Sygn. akt: KIO 463/23
KIO 464/23
WYROK
z dnia 7 marca 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Tomasz Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie 3 marca 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej 20 lutego 2023 r.
przez wykonawcę: PORR S.A. z siedzibą w Warszawie [„Odwołujący”]
w postępowaniach pn.:
A. Rozbudowa Nabrzeża Bytomskiego na odcinku ok. 204 mb w Porcie Gdańsk (nr NPR/NS/2022/002) – sygn.
akt KIO 463/23
B. Rozbudowa Nabrzeża Rudowego III w Porcie Gdańsk (nr NPR/NS/2022/009) – sygn. akt KIO 464/23
prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku [„Zamawiający”]
przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego:
A. ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie – sygn. akt KIO 463/23
B. STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie – sygn. akt: KIO 463/23, KIO 464/23
C. Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku – sygn. akt: KIO 463/23, KIO 464/23
orzeka:
1. Uwzględnia odwołania w taki sposób, że nakazuje Zamawiającemu odtajnienie wezwań i wyjaśnień
dotyczących ceny lub zgodności z warunkami zamówienia ofert poniższych wykonawców, z wyjątkiem informacji
identyfikujących osoby fizyczne, podwykonawców lub dostawców oraz załączników obejmujących oferty
podwykonawców lub dostawców lub zawarte z tymi podmiotami umowy:
1) STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie – wyjaśnienia z 24 i 25 listopada oraz 22 i 23 grudnia 2022 r.
oraz wezwania z 16 i 20 grudnia 2022 r.;
2) Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku – wyjaśnienia z 24 i 25 listopada i 22
grudnia 2022 r. [co do kwoty podanej w AD 1)] oraz wezwanie z 20 grudnia 2022 r.;
3) BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie – wyjaśnienia z 24 listopada 2022 r. oraz wezwania z 20 grudnia 2022
r.;
4) ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie – wyjaśnienia z 10 stycznia 2023 r.;
5) AARSLEFF sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – wyjaśnienia z 24 listopada i 22 grudnia 2022 r. oraz
wezwanie z 20 grudnia 2022 r.
2. W pozostałym zakresie oddala odwołania.
3. Kosztami postępowania odwoławczego w obu sprawach obciąża Odwołującego i Zamawiającego po połowie i:
1) zalicza w poczet tych kosztów kwotę 40000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisów od odwołań,
2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2022 r.
poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Uz as adnienie
Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia
11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) {dalej również: „ustawa
pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp”, „Pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego dwa postępowania o udzielenie zamówień
sektorowych na roboty budowlane: pierwsze pn. Rozbudowa Nabrzeża Bytomskiego na odcinku ok. 204 mb w Porcie
Gdańsk (nr NPR/NS/2022/002), drugie pn. Rozbudowa Nabrzeża Rudowego III w Porcie Gdańsk (nr NPR/NS/2022/009).
Ogłoszenia o tych zamówieniach 8 czerwca 2022 r. zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr
2022/S_109 pod poz. odpowiednio 309212 i 309211.
Wartość każdego z tych zamówień przekracza progi unijne.
9 lutego 2023 r. Zamawiający w ramach obu prowadzonych postępowań zawiadomił o zakresie, w jakim uznaje za
skutecznie zastrzeżone dokumenty związane z badaniem cen ofert złożonych w prowadzonych postepowaniach.
20 lutego 2023 r. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej również: „Porr” lub „Odwołujący”} wniósł odwołania od
powyższych czynności Zamawiającego.
Odwołując zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenie art. 18 ust. 1 i 3 ustawy pzp oraz art. 11 ust. 2 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm) {dalej również:
„uznk”} w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp, polegające na:
1. Zaniechaniu odtajnienia pism i załączników obejmujących wyjaśnienia dotyczące ceny oferty i treści oferty
złożonych przez a) STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie {dalej: „Strabag” lub „Przystępujący”}, b)
Korporację Budowlaną Doraco sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku {dalej: „Doraco” lub „Przystępujący”}, c) Budimex
S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej: „Budimex”}, d) ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej: „Erbud” lub
„Przystępujący”, e) AARSLEFF sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej: „Aarsleff”} [lit. c)-d) tylko w sprawie KIO
464/23].
2. Bezpodstawnym uznaniu, że informacje zawarte w tych pismach i załącznikach zostały prawidłowo i
skutecznie zastrzeżone.
3. Bezpodstawnym uznaniu, że informacje zawarte w tych pismach i załącznikach stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w tym że ponieważ ich wartość
handlowa wykracza poza niniejsze
zamówienie, ujawnienie ich mogłoby zaszkodzić uzasadnionym interesom handlowym tych wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołań i nakazanie Zamawiającemu odtajnienia (ujawnienia) oraz udostępnienia w
następującym zakresie treści wezwań i wyjaśnień dotyczących poniżej wymienionych wykonawców:
1. Strabag – pismo z 24.11.2022 r. wraz z załącznikami (w całości), pismo z 23.12.2022 r. (str. 1-4) wraz z
załącznikami nr 1, 2 i 4, wezwanie Zamawiającego z 20.12.2022 r. (pismo nr NPR/755/2022) [KIO 463/23] oraz
pismo z 25.11.2022 r. (Część II. Szczegółowe wyjaśnienia wykonawcy wraz z załącznikami), pismo z 22.12.2022
r. (od str. 13) wraz z załącznikami nr 1 i 3, wezwanie Zamawiającego z 16.12.2022 r. (nr pisma NRP/733/2022)
[KIO 464/23].
2. Doraco – pismo z 24.11.2022 r. wraz z załącznikami nr 1-5, oferty podwykonawcy załączonej do pisma z
22.12.2022 r., wezwanie Zamawiającego z 20.12.2022 r. (pismo nr NPR/754/2022) [KIO 463/23] oraz pisma z
25.11.2022 r. wraz z załącznikami, pisma z 22.12.2022 r. – w zakresie kwoty podanej w AD 1), w zakresie nazwy
podwykonawcy podanej w AD 5) oraz załącznika nr 1 [KIO 464/23].
3. Budimex – pismo z 24.11.2022 r. wraz z załącznikami nr 4-8, wezwanie Zamawiającego z 20.12.2023 r. (nr
NPR/753/2022) [KIO 463/23].
4. Erbud – odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 17.11.2022 r. (pismo
nr NPR/626/2022) (w całości) wraz z kolejnymi wyjaśnieniami (o ile miały miejsce) [KIO 463/23].
5. Aarsleff – pismo z 24.11.2022 r. wraz z załącznikami nr 1-13, pismo z 22.12.2022 r. (w całości), wezwanie
Zamawiającego z 20.12.2022 r. (pismo nr NPR/752/2022) [KIO 463/23].
Powyższe zarzuty i żądania znalazły następujące rozwinięcie w uzasadnieniu odwołań.
{okoliczności faktyczne}
Z uzasadnienia odwołania wynika, że w toku badania ofert Zamawiający trzykrotnie (Erbud – dwukrotnie) w pierwszym (tj.
17 i 20 listopada 2023 r. oraz 4 stycznia 2023 r.) i dwukrotnie (Doraco) lub trzykrotnie (Strabag) w drugim (tj.18 listopada i
16 grudnia 2023 r. oraz 3 stycznia 2023 r.) postępowaniu wzywał wykonawców do wyjaśnień. Przy czym z wyjątkiem
ostatnich wezwań, które dotyczyły wyłącznie treści oferty, pozostałe wezwania dotyczyły zarówno ceny oferty, jak i treści
oferty (w przypadku Doraco wszystkie odpowiednio trzy i dwa wezwania miały taki kompleksowy charakter). Ponieważ
składane wyjaśnienia były zastrzegane w całości lub w części jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa,
Zamawiający dokonał w tym zakresie badania, którego wynikiem były „Zawiadomienia o częściowym uznaniu
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa”.
Z uzasadnienia odwołania wynika następujący stan rzeczy co do zakresu nieodtajnionych i nieudostępnionych przez
Zamawiającego dokumentów:
1. Strabag – oprócz złożonej jako jawna części I wyjaśnień odpowiednio z 24 i 25 listopada 2022 r., Zamawiający
odtajnił część II tych wyjaśnień, odpowiednio w zakresie str. 14-20 i 13-19 oraz w zakresie załączników nr 3
(specyfikacji sprzętowych) i załączników nr 12 (listy osób przygotowujących ofertę) do tych wyjaśnień;
Zamawiający utajnił szczegółowe dane objęte pytaniami zawartymi w drugich wezwaniach odpowiednio z 20 i 16
grudnia 2023 r. oraz częściowo odtajnił drugie wyjaśnienia z odpowiednio 23 i 22 grudnia 2022 r., tj. nie udostępnił
ich w zakresie odpowiednio str. 1-4 i załączników nr 1, 2 i 4 oraz str. 1-3 i załączników nr 1 i 3; trzecie wyjaśnienia
z odpowiednio 9 i 3 stycznia 2023 r. były jawne.
2. Doraco – Zamawiający odtajnił pierwsze wyjaśnienia z odpowiednio 24 i 25 listopada 2022 r. w zakresie
uzasadnienia poczynionego zastrzeżenia; Zamawiający utajnił szczegółowe dane objęte pytaniem zawartym w
wezwaniu z 20 grudnia 2023 r. oraz odtajnił wyjaśnienia z 22 grudnia 2022 r., z wyjątkiem załączonej do nich oferty
podwykonawcy; Zamawiający odtajnił wyjaśnienia z 22 grudnia 2022 r. (w drugim postępowaniu), z wyjątkiem kwoty z AD
1) (str. 1) i nazwy podwykonawcy z AD 5) (str. 2); Zamawiający odtajnił w całości trzecie wyjaśnienia z 10 stycznia 2023
r.
3. Budimex – Zamawiający odtajnił załączniki nr 1 (lista osób), 2 (polityka bezpieczeństwa informacji) i 3
(deklaracja stosowania BI) do wyjaśnień z 24 listopada 2022 r.; Zamawiający utajnił szczegółowe dane objęte
pytaniem zawartym w wezwaniu z 20 grudnia 2023 r. oraz udostępnił wyjaśnienia z 20 grudnia 2022 r.; trzecie
wyjaśnienia z 9 stycznia 2023 r. były jawne.
4. Aarsleff – Zamawiający odtajnił załączniki nr 14 i 15 do wyjaśnień z 24 listopada 2022 r.; Zamawiający utajnił
szczegółowe dane objęte pytaniami zawartym w wezwaniu z 20 grudnia 2023 r. oraz nie udostępnił wyjaśnień z 22
grudnia 2022 r., przy braku wyrażenia stanowiska odnośnie prawidłowości ich utajnienia; trzecie wyjaśnienia z 9
stycznia 2023 r. były jawne.
5. Erbud – Zamawiający nie udostępnił wyjaśnień złożonych w odpowiedzi na pierwsze wezwanie z 17 listopada
2022 r. w jakimkolwiek zakresie; drugie wyjaśnienia z 9 stycznia 2023 r. w odpowiedzi na drugie wezwanie były
jawne.
Odwołujący podsumował, że w powyżej wskazanym zakresie Zamawiający nie odtajnił i nie udostępnił informacji
dotyczących: po pierwsze – kalkulacji ceny oferty, po drugie – zgodności ofert z warunkami zamówienia,, po trzecie –
ofert podwykonawców
i dostawców.
Według relacji Odwołującego uzasadnienia przedstawione przez wykonawców sprowadzają się z do ogólnikowych
stwierdzeń i zapewnień, że informacje objęte klauzulą poufności posiadają wartość gospodarczą (która nie została bliżej
skwantyfikowana) oraz są prawidłowo zastrzeżone, czemu towarzyszy szerokie przywoływanie orzecznictwa Krajowej
Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych lub administracyjnych. W przypadku Aarsleff jest to tylko kilkuzdaniowe
oświadczenie o zastrzeżeniu poufności przedłożonych informacji.
W uzasadnieniach tych brak jakichkolwiek informacji czy argumentacji w odniesieniu do powodów utajnienia doboru
określonych rozwiązań technologicznych czy materiałów, których dotyczyły pytania Zamawiającego w ramach badania
zgodności ofert z warunkami zamówienia.
{okoliczności prawne}
Zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jedną z podstawowych zasad Prawa
zamówień publicznych, gdyż umożliwia przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia z poszanowaniem jego
przejrzystości i zgodnie z wymogami uczciwej konkurencji. Stąd ograniczenie dostępu do informacji związanych z
postępowaniem jest dopuszczalne jedynie w przypadkach ściśle określonych przepisami ustawy pzp. Jeden z takich
wyjątków przewiduje art. 18 ust. 3 pzp, zgodnie z którym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz
wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W konsekwencji skuteczne zastrzeżenie
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa wymaga od wykonawcy łącznego wykazania przesłanek, o których mowa w
art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj.: 1) wartości gospodarczej tych informacji; 2) ich poufności
(nieujawnienia do wiadomości publicznej, w tym wykazania, że jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji oraz nie są łatwo
dostępne dla takich osób); 3) działań podjętych w celu zachowania ich poufności.
Ciężar wykazania konieczności utrzymania poufności informacji przekazywanych zamawiającemu w celu potwierdzenia
prawidłowości kalkulacji ceny oraz zgodności oferty z warunkami zamówienia obciąża wykonawcę. Niewywiązanie się z
tego obowiązku jest jednoznaczne z obowiązkiem ujawnienia zastrzeżonych informacji przez zamawiającego. Z kolei
nieprzedstawienie żadnego uzasadnienia i dowodów potwierdzających zasadność utrzymania tych informacji w
tajemnicy, w świetle literalnego brzmienia art. 18 ust. 3 pzp oraz orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej oznacza
rezygnację z utrzymania poufności tych
danych. Informacje przedłożone przez wykonawcę mogą bowiem pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim
wywiązał się on z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru.
Z treści art. 18 ust. 3 pzp wynika, że jeśli wykonawca zamierza zastrzec określone informacje jako tajemnica
przedsiębiorstwa, to ciążą na nim wszystkie obowiązki wynikające z wykazania zasadności tego zastrzeżenia. Rolą
zamawiającego jest w tej sytuacji wyłącznie ocena sposobu i zasadności tego zastrzeżenia – zamawiający nie jest
uprawniony czy obowiązany do oceny tego, które informacje stanowią rzeczywistą tajemnicę wykonawcy i obiektywnie
spełniają przesłanki określone w art. 11 ust. 2 uznk. Skoro Odwołujący w niedostateczny sposób wykazał zasadność
zastrzeżenia informacji oznaczonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, to obowiązkiem Zamawiającego było odtajnienie
tych informacji, a nie ich ocena [z uzasadnienia wyroku Izby z 7.04.2022 r. sygn. akt KIO 764/22, KIO 804/22].
Wykonawca winien nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić ziszczenie się poszczególnych przesłanek, warunkujących
uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. „Wykazanie”, o którym mowa w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp,
oznacza udowodnienie. Pod pojęciem „wykazania” należy rozumieć nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego
potwierdzenie [z uzasadnienia uchwały Izby z 12.02.2020 r. sygn. akt KIO/KU 5/20].
W celu wykazania wystąpienia przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk nie wystarczy przedłożenie samych oświadczeń i
deklaracji. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być ogólnikowe. Wykonawca ma wykazać
ziszczenie się przesłanek zawartych w art. 11 ust. 2 uznk, a nie tylko szeroko opisywać różne okoliczności faktyczne z
zakresu działalności przedsiębiorstwa bez wskazywania ich konkretnego związku i wpływu np. na ich wartość
gospodarczą [z uzasadnienia wyroku Izby z 3.02.2022 r. sygn. akt: KIO 131/22].
Jak wielokrotnie podkreślała Krajowa Izba Odwoławcza wartość gospodarczą może stanowić jedynie taki zbiór danych
dotyczących wykonawcy, który może być przez niego wykorzystany w przyszłości, nie zaś wyłącznie raz.
Poszczególne pozycje, które składają się na cenę w postępowaniu i stanowią jedynie wyjaśnienie ceny co do zasady nie
mogą zostać utajnione. Cena w postępowaniu jest to kalkulacja wykonawcy na potrzeby określonego zamówienia. Skoro
jest to cena w postępowaniu, nie można mówić, że jest ona tajemnicą przedsiębiorstwa, a jej wskazanie narazi
wykonawcę na szkodę. Cena ta dotyczy bowiem tylko tego postępowania. Mając na względzie, że cena stanowi
zasadnicze narzędzie wzajemnej konkurencji przedsiębiorców, nie wydaje się zasadne przyjmowanie zawężającego
rozumienia ww. pojęcia i ograniczanie
jego zakresu jedynie do ceny oferty. Nie sprzyja to bowiem transparentności postępowania ani zapewnieniu zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców [z uzasadnienia wyroku Izby z 17.01.2021 r. sygn. akt KIO
3162/21].
W orzecznictwie Izby dostrzeżono zjawisko nadużywania przez wykonawców uprawnienia do zastrzegania tajemnicy
przedsiębiorstwa. …wykonawca zastrzegając określone informacje, jako tajemnicę przedsiębiorstwa, powinien mieć na
uwadze zasady obowiązujące na gruncie zamówień publicznych i nie nadużywać przepisu przewidującego takie
uprawnienie, w szczególności nie naruszać zasady uczciwej konkurencji, poprzez zastrzeganie informacji głównie po to,
aby uniemożliwić weryfikację przez konkurentów zgodności jego oferty z wymogami zamawiającego i przepisami prawa.
Zastrzeganie tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być nadużywane przez wykonawców w celu uniemożliwienia kontroli
działań i zaniechań zamawiającego w trybie środków ochrony prawnej [z uzasadnienia wyroku z 8.02.2022 r. sygn. akt
KIO 197/22]. …ograniczenie jawności postępowania jest wyjątkiem od zasady i należy go interpretować ściśle. Praktyka
zamówień publicznych pokazuje, że zastrzeganie szerokiego zakresu informacji przez wykonawców nie służy de facto
ochronie tajemnicy przedsiębiorstwa, ale wykorzystywane jest jako narzędzie do nieujawnienia wyjaśnień wykonawcy w
obawie przed utratą możliwości uzyskania zamówienia. Takie rozumienie szkody ekonomicznej czy utraty pozycji
rynkowej przez wykonawców jest niewłaściwe i nie zasługuje na ochronę [z uzasadnienia wyroku z 17.01.2021 r. sygn.
akt KIO 3762/21].
Niezależnie od powyższego, jak wskazuje Trybunał Sprawiedliwości w swoim najnowszym orzecznictwie dotyczącym
zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa [por. wyrok z 17.11.2022 r. sygn. akt C-54/22, wyrok z 7.09.2021 r. sygn. akt C927/19], nawet jeżeli zastrzegane informacje stanowią rzeczywiście tajemnicę przedsiębiorstwa, zamawiający jest
zobowiązany do udzielenia pozostałym oferentom dostępu do zasadniczej treści tych informacji, tak aby zapewnić
poszanowanie prawa do wniesienia skutecznego środka ochrony prawnej.
{subsumpcja}
W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów, jak na wstępie odwołań, a ponadto
wywiódł, co następuje.
Po pierwsze, że uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zostały sporządzone w takiej formie i na takim
poziomie ogólności, że możliwe byłoby ich wykorzystanie w zasadzie w każdym postępowaniu. Przede wszystkim
wykonawcy nie wykazali w nich, że zbiór zastrzeganych w niniejszych postępowaniach ma wartość uniwersalną, a w
szczególności będzie mógł zostać wykorzystany w przyszłości. Na podstawie tych uzasadnień nie jest możliwa
identyfikacja wartości gospodarczej
zastrzeżonych informacji oraz rodzaju i rozmiaru ewentualnej szkody, którą mieliby ponieść w przypadku ujawnienia tych
danych.
Po drugie, że objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa nie uzasadnia również zakres przekazywanych informacji. Po
pierwsze, nic nie wskazuje na to, aby poziom szczegółowości przedłożonych kalkulacji to uzasadniał. Analogicznie nie
wydaje się uzasadnione zastrzeganie w tak szerokim zakresie ofert podwykonawców. O ile bowiem poszczególne
elementy tych wyjaśnień mogą/mogłyby zasługiwać na ochronę, o tyle zastrzeganie ich praktycznie w całości jest
nieuzasadnione (w tym przypadku wszystkie kalkulacje i informacje dotyczące cen oraz ich części składowych, oferty
podwykonawców).
Po trzecie, że w uzasadnieniach brak jakichkolwiek informacji czy argumentacji, która uzasadniałaby utrzymanie
poufności danych objętych wyjaśnieniami treści oferty. W przekonaniu Odwołującego stanowią one część składową
oferty, która w ogóle nie podlega utajnieniu.
Zamawiający w odpowiedziach na odwołania z 1 marca 2023 r. wniósł o ich oddalenie, podnosząc w szczególności
okoliczności, z których wywiódł następujące wnioski. {okoliczności faktyczne}
Zamawiający poinformował, że w odpowiedzi na jego wezwanie Erbud nie złożył wyjaśnień dotyczących ceny oferty.
Według relacji Zamawiającego nieodtajnione przez niego pisma i dokumenty wykonawców zawierają m.in. takie
informacje, jak: po pierwsze – szczegółowy i obszerny opis sposobu kalkulacji ceny przez nich i ich podwykonawców (w
tym poziomy cen wynikłe z łączących ich relacji handlowych, zakładany poziom nakładów i zysku), po drugie – dane
identyfikujące podwykonawców oraz osoby kontaktowe ze strony podwykonawców (imię, nazwisko, stanowisko
służbowe, nr telefonu, adres email).
Zamawiający zacytował brzmienie zastrzeżenia poczynionego przez Porr w wyjaśnieniach z 24 listopada 2023 r.:
Wykonawca, na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zastrzega niniejsze wyjaśnienia jako informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa Wykonawcy i wnosi o nieujawnianie tychże wyjaśnień podmiotom trzecim, w tym w szczególności
pozostałym uczestnikom niniejszego postępowania, w zakresie: a) nazw podwykonawców, dostawców i usługodawców,
b) poszczególnych fragmentów tekstu (oznaczonych w treści wyjaśnień jako tajemnica przedsiębiorstwa) obrazujących
sposób kalkulowania cen/kosztów robót, nakłady, wydajność (robocizna, sprzęt, materiały), c) karty sprzętowe i
technologiczne obrazujące parametry sprzętu planowanego do realizacji robót, d) oferty Podwykonawców, Dostawców i
Usługodawców w zakresie, w jakim utajnienie
pozostaje zgodne z wytycznymi.
Zamawiający dodał, że pismem z 20 stycznia 2023 r. częściowo uwzględnił zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa
przez Porr, podobnie jak zrobił to względem pozostałych wykonawców.
Według Zamawiającego sposób i uzasadnienie zastrzeżenia przez Porr tajemnicy jego przedsiębiorstwa jest – jak to
określił – „praktycznie analogiczny” do czynności podjętych w tym celu przez pozostałych wykonawców.
{okoliczności prawne}
Fakt pozostawania przez podmioty prywatne w relacjach handlowych oraz informacje ujawniające elementy ich
współpracy mają charakter handlowy i organizacyjny przedsiębiorstwa oraz mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ujawnienie takich informacji, które pozornie mogą
wydawać się mało istotne, może potencjalnie wpłynąć na zaburzenie konkurencji, zwłaszcza na rynkach o wąskiej
specjalizacji, w których o przewadze konkurencyjnej danego podmiotu mogą decydować konkretne relacje biznesowe.
Fakt ujawnienia takich relacji może stanowić cenną informację dla konkurentów, którzy podejmując działania zmierzające
do zmiany, czy też zaburzenia tych relacji, mogą wpłynąć na aktualną pozycję rynkową danego podmiotu, który
wcześniej informacje te utrzymywał w poufności [z uzasadnienia wyroku Izby z 9 maja 2022 r. sygn. akt KIO 991/22].
Jak trafnie wywiodła Izba w uzasadnieniu wyroku z 17 lutego 2016 r. sygn. akt KIO 149/16: …informacje zawarte w
wyjaśnieniach mają wartość gospodarczą dla konsorcjum S. S.A., w szczególności dotyczy to takich zagadnień jak:
organizacja pracy, logistyka, koszty wykonywania usług, wysokość zysku, kontakty z kontrahentami, ceny uzyskane za
podwykonawstwo, ceny materiałów, wielkość rabatów, źródła dostaw. Ponadto sposób kalkulacji ceny zapewniający
wykonawcy optymalizację zysków stanowi zbiór wypracowanych w praktyce metod prowadzenia własnej działalności
gospodarczej, wpływający na sposób budowania ceny oferty. Ten wypracowany sposób wyceny stanowi istotną dla
wykonawcy wartość gospodarczą, albowiem pozwala mu na utrzymywanie jego przewagi konkurencyjnej nad innymi
podmiotami, działającymi w tej samej branży. Kalkulacja ceny ofertowej obrazuje sposób działania wykonawcy,
organizację pracy i stosowane metody oraz sposób kalkulacji, który po pierwsze pozwalał na zaoferowanie ceny
najkorzystniejszej, a po drugie pozwala na prawidłowe zrealizowanie zamówienia za zaoferowane wynagrodzenie i
osiągnięcie zysku, stanowiąc podstawy rentowności przedsiębiorstwa. Sposoby kalkulacji ceny wypracowywane przez
kilka lat, w oparciu o doświadczenie zatrudnianych pracowników i współpracy ze sprawdzonymi podwykonawcami
posiadają dla wykonawcy wartość gospodarczą, mają wpływ na utrzymanie jego konkurencyjności
na rynku.
Źródła dostaw, ceny materiałów, usług podwykonawczych, jakie są oferowane wykonawcy wysokość rabatów i zasady
otrzymywania tych rabatów są również elementem organizacji przedsiębiorstwa, elementem prowadzonej działalności,
wypracowanych kontaktów i posiadają wartość gospodarczą, jako informacje handlowe. Gdyby konkurenci mieli
świadomość tego, od jakich podmiotów, za jakie ceny i na jakich warunkach dany wykonawca kupuje materiały i uzyskuje
usługi, mogliby podejmować próby nawiązania kontaktu z tymi samymi dostawcami i uzyskania podobnych cen, co
mogłoby wpłynąć negatywnie na konkurencyjność skarżonego konsorcjum. Niewątpliwie wyszukanie i nawiązanie
korzystnych kontaktów handlowych, wypracowanie własnych procedur w toku realizacji zamówienia – wymagało
zaangażowania czasowego i poniesienia nakładów po stronie wykonawcy, które jako wartości gospodarcze ma prawo
chronić.
Utajnienie omawianego wyżej zakresu informacji należy uznać za zgodne z prawem, bowiem zgodnie z postanowieniem
Sądu Antymonopolowego z dnia 30 października 1996 r. sygn. akt XVII Amz 3/96: „Tajemnicę przedsiębiorstwa stanową
dane obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży, a także źródła zaopatrzenia zbytu". W ten sam sposób wypowiedziała
się również Krajowa Izby Odwoławcza w wyroku z dnia 17 października 2008 r. „Informacje nieujawnione do wiadomości
publicznej o kontrahentach przedsiębiorcy, wielkości produkcji, czy też podpisanych umowach i kwotach z nich
wynikających wypełniają przesłankę określoną w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji".
Co charakterystyczne odwołujący przedkładając dla porównania – kalkulację własnej ceny oferty również objął ją klauzulą
tajemnicy jego przedsiębiorstwa, co dowodzi braku konsekwencji zgłaszanych zarzutów i przedstawianej argumentacji.
(...)
Na odwołującym, który faktycznie nie ma możliwości zapoznania się z treścią zastrzeżonych przez konsorcjum
dokumentów, spoczywałby obowiązek dowodowy na okoliczność bezskuteczności zastrzeżeń przynajmniej w zakresie
wykazania, że informacje tego typu jak zawarte w wyjaśnieniach, zostały podane do ogólnej wiadomości i są publicznie
dostępne, a podmioty trzecie mogą legalnie wejść w ich posiadanie, np. przez zapoznanie się z zawartością stron
internetowych konsorcjum S. S.A. Odwołujący takiego dowodu nie złożył, co świadczy, że skarżone konsorcjum podjęło
odpowiednie działania organizacyjne w celu utrzymania ww. informacji w tajemnicy. Elementem takich działań jest samo
skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w trybie art. 8 ust. 3 ZamPublU”.
Podobnie orzekła Izba w uzasadnieniu wyroku z 1 września 2021 r. sygn. akt KIO 2089/21: Również skuteczne
podniesienie zarzutu zaniechania przez zamawiającego udostępnienia informacji nieskutecznie zastrzeżonych przez
innego wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa wymaga odniesienia się przez odwołującego do treści
przedstawionego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca wnoszący odwołanie powinien
wykazać dlaczego w jego ocenie uzasadnienie w zakresie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione
przez innego wykonawcę należy uznać za niewystarczające.
Badaniu przez Izbę podlega czynność zamawiającego polegająca na ocenie przedstawionego przez wykonawcę
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba nie docieka natomiast, czy zastrzeżone informacje
obiektywnie stanowią lub mogą stanowić informacje podlegające ochronie. Rozstrzygnięcie sporu przez Izbę polega na
odpowiedzi na pytanie, czy zamawiający prawidłowo uznał, że wykonawca w ustawowym terminie uzasadnił w sposób
wystarczający dokonane przez siebie zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie jest też rolą zamawiającego ocena,
czy określone informacje mogą potencjalnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Zadaniem zamawiającego jest
natomiast zbadanie, czy wykonawca należycie uzasadnił zastrzeżenie informacji, gdyż to jakość tego uzasadnienia
decyduje o tym, czy w jawnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego określone informacje mogą pozostać
niejawne [z uzasadnienia wyroku Izby z 11 lutego 2022 r. dotyczącego zastrzeżenia i uzasadnienia Porr].
{wnioski}
W powyższych okolicznościach Zamawiający wywiódł, że Odwołujący bezpodstawnie domaga się wybiórczego
zastosowania art. 18 ust. 3 ustawy pzp tj. odtajnienia danych i ofert podwykonawców oraz szczegółowych kalkulacji
(ceny, zysku itd.) pozostałych wykonawców, które sam analogicznie utajnił.
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie wskazał przy tym na żadne konkretne braki lub błędy w sposobie, mechanizmie
i uzasadnieniu zastrzeżenia przez innych wykonawców tajemnicy ich przedsiębiorstw w kontekście art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdyż uzasadnienie faktyczne nie prezentuje żadnych okoliczności na poparcie
zarzutów i wniosków odwołań. Natomiast uzasadnienie prawne w znakomitej większości sprowadza się do przywołania
treści przepisów, wynikających z nich obowiązków uczestników postępowania przetargowego oraz orzecznictwa.
Zamawiający podsumował, że wbrew odmiennemu stanowisku Odwołującego brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych
i faktycznych, które pozwalałby na dokonanie odmiennej oceny skuteczności zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa
poczynionych przez innych wykonawców i Porr.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego, sprawa została
skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący i Zamawiający podtrzymali dotychczasowe
stanowiska i argumentację,
a Przystępujący Strabag poparł Zamawiającego (w imieniu Przystępujących Erbud i Doraco nikt się nie stawił).
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowych zamówień, w których złożył oferty.
Jednocześnie może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp,
gdyż nieuprawnione utajnienie przez Zamawiającego informacji niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa objętych
wyjaśnieniami innych wykonawców może narażać Odwołującego na szkodę, chociażby z powodu niemożności
skutecznego zaskarżenia czynności i zaniechań Zamawiającego dotyczących innych wykonawców.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Stan rzeczy co do zakresu wezwań Zamawiającego i wyjaśnień wykonawców, który został powyżej zwięźle
zrelacjonowany w ramach okoliczności faktycznych wynikających z odwołania, nie był sporny, więc nie ma potrzeby
powtarzania tych okoliczności in extenso.
Podkreślić należy, że w toku rozprawy wyłonił się następujący konsensus: co do zasady utajnienie informacji w tych
przetargach przez wykonawców powinno ograniczać się do niezbędnego minimum, tj. tożsamości podwykonawców,
treści ich ofert oraz pojedynczych wersów wyliczeń. Natomiast dane liczbowe i informacje, które umożliwiają
prześledzenie, na jakie kwoty dany wykonawca wycenił poszczególne zakresy robót objętych formularzem cenowym, w
tym również w odniesieniu do zakresów, które będą zlecane podwykonawcy, nie podlegają utajnieniu. Z jednej strony
Odwołujący trafnie tak podsumował zakres, w jakim sam utajnił wyjaśnienia. Z drugiej strony Zamawiający jednoznacznie
wyraził wolę potraktowania w taki sam sposób wszystkich wykonawców objętych sporem.
Umknęło jednak uwadze Zamawiającego, który ograniczył się do przytoczenia treści zastrzeżenia poczynionego przez
Porr, że w odróżnieniu od Odwołującego pozostali wykonawcy utajnili de facto całość wyjaśnień opisujących sposób
kalkulacji ceny oferty.
Z kolei Odwołujący oświadczył na rozprawie, że nie jest zainteresowany wysokością
marży, ujawnieniem powiazań z innymi podmiotami ani ofertami przedstawionymi przez podwykonawców konkurentów,
a chodzi mu o możliwość zweryfikowania kosztów bezpośrednich. Natomiast z uwagi na brak w jego ocenie
przekonującego, szczegółowego uzasadnienia poczynionych zastrzeżeń, wniósł o odtajnienie wyjaśnień konkurentów i
załączonych do nich dokumentów w całości.
Poza wszelkim sporem jest, że postępowania dotyczą wykonania robót budowlanych według dokumentacji projektowej
inwestora, SWZ przewiduje wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości odpowiadającej cenie oferty, która jednak stanowi
sumę kilkudziesięciu pozycji wyszczególnionych w formularzu cenowym, z których każda agreguje określony zakres
przedmiarów o charakterze pomocniczym, tj. udostępnionych w celu ułatwienia wyceny poszczególnych generalnych
zakresów robót.
Przede wszystkim Izba ustaliła, że żadne z wyjaśnień objętych zarzutami odwołania nie zawiera – ani w ramach opisu
słownego, ani w ramach wyliczeń (w tym zawartych w załączonych do głównego dokumentu tabelach) – danych
kalkulacyjnych czy opisu sposobu wykonania robót na takim poziomie szczegółowości, który pozwoliłby na stwierdzenie
do czego konkretnie referują obszerne (z wyj. Aarsleff), ale ogólnikowe wywody uzasadnień poczynionych zastrzeżeń,
według których wyjaśnienia te miałyby obrazować unikalne know-how danego wykonawcy. Uzasadnienia w tym zakresie
sprowadzają się do błędnego koła – wartość gospodarcza miałaby wynikać z tego, że metodologia kalkulacji cen
odzwierciedla bliżej niesprecyzowane know-how, które przez samo powołanie się na jego istnienie miałoby mieć wartość
gospodarczą. Nie zostało sprecyzowane, na czym polega w tym konkretnym przypadku hasłowo wskazane know-how.
Tym bardziej z tak ogólnie sformułowanych uzasadnień nie wynika, w czym dany wykonawca upatruje wartości
gospodarczej poszczególnych kategorii informacji zawartych w wyjaśnieniach dotyczących ceny, choćby przez
odesłanie do konkretnych jego fragmentów.
Natomiast odwołanie nie zawiera żadnych konkretnych okoliczności (a tym bardziej dowodów) wskazujących na to, że
oferty podwykonawców i dostawców, na których oparte są kalkulacje poszczególnych wykonawców, są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo są łatwo dostępne dla takich osób, względnie
którykolwiek z tych wykonawców nie podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działań w celu utrzymania tych
informacji w poufności.
Jednocześnie – jak już powyżej wspomniano – de facto niesporna była sama wartość gospodarcza informacji
identyfikujących podwykonawców lub dostawców oraz ich oferty czy zawarte z tymi podmiotami umowy.
Ponieważ Erbud nie złożył wyjaśnień dotyczących ceny w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego, pismo procesowe Przystępującego z 3 marca 2023 r. należało uznać za bezprzedmiotowe.
Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołania są częściowo zasadne.
Jawność postępowania o udzielenie zamówienia jest jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie
zamówień publicznych, wyrażoną w art. 18 ust. 1 pzp, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z
postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z
art. 18 ust. 2 pzp. Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest art. 18 ust. 3 pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Należy zaznaczyć, że w poprzednio obowiązującej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „poprzednio obowiązująca ustawa pzp lub „popzp”} analogiczne
uregulowania zostały wprowadzone dopiero ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1153 ze zm.), gdyż pierwotnie ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek
wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W uzasadnieniu do poselskiego projektu powyższej ustawy (Sejm RP VII kadencji, nr druku 1653) trafnie zidentyfikowano
potrzebę skorygowania dotychczasowego stanu prawnego: Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę
tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania,
informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym
założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące
podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj.wyłącznie w celu
uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań
publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia
wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez
negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla
tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji
zadań publicznych.
Stąd w znowelizowanym art. 8 ust. 3 popzp na wykonawcę nałożono obowiązek
wykazania zamawiającemu ad casu spełnienia przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W
konsekwencji rola zamawiającego w toku badania ofert lub wniosków została sprowadzona do stwierdzenia, czy
wykonawca temu sprostał, udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Innymi słowy
jednoznacznie przesądzono, że to po stronie wykonawcy leży dołożenie należytej staranności zarówno w zastrzeganiu,
jak i w uzasadnianiu tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do konkretnych informacji przedstawianych przez niego w
toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Przy czym wspomnieć wypada, że już w uchwale z 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05 Sądu Najwyższy
wskazywał, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez
oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających
ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. A następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest
wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji.
De lege lata przepis art. 18 ust. 3 pzp nakłada zatem na wykonawcę obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek
zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Natomiast zamawiający w toku prowadzonego przez siebie
postępowania ma ocenić, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał. Przy czym użyte przez ustawodawcę
sformułowanie, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania”, oznacza coś więcej aniżeli samo wyjaśnienie
(uzasadnienie) powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Z pewnością za owo „wykazanie” nie może być uznane
ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa wynikającej aktualnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.).
Jak to ujął Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 1 października 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 53/21,
przewidziany przez ustawodawcę obowiązek „wykazania” winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku
„udowodnienia” w rozumieniu Kodeksu postępowania cywilnego. Natomiast sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę
określonych informacji jako poufnych nie jest wystarczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej, gdyż
oznaczałoby to zwolnienie wykonawcy z wykazywania tej pierwszej i podstawowej przesłanki wynikającej z art. 11
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wbrew brzmieniu art. 8 ust. 3 popzp [aktualnie
art. 18 ust. 3 pzp].
Wykonawca, który chce skutecznie utajnić przed innymi wykonawcami i osobami trzecimi informacje przedstawiane
zamawiającemu w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zobowiązany jest wykazać łączne wystąpienie przesłanek
wynikających z definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, czyli że te informacje: po pierwsze – mają dla przedsiębiorstwa charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny lub jeszcze inny cechujący się wartością gospodarczą, po drugie – jako całość lub w
szczególnym zestawieniu i zbiorze nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji
albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, po trzecie – że uprawniony do korzystania z nich lub rozporządzania nimi
podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Przede wszystkim nie budzi w doktrynie i orzecznictwie wątpliwości, że warunkiem sine qua non w ramach pierwszej
przesłanki jest posiadanie przez daną informację wartości gospodarczej. Innymi słowy nie każda informacja o
charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym (lub jeszcze innym) dla przedsiębiorstwa może być
przedmiotem tajemnicy, ale wyłącznie taka, która ma pewną wartość gospodarczą. W orzecznictwie przyjmuje się, że
informacje składające się na tajemnicę przedsiębiorstwa muszą posiadać pewną wartość ekonomiczną, to znaczy – ich
wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędza mu wydatków lub przysparza mu więcej zysków. Podkreśla się
również, że wartość gospodarcza informacji musi mieć walor obiektywny, a zatem samo przekonanie przedsiębiorcy o
wartości posiadanych przez niego informacji jest niewystarczające [tak Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z 11
września 2014 r. sygn. akt II PK 49/14].
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanych spraw, zgodzić się należy z Odwołującym, że wykonawcy, których
wyjaśnień dotyczą zarzuty odwołań, nie dokonali skutecznego zastrzeżenia informacji dotyczących kalkulacji ceny
ofertowej czy zgodności jej treści z opisem przedmiotu zamówienia jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a ocena
skuteczności zastrzeżeń dokonana przez Zamawiającego była w tym zakresie powierzchowna.
Parafrazując wypowiedź Sądu Okręgowego w Warszawie z uzasadnienia wskazanego powyżej wyroku, tak
profesjonalne i znaczące na rynku zamówień publicznych na roboty budowlane podmioty, jak Strabag, Budimex, Erbud,
Doraco czy Aarsleff z pewnością mają wystarczającą wiedzę, umiejętności i doświadczenie, aby pod względem
metodologicznym sformułować wyjaśnienia dotyczące ceny taki w sposób, że przy zachowaniu prymatu zasady
jawności skutecznie zastrzec wyłącznie informacje, które rzeczywiście powinny pozostać poufne z uwagi na ich wartość
gospodarczą. Wydaje się, że w sensie technicznym zawsze jest to możliwe, choćby dzięki zachowaniu pełnej jawności
zasadniczego wywodu w danym piśmie, przy jednoczesnym utajnieniu jedynie wyjątkowo wrażliwych danych
powoływanych np. jako załączniki do konkretnego pisma. Takie spostrzeżenie o tyle nie jest niczym odkrywczym, o ile
Porr w jeszcze prostszy sposób zdołał
ukryć wybrane informacje w treści głównego dokumentu, dzięki sporządzeniu go w dwóch wersjach.
Odmiennie przedstawia się sytuacja w odniesieniu do danych identyfikujących podwykonawców czy dostawców oraz
treści ich ofert, na których oparł się dany wykonawca. W ustalonych powyżej okolicznościach za wystarczające należy
uznać samo powołanie się przez wykonawcę na to, że dobór tych podmiotów i uzyskane od nich oferty mają wartość
gospodarczą.
Jak przypomniał Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w uzasadnieniu wyroku z 17 listopada 2022 r. w sprawie C54/2 odpowiadając na pytanie siódme, celem art. 1 dyrektywy 89/665 (odwoławczej) jest ochrona wykonawców przed
arbitralnością zamawiających dzięki zapewnieniu istnienia środków prawnych gwarantujących skuteczne stosowanie
prawa unijnego w dziedzinie zamówień publicznych, w szczególności na etapie, na którym naruszenia można jeszcze
skorygować. Aby zapewnić poszanowanie prawa do skutecznego środka prawnego sąd krajowy rozpatrujący odwołanie
musi zweryfikować czy zamawiający słusznie uznał, że informacje, których przekazania odmówił, były poufne.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 18 ust. 1 i 3 oraz art. 16 pkt 1
ustawy pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji może mieć istotny wpływ na wynik
prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy pzp
zaniechał bowiem odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu wskazanych w sentencji wyroku pism i dokumentów w
zakresie informacji warunkujących możliwość sformułowania skutecznych zarzutów dotyczących ofert, które według
kryteriów oceny zostaną wyżej ocenione. Stąd Izba – działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b
ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji. Jednocześnie w pozostałym zakresie naruszenie tych przepisów nie
potwierdziło się, stąd Izba – działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 2. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożyły się wpisy od odwołań uiszczone przez
Odwołującego, orzeczono – jak w pkt 3. sentencji – stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z §
5 pkt 1 oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając nimi Odwołującego i Zamawiającego po połowie.