujący wszystkie przypadki podania nieprawdziwych informacji oraz generalnie wykluczający możliwość ich
sanowania – stałoby to zadaniem Przystępującego – w jawnej sprzeczności z zasadą proporcjonalności wynikającą z
art. 16 PZP. Dla Konsorcjum FCC oczywiste jest uprawnienie do uzupełnienia lub poprawienia dokumentu jakim jest
JEDZ, który jest niekompletny albo zawiera błędy, w oparciu o art. 128 ust. 1 PZP. Biorąc powyższe pod uwagę,
Przystępujący skonkludował, że w niniejszym postępowaniu, ostatecznie nie doszło do wprowadzenia Zamawiającego w
błąd czy zatajenia przez Przystępującego informacji, a tym samym brak możliwości zastosowania wobec
Przystępującego przesłanki wykluczenia określonej w art. 109 ust 1 pkt 8 lub pkt 10 PZP.
Na rozprawie, Odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania w kwocie 4.428,00 zł tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika, powołując się na przesłaną droga elektroniczną fakturę VAT. Zamawiający nie składał
wniosku dotyczącego kosztów postępowania odwoławczego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony wpis od odwołania w wymaganej wysokości.
Izba stwierdziła ponadto, że odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP, w szczególności na podstawie
art. 528 pkt 6 PZP. Zgodnie z powołaną podstawą prawną, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący nie
przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2 PZP. Wbrew wnioskom i
twierdzeniom Zamawiającego i Przystępującego, ostateczne decyzje administracyjne, dotyczące każdego z członków
Konsorcjum FCC, w sprawie nałożenia kar pieniężnych za nieosiągnięcie wymaganego poziomu recyklingu i
przygotowania do ponownego użycia określonych frakcji odpadów komunalnych, nie były załącznikiem do odwołania,
toteż Odwołujący nie miał obowiązku przekazania ich razem z odwołaniem Zamawiającemu. Należy mieć na względzie,
iż zgodnie z art. 535 PZP, dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. W postępowaniu
odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą nie obowiązuje prekluzja dowodowa, nie ma obowiązku przedstawienia
wszystkich dowodów i twierdzeń już w odwołaniu. Oznacza to, iż Odwołujący mógł przedstawić decyzje, jako dowody na
poparcie swoich twierdzeń, aż do zamknięcia rozprawy. Nie był zobowiązany do dołączenia ich do odwołania i nota bene
tego nie uczynił. Odwołanie, które wpłynęło do Prezesa Izby nie zawiera załączonych decyzji. Decyzje nie zostały
również wymienione na końcu odwołania jako załączniki do niego. Sam Zamawiający dostrzegł powyższe, wskazując,
że: „Odwołujący nie załączył do odwołania tych dokumentów, a jedynie w treści odwołania pod enumeratywnym
wyliczeniem decyzji administracyjnych zamieszczono adnotacje: (w aktach Postępowania).” Zamawiający podnosił
również, że: „Podstawa stwierdzenia, iż dokumenty te znajdują się w aktach postępowania może być wyłącznie
przypuszczeniem Odwołującego ze względu na to, iż konsorcjum FCC składając self-cleaning objęło przedłożone
dokumenty tajemnicą przedsiębiorstwa, o czym Odwołujący powziął wiadomość przy udostępnianiu informacji z
postępowania i nie zakwestionował tego faktu.” W tym kontekście wskazać należy, że powołanie się w postępowaniu
odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą na dokumenty, bez ich przedstawienia, z uwagi na przypuszczenie, że
znajdują się one w aktach sprawy – może obciążać Odwołującego konsekwencjami nieudowodnienia faktu, na który się
powołuje, lecz nie skutkuje odrzuceniem odwołania. Nie jest ponadto prawdą, jak podniósł Przystępujący w piśmie
procesowym z dnia 3 stycznia 2025 r., że dowody wymienione w treści odwołania stanowią jego integralną część i z tego
powodu powinny być przekazane Zamawiającemu, w terminie wynikającym z art. 514 ust. 2 PZP. Z tych względów, Izba
nie stwierdziła istnienia podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 PZP.
Izba uznała, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie
odnoszącym się do zarzutów dotyczących wykonawcy Konsorcjum FCC i jego oferty, bowiem posiada interes w
uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Jak wskazał
Odwołujący, gdyby Zamawiający nie zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum FCC, to oferta Odwołującego zostałaby
uznana za najkorzystniejszą, bowiem została sklasyfikowana na drugim miejscu, z uwagi na przyznaną tej ofercie liczbę
punktów w zakresie kryterium oceny ofert. Izba ustaliła, że w postępowaniu wpłynęły 3 oferty, tj. oferta Konsorcjum FCC
z ceną brutto 88.115.580,00 zł, oferta Odwołującego z ceną brutto 88.939.706,40 zł oraz oferta ALBA Miejskie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. z ceną brutto 98.311.633,20 zł. Kryterium oceny ofert, w świetle
Rozdziału XXI SW Z, po zmianie dokonanej dnia 2 października 2024 r., stanowiły: cena (90 pkt) oraz sposób
zagospodarowania bioodpadów (10 pkt). Zgodnie z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 3 grudnia 2024
r., oferta złożona przez Odwołującego znajduje się na drugim miejscu rankingu ofert – z punktacją 99,17 pkt, oferta
wykonawcy ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. na trzecim miejscu – z punktacją 90,67
pkt, zaś za najkorzystniejszą została uznana oferta Konsorcjum FCC – z punktacją 100 pkt. Ponadto, przyznać należy
również rację Odwołującemu, iż została spełniona druga z przesłanek wniesienia odwołania, tj. możliwość poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Jak bowiem podniósł Odwołujący, szkoda ta będzie
wynikała z poniesienia kosztów udziału w postępowaniu oraz z braku osiągnięcia zysku jaki przysługiwałby
Odwołującemu z racji realizacji zamówienia – gdyby po przeprowadzeniu postępowania w sposób zgodny z przepisami
PZP zamówienie zostałoby udzielone Odwołującemu. Tym samym, spełnione są – wynikające z art. 505 PZP –
przesłanki materialnoprawne skorzystania przez Odwołującego ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie.
Do niniejszego postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego – skutecznie przystąpiło Konsorcjum FCC.
Przedmiotemzamówienia jest usługa odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych obejmująca w
szczególności:
1)odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych zebranych przez właścicieli nieruchomości, na których
zamieszkują mieszkańcy w granicach administracyjnych miasta Bytom,
2)wyposażenie nieruchomości na których zamieszkują mieszkańcy w granicach administracyjnych miasta Bytom w
pojemniki lub worki do zbierania odpadów komunalnych, oraz utrzymywanie pojemników w odpowiednim stanie
sanitarnym, porządkowym i technicznym.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 4 do SW Z. Zamawiający wymaga od wybranego
wykonawcy, aby zawarł z nim umowę na warunkach określonych w Projektowanych postanowieniach umowy, zawartych
w załączniku nr 3 do SWZ.
Według Rozdziału X SW Z, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu. Z
postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający wykluczy wykonawcę, wobec którego zachodzą przesłanki
określone w szczególności w art. 109 ust. 1 pkt 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 10 PZP, w tym wykonawcę który naruszył obowiązki w
dziedzinie ochrony środowiska, wobec którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków
wynikających z prawa ochrony środowiska, jeżeli wymierzono tą decyzją karę pieniężną (art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) PZP),
który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest
w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych (art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP) oraz który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP). W ww.
Rozdziale SW Z zaznaczono również, że m.in. w stosunku do tych podstaw wykluczenia istnieje możliwość
zastosowania instytucji samooczyszczenia. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w sytuacji, gdy istnieje możliwość
zastosowania instytucji samooczyszczenia zgodnie z art. 110 ust. 2 PZP, tj. jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił
łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem,
wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco
wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz
spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami
ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla
zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał
wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b)
zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, e) utworzył struktury audytu wewnętrznego do
monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, f) wprowadził wewnętrzne regulacje
dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów.
W świetle postanowień Rozdziału XII SW Z, wykonawca zobowiązany jest przekazać – wraz z ofertą – oświadczenie o
niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Oświadczenie winno być złożone
na formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, sporządzonym zgodnie ze wzorem standardowego
formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym
standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (dalej jako: „JEDZ”). Wykonawca potwierdza w
JEDZ brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, czym
tymczasowo zastępuje wymagane podmiotowe środki dowodowe. W przypadku wspólnego ubiegania się wykonawców o
zamówienie, JEDZ składa każdy z wykonawców. Oświadczenia te potwierdzają brak podstaw wykluczenia oraz
spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim każdy z wykonawców wykazuje spełnianie warunków
udziału w postępowaniu. Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie wykonawcę, którego oferta
zostanie najwyżej oceniona do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia
podmiotowych środków dowodowych, w tym oświadczenie wykonawcy o aktualności informacji zawartych w JEDZ,
w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez zamawiającego, o których mowa w szczególności
w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP. W przypadku wspólnego ubiegania się wykonawców o zamówienie podmiotowe środki
dowodowe składa każdy z podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Konsorcjum FCC złożyło wraz z ofertą: JEDZ dla FCC Polska sp. z o.o. w Zabrzu oraz JEDZ dla FCC Śląsk sp. z o.o. w
Zabrzu. W obu dokumentach, w Części III pkt C na pytanie: „Czy wykonawca, wedle własnej wiedzy, naruszył swoje
obowiązki w dziedzinie prawa ochrony środowiska? O których mowa, do celów niniejszego zamówienia, w prawie
krajowym, w stosownym ogłoszeniu lub w dokumentach zamówienia bądź w art. 18 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE” –
zaznaczono „Nie”.
Dnia 28 października 2024 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum FCC do złożenia, w trybie art. 126 ust. 1 PZP,
podmiotowych środków dowodowych. Podmiotowe środki dowodowe wykonawcy ci złożyli dnia 31 października 2024 r.
Obejmowały one również oświadczenia każdego z wykonawców o aktualności informacji zawartych w JEDZ.
Dnia 12 listopada Konsorcjum FCC przedstawiło samooczyszczenie każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie z osobna. Dokumenty te zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, niemniej zostały w części odtajnione
przez Zamawiającego. Wynika z nich, że wykonawca dokonując błędnej, zawężającej wykładni art. 109 ust. 1 pkt. 2 lit c
PZP, wypełnił JEDZ w sposób nieprawidłowy wskazując „Nie” w odpowiedzi na powyższe pytanie dotyczące naruszeń
obowiązków w dziedzinie prawa ochrony środowiska. Przystępujący wyjaśnił, że: „Wykonawca aktualnie ma
świadomość, że konieczne jest uwzględnienie w tym miejscu poza aktem prawnym jakim jest ustawa z dnia 27 kwietnia
2001 roku - Prawo ochrony środowiska także m. in. ustawę o odpadach i ustawę o utrzymaniu w czystości i porządku w
gminach. Nałożenie zatem na wykonawcę kar administracyjnych za naruszenie obowiązków wynikających z ustawy o
odpadach i ustawy o utrzymaniu w czystości i porządku w gminach może stanowić podstawę do wykluczenia
wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 2 lit c PZP z udziału w Postępowaniu i doprowadzić do odrzucenia oferty. W
związku z powyższym, aby wykonawca w stosunku do którego zaistniały powyższe przesłanki wykluczenia mógł
ubiegać się o udzielenie zamówienia musi przeprowadzić skuteczną procedurę samooczyszczenia, o której mówi art.
110 ust. 2 PZP, co niniejszym Spółka czyni.” Ponadto, Konsorcjum FCC dołączyło do ww. pisma dwa dokumenty JEDZ
dla każdego z wykonawców, w których w Części III pkt C na pytanie: „Czy wykonawca, wedle własnej wiedzy, naruszył
swoje obowiązki w dziedzinie prawa ochrony środowiska? O których mowa, do celów niniejszego zamówienia, w prawie
krajowym, w stosownym ogłoszeniu lub w dokumentach zamówienia bądź w art. 18 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE” –
zaznaczono odpowiedź „Tak”, wskazano również, że przedsięwzięto środki w celu wykazania rzetelności.
Dnia 3 grudnia 2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty Konsorcjum FCC.
W poczet akt sprawy odwoławczej wchodzą:
3)dokumentacja przekazana w postaci elektronicznej, zapisana na 2 płytach CD, przekazaną przez Zamawiającego w
dniu 23 grudnia 2024 r., w szczególności zawierająca:
-protokół postępowania,
-ogłoszenie o zamówieniu,
-SWZ wraz z załącznikami i wyjaśnieniami oraz zmianami,
-Oferty wraz z załącznikami,
-informacja z otwarcia ofert,
-wezwanie do Konsorcjum FCC z 28 października 2024 r. w trybie art. 126 ust. 1 PZP,
-odpowiedź na wezwanie od Konsorcjum FCC wraz z załącznikami,
-wezwania do Konsorcjum FCC z 5 listopada 2024 r. w trybie art. 128 ust. 1 PZP,
-odpowiedzi na wezwanie od Konsorcjum FCC wraz z załącznikami,
-pisma członków Konsorcjum FCC z 12 listopada 2024 r. pt. wyjaśnienia wykonawcy, o których mowa w art. 110
ust. 2 PZP wraz z załącznikami,
-pismo Zamawiającego z dnia 20 listopada 2024 r. o uznaniu zastrzeżenia tajemnicy w części za bezskuteczne i
odtajnieniu dokumentów Konsorcjum FCC,
-zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty,
4)dowody powołane i złożone przez Odwołującego w odwołaniu lub na rozprawie, tj.:
-zestawienie tabelaryczne Odwołującego dotyczące decyzji administracyjnych w sprawie nałożenia kar
pieniężnych wydanych na rzecz Przystępującego w latach 2021-2023 (dowód nr 1);
-dokumentacja z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „Odbieranie i zagospodarowanie
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie miasta Bytom” znak sprawy
PA.271.2.1.2022, Zamawiający: Gmina Bytom (dowód nr 2);
-dokumentacja z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „Odbiór i zagospodarowanie odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Mogilany” znak sprawy
ZP.271.1.13.2024, Zamawiający: Gmina Mogilany (dowód nr 3);
-dokumentacja z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „Odbiór i zagospodarowanie odpadów
komunalnych z terenu Gminy Mielec” znak sprawy ZP.271.51.2020, Zamawiający: Gmina Miejska Mielec
(dowód nr 4);
5)dowody przedstawione przez Przystępującego na rozprawie, tj.:
-decyzja nr 3/2023 o nałożeniu kary pieniężnej z 10 maja 2023 r. na spółkę PreZero Service Południe sp. z o.o.,
-decyzja nr 042/GKRIOŚ/2023 Prezydenta Miasta Knurów z dnia 13 czerwca 2023 r. o nałożeniu kary pieniężnej
na PreZero Recycling Południe sp. z o.o.,
-pismo Naczelnika Wydziału Inżynierii Środowiska Miasta Żory z 3 grudnia 2024 r.,
-decyzja nr 103/GKRIOŚ/2023 Prezydenta Miasta Knurów z dnia 22 listopada 2023 r. o nałożeniu kary pieniężnej
na PreZero Recycling Południe sp. z o.o.,
-decyzja z dnia 5 października 2023 r. Wójta Gminy Krzyżanów o nałożeniu na PreZero Service Centrum sp. z
o.o. kary pieniężnej, znak GO/.7062.01.2023.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając
w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, co następuje.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, odwołanie jest bezzasadne w całości, tak co do zarzutu głównego, jak też co do
zarzutu ewentualnego.
Przechodząc do uzasadnienia oddalenia zarzutu pierwszego, głównego, należy wskazać, że jego podstawą było
twierdzenie PreZero Service Południe sp. z o.o., iż Zamawiający – niezgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z
art. 109 ust. 1 pkt 8) PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP – zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego i wykluczenia tego
wykonawcy z postępowania, w sytuacji gdy Konsorcjum FCC, zdaniem Odwołującego, w wyniku rażącego niedbalstwa
lub zamierzonego działania wprowadziło w błąd Zamawiającego przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu z postępowania wskutek zatajenia informacji o tym, że wobec każdego z członków Konsorcjum FCC
zostały wydane ostateczne decyzje administracyjne o naruszeniu przez tych wykonawców obowiązków wynikających z
prawa ochrony środowiska, którymi to decyzjami nałożono kary pieniężne w związku z nieosiągnięciem poziomów
przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych. Dodatkowo, Odwołujący podniósł, że
naruszenia ww. przepisów upatruje w pominięciu przez Zamawiającego, że w poprawionym dokumencie JEDZ
Konsorcjum FCC nie wskazało na fakt wcześniejszego zatajenia ww. informacji.
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, którego treść jest tutaj istotna, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający
może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub
nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych.
Jak wynika z powyższego, przesłanką podstawy do wykluczenia wykonawcy zgodnie z hipotezą tego przepisu, jest w
szczególności stwierdzenie zaistnienia po stronie wykonawcy, specyficznego nastawienia, w postaci zamiaru
wprowadzenia zamawiającego w błąd lub postawy objawiającej się rażącym niedbalstwem w tej kwestii. Działanie lub
zaniechanie wykonawcy musi być celowe, ukierunkowane na osiągnięcie wskazanego w tym przepisie efektu, tj. ukrycia,
zatajenia, zafałszowania informacji o podleganiu wykluczeniu z postępowania lub przynajmniej na tyle niedbałe, by móc
stwierdzić, że wykonawca dopuszczał wprowadzenie zamawiającego w błąd. Dodatkowo, konieczne jest stwierdzenie,
że w ten sposób wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd, osiągnął efekt, czyli wywołał mylne wyobrażenie
zamawiającego co do konkretnego stanu faktycznego, tj. że nie podlega wykluczeniu, a ponadto stwierdzenie, że mogło
mieć to istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu.
W tym kontekście, uzasadniając swoje stanowisko, Odwołujący zdaje się całkowicie pomijać, kluczową dla sprawy
chronologię wydarzeń oraz w zasadzie treść przepisów regulujących postępowanie zamawiającego przy badaniu i
ocenie ofert, a następnie podejmowaniu decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej. W toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków
dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń (art. 223 ust. 1 PZP). Rezultat przeprowadzonych
czynności badania i oceny ofert wyraża się w decyzji zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy z postępowania,
odrzuceniu oferty wykonawcy, ustaleniu, że oferta nie podlega odrzuceniu, lecz jej ocena nie pozwala na uznanie jej za
najkorzystniejszą albo wyborze oferty jako najkorzystniejszej, a niekiedy w unieważnieniu postępowania. Tym samym,
rezultat czynności badania i oceny ofert materializuje się w decyzji zamawiającego. Dopóki zamawiający nie podejmie
decyzji, dopóty badanie i ocena ofert trwa, a w jej toku zamawiający – jak już wskazano, może żądać wyjaśnień, złożenia
stosownych dokumentów oraz podejmuje inne czynności, które potrzebne są mu do podjęcia decyzji o wyborze
najkorzystniejszej oferty, celem udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 17 ust.
2 PZP).
Przypomnieć należy zatem, iż Przystępujący złożył ofertę wraz z dokumentem JEDZ dnia 22 października 2024 r.,
następnie dnia 31 października 2024 r. oświadczeniem potwierdził aktualność informacji zawartych w JEDZ i kolejno 12
listopada 2024 r. przedstawił poprawiony dokument JEDZ wraz z samooczyszczeniem. Zamawiający dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty dnia 3 grudnia 2024 r. Jeżeli zatem, w złożeniu dokumentu JEDZ z dnia 22 października
Odwołujący upatruje wprowadzenia Zamawiającego w błąd przez Przystępującego, to w wyniku poprawienia tego
dokumentu z dniem 12 listopada 2024 r. Przystępujący samodzielnie wyprowadził Zamawiającego z błędu. Doszło do
tego jeszcze przed zakończeniem czynności badania i oceny ofert. Tym samym, złożenie błędnie wypełnionego JEDZ,
nie mogło mieć wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu.
Niemniej jednak, w ocenie Izby Zamawiający nie został wprowadzony w błąd, ani Przystępujący przed Zamawiającym
niczego nie zataił. Słusznie wskazał pełnomocnik Przystępującego, iż byłoby to niezwykle nieudolne działanie lub
zaniechanie, skoro Zamawiający wiedział o wydanych wobec Przystępującego decyzjach administracyjnych o
naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska i wymierzających kary pieniężne, których wydanie
jest podstawą do wykluczenia wykonawcy (art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) PZP). Działając w oparciu o przepisy ustawy z dnia
13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach – organ Zamawiającego, tj. Prezydent Miasta Bytomia,
sam wydał takie decyzje wobec Przystępującego. Decyzje te zostały wszak powołane przez Odwołującego jako dowód
w niniejszym postępowaniu. Skoro zaś, art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) PZP nie uzależnia zaistnienia podstaw do wykluczenia
od wydania więcej niż jednej ostatecznej decyzji o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska,
jeżeli wymierzono tą decyzją karę pieniężną i nie limituje tych podstaw określoną kwotą minimalną kary pieniężnej, to
uznać należy, że nieistotne w tym kontekście były informacje o wydaniu pozostałych wskazywanych przez Odwołującego
decyzji. Wystarczyło zatem, że Gmina Bytom posiadała wiedzę o wydaniu choćby jednej decyzji Prezydenta Miasta
Bytomia o nałożeniu kary pieniężnej na któregokolwiek członka Konsorcjum FCC, by stwierdzić, że złożenie przez
Przystępującego nieprawidłowo wypełnionego dokumentu JEDZ wraz z ofertą nie mogło wywołać po stronie
Zamawiającego mylnego wyobrażenia co do istnienia podstaw do wykluczenia Konsorcjum FCC z postępowania w
oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) PZP.
W efekcie, na moment podejmowania decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty, Zamawiający nie pozostawał w
błędzie. Wskutek poprawienia JEDZ pismem Przystępującego z 12 listopada, dysponował pełnymi i rzetelnymi
informacjami w przedmiocie istnienia podstaw do wykluczenia Konsorcjum FCC z postępowania. Nie ulega wątpliwości,
że na moment złożenia poprawionego dokumentu JEDZ z dnia 12 listopada wraz z wyjaśnieniami i samooczyszczeniem
– Zamawiający nadal nie zakończył przeprowadzania czynności badania i oceny ofert (nie podjął jeszcze decyzji o
dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty). Oznacza to, że działanie lub zaniechanie Przystępującego nie mogło mieć
żadnego wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, Odwołujący bezzasadnie pomija fakt samooczyszczenia się przez
Przystępującego. W tym kontekście, przedstawione przez Odwołującego dowody, w postaci dokumentacji postępowań o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez Gminę Bytom z 2022 r., Gminę Mielec i Gminę Mogilany są
irrelewantne. Fakt, że Przystępujący już w poprzednich postępowaniach Gminy Bytom i w postepowaniach
prowadzonych przez innych zamawiających nie wskazywał w JEDZ na wydane wobec niego decyzje nie świadczy per
se, iż działał celowo. Zwłaszcza, że jak wyjaśnił Zamawiający i Przystępujący – fakt nakładania na wykonawców
tożsamych przedmiotowo decyzji jest powszechny, zaś wiedza o tym notoryjna, a nadto udowodnione zostało, iż w
niniejszym postępowaniu Zamawiający o wydanych przez swój organ – Prezydenta Miasta Bytom o relewantnych
decyzjach w kluczowym momencie postępowania wiedział. Istotne jest jedynie, że Konsorcjum FCC niedługo po
złożeniu wraz z ofertą błędnie wypełnionego JEDZ – samodzielnie, bez wezwania, złożyło poprawiony JEDZ i dokonał
samooczyszczenia.
W efekcie, wnioski wyciągane przez Odwołującego z faktu składania przez Przystępującego w innych postępowaniach o
udzielenie zamówienia błędnie wypełnionych JEDZ, złożenia błędnie wypełnionego JEDZ w niniejszym postępowaniu,
potwierdzeniu przez Przystępującego dnia 31 października 2024 r. aktualności informacji zawartych w JEDZ, a następnie
poprawienia JEDZ i złożenia samooczyszczenia z dniem 12 listopada 2024 r. – są nielogiczne. Działania lub zaniechania
Przystępującego nie świadczą, zdaniem Izby, o istnieniu po jego stronie zamiaru wprowadzenia zamawiającego w błąd
co do istnienia podstaw wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, czy też o rażącym niedbalstwie, a bynajmniej
Odwołujący tego nie wykazał.
Odnosząc się do zarzutu drugiego, ewentualnego, w ramach którego Odwołujący twierdził, że doszło do naruszenia art.
226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum FCC, w sytuacji, gdy wykonawca ten, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w zakresie tego, że nie podlega wykluczeniu z postępowania,
i zataił przed Zamawiającym informację, że wobec każdego z członków Konsorcjum FCC zostały wydane ostateczne
decyzje administracyjne o naruszeniu przez tych wykonawców obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska,
którymi to decyzjami wymierzono kary pieniężne w związku z nieosiągnięciem poziomów przygotowania do ponownego
użycia i recyklingu odpadów komunalnych – Izba nie podzieliła tego zapatrywania.
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W tym
kontekście istotne jest zatem stwierdzenie, że wykonawca działał lekkomyślnie lub niedbale przedstawiając informacje
powodujące mylne wyobrażenie zamawiającego o rzeczywistym stanie faktycznym, co jednocześnie mogło mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. W tym przepisie irrelewantne jest, czy do wprowadzenia w błąd
doszło, istotne jest jedynie by informacje przedstawione przez wykonawcę miały charakter informacji mylnych.
Jakkolwiek w zaistniałym stanie faktycznym, informacje wskazane przez Przystępującego w pierwotnie złożonym wraz z
ofertą JEDZ miały charakter informacji wprowadzających w błąd co do istnienia podstaw do wykluczenia tego
wykonawcy, to jednak nie mogło to mieć istotnego wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, z powodów,
które zostały już wymienione wcześniej w niniejszym uzasadnieniu. Po pierwsze, Zamawiający już od początku
postępowania, z racji wydania przez Prezydenta Miasta Bytomia decyzji o nałożeniu na członków Konsorcjum kar
pieniężnych był świadom, że co do Przystępującego istnieją podstawy do wykluczenia w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 2 lit.
c) PZP, po drugie, sam Przystępujący – przed zakończeniem czynności badania i oceny ofert – poinformował
Zamawiającego o tym fakcie i złożył samooczyszczenie. Wszystko to spowodowało, że podejmując decyzje o wyborze
najkorzystniejszej oferty Zamawiający kierował się prawdziwymi informacjami o podstawach do wykluczenia Konsorcjum
FCC, a tym samym nie pozostawał pod wpływem informacji przekazanych w pierwotnie złożonym przez
Przystępującego JEDZ i się nimi nie kierował – zatem, nie miały one i nie mogły mieć żadnego wpływu na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego.
Ponadto, Odwołujący nie wykazał, na czym miałoby polegać niedbalstwo lub lekkomyślność Przystępującego. W treści
odwołania nie ma na ten temat ani słowa. Z kolei, działanie celowe – jakie przypisywał Odwołujący Przystępującemu –
wyklucza lekkomyślność lub niedbalstwo. Stąd, Izba pozostając związana treścią tak zdawkowego zarzutu, nie była
uprawniona rozpatrzeć go w szerszym zakresie.
Mając powyższe na uwadze, uznać należy, że takie sytuacje, jaka zaistniała na gruncie przedmiotowego postępowania,
nie są objęte regulacją art. 109 ust. 1 pkt 8 ani pkt 10 PZP.
Warto również wskazać, że Izba nie odstępuje w niniejszym orzeczeniu od zasady wyrażanej w orzecznictwie, wg której
nie można zastąpić informacji nieprawdziwych informacjami prawdziwymi, niemniej – wbrew twierdzeniom odwołania –
zasada ta odnosi się do innych sytuacji, niż zaistniała na gruncie niniejszego postępowania. Zasada ta ma bowiem
zapobiegać sanowaniu nieakceptowalnych – z punktu widzenia zasad postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego – działań wykonawców, którzy przedstawiają zamawiającemu nieprawdziwe informacje, co zostaje
następnie wykryte przez zamawiającego (zob. wyr. z 2 sierpnia 2022 r., sygn. KIO 1854/22). Zasada ta ma eliminować
możliwość zastosowania art. 128 ust. 1 i ust. 4 PZP (poprzednio art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych z 2004 r.) w sytuacjach, w których zrealizowane zostały przesłanki, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8
lub pkt 10 PZP. Byłby to wówczas przejaw naruszenia zasady uczciwej konkurencji i czyniłby instytucję wykluczenia z
tego powodu w zasadzie martwą, skoro wykonawca miałby szansę naprawić swój błąd w trybie art. 128 ust. 1 i ust. 4
PZP. Zasada, o której mowa nie dotyczy zaś naprawienia błędów wykrytych przez samego wykonawcę i naprawionych
na takim etapie postępowania, że nie miały one wpływu na decyzje podejmowane przez zamawiającego lub, w
przypadku których nie doszło do wprowadzenia zamawiającego w błąd.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania – na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o
przepisy 1 w zw. z 8 ust. 2 Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U.
poz. 2437 ze zm.). Izba – wobec oddalenia odwołania – postanowiła obciążyć Odwołującego w całości kosztami
postępowania. Wobec braku stosownego wniosku i rachunków lub spisu kosztów, nie zasądziła na rzecz
Zamawiającego kosztów.
Z tych względów Izba uznała jak w sentencji.
Przewodnicząca:…………..
…………..
…………..