Sygn. akt: KIO 4668/24
WYROK
Warszawa, dnia 8 stycznia 2025 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Małgorzata Matecka
Protokolant:Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 grudnia 2024 r.
przez wykonawcę Budosprzęt – Wałbrzych Sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Bolków
przy udziale wykonawcy Świdnickie Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy–
uczestnika po stronie zamawiającego
orzeka:
1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania uznania za bezskutecznie
zastrzeżone i ujawnienia załączników do wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny przedstawionych przez
Świdnickie Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy
2.W zakresie pozostałych zarzutów oddala odwołanie.
3.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł
00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:
Sygn. akt: KIO 4668/24
Uzasadnienie
Zamawiający Gmina Bolków (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r.
– Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą
„Przebudowa nawierzchni dróg w gminie Bolków”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 31
października 2024 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem: 2024/BZP 00574809.
I. W dniu 9 grudnia 2024 r. wykonawca Budosprzęt – Wałbrzych Sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu (dalej:
„Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec:
1)dokonanej przez Zamawiającego oceny czynności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wyjaśnień
rażąco niskiej ceny, złożonych przez wykonawcę Świdnickie Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o.
z siedzibą w Świdnicy (dalej: „wykonawca SPBDiM”) pismem z dnia 20 listopada 2024 r., mających na celu
wykazanie braku rażąco niskiej ceny oferty tego wykonawcy, i w konsekwencji uznanie, że informacje zawarte w
załącznikach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i mają wartość gospodarczą, co też nie zostało wykazane
przez wykonawcę SPBDIM;
2)nieudostępnienia Odwołującemu pełnych wyjaśnień wykonawcy SPBDIM w zakresie rażąco niskiej ceny wraz ze
wszystkimi załącznikami do tych wyjaśnień, mimo że wykonawca ten nie wykazał skutecznie, że stanowią one
tajemnicę przedsiębiorstwa i mają wartość gospodarczą;
3)zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę SPBDIMw sytuacji, w której oferta ta powinna zostać
odrzucona z postępowania z uwagi na rażąco niską cenę;
4)wyboru oferty wykonawcy SPBDIM jako oferty najkorzystniejszej, pomimo że podlegała ona odrzuceniu z powodu
rażąco niskiej ceny.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (dalej: „u.z.n.k.”) poprzez uznanie, że:
-wykonawca SPBDIM wykazał, że informacje ujęte w załącznikach do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty
(cena, wartość) stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa tego wykonawcy, podczas gdy wykonawca ten w
ogóle nie uzasadnił zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym nie wykazał spełnienia przesłanek z
art. 11 ust. 2 u.z.n.k., a w szczególności że zastrzeżone dokumenty mają wartość gospodarczą;
-wykonawca SPBDIM dokonał zastrzeżenia, obejmując tajemnicą przedsiębiorstwa określone informacje;
-informacje te są poufne i strzeżone w odpowiedni sposób,
co doprowadziło do zaniechania ich odtajnienia i uniemożliwienia Odwołującemu przeprowadzenia weryfikacji
oceny Zamawiającego w zakresie uznania, że oferta wykonawcy SPBDIM nie zawiera rażąco niskiej ceny;
2)art. 16 ust. 1 i 3 oraz art. 18 ust. 3 ustawy Pzp i art. 74 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez brak
odtajnienia i udostępnienia przez Zamawiającego zastrzeżonych przez wykonawcę SPBDIM informacji, mimo
takiego obowiązku (art. 74 ustawy Pzp), w sytuacji, w której informacje te nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa, w tym ww. wykonawca nie wykazał spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k., co stoi w
sprzeczności z obowiązkiem Zamawiającego prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców;
3)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy SPBDIM, pomimo
nieudowodnienia, że zaoferowana cena lub jej elementy składowe nie jest rażąco niska, a co doprowadziło do
wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej; a w konsekwencji
4)art. 16 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości
5)art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy SPBDIMz naruszeniem przepisów ustawy
Pzp.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odtajnienia załączników do wyjaśnień złożonych przez
wykonawcę SPBDIM w zakresie rażąco niskiej ceny lub odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę już na
obecnym etapie z uwagi na to, że zawiera rażąco niską cenę i dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
II. Pismem wniesionym w dniu 18 grudnia 2024 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający uznał
zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie.
Dodatkowe stanowisko w sprawie Zamawiający przedstawił w piśmie wniesionym do akt sprawy w dniu 2 stycznia 2024
r. W piśmie tym Zamawiający zawarł oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów odwołania dotyczących zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zamawiający poinformował, że udostępnia
Odwołującemu pełną treść wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny (wraz
z załącznikami) złożonych przez wykonawcę SPBDIM.
III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Świdnickie
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy (wykonawca SPBDIM).
Wykonawca SPBDIM nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego części zarzutów odwołania (w
zakresie wskazanym powyżej).
W zakresie pozostałych zarzutów wykonawca SPBDIM wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Pismem z dnia 18 listopada 2024 r. Zamawiający wezwał wykonawcę SPBDIM, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp,
do udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny.
Odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca SPBDIM udzielił pismem z dnia 20 listopada 2024 r. Wraz z ww. pismem
wykonawca SPBDIM złożył: zestawienie (rozbicie) kosztów oraz kosztorysy uproszczone dla poszczególnych lokalizacji,
faktury VAT (7 szt.) i jedno pismo zatytułowane „Zamówienie”.
W ww. piśmie wykonawca SPBDIM zamieścił zastrzeżenie o następującej treści: „Jednocześnie wnoszę o zachowanie
poufności treści i wyjaśnień ponieważ informacje zawarte w kosztorysie i w załącznikach są tajemnicą moją oraz mojej
firmy.” Wykonawca SPBDIM nie przedstawił uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Pozostałe ustalenia faktyczne zostaną przedstawione w ramach stanowiska Izby dotyczącego zarzutów podniesionych
w odwołaniu.
Izba uznała, że wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów dotyczących zaniechania uznania za
bezskutecznie zastrzeżone i zaniechania ujawnienia załączników do wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny
przedstawionych przez wykonawcę SPBDIM oraz braku sprzeciwu ze strony tego wykonawcy – postępowanie
odwoławcze w tym zakresie podlegało umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp.
Izba uznała, że w zakresie pozostałych zarzutów odwołanie nie podlega uwzględnieniu.
Dokonując oceny wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny należy wziąć pod uwagę treść wezwania wystosowanego
przez zamawiającego. Należy zauważyć, że wezwanie Zamawiającego skierowane do wykonawcy SPBDIM miało ogólny
charakter. Zamawiający nie wskazał konkretnego zakresu wyjaśnień, a jedynie powołał się na art. 224 ust. 3 ustawy Pzp.
Uwzględniwszy powyższe, wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę SPBDIM należy, w ocenie składu orzekającego Izby,
uznać za wystarczającą odpowiedź na wezwanie Izby. W związku z zakresem udostępnionych Odwołującemu
dokumentów wykonawca ten odniósł się, w złożonym odwołaniu, do wyjaśnień zawartych w piśmie wykonawcy SPBDIM,
zawierających głównie tzw. część opisową. Odwołujący stwierdził, że przedstawione przez wykonawcę SPBDIM
twierdzenia nie zostały udowodnione. Odnosząc się do tego należy zauważyć, że z przepisów ustawy Pzp nie wynika,
że wszystkie twierdzenia wykonawcy przedstawione w ramach wyjaśnień ceny muszą zostać udowodnione. Obowiązek
taki nie wynikał również z treści wezwania Zamawiającego. Oceny wyjaśnień wykonawcy należy dokonywać
uwzględniając całą ich treść oraz treść wezwania Zamawiającego, jak również przedmiot zamówienia. W piśmie z dnia
20 listopada 2024 r. wykonawca SPBDIM przedstawił wiele twierdzeń o ogólnym charakterze, jak np. dotyczących
posiadania własnego zaplecza technicznego oraz bazy przedsiębiorstwa wykonawcy zlokalizowanych w bliskiej
odległości od miejsca wykonania przedmiotu zamówienia, prowadzenia działalności na rynku lokalnym, zatrudniania
pracowników zamieszkujących w bliskim sąsiedztwie, czy wprowadzenia systemu, który usprawnił organizację pracy w
sposób pozwalający na obniżenie kosztów pracowników o 10%. W ocenie składu orzekającego tego rodzaju twierdzenia,
które nie zawierają informacji w konkretny sposób odnoszących się do kalkulacji danej oferty, nie mają istotnego
znaczenia dla oceny wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny i w konsekwencji nie ma w tym zakresie istotnego
znaczenia również fakt braku dowodów na ich potwierdzenie. Jeśli zaś chodzi o inne twierdzenia zawierające bardziej
konkretne informacje, jak dotyczące przyjętej stawki roboczogodziny czy poziomu uzyskanych rabatów, to w tym
zakresie należy zauważyć, że wykonawca SPBDIM – celem przedstawienia sposobu kalkulacji ceny – złożył
Zamawiającemu kosztorysy uproszczone wraz z dowodami w postaci faktur i jednego zamówienia. Na podstawie tych
dokumentów Zamawiający mógł zatem przeanalizować wartości poszczególnych pozycji w kosztorysach i – w
przypadku powzięcia wątpliwości co do prawidłowej kalkulacji – skierować do wykonawcy SPBDIM wezwanie do
przedstawienia uzupełniających wyjaśnień. Należy jeszcze raz podkreślić, że wezwanie Zamawiającego miała ogólny
charakter. Zamawiający nie wskazał wykonawcy SPBDIM, poza powołaniem się na przepis ustawy Pzp, konkretnego
zakresu jak i sposobu przedstawienia mu wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny. W związku z tym zarzut braku
szczegółowości przedstawionych przez wykonawcę SPBDIM wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, Izba uznaje za
niezasadny. Odnosząc się do zarzutu w zakresie braku wyjaśnień kosztów osobowych należy również dodać, że
wykonawca SPBDIM podał w wyjaśnieniach, że „stawki wynagrodzenia uwzględniają średnie stawki robocizny
kosztorysowe w skali województwa dolnośląskiego (III kwartał 2024 r. wg wydawnictwa SECOCENBUD) tj. dla
pracownika fizycznego przyjęto 58,66 zł/godz. Brutto a dla kierowników robót – 92,00 zł/godz. brutto. Jak należy
stwierdzić na podstawie stanowiska przedstawionego przez Odwołującego na rozprawie podane przez wykonawcę
SPBDIM pozwalały na dokonanie oceny pod kątem obowiązku zapewnienia pracowników minimalnego wynagrodzenia za
pracę. Ponadto, w ocenie składu orzekającego przedstawienie dowodów na potwierdzenie przyjętego do kalkulacji
wynagrodzenia pracowników konieczne jest wtedy, gdy wykonawca wskazuje na wynagrodzenie niższe niż rynkowe (np.
gdy wykonawca przyjął minimalne wynagrodzenie w odniesieniu do stanowisk eksperckich). Jednakże taki zarzut nie
został podniesiony w odwołaniu.
W ocenie składu orzekającego Izby, na podstawie treści wyjaśnień wykonawcy SPBDIM, a w szczególności ograniczając
się wyłącznie do ich części opisowej, nie można wyprowadzić wniosku o zaoferowaniu przez tego wykonawcę rażąco
niskiej ceny. Należy przy tym zauważyć, że niedoszacowanie pewnych elementów składowych ceny nie prowadzi
automatycznie do uznania, że cena całkowita oferty jest niska w stopniu rażącym. Ewentualne niedoszacowanie
niektórych elementów może zostać „zrekompensowane” wyższym poziomem innych elementów, tak że całkowita cena
oferty pozostanie cenę rynkową. Zaoferowaną cenę jak i udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia należy oceniać
kompleksowo. Powyższe należy odnieść również do zarzutów Odwołującego w zakresie skalkulowania przez
wykonawcę SPBDIM ceny w oparciu o zaniżone parametry dotyczące powierzchni drogi w Kaczorowie oraz powierzchni
drogi i zjazdów w Mysłowie. Przy czym, wymaga wyjaśnienia, że w związku z brakiem innych zarzutów, ww.
okoliczności mogły być brane pod uwagę wyłącznie w ramach zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny (art. 226 ust. 1
pkt 8 ustawy Pzp). Należy również zauważyć, że Odwołujący nie podniósł zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania
wykonawcy SPBDIM do przedstawienia uzupełniających wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny.
W niniejszej sprawie Odwołujący nie miał szansy podniesienia zarzutów w zakresie załączników do wyjaśnień, które
pierwotnie nie zostały mu przez Zamawiającego udostępnione, jednakże Izba jest zobowiązana – jak i uprawniona rozpoznać odwołanie wyłącznie w granicach zarzutów w nim podniesionych (art. 555 ustawy Pzp). Pod pojęciem
zarzutów rozumie się wskazane przez odwołującego okoliczności faktyczne, które w jego ocenie świadczą o naruszeniu
przez zamawiającego określonych przepisów ustawy Pzp. W związku z tym szereg twierdzeń, stanowiących w istocie
nowe zarzuty, które zostały przedstawione przez Odwołującego dopiero na rozprawie – zostały przez Izbę pominięte.
Dotyczy to między innymi zarzutu, że załączone do wyjaśnień wykonawcy SPBDIM faktury nie dotyczą najważniejszych
kosztów materiałowych dla tego przedmiotu zamówienia. Wymaga wyjaśnienia, że obowiązek pominięcia zarzutów,
które nie zostały podniesione w odwołaniu, podyktowany jest tym, że strona przeciwna nie może być takimi zarzutami
zaskakiwana na późniejszym etapie postępowania i musi mieć czas na przygotowania swojego stanowiska
procesowego.
W odniesieniu do dowodów, które zostały załączone przez Odwołującego do odwołania, należy zauważyć, że nie
potwierdzają one przedstawionej tezy dowodowej – tj. jakie są aktualne ceny. Wynika z nich jedynie jakie oferty pozyskał
Odwołujący. Ponadto, nie jest wiadome w jaki sposób treść tych dowodów należy odnieść do ceny zaoferowanej przez
wykonawcę SPBDIM.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1
pkt 1 a contrario ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2
zdanie pierwsze w zw. z 9 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodnicząca: