Sygn. akt:KIO 4637/24
WYROK
Warszawa, dnia 7 stycznia 2025 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodnicząca: Anna Osiecka-Baran
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 stycznia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 9 grudnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Citonet –
Szczecin Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie oraz Toruńskie Zakłady Materiałów
Opatrunkowych Spółka Akcyjna z siedzibą w Toruniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 2 PUM w Szczecinie
orzeka:
1.Oddala odwołanie.
2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 672 zł 00 gr (słownie: sześćset siedemdziesiąt dwa
złote zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z dojazdem na posiedzenie.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:……………………………………...
Sygn. akt KIO 4637/24
Uzasadnie nie
Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 2 PUM w Szczecinie, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Dostawa wyrobów medycznych, w tym jednorazowych
narzędzi chirurgicznych i zestawów opatrunkowych w podziale na zadania. Postępowanie prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), dalej
„ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26
września 2024 r. pod numerem 578456-2024.
W dniu 9 grudnia 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Citonet – Szczecin Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie oraz Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych Spółka
Akcyjna z siedzibą w Toruniu, dalej „Odwołujący”, wnieśli odwołanie w zakresie zadania nr 4, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1.art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty ZARYS International Group
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą z Zabrzu, dalej „Zarys”, w zakresie
zadania nr 4;
2.art. 239 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez wybór oferty Zarys w zakresie zadania nr 4.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu w zakresie zadania nr 4:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty Zarys.
Zamawiający pismem z dnia 23 grudnia 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania
w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas
rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega oddaleniu.
Izba uwzględniła przy rozpoznaniu odwołania dokumentację postępowania,
w szczególności: specyfikację warunków zamówienia, ofertę wykonawcy Zarys, informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także
oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 2 stycznia 2025 r.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa wyrobów medycznych, w tym jednorazowych narzędzi chirurgicznych i
zestawów opatrunkowych w podziale na zadania
Jak stanowi pkt IV.2 specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SW Z”,Opis przedmiotu zamówienia oraz
szacowane ilości dotyczące wyrobów zostały zawarte w formularzu cen jednostkowych, zał.2 do SW Z, dalej również jako
FCJ.
Zgodnie z FCJ, przedmiotem zamówienia w zadaniu nr 4 jest sterylny zestaw do cewnikowania pęcherza
moczowego posiadający m.in. następujące cechy: Całość zapakowana w opakowanie typu twardy blister służące jako
pojemnik. Do opakowania dołączone dodatkowo: strzykawka wypełniona jałową wodą z 10% gliceryną o poj. 10 ml;
strzykawka wypełniona 6 ml lubrykantem z lidokainą 2% oraz chlorheksydyną 0,25%; ampułka Prontosanu 40 ml do
płukania ran. Opakowanie jednostkowe z etykietą z 4 naklejkami do dokumentacji medycznej z czego na 2 naklejkach
znajduje się kod UDI. W kodzie informacje: EAN, data produkcji, data ważności, LOT.
Stosownie do pkt XIX.1.c SW Z,W RAZ Z OFERTĄ, w celu potwierdzenia, że oferowana dostawa spełnia
wymagania określone przez zamawiającego w dokumentach zamówienia, W YKONAW CA ZŁOŻY wyszczególnione
poniżej przedmiotowe środki dowodowe: próbki oferowanych wyrobów.(…) Złożone próbki winny być identyczne z
przeznaczonymi do późniejszej sprzedaży, oryginalnie zapakowane, opisane w sposób pozwalający na jednoznaczne
ustalenie, której oferty dotyczą (nazwa wykonawcy / numer zadania i pozycji, której dotyczą). Próbki zostaną sprawdzone
w toku badania i oceny ofert w formule „spełnia / nie spełnia” pod kątem zgodności oferowanego wyrobu z wymogami,
określonymi w SWZ.
Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 22 października 2024 r. na pytanie wykonawcy w zakresie zadania
nr 4:
Czy Zamawiający dopuści zestaw o poniższym składzie, który obecnie dostarczany jest do szpitala? Zestaw w
opakowaniu twardy blister jednokomorowy wyposażony w 2 etykiety samoprzylepne typu TAG:
1 szt. serweta 50 cm x 60 cm 45 g/m2 dwuwarstwowy laminat (włóknina polipropylenowa + folia polietylenowa) EN 13795
1 szt. serweta 50 cm x 60 cm 45 g/m2 dwuwarstwowy laminat (włóknina polipropylenowa + folia polietylenowa) z otworem
5 cm oraz przecięciem EN 13795
6 szt. tupfery gazowe kula 20 cm x 20 cm
8 szt. kompresy gazowe 17N 8W 7,5 cm x 7,5 cm
1 szt. pojemnik plastikowy 120 ml
1 szt. kleszcze plastikowe Kocher niebieskie 14 cm
1 szt. peseta plastikowa zielona 12,5cm
2 szt. rękawice nitrylowe bezpudrowe rozm. M
Osobno dopakowane:
1 szt. strzykawka wypełniona jałową wodą z 10% gliceryną o poj. 10 mľ
1 szt. strzykawka wypełniona 6 ml lubrykantem z lidokainą 2% oraz chlorheksydyną 0,25%;
1 ampułka Prontosanu 40 ml do płukania ran.
odpowiedział: Zamawiający dopuszcza.
Wykonawca Zarys złożył próbki zestawu do cewnikowania o numerze katalogowym ZW M-003, zaoferowanego w
zadaniu nr 4. Opakowanie jednostkowe zestawu ZW M-003 zawiera etykietę z 2 naklejkami do dokumentacji medycznej;
na naklejkach brak kodu UDI.
W dniu 29 listopada 2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej w zakresie zadani nr 4
oferty wykonawcy Zarys.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp,
skutkujących odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony
prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu
czynności.
Następnie, Izba stwierdziła, że w postępowaniu zgłoszenie przystąpienia zgłosił wykonawca ZARYS International
Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą z Zabrzu.
Izba postanowiła nie dopuścić ww. wykonawcy do postępowania odwoławczego z uwagi na niedopełnienie
obowiązków dotyczących poświadczenie sposobu reprezentacji podmiotu. W złożonym do Izby zgłoszeniu przystąpienia
brakuje dokumentów, z których wynika możliwość reprezentacji wykonawcy przez p. A.M. w postępowaniu
odwoławczym. Do zgłoszenia przystąpienia zostało załączone pełnomocnictwo z dnia 22 września 2022 r. dla p.
Agnieszki Mulas do samodzielnego reprezentowania spółki ZARYS International Group spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa podczas postępowań na podstawie Ustawy Prawo Zamówień Publicznych oraz
postępowań, w których nie są stosowane przepisy ustawy Prawa Zamówień Publicznych, w tym do: podpisywania,
wypełniania wszelkich oświadczeń, dokumentów ofertowych, formularzy cenowych, wzorów umów, potwierdzenia
przedkładanych dokumentów „za zgodność z oryginałem”, zadawania pytań do treści specyfikacji, udzielania
ewentualnych wyjaśnień, składania odwołań, prowadzenia rokowań i negocjacji oraz do podejmowania innych czynności
nie wymienionych wprost w niniejszym pełnomocnictwie, które dla ich realizacji okażą się konieczne.
Aby skutecznie zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego konieczne jest pełnomocnictwo rodzajowe,
a nie ogólne. Z treści zaś przedłożonego pełnomocnictwa nie wynika, aby pełnomocnik był uprawniony do
reprezentowania wykonawcy przed Krajową Izbą Odwoławczą. Warto zaznaczyć, że składanie odwołań oraz zgłaszanie
przystąpień stanowią dwie różne instytucje i zostały uregulowane w odrębnych przepisach. Tym samym w dniu
zgłoszenia przystąpienia p. Agnieszka Mulas nie wykazała, że była uprawniona do działania w imieniu podmiotu
zgłaszającego przystąpienie. Uzupełnienie tego braku zgłoszenia ma charakter niedopuszczalny, bowiem regulacja art.
525 ustawy Pzp nie zawiera odesłania do art. 518 ustawy Pzp.
Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie podlegało oddaleniu.
Odwołujący podnosił, że Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Zdaniem
Odwołującego, opakowanie i etykieta blistra wchodzącego w skład zestawu ZW M-003 zaoferowanego przez Zarys są
zgodne z opisem przedmiotu zamówienia (z uwzględnieniem wyjaśnień SW Z z dnia 22 października 2024 r.), ale
opakowanie jednostkowe całości (zestaw wyrobów w twardym blistrze + 2 strzykawki z zawartością + ampułka
Prontosanu) nie jest zgodne z opisem przedmiotu zamówienia, gdyż nie posiada etykiety z 4 naklejkami do dokumentacji
medycznej, w tym 2 naklejkami zawierającymi kod UDI. Dlatego też próbka zestawu ZW M-003 złożona przez Zarys jest
niezgodna z opisem przedmiotu zamówienia. Tym samym oferta Zarys jest niezgodna z warunkami zamówienia i
podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Izba nie podzieliła powyższego stanowisko, uznając że odrzucenie oferty wykonawcy Zarys na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp byłoby bezzasadne. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający na podstawie ww. przepisu jest zobowiązany
odrzucić ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
W rozpoznawanej sprawie taka sprzeczność pomiędzy treścią złożonej oferty a warunkami zamówienia nie
zaistniała. Bezspornym między stronami była okoliczność braku etykiety z 4 naklejkami do dokumentacji medycznej, w
tym 2 naklejkami zawierającymi kod UDI na opakowaniu jednostkowym całości. Spór dotyczyłde facto interpretacji
postanowień SW Z, w kontekście udzielonej przez Zamawiającego w dniu 22 października 2024 r. odpowiedzi na pytanie
wykonawcy, czy rzeczywiście ww. etykieta winna znaleźć się na opakowaniu jednostkowym całego zestawu.
Izba uznała, że w kontekście zadanego pytania, jego autor, czyli wykonawca Zarys, mógł stwierdzić, że udzielona
przez Zamawiającego odpowiedź pozwala na zaoferowanie opakowania jednostkowego bez etykiety z 4 naklejkami do
dokumentacji medycznej, w tym 2 naklejkami zawierającymi kod UDI. W pierwszej kolejności w pytaniu wskazano na
Zestaw w opakowaniu twardy blister jednokomorowy wyposażony w 2 etykiety samoprzylepne typu TAG o określonym
składzie. W drugiej kolejności wskazano, że pozostałe wymagane elementy są osobno dopakowane, tj.: Osobno
dopakowane: 1 szt. strzykawka wypełniona jałową wodą z 10% gliceryną o poj. 10 ml; 1 szt. strzykawka wypełniona 6 ml
lubrykantem z lidokainą 2% oraz chlorheksydyną 0,25%; 1 ampułka Prontosanu 40 ml do płukania ran. Wykonawca
Zarys w dalszej części zapytania nie wskazał już żadnych informacji dotyczących kolejnych etykiet. Ponadto, wykonawca
Zarys pytał o dopuszczenie zestawu o składzie, który obecnie dostarczany jest do szpitala. Zamawiający wyjaśnił, że
identyczne zestawy nabywane są aktualnie przez Zamawiającego (w ramach umowy nr ZP/221/218/22 zawartej w
wyniku postępowania nr ZP/220/32/22), więc zna skład opisanego zestawu, a także sposób jego zapakowania. Ponadto,
Zamawiający podkreślał, że próbka przedstawiona przez wykonawcę Zarys potwierdziła, iż jest to taki sam zestaw.
Należy wskazać, że odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp może mieć miejsce tylko i
wyłącznie w sytuacji, gdy zamawiający ma pewność, że oferta danego wykonawcy jest niezgodna z warunkami
zamówienia, przy czym warunki zamówienia powinny być jasne i klarowne, a jakiekolwiek wątpliwości w interpretacji
postawień zawartych w SW Z nie mogą być odczytywane na niekorzyść wykonawcy. Zasadą jest, że niezgodność oferty
z warunkami zamówienia musi być jednoznacznie wykazana, a istniejące wątpliwości w zakresie interpretacji
postanowień SW Z w zakresie wymagań Zamawiającego nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawcy.
Dlatego też, jeżeli w opisie przedmiotu zamówienia występują wewnętrzne sprzeczności, nie mogą być interpretowane
zawężająco na etapie oceny ofert, na niekorzyść wykonawcy. W ocenie Izby, w kontekście zadanego pytania, realizacji
aktualnie umowy nr ZP/221/218/22, mając na uwadze wszystkie te okoliczności sprawy, wykonawca Zarys mógł
pozostawać w przekonaniu, że zaoferowana przez niego próbka jest zgodna z warunkami zamówienia, wobec udzielenia
przez Zamawiającego odpowiedzi na pytanie nr 1 w dniu 22 października 2024 r.,
Ww. wyjaśnienie, udzielone przez Zamawiającego, zostało zamieszczone na stronie internetowej i stało się
integralną częścią SW Z oraz na równi z jej pozostałymi postanowieniami obowiązywało wszystkich wykonawców.
Odpowiedzi na pytania wykonawców są uznawane za rodzaj wykładni autentycznej, wiążącej zarówno zamawiającego
jak i wykonawców. Zamawiający, prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia, winien przestrzegać naczelnych
zasad postępowania o udzielenie zamówienia, a zwłaszcza zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji, wynikającej z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp. Przejawia się ona również w tym, że wykonawca ma prawo działać
w zaufaniu do udzielanych mu odpowiedzi, traktować je jako wykładnię autentyczną i oczekiwać, że zastosowanie się do
nich nie będzie się wiązało dla niego z ujemnymi skutkami (tak np. w wyroku KIO z dnia 14 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO
1479/18). Treść odpowiedzi na pytanie dotyczące postanowień specyfikacji warunków zamówienia jest jedną z
czynności podejmowanych przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wobec
których wykonawcom przysługuje uprawnienie do wniesienia środka ochrony prawnej. Skoro żaden wykonawca nie
wniósł odwołania wobec udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi na pytanie, stała się ona obowiązująca i skuteczna
wobec wszystkich uczestników postępowania.
W tej sytuacji Izba stwierdziła, że oferta wykonawcy Zarys jest zgodna z warunkami zamówienia, z
uwzględnieniem odpowiedzi na pytanie z dnia 22 października 2024 r. Tym samym zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenie oferty wykonawcy Zarys należy uznać za bezzasadny.
W konsekwencji nie potwierdził się zarzut dokonania wyboru oferty wykonawcy, która nie była najkorzystniejsza.
Tym samym nie sposób uznać, aby Zamawiający naruszył w kwestionowanym zakresie art. 16 pkt 1 ustawy Pzp,
zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy
na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodnicząca:……………………………………….