Sygn. akt KIO 4686/24
WYROK
Warszawa, dnia 8 stycznia 2025 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodnicząca:Małgorzata Rakowska
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 stycznia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w
dniu 10 grudnia 2024 r. przez wykonawcę Ekodrom Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Mirabelki 25, 16-300
Augustów w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Płaska, Płaska 53, 16-326 Płaska
przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
GLIMERA Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, ul. Ludwika Zamenhofa 29/U3, 15-435 Białystok (Lider konsorcjum)
i UAB GILMERA Pievu g.3, 62175 Alytus, Litwa (Członek konsorcjum)
orzeka:
1.Uwzględnia zarzut nr 1 odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 17 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) w zw. z
art. 16 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z
2023 r., poz. 1605) oraz zarzut nr 3 odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 117 ust. 4 w zw. z art. 117 ust. 3 w zw. z
art. 128 ust. 1 w zw. z art. 266 i art. 17 ust. 2 oraz art. 16 pkt 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U.
z 2023 r., poz. 1605).
2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Ekodrom Sp. z o.o.
z siedzibą w miejscowości Mirabelki 25, 16-300 Augustów w części ½
i zamawiającego Gminę Płaska, Płaska 53, 16-326 Płaska w części ½ i:
3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Ekodrom Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Mirabelki 25,
16-300 Augustów tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Ekodrom Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości
Mirabelki 25, 16-300 Augustów tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
3.2.zasądza od zamawiającego Gminy Płaska, Płaska 53, 16-326 Płaskana rzecz wykonawcy Ekodrom Sp. z o.o.
z siedzibą w miejscowości Mirabelki 25,
16-300 Augustów kwotę 6 800 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy osiemset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem ½ wpisu od odwołania oraz ½ wynagrodzenia
pełnomocnika.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:………..…….…….
Sygn. akt KIO 4686/24
Uzasadnienie
Gmina Płaska, zwana dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Budowę drogi gminnej w miejscowości Płaska, gmina Płaska” w
ramach Rządowego Funduszu Rozwoju Dróg na 2024 rok.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 14 czerwca 2024 r.
pod numerem 2024/BZP 00367225/01.
W dniu 10 grudnia 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Ekodrom Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości
Mirabelki, zwany dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegających na:
1)bezpodstawnym zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
GILMERA Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku (Lider konsorcjum) i UAB GILMERA Pievu z siedzibą na Litwie
(Członek konsorcjum), zwanych dalej „konsorcjum GILMERA”,
2)bezpodstawnym wyborze oferty konsorcjum GILMERA w postępowaniu,
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1)art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
poprzez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum GILMERA a w konsekwencji dokonanie
bezpodstawnego wyboru oferty konsorcjum GILMERA jako najkorzystniejszej w postępowaniu, w sytuacji gdy
oferta tego wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu, gdyż:
a)konsorcjum GILMERA nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania min. 1
osobą posiadającą uprawnienia kierownika budowy w specjalności drogowej, która posiada doświadczenie w
pełnieniu funkcji kierownika budowy na minimum 2 budowach z zakresu infrastruktury drogowej w ciągu ostatnich
5 lat, albowiem:
1.w pierwotnie złożonym przez konsorcjum GILMERA Wykazie osób, w którym wskazano pani Annę Krakos,
nie zostały wskazane żadne informacje w zakresie doświadczenia pani Anny Krakos, które potwierdzałyby
spełnienie warunku udziału w postępowaniu,
2.zaś inwestycje, które zostały wskazane w uzupełnionym na wezwanie Wykazie osób, w którym wskazano
doświadczenie pana M.S., obejmowały pełnienie funkcji kierownika robót drogowych na dwóch
przebudowach, a nie na dwóch budowach,
2)art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3
ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwaną dalej „uznk”, w zw. z art. 14
ust. 1 uznk poprzez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum GILMERA, a w konsekwencji
dokonanie bezpodstawnego wyboru oferty konsorcjum GILMERA jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, w
sytuacji gdy oferta konsorcjum GILMERA powinna podlegać odrzuceniu, gdyż została złożona w warunkach
czynu nieuczciwej konkurencji z uwagi na nieprawdziwe i wprowadzające w błąd informacje w zakresie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia konsorcjum GILMERA, albowiem
inwestycja wymieniona w pkt 1 złożonego przez konsorcjum GILMERA Wykazu robót budowlanych (tj.
Przebudowa ulicy Saules w mieście Olita) nie obejmowała wykonania poboczy, a zatem załączone do oferty
oświadczenie konsorcjum GILMERA o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu pozostawało niezgodne ze
stanem rzeczywistym,
a dodatkowo, w przypadku nieuwzględnienia ww. zarzutów, odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
3)art. 117 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 117 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 266
ustawy Pzp art. 17 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum
GILMERA do złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, z którego wynikać będzie że
UAB Gilmera wykona przedmiot zamówienia w postępowaniu w zakresie odpowiadającym warunkowi udziału w
postępowaniu określonemu w Rozdziale V, ust. 2 ppkt 4a) SW Z, w sytuacji gdy złożone przez konsorcjum
GILMERA referencje wskazują, że inwestycje wymienione w Wykazie robót budowlanych były realizowane
wyłącznie przez UAB Gilmera,
4)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp, art. 17 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum GILMERA do uzupełnienia Wykazu robót budowlanych, który
potwierdziłby spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, w sytuacji gdy
ze złożonego Wykazu robót budowlanych nie wynika, aby inwestycja przywołana w pkt 2 Wykazu robót
budowlanych (tj. kapitalny remont drogi lokalnej nr AL7007 ul. Sodininką, wieś Medukśta, star Punia, rejon olicki)
obejmowała także wykonanie poboczy,
Odwołujący wniósł o:
1)unieważnienia czynności wyboru oferty konsorcjum GILMERA w postępowaniu,
2)dokonanie powtórnego badania i oceny ofert i:
a.odrzucenie oferty konsorcjum GILMERA,
b.dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej,
ewentualnie:
3)unieważnienia czynności wyboru oferty konsorcjum GILMERA w postępowaniu,
4)wezwanie konsorcjum GILMERA do:
a.złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp,
b.uzupełnienia Wykazu robót budowlanych w sposób potwierdzający spełnienie warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, o którym mowa w Rozdziale V, ust. 2 pkt 4a)
SWZ.
Odwołujący podał w odwołaniu uzasadnienie do podniesionych zarzutów, przywołując pisma składane w ramach
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający kopię odwołania przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu w dniu 10 grudnia 2024
r. za pośrednictwem platformy https://ezamowienia.gov.pl.
W dniu 11 grudnia 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
GILMERA Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku (Lider konsorcjum) i UAB GILMERA Pievu z siedzibą na Litwie (Członek
konsorcjum) zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
W dniu 3 stycznia 2025 r. (pismem z tej samej daty) konsorcjum GILMERA złożyło wniosek o dopuszczenie i
przeprowadzenie dowodu z dokumentów, tj. zdjęcia z ulicy" Sules" i wykaz robót wraz z referencjami – celem wykazania
faktów: spełnienia przez przystępującego warunków udziału zgodnie z brzmieniem treści specyfikacji warunków
zamówienia.
Odwołujący w dniu 3 stycznia 2025 r. w trakcie rozprawy złożył pismo procesowe w sprawie, w którym m.in.
przywołał dodatkowe wyroki Krajowej Izby Odwoławczej.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska stron oraz przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z
przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Czynność stanowiąca podstawę do wniesienia odwołania to czynność zamawiającego z dnia 5 grudnia 2024 r.
Czynnością tą zamawiający dokonał po raz pierwszy wyboru oferty konsorcjum GILMERA jako najkorzystniejszej. Żadna
z wcześniejszych czynności nie dokonywała wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej, przeciwnie w ich
wyniku (dwóch wcześniejszych czynności) oferta konsorcjum GILMERA podlegała odrzuceniu. I to czynność odrzucenia
oferty konsorcjum GILMERA była dotychczas kwestionowana i tylko w ściśle określonym zakresie (zakresie objętym
tamtymi zarzutami) odwołanie byłoby wniesione po terminie. W tym stanie faktycznym tak nie jest. Także czynność
oceny oferty konsorcjum GILMERA w zakresie dotyczącym spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotycząca
zdolności technicznej i zawodowej (osoby skierowanej do realizacji zamówienia publicznego) nie była wcześniej
oceniana w sposób wskazany przez Izbę w wyroku z dnia 26 października 2024 r., sygn. akt KIO 4108/24. Pozostałe z
zarzutów nie były dotychczas podnoszone.
Dlatego też Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia tego odwołania.
Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
GILMERA Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku (Lider konsorcjum) i UAB GILMERA Pievu z siedzibą na Litwie (Członek
konsorcjum), zwanego dalej „konsorcjum GILMERA”, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego.
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie
z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U.
z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w
związku z wniesionym odwołaniem.
Izba dopuściła zawnioskowane przez odwołującego i złożone w załączeniu do odwołania dowody, tj.: fotografię
miejsca realizacji inwestycji wskazanej w punkcie 1 Wykazu robót budowlanych.
Izba dopuściła zawnioskowane przez konsorcjum GILMERA i złożone w załączeniu do odwołania dowody, tj.:
zdjęcia z ulicy" Sules" i wykaz robót wraz z referencjami.
Izba uwzględniła także stanowiska złożone ustnie przez strony oraz przystępującego do protokołu posiedzenia i
rozprawy.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie.
Izba z uwagi na treść art. 554 ust. 3 pkt 3 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie może wyłącznie „jeżeli umowa
została zawarta w okolicznościach dopuszczonych w ustawie stwierdzić naruszenie przepisów ustawy”. Taka sytuacja
ma miejsce w niniejszej sprawie. Umowa została bowiem zawarta wskutek przeprowadzonego postępowania o
udzielenie zamówienia objętego tym odwołaniem i podpisana w okolicznościach dopuszczonych ustawą. Krajowa Izba
Odwoławcza postanowieniem z dnia 13 grudnia 2024 r., sygn. akt KIO/W 41/24 uchyliła bowiem zakaz zawarcia umowy.
Tak więc zawarcie umowy nastąpiło na podstawie zgody na zawarcie umowy przed rozpoznaniem odwołania.
Podkreślić przy tym należy, że w takiej sytuacji a więc nawet w przypadku stwierdzenia naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp, a więc tak jak ma to miejsce w tym stanie faktycznym, przepisy ustawy nie
przewidują żadnych konsekwencji dla zamawiającego. Co więcej nie wskazują także żadnych uprawnień wykonawcy w
tym zakresie. Takie stanowisko prezentowane jest zarówno w jednolitym orzecznictwie Izby, jak również wynika z
piśmiennictwa dotyczącego tej właśnie kwestii.
Zarzut naruszenia art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1
ustawy Pzp poprzez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum GILMERA, a w konsekwencji
dokonanie bezpodstawnego wyboru oferty konsorcjum GILMERA jako najkorzystniejszej w postępowaniu, w
sytuacji gdy oferta konsorcjum GILMERA powinna podlegać odrzuceniu (zarzut 1 odwołania) potwierdził się.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w Rozdziale V SW Z Podstawy wykluczenia oraz warunki udziału w postępowaniu, ust. 2 pkt 4b
podał, że „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu,
dotyczące: (…)
4) Zdolności technicznej lub zawodowej:
Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli wykaże:
b) dysponowanie następującymi osobami skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego,
odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi:
• min. 1 osobę posiadającą uprawnienia kierownika budowy w specjalności drogowej lub odpowiadające im ważne
uprawnienia, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów lub zagraniczne uprawnienia uznane
w zakresie i na zasadach określonych ustawą z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych
nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z 2023 r. poz. 334).
Proponowana osoba musi także posiadać doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy na minimum 2
budowach z zakresu infrastruktury drogowej w ciągu ostatnich 5 lat.
Kierownik budowy powinien posiadać uprawnienia budowlane zgodnie z ustawą z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo
budowlane oraz rozporządzeniem Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia
29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej
obowiązujących przepisów.
Zgodnie z art. 12a ustawy Prawo budowlane samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, określone w art. 12
ust. 1 ustawy mogą również wykonywać osoby, których odpowiednie kwalifikacje zawodowe zostały uznane na zasadach
określonych w przepisach odrębnych. Regulację odrębną stanowią przepisy ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach
uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z 2023 r. poz. 334).”
Na potwierdzenie powyższego – zgodnie z Rozdziałem VI SW Z Informacja o podmiotowych środkach
dowodowych oraz innych dokumentach lub oświadczeniach – „Wykonawca składający ofertę zobowiązany jest złożyć:
1. Oświadczenie wstępne, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp.
1) Wykonawca do oferty dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu
– wg wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SW Z, potwierdzające brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, odpowiednio na dzień składania ofert.
2) (…)
3) W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez Wykonawców, przedmiotowe oświadczenie składa każdy z
Wykonawców. Oświadczenie te potwierdza brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu w
zakresie, w jakim każdy z Wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
2. Podmiotowe środki dowodowe – składane na wezwanie Zamawiającego.
Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym
terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych.
1) Wykaz dokumentów i oświadczeń, które Wykonawca składa w postępowaniu na wezwanie Zamawiającego w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu: (…)
c) wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych
za kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień,
doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez
nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami – wzór wykazu stanowi załącznik nr 4 do
SWZ.”.
Zamawiający pismem z dnia 5 lipca 2024 r. wezwał konsorcjum GILMERA do złożenia podmiotowych środków
dowodowych.
W odpowiedzi na powyższe pismo wykonawca złożył wykaz osób, wskazując panią Annę Krakos jako osobę
posiadającą doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy na minimum 2 budowach z zakresu infrastruktury
drogowej w ciągu ostatnich 5 lat.
Zamawiający pismem z dnia 16 lipca 2024 r. wezwał konsorcjum GILMERA d„ o złożenia wyjaśnień dotyczących
złożonych podmiotowych środków dowodowych:
- wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych
za kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień,
doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez
nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami.”.
Zamawiający wskazał, że „Dokument był złożony zgodnie z rozdziałem V pkt. 2 SW Z, jednak z dokumentu tego
nie wynika, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w § rozdziale V pkt. 2 ppkt. 4b) SW Z i nie
odpowiada w pełni zawartości rozdziału V pkt. 2 SW Z, gdyż brak jest informacji, że „proponowana osoba musi także
posiadać doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy na minimum 2 budowach z zakresu infrastruktury
drogowej w ciągu ostatnich 5 lat”. W ramach uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, w wykazie osób,
skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie
robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i
wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności
oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (wzór wykazu stanowi załącznik nr 4 do SW Z) – należy
uzupełnić informację o posiadanym doświadczeniu proponowanej osoby w pełnieniu funkcji kierownika budowy na
minimum 2 budowach z zakresu infrastruktury drogowej w ciągu ostatnich 5 lat”.”.
W odpowiedzi na powyższe konsorcjum GILMERA złożyło „W YKAZ OSÓB, które będą uczestniczyć w
wykonaniu zamówienia”, w którym na kierownika robót drogowych do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń
w specjalności drogowej wskazało M.S., który:
„Posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy na 2 budowach z zakresu infrastruktury drogowej w
ciągu ostatnich 5 lat t.j.:
1) Przebudowy chodników przy ul. Nowodworskiej i Szkolnej w Lipsku od marca 2024 do czerwca 2024 Zamawiający Gmina Lipsk ul. Żłobikowskiego 4/2 16-315 Lipsk Wykonawca: Zakład Usług Budowlanych Pat-Bud P.N. ul. Borki 23,16300 Augustów
2) Przebudowa nawierzchni drogi dla pieszych na ul. Łąkowej w Sejnach od czerwca 2024 do sierpnia 2024 Zamawiający Powiat Sejneński ul. 1 Maja 1, 16-500 Sejny Wykonawca:Zakład Usług Budowlanych Pat-Bud P.N. ul. Borki 23,16-300
Augustów”.
W dniu 20 sierpnia 2024 r. zamawiający poinformował konsorcjum GILMERA o odrzuceniu jego ofertyna
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, w uzasadnieniu odrzucenia wskazując m.in., że oferta tego wykonawcy jest
niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż „Zgłoszony jako kierownik robót drogowych - M.S., powinien zgodnie z
zapisami SW Z, posiadać doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy na minimum 2 budowach z zakresu
infrastruktury drogowej w ciągu ostatnich 5 lat. Warunek ten nie został spełniony, gdyż przedstawione jako potwierdzenie
doświadczenia inwestycje, nie były zakończone w dniu składania oferty. Wskazana przez Wykonawcę w Wykazie osób
(opis podsiadanych kwalifikacji zawodowych i doświadczenia zawodowego) inwestycja w Gminie Lipsk 3 wykonywana była
„od marca 2024 r. – do czerwca 2024 r.”, zaś inwestycja „Przebudowa nawierzchni drogi dla pieszych na ul. Łąkowej w
Sejnach” (od czerwca 2024 r. do sierpnia 2024 r.) nie była zakończona w dniu składania oferty. Wobec tego Zamawiający
nie może uznać przedstawionego doświadczenia. Zamawiający uznaje, że konieczne jest dysponowane doświadczeniem
już nabytym, a nie nabywanym w trakcie składania i rozpatrywania oferty.”.
W dniu 23 sierpnia 2024 r. konsorcjum GILMERA wniosło odwołanie od powyższych czynności.
W dniu 23 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 3080/24,
unieważniając m.in. czynność odrzucenia oferty konsorcjum GILMERA i nakazując powtórzenie czynności oceny i
badania ofert.
Zamawiający pismem z dnia 9 października 2024 r. wezwał wykonawcę GILMERA, działając na podstawie art.
128 ust. 1 i 2 ustawy Pzp „do poprawienia lub uzupełnienia dokumentów aktualnych na dzień złożenia: wykaz osób,
skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie
robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i
wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności
oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami – wzór wykazu stanowi załącznik nr 4 do SW Z”, wskazując
że „podczas badania ofert stwierdził w dokumentach ofertowych wykonawcy, że (…) Powiat Sejneński nie zawierał umowy
na przebudowę nawierzchni drogi dla pieszych na ul. Łąkowej w Sejnach z wykonawcą Zakładem Usług Budowalnych PatBud P.N. i oświadczenia ww. wykonawcy, że nie realizował umowy na rzecz Powiatu Sejneńskiego (dowody w postaci
oświadczenia p. P.N. z 9 września 2024 r. i informacji od Powiatu Sejneńskiego z 10 września 2024 r.), z w/w dokumentu
nie wynika, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale V ust. 2 pkt. 4 ppkt b) SWZ.”.
Konsorcjum GILMERA w dniu 15 października 2024 r. złożyło zamawiającemu „W YKAZ OSÓB, które będą
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia”, w którym na kierownika robót drogowych do kierowania robotami budowlanymi
bez ograniczeń w specjalności drogowej wskazało M.S., który „Posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika
budowy na 2 budowach z zakresu infrastruktury drogowej w ciągu ostatnich 5 lat t.j.:
1) Przebudowy chodników przy ul. Nowodworskiej i Szkolnej w Lipsku od marca 2024 do czerwca 2024 Zamawiający Gmina Lipsk ul. Żłobikowskiego 4/2 16-315 Lipsk Wykonawca: Zakład Usług Budowlanych Pat-Bud P.N. ul. Borki 23,16300 Augustów
2) Przebudowa nawierzchni drogi dla pieszych na ul. Łąkowej w Sejnach od czerwca 2024 do sierpnia 2024 Zamawiający Powiat Sejneński ul. 1 Maja 1, 16-500 Sejny Wykonawca: Mega Kop E.J. ul. Leśna 16-400 Suwałki”.
W dniu 31 października 2024 r. zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty - oferty
wykonawcy EKODROM Sp. z o.o. oraz o odrzuceniu oferty konsorcjum GILMERA, wskazując że oferta tego wykonawcy
została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp, tj. „Zgłoszony jako kierownik robót drogowych
- M.S., powinien zgodnie z 3 zapisami SW Z, posiadać doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy na minimum
2 budowach z zakresu infrastruktury drogowej w ciągu ostatnich 5 lat. Warunek ten nie został spełniony, gdyż
Konsorcjum: GILMERA Sp. z o.o i UAB Gilmera nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie dysponowania
osobą o odpowiednim doświadczeniu (…)”. „W pierwotnym Wykazie osób Konsorcjum: GILMERA Sp. z o.o i UAB
Gilmera wskazał p. Katarzynę Annę Krakos. W kolumnie opis posiadanych kwalifikacji i doświadczenia Konsorcjum:
GILMERA Sp. z o.o i UAB Gilmera nie powołał żadnych inwestycji realizowanych przez p. Katarzynę Annę Krakos. W
związku z powyższym, Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia poprawnego wykazu osób. W odpowiedzi
Konsorcjum: GILMERA Sp. z o.o i UAB Gilmera złożył kolejny Wykaz osób, w którym to wykazie powołał nową osobę –
tj. p. M.S.. W złożonym kolejnym Wykazie osób wskazano na pełnienie funkcji kierownika robót drogowych na
przebudowach, a nie na budowach, jak to wymagał Zamawiający. Inwestycje, które powołała Konsorcjum: GILMERA Sp.
z o.o i UAB Gilmera to przebudowy, a Zamawiający zaś wymagał legitymowania się doświadczeniem w pełnieniu funkcji
kierownika budowy przy inwestycji obejmującej budowę, a nie przebudowę (Rozdział V, ust. 2 ppkt 4b) SWZ).
W związku z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 września 2024 r. (sygn. akt KIO 3080/24),
Zamawiający unieważnił czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzył czynności badania i oceny ofert z udziałem
oferty Wykonawcy: GILMERA Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), UAB "Gilmera" (członek konsorcjum).
Zgodnie z art. 128 ust. 1 i 2 ustawy p.z.p., Zamawiający wezwał wykonawcę, do poprawienia lub uzupełnienia
dokumentów aktualnych na dzień złożenia: wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia
publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich
kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a
także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami.
Zamawiający podczas badania ofert stwierdził w dokumentach ofertowych wykonawcy, że wyżej wskazany dokument był
złożony zgodnie z rozdziałem VI ust. 2 SW Z, jednak w związku z ujawnionymi w toku postępowania odwoławczego
okolicznościami tj.: informacji, iż Powiat Sejneński nie zawierał umowy na przebudowę nawierzchni drogi dla pieszych na
ul. Łąkowej w Sejnach z wykonawcą Zakładem Usług Budowalnych Pat-Bud P.N. i oświadczenia ww. wykonawcy, że nie
realizował umowy na rzecz Powiatu Sejneńskiego (dowody w postaci oświadczenia p. P.N. z 9 września 2024 r. i informacji
od Powiatu Sejneńskiego z 10 września 2024 r.), z w/w dokumentu nie wynika, że wykonawca spełnia warunek udziału w
postępowaniu określony w rozdziale V ust. 2 pkt. 4 ppkt b) SWZ.
W odpowiedzi wykonawca Konsorcjum: GILMERA Sp. z o.o. i UAB Gilmera złożył w dniu 15.10.2024 r. Wykaz
osób, w którym to wykazie wskazał ponownie osobę – p. M.S.. W złożonym Wykazie osób wskazano na pełnienie funkcji
kierownika robót drogowych na przebudowach, a nie na budowach, jak to wymagał w SWZ Zamawiający. Inwestycje, które
wskazało Konsorcjum: GILMERA Sp. z o.o. i UAB Gilmera to przebudowy, a Zamawiający zaś wymagał legitymowania
się doświadczeniem w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy inwestycji obejmującej budowę, a nie przebudowę
(Rozdział V, ust. 2 ppkt 4b) SWZ). (…)”.
Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 26 października 2024 r. w sprawie o sygn. akt KIO 4108/24
uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu „unieważnienie czynności zamawiającego z dnia 31 października
2024 roku tj. ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej” oraz nakazała „unieważnienie czynności z dnia 9 października
2024 roku tj. Wezwania do złożenia, poprawienia, uzupełnienia lub wyjaśnienia JEDZ [art. 128 p.z.p.].” oraz „powtórzenie
czynności badania i oceny ofert”.
Zamawiający pismem z dnia 5 grudnia 2024 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty konsorcjum GILMERA
jako najkorzystniejszej, wskazując że „wybrany wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie zachodzi wobec
niego podstawa do wykluczenia z udziału w postępowaniu.”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez
wykonawcę: (…) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub który nie złożył w przewidzianym terminie
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw
wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych
dokumentów lub oświadczeń”.
Oznacza to, że zamawiający jeżeli określi warunki udziału w postępowaniu to musi zweryfikować ich spełnianie
przez wykonawcę w oparciu o oświadczenie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, a także w oparciu o podmiotowe środki
dowodowe wyszczególnione w rozporządzeniu wydanym na podstawie art. 128 ust. 6 ustawy Pzp.
Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że zamawiający określił w treści
SW Z warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej wskazując że celem jego wykazania wykonawca
zobowiązany jest dysponować osobą skierowaną do realizacji zamówienia, która posiada m.in. określone
doświadczenie, tj. „doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy na minimum 2 budowach z zakresu
infrastruktury drogowej w ciągu ostatnich 5 lat.”.
Na potwierdzenie tego warunku wykonawca (konsorcjum GILMERA) złożyło dwukrotnie „W YKAZ OSÓB, które
będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia”.
Z treści pierwszego nie wynikało aby wskazana w nim osoba, tj. A.K. posiadała doświadczenie w pełnieniu funkcji
kierownika budowy na minimum 2 budowach z zakresu infrastruktury drogowej w ciągu ostatnich 5 lat. Doświadczenie tej
osoby nie zostało w ogóle podane. Wobec powyższego wykonawca, zresztą prawidłowo został wezwany do złożenia
wyjaśnień – uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych „o informacje o posiadanym doświadczeniu proponowanej
osoby w pełnieniu funkcji kierownika budowy na minimum 2 budowach z zakresu infrastruktury drogowej w ciągu ostatnich
5 lat”. W odpowiedzi na powyższe odwołujący złożył nowy wykaz, w którym wskazał nową osobę (M.S.), która miała
spełniać postawiony przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub
zawodowej.
Niemniej jednak - jak wynika z akt sprawy – zamawiający uznał, że wskazana osoba takiego doświadczenia nie
posiada. Odrzucił wówczas ofertę tego wykonawcy, uznając że „Warunek ten nie został spełniony, gdyż przedstawione
jako potwierdzenie doświadczenia inwestycje, nie były zakończone w dniu składania oferty”. Ta czynność zamawiającego
został zakwestionowana. Krajowa Izba Odwoławcza uznała bowiem, że zamawiający „W treści warunku dotyczącego
doświadczenia proponowanej przez wykonawcę osoby Zamawiający nie sprecyzował, że wymaga doświadczenia
nabytego w kontraktach zakończonych” (wyrok z dnia 23 września 2024 r., sygn. akt KIO 3080/24). Tym samym
nakazała: unieważnienie czynności odrzucenia oferty konsorcjum oraz ponowne badanie i ocenę ofert. W konsekwencji
powyższego zamawiający unieważnił czynność badania i oceny ofert oraz kolejny raz wezwał wykonawcę (konsorcjum
GILMERA), działając na podstawie art. 128 ust. 1 i 2 ustawy Pzp do
„ poprawienia lub uzupełnienia dokumentów
aktualnych na dzień złożenia: wykaz osób (…)”, gdyż – jak podał - „stwierdził w dokumentach ofertowych wykonawcy, że
(…) Powiat Sejneński nie zawierał umowy na przebudowę nawierzchni drogi dla pieszych na ul. Łąkowej w Sejnach z
wykonawcą Zakładem Usług Budowalnych Pat-Bud P.N. i oświadczenia ww. wykonawcy, że nie realizował umowy na
rzecz Powiatu Sejneńskiego (dowody w postaci oświadczenia p. P.N. z 9 września 2024 r. i informacji od Powiatu
Sejneńskiego z 10 września 2024 r.), z w/w dokumentu nie wynika, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu
określony w rozdziale V ust. 2 pkt. 4 ppkt b) SWZ.”.
Konsorcjum GILMERA złożyło kolejny wykaz, w punkcie 2 którego w zakresie dotyczącym doświadczenia M.S.
wskazało, że wykonawcą drugiej z usług referencyjnych był wykonawca „Mega Kop E.J. ul. Leśna 16-400 Suwałki”. To
uzupełnienie było konsekwencją nieprawidłowego a więc kolejnego wezwania do uzupełnienia dokumentów. Tak bowiem
orzekła Izba w wyroku z dnia 26 października 2024 r. w sprawie o sygn. akt KIO 4108/24, nakazując zamawiającemu
unieważnienie czynności wezwania do uzupełnienia wykazu i nakazała ponowne badanie i ocenę ofert w oparciu
wyłącznie o dokumenty złożone przed wadliwym wezwaniem a więc w oparciu o wykaz osób złożony na wezwanie z
dnia 16 lipca 2024 r. Izba – wbrew twierdzeniom konsorcjum GILMERA - nigdzie nie stwierdziła, iż konsorcjum GILMERA
wykazało doświadczenie wskazanej w wykazie osoby, tj. M.S. a jedynie wskazała, że kolejne wezwanie a tym samym i
uzupełnienie było nieprawidłowe i w oparciu o te uzupełnione dokumenty doświadczenie wykonawcy (konsorcjum
GILMERA) nie powinno być oceniane.
Tak więc z wykazu osób złożonego na wezwanie z dnia 16 lipca 2024 r. wynikało – na co wskazał już sam
zamawiający w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty konsorcjum GILMERA z dnia 31
października 2024 r. – że druga ze wskazanych usług referencyjnych zawiera informację, która nie potwierdza spełnienia
warunku doświadczenia, gdyż – jak ustalił zamawiający a na co wówczas wskazał - usługa ta nie była realizowana przez
podmiot (wykonawcę), który został w nim wskazany (poz. 2 wykazu osób). Co więcej obie referencyjne wskazują na
doświadczenie wyspecyfikowanej w wykazie osoby w pełnieniu funkcji kierownika budowy w zakresie „Przebudowy
chodników przy ul. Nowodworskiej i Szkolnej w Lipsku” i „Przebudowy nawierzchni drogi dla pieszych na ul. Łąkowej w
Sejnach”, dotyczyły więc przebudowy a nie budowy, której wymagał zamawiający w SWZ.
Pojęcie "przebudowa" i "budowa" – jak słusznie wskazał odwołujący, ale i zamawiający w piśmie z dnia 31
października 2024 r. - zgodnie z definicjami zawartymi w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane odnoszą się do
dwóch odrębnych kategorii prac budowlanych różniących się charakterem oraz stopniem skomplikowania (art. 3 ust 7a i
art. 3 ust. 6 Prawa budowlanego). Stanowią więc zupełnie inne przedsięwzięcia budowlane a okoliczność, że w treści
SW Z nie zdefiniowano pojęcia budowa nie oznacza, że możliwe jest odwoływanie się do bliżej nieokreślonej definicji
budowy. Jak wynika bowiem z orzecznictwa Izby „pojęcia z zakresu prawa budowlanego, które nie zostały w danej
specyfikacji zdefiniowane odmiennie, należy stosować w sposób wskazany w ustawie z 7 lipca 1994 r. Prawo
budowlane” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2021 r., sygn. akt KIO 512/21). Skoro więc zamawiający
wymagał dysponowania osobą, która legitymuje się doświadczeniem jako kierownik budowy na dwóch budowach z
zakresu infrastruktury drogowej to wykonawcach powinien był wykazać doświadczenie wskazanej w wykazie osoby na
budowie a nie na przebudowie. Wykazanie doświadczenia w przebudowie zamiast w budowie oznacza, że zarzut
odwołującego potwierdził się.
Zarzuty naruszenia:
1.art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art.
3 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
poprzez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy GILMERA, a w konsekwencji
dokonanie bezpodstawnego wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej w postępowaniu, w
sytuacji gdy oferta wykonawcy GILMERA powinna podlegać odrzuceniu, gdyż została złożona w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji z uwagi na nieprawdziwe i wprowadzające w błąd informacje w
zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia
wykonawcy GILMERA albowiem inwestycja wymieniona w pkt 1 złożonego przez wykonawcę GILMERA
Wykazu robót budowlanych (tj. Przebudowa ulicy Saules w mieście Olita) nie obejmowała wykonania
poboczy, a zatem załączone do oferty oświadczenie wykonawcy GILMERA o spełnieniu warunków
udziału w postępowaniu pozostawało niezgodne ze stanem rzeczywistym (zarzut 2 odwołania),
2.art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp, art. 17 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum GILMERA do uzupełnienia Wykazu robót budowlanych, który
potwierdziłby spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, w
sytuacji gdy ze złożonego Wykazu robót budowlanych nie wynika, aby inwestycja przywołana w pkt 2
Wykazu robót budowlanych (tj. kapitalny remont drogi lokalnej nr AL7007 ul. Sodininką, wieś Medukśta,
star Punia, rejon olicki) obejmowała także wykonanie poboczy (zarzut 4 odwołania),
nie potwierdziły się.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w Rozdziale V SW Z Podstawy wykluczenia oraz warunki udziału w postępowaniu ust. 2, pkt 4 a
podał, że „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu,
dotyczące: (…)
4) Zdolności technicznej lub zawodowej:
Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli wykaże:
a) wykonanie w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy w tym okresie, w sposób należyty co najmniej dwóch zadań polegających na budowie, przebudowie lub
modernizacji drogi w zakresie wykonania nawierzchni asfaltowych wraz z poboczami.
W przypadku gdy Wykonawca realizował zamówienie, jako jeden z grupy Wykonawców (konsorcjum) może powoływać
się tylko na doświadczenie w realizacji robót budowlanych, w których wykonaniu Wykonawca ten bezpośrednio
uczestniczył.”.
Na potwierdzenie powyższego wykonawca – zgodnie z Rozdziałem VI SW Z Informacja o podmiotowych środkach
dowodowych oraz innych dokumentach lub oświadczeniach – „zobowiązany jest złożyć:
1. Oświadczenie wstępne, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp.
2.Podmiotowe środki dowodowe – składane na wezwanie Zamawiającego.
Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie
krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych.
1)Wykaz dokumentów i oświadczeń, które Wykonawca składa w postępowaniu na wezwanie Zamawiającego w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu: (…)
b) wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty,
miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane – wzór wykazu stanowi załącznik nr 3
do SW Z, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym
dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty
budowlane zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych
dokumentów – inne odpowiednie dokumenty,
(Uwaga: jeżeli Wykonawca powołuje się doświadczenie w realizacji robót budowlanych wykonywanych wspólnie z innymi
Wykonawcami wykaz powinien dotyczyć robót budowlanych, w których wykonaniu Wykonawca ten bezpośrednio
uczestniczył),”.
Zamawiający pismem z dnia 5 lipca 2024 r. wezwał konsorcjum GILMERA do złożenia podmiotowych środków
dowodowych.
W odpowiedzi na powyższe pismo konsorcjum GILMERA złożyło Wykaz robót budowlanych, w którym
wyspecyfikowano dwie roboty, tj. Przebudowę ulicy Saules w mieście Olita oraz Kapitalny remont drogi lokalnej nr
AL7007 ul. Sodininku, wiść Meduksta, star. Punia, rejon olick, załączając do niego „Zaświadczenie o pomyślnym
zrealizowaniu umowy” dotyczące Przebudowy ulicy Saules w mieście Olita, Protokół zdawczo-odbiorczy z dnia 21
czerwca 2021 r., „Zaświadczenie o pomyślnym zrealizowaniu umowy” dotyczące kapitalnego remontu drogi lokalnej nr
AL7007 ul. Sodininku, wieś Meduksta, star. Punia, rejon olick.
Odwołujący zakwestionował roboty wyspecyfikowane w pozycji 1 i 2 wykazu, podnosząc że wskazane inwestycje
nie obejmowały wykonania poboczy.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…)
została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji”.
Z kolei „czynem nieuczciwej konkurencji – zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
zwanej dalej „uznk” - jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta”. Tak więc aby określone zachowanie wykonawcy uznać za czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy znk, konieczne jest łączne spełnienie następujących przesłanek:
1) działanie podjęte jest w związku z działalnością gospodarczą,
2) działanie to wskazuje na sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami,
3) doszło do zagrożenia lub naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta.
Natomiast art. 14 uznk stanowi, że:
„1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o
swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody.
2. Wiadomościami, o których mowa w ust. 1, są nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd informacje, w szczególności o:
(…) 4) sytuacji gospodarczej lub prawnej”.
Celem art. 14 uznk jest ochrona zarówno klientów, których interes ekonomiczny może ucierpieć w skutek
otrzymywania „nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo
przedsiębiorstwie”. Czynu tego dopuszcza się każdy, kto o cudzym przedsiębiorstwie, jego właścicielu, jego towarach lub
świadczeniach podaje wiadomości nieprawdziwe, a mogące szkodzić przedsiębiorstwie. Rozpowszechnianie
wiadomości nieprawdziwych lub mylących będzie zazwyczaj działaniem celowym, podjętym z zamiarem wyrządzenia
innemu uczestnikowi rynku bądź dla przysporzenia sobie korzyści bądź do wyrządzenia innemu szkody. Wiadomością,
które mogą naruszyć zasady uczciwej konkurencji to nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd informacje o
przedsiębiorstwie dotyczące świadczonych usług. Są to np. informacje o świadczonych usługach do kategorii tej należą
także nieprawdziwe oferty; nieprawdziwe informacje o lub wprowadzające w błąd informacje o sytuacji prawnej lub
gospodarczej przedsiębiorstwa. (E. Nowińska, Komentarz do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Warszawa
2007)
Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że konsorcjum GILMERA na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu złożyło wykaz, w którym wyspecyfikowało – zgodnie z
żądaniem - dwie roboty budowlane. Roboty te wykonywane były przez UAB Gilmera z siedzibą na Litwie.
Istotnie w treści złożonego dokumentu, opisując zakres robót wprost nie wskazano (w odniesieniu do każdej z
referencyjnych robót), że obejmowały one wykonanie poboczy. Niemnie jednak – jak słusznie wskazał przystępujący
„Przebudowa ulicy Saules w mieście Olita” - odwołując się do „opisu zakresu rzeczowego, rodzaju robót itp.” oraz
protokołu zdawczo – odbiorczego z dnia 28 czerwca 2021 r. „wykonawca przekazuje Zleceniodawcy roboty związane z
przebudową (budową) ulicy Saules w Olicie zgodnie z przygotowanym projektem technicznym”. Robota ta obejmowała
więc „przebudowę (budowę)” wskazanej drogi o szeroko opisanym w wykazie zakresie prac. Okoliczność, że wprost nie
wskazano w nim wykonania poboczy nie oznacza jednak, że nie były one wykonane.
Podobnie należy ocenić drugą ze wskazanych robót. W odniesieniu do niej w treści wykazu także wskazano
szeroki zakres rzeczowy wykonywanych prac.
To odwołujący, stawiając te zarzuty powinien był wykazać w sposób nie budzący wątpliwości, że pobocza nie były
wykonywane. Tego jednak nie uczynił.
Pobocze to przecież część drogi usytuowana przy jezdni, która może być przeznaczona zarówno do ruchu
pieszych lub niektórych pojazdów, postoju pojazdów, jazdy wierzchem lub pędzenia zwierząt. Co istotne wyróżnia się
pobocza (stanowiące części pobocza drogowego) gruntowe a więc nieutwardzone i utwardzone. Pobocze gruntowe to
obrzeże utwardzonego pobocza, umieszcza się na nim znaki drogowe oraz urządzenia bezpieczeństwa ruchu. To
jedynie pobocze utwardzone (np. asfaltowe, betonowe) posiada nawierzchnię o nośności wystarczającej do postoju lub
ruchu pojazdów, zatem dodatkowo usprawnia ruch drogowy (korzystając z niego, pojazd wolnobieżny może ułatwić
wyprzedzanie). Pobocze oraz urządzenia drogi na poboczu projektuje się w taki sposób, aby uwzględnić funkcje, jakie
mają pełnić nie oznacza to jednak, że muszą one być asfaltowe czy też betonowe. Co więcej także chodnik stanowi
utwardzony pas terenu służący do poruszania się pieszych i jest fragmentem pobocza drogi. W kontekście powyższego,
uwzględniając także obydwie fotografie w odniesieniu do zarzutu nr 3 Izba uznała, a obydwa zarzuty odwołującego nie
potwierdziły się.
Wobec powyższego Izba nie znalazła podstaw do wzywania tego wykonawcy (konsorcjum GILMERA) do
uzupełnienia Wykazu robót budowlanych, który potwierdziłby spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganego doświadczenia.
W kontekście powyższego i zarzutu naruszenia art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art.
226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji Izba podziela stanowisko zaprezentowane w wyroku z dnia 19 czerwca 2024 r. w sprawie sygn.
akt KIO 1205/24 i KIO 1211/24, tj. „(…) Podnoszenie zarzutu naruszenia na wstępie akapitu podanych podstaw prawnych
stanowi swoiste obejście przepisów ustawy odnoszących się do wykluczenia wykonawcy, a nie przewidzianych przez
Zamawiającego. (…) odwołanie do przesłanki z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy przy elementach oceny spełnienia warunku
niweczyłoby tą ustawową możliwość i prowadziło do powstania dwóch odrębnych trybów oceny tego samego stanu
faktycznego. (…) Izba ma świadomość odrębnych rozstrzygnięci w innych orzeczeniach uwzgledniających takie
stanowiska odwołujących jak puentowane przez Odwołującego w tej sprawie, przy czym Izba zaznacza, że w znanych
Izbie orzeczeniach w żaden sposób nie zostało wyjaśnione ujęcie jednego stanu faktycznego w obliczu różnych podstaw
prawnych (…)”. Tym samym Izba uznała, że i ten zarzut nie potwierdził się.
Zarzut naruszenia art. 117 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 117 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
w zw. z art. 266 ustawy Pzp, art. 17 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wezwania konsorcjum GILMERA do złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, z
którego wynikać będzie że UAB Gilmera wykona przedmiot zamówienia w postępowaniu w zakresie
odpowiadającym warunkowi udziału w postępowaniu określonemu w Rozdziale V, ust. 2 ppkt 4a) SWZ, w sytuacji
gdy złożone przez Gilmera referencje wskazują, że inwestycje wymienione w Wykazie robót budowlanych były
realizowane wyłącznie przez UAB Gilmera (zarzut 3 odwołania) potwierdził się.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W postępowaniu ofertę złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia GILMERA Sp. z o.o. z
siedzibą w Białymstoku (Lider konsorcjum) i UAB GILMERA Pievu z siedzibą na Litwie (Członek konsorcjum).
Wykonawcy na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale V, ust. 2 ppkt 4a)
SW Z złożyli Wykaz robót budowlanych, w którym wyspecyfikowali dwie roboty wykonane przez UAB Gilmera z siedzibą
na Litwie.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Art. 117 ust. 1-4 ustawy Pzp stanowi, że:
„2. Warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w
art. 112 ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty
budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane.
3. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają
roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
4. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają
odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które
roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy.”.
Z treści tego przepisu wynika, że „wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia są zobowiązani,
wykazując spełnianie warunku udziału w postępowaniu w sposób wskazany w ust. 2 i 3, do składania stosownych
oświadczeń wraz z ofertą lub wnioskiem. Oświadczenie powinno jednoznacznie wskazywać, które części zamówienia
będzie realizował wykonawca wykazujący spełnianie warunków udziału w postępowaniu. (…) w art. 128 ust. 1 Pzp
wyraźnie wyodrębniono „inne dokumenty”, zatem takie oświadczenie będzie podlegało uzupełnieniu” (Prawo zamówień
publicznych, Komentarz, M. Jaworska, Warszawa 2021, s. 358), jako „inne oświadczenie”. A ponieważ w tym
postępowaniu na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia wykazali się wykonaniem wymaganych dwóch robót budowlanych przez UAB GILMERA Pievu z
siedzibą na Litwie – członka konsorcjum to konsorcjum GILMERA powinnobyło złożyć wraz z ofertą wymagany przez
art. 117 ust. 4 ustawy Pzp dokument. Skoro jednak taki dokument nie został złożony to zamawiającego zobowiązany był
wezwać tego wykonawcę do uzupełnienia brakującego dokumentu. Dokument powinien był bowiem zostać złożony.
Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten potwierdził się.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych
(tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1) w związku § 5 pkt 1) i
2) lit b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodnicząca:………..…….…….