Sygn. akt:KIO 4542/24
WYROK
Warszawa, dnia 7 stycznia 2025 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 grudnia 2024 r.
przez Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TS SERVICE Spółka z o.o. z
siedzibą w Poznaniu, ST PLUS Spółka z o.o. z siedzibą
w Poznaniu, PROTECTOR PLUS Spółka z o.o. z siedzibą w Poznaniu i PROTECT TECHNOLOGY Spółka z o.o. z
siedzibą w Poznaniu
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Sąd Rejonowy w Tomaszowie Mazowieckim
przy udziale uczestnika wykonawcy Marka Orlickiego, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Agencja
Ochrony SCORPIO M.O. w Warszawiezgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie
czynności
badania i oceny ofert. w tym odrzucenie oferty wykonawcy Marka Orlickiego, prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Agencja Ochrony SCORPIO M.O. w Warszawie;
2.Oddala odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 w związku z art. 239 ust. 1 i 2
ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w związku z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
3.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego w części 1/2 oraz Zamawiającego w części 1/2 i:
3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł (siedem tysięcy pięćset złotych)
uiszczoną Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną
przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;
3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w wysokości 5 550 zł (pięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt złotych) proporcjonalnie do liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do
liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych.
Przewodniczący:………….................
Sygn. akt: KIO 4542/24
Uzasadnie nie
Zamawiający – Sąd Rejonowy w Tomaszowie Mazowieckim, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji
zgodnie z art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r., poz.
1320), zwanej dalej: „ustawą Pzp” lub „Pzp”) postępowanie
pn. „Świadczenie usług całodobowej ochrony osób i mienia oraz monitorowania sygnałów lokalnego systemu alarmowego
w Sądzie Rejonowym w Tomaszowie Mazowieckim”; nr ref. A.261.155.2024, (zwane dalej: „postępowaniem”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 25 października 2024
r. pod numerem 2024/BZP/ 00565241/01.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
W dniu 2 grudnia 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
T S SERVICE Spółka z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ST PLUS Spółka z o.o. z siedzibą w Poznaniu, PROTECTOR PLUS
Spółka z o.o. z siedzibą w Poznaniu i PROTECT TECHNOLOGY Spółka z o.o. z siedzibą w Poznaniu
(zwany dalej:
„Odwołującym”) wnieśli odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na:
1.wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Marka Orlickiego, prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Agencja Ochrony SCORPIO M.O. w Warszawie (dalej: „Agencja Ochrony SCORPIO M.O.” lub
„Wykonawca”);
2.zaniechaniu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy : Agencja Ochrony SCORPIO M.O. , którego oferta zawiera
rażąco niską cenę i rażąco niskie koszty, a wyjaśnienia wykonawcy co do ceny i kosztów były nierzetelne,
ogólnikowe i niepoparte dowodami. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. w zw. z art. 224 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 p.z.p. poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Agencja Ochrony SCORPIO M.O. w sytuacji, gdy :
a) Wykonawca złożył nierzetelne, ogólnikowe i lakoniczne wyjaśnienia co do ceny,
nie przedstawił dowodów uzasadniających podniesione przez siebie twierdzenia w zakresie ceny oraz kosztu, w
związku z czym nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i kosztu w stosunku do przedmiotu
zamówienia , a złożone wyjaśnienia nie uzasadniają ceny i kosztu wskazanych w ofercie;
b) Wykonawca powołał się na otrzymywanie miesięcznego dofinansowania do wynagrodzeń pracowników
niepełnosprawnych z Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych (dalej „PFRON”), podczas
gdy nie jest beneficjentem takiego dofinansowania;
c) Wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów zatrudnienia pracowników posiadających wpis na listę
kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej, jednocześnie posiadających orzeczenie o niepełnosprawności,
do wynagrodzenia których otrzymuje dofinansowanie z PFRON;
d) oferta zawiera rażąco niską cenę i koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia .
2.art. 16 pkt 1 p.z.p. w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 p.z.p. w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Agencja Ochrony SCORPIO M.O., w
sytuacji , gdy cena złożonej oferty była rażąco niska i stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji , poprzez zaniżenie
kosztów realizacji usługi co wypełnia przesłankę utrudniania dostępu do rynku innym przedsiębiorcom poprzez
sprzedaż usług poniżej kosztów jej świadczenia w celu eliminacji innych.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
zamawiającemu:
1.unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Agencja Ochrony SCORPIO M.O.,
2.powtórzenia czynności badania i oceny ofert , w tym odrzucenie oferty wykonawcy Agencja Ochrony SCORPIO
M.O. oraz
3.nakazanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Odwołujący wyjaśnił, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż skutkiem zaskarżonych czynności i zaniechań
Zamawiającego jest pozbawienie Odwołującego możliwości realizacji zamówienia publicznego w sytuacji, gdy
Odwołujący zgłosił ofertę w sposób prawidłowy, jego oferta jest najkorzystniejszą dla Zamawiającego, z ceną
gwarantującą należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Gdyby nie zarzucane naruszenia Zamawiającego, oferta
Odwołującego winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza, ponieważ zgodnie z przepisami ustawy pzp, Zamawiający
winien odrzucić ofertę wykonawcy Agencja Ochrony SCORPIO M.O. oraz wybrać jako najkorzystniejszą ofertę
Odwołującego.
Oferta Odwołującego zajęła drugie miejsce w rankingu ofert. Czynności i zaniechania Zamawiającego
uniemożliwiły w konsekwencji wybór oferty Odwołującego. Uwzględnienie odwołania doprowadziłoby do wyeliminowania
oferty sklasyfikowanej wyżej niż oferta Odwołującego, co jest wystarczające do przypisania Odwołującemu legitymacji do
złożenia odwołania. Otworzyłoby to Odwołującemu drogę do uzyskania zamówienia publicznego i do uzyskania
wynagrodzenia.
W konsekwencji Odwołujący może zostać pozbawiony wskutek naruszenia przepisów ustawy pzp. możliwości realizacji
zamówienia , o które się ubiega. Odwołujący może ponieść też szkodę w postaci nieosiągnięcia zysku, który planuje
osiągnąć w związku z realizacją niniejszego zamówienia. Powyższe okoliczności stanowią potwierdzenie ziszczenia się
materialnoprawnej przesłanki wniesienia odwołania określonej w art. 505 ust. 1 pzp.
Odnosząc się do ceny oferty Wykonawcy Agencja Ochrony SCORPIO M.O., która jest zdaniem Odwołującego
rażąco niska, Odwołujący wskazuje, że po dokonaniu prawidłowej oceny ofert, jego oferta jest najkorzystniejsza w
przedmiotowym postępowaniu spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Z uwagi na niezgodne z prawem zaniechanie
czynności odrzucenia oferty Wykonawcy Agencja Ochrony SCORPIO M.O., Odwołujący został pozbawiony możliwości
realizacji przedmiotowego zamówienia. W związku z przytoczonymi okolicznościami Odwołujący nie osiągnie zysku,
który planował przy realizacji usługi objętej przedmiotowym postępowaniem.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 8 listopada 2024 r.,
z powołaniem na art. 224 ust. 1 p.z.p. wezwał Wykonawcę Agencja Ochrony SCORPIO M.O.do udzielenia wyjaśnień, w
tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny , ponieważ cena oferty, w tym istotne części składowe ceny wydają
się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Pismem z dnia 13 listopada 2024r. Wykonawca Agencja Ochrony SCORPIO M.O. przesłał Zamawiającemu
wyliczenia dotyczące rażąco niskiej ceny składające się z kalkulacji ceny oferty i wyjaśnień oraz dwóch załączników tj.
kalkulacji kosztów płacowych pracownika ochrony w okresie 01-12/2025 oraz kalkulacji kosztów płacowych 1 rbg. Prac.
Ochrony – 01-12/2025 .
Odwołujący wskazał na następujące błędy Wykonawcy w jego wyjaśnieniach i kalkulacji z dnia 13 listopada 2024r.
skutkujące oczywistymi nieprawidłowościami w zakresie wyliczenia ceny oferty , w tym istotnych części składowych
ceny :
- w pkt I ppkt 1 Kalkulacji ceny oferty dot. kosztów płacy pracowników na posterunkach obsługiwanych w porze nocnej
Wykonawca przyjął błędne założenie kwoty dodatku za pracę w nocy 5,55 zł zamiast prawidłowej 5,60 zł, a podana
liczba 5840 rbg obejmuje w 100% godziny nocne. Ponadto Wykonawca przyjmuje do obliczeń błędną stawkę 38,38 zł,
obejmującą jedynie 33% godzin nocnych, zamiast prawidłowej 38,71 zł (do etatu przyjęto 56 rbg , podczas gdy w tej
pozycji wszystkie godziny są nocne ),
- w pkt II ppkt 1 Kalkulacji ceny oferty dot. kosztów pracowników nie pracujących w porze nocnej Wykonawca przyjął
błędną – zaniżoną liczbę rbg tj. 11.680 rbg, zamiast prawidłowej 17.520 rbg
i mnoży ją przez zaniżoną stawkę 35,98 zł, zamiast wyższej - prawidłowej 38,71 zł, otrzymując zaniżony wynik
420.246,40 zł , zamiast prawidłowego znacznie wyższego 678.199,20 zł . Właściwa stawka 38,71 zł (uśredniona z
nockami ) x 17.520 rgb = 678.199,20 zł ,
- w pkt III Kalkulacji ceny oferty (tabela z całkowitym kosztem wykonania usługi) w poz. 1Koszt pracowników na
posterunku obsługiwanym w porze nocnej, Wykonawca podaje 224.139,20 zł,
a w poz. 2 Koszt pracowników w porze dziennej zamiast 420.246,40, (suma za całość wynosi 644.385,60, zamiast
prawidłowej kwoty 678.199,20 zł),
- w pkt III Kalkulacji ceny oferty (tabela z całkowitym kosztem wykonania usługi) w poz. 3, Wykonawca powołuje się na
dofinansowanie z PFRON – (10.050 zł / m-c x 12 m-cy ) w wysokości 120.600,00 zł, podczas gdy Wykonawca nie
korzysta i nie otrzymuje miesięcznego dofinansowania do wynagrodzeń pracowników niepełnosprawnych z PFRON. Na
fakt nieotrzymywania miesięcznych dofinansowań z PFRON do wynagrodzeń pracowników niepełnosprawnych,
Odwołujący przedstawił dowód w postaci Listy przypadków pomocy publicznej otrzymanej przez beneficjenta Marka
Orlickiego NIP 8341004003 w okresie od dnia 01.08.2024r. do dnia 28.11.2024r. pobranej ze strony internetowej
https://sudop.uokik.gov.pl/.
W dalszej części odwołania Odwołujący zamieścił wyjaśnienia wykonawcy Agencja Ochrony SCORPIO M.O.
wraz z naniesionymi na nie uwagami wskazującymi na błędy i nieprawidłowości w przedstawionych przez tego
wykonawcę wyjaśnieniach.
Odwołujący podniósł ponadto w punkcie IV ppkt 5 wyjaśnień, Wykonawca informuje,
że zamierza realizować usługę przy udziale osób z orzeczeniem o niepełnosprawności w stopniu lekkim i
umiarkowanym ze schorzeniami szczególnymi tj. zamierza zatrudnić 3 osoby z lekkim orzeczeniem o
niepełnosprawności ze schorzeniami szczególnymi i 3 osoby z orzeczeniem umiarkowanym również ze schorzeniami
szczególnymi.
- 1100 zł x 3 os. = 3.300 zł /miesiąc
- 2.250 zł x 3 os. = 6.750 zł / miesiąc, czyli łącznie 10.050 zł/miesiąc, co daje 120.600 zł w skali
12 miesięcy trwania umowy z Zamawiającym.
Odwołujący podniósł, że do ww. wyjaśnień, Wykonawca nie dołączył żadnych dowodów
w postaci umów o pracę z pracownikami ochrony, orzeczeń o niepełnosprawności dla pracowników w stopniu, na który
się powołuje w wyjaśnieniach, wpisów na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej, już wykonanych i
aktualnych badań lekarskich. Wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów na fakt otrzymywania miesięcznego
dofinansowania do wynagrodzeń pracowników z orzeczonym stopniem niepełnosprawności, na które się powołuje w
postaci
np. wniosków Wn-D , czy informacji z PFRON o wysokości otrzymanego dofinansowania za okres ostatnich 3-ech
miesięcy .
Odwołujący wskazał, że Wykonawca w wyjaśnieniach twierdzi, że do realizacji przedmiotowej umowy skorzysta
z dofinansowania ze środków publicznych w postaci dofinansowania PFRON, kierując do realizacji usługi osoby
posiadające wymagane przez Zamawiającego kwalifikacje zawodowe, jednakże Wykonawca nie przedłożył żadnych
dokumentów potwierdzających możliwość uzyskania dofinansowania z PFRON (np. wniosek Wn-D, Informacja z
PFRON o wysokości przysługującego dofinansowania do wynagrodzeń za ostatnie 3 m-ce). Zamawiający w wezwaniu
do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wyraźnie żądał od Wykonawcy złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny. Bez
wątpliwości miesięczne dofinansowanie do wynagrodzeń pracowników niepełnosprawnych jest ulgą skutkującą
obniżeniem kosztów, podczas gdy Wykonawca nie załączył żadnego dowodu potwierdzającego możliwość
zastosowania rzeczonej ulgi. Wykonawca nie dołączył nawet orzeczeń o niepełnosprawności, chociaż mogą być
sporządzone wobec osób będących byłymi funkcjonariuszami służb mundurowych, co do wynagrodzenia których nie
przysługuje miesięczne dofinansowanie, pomimo orzeczenia o niepełnosprawności, jak również w stosunku do osób
będących emerytami „cywilnymi” zakwalifikowanych do umiarkowanego (także specjalni) lub lekkiego stopnia
niepełnosprawności. Tymczasem w punkcie IV ppkt 5 wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 13 listopada 2024 r.,
Wykonawca założył zatrudnienie w obiekcie Zamawiającego 3 osoby niepełnosprawne zaliczone do lekkiego stopnia
niepełnosprawności, którym orzeczono chorobę psychiczną, upośledzenie umysłowe, całościowe zaburzenia rozwojowe
lub epilepsję oraz niewidomych, czyli osoby niepełnosprawne , do wynagrodzeń których przysługuje miesięczne
dofinansowanie w wysokości tj. 3.300 zł ( 3 x ( 500zł + 600zł) ) oraz 3 osoby zaliczone do umiarkowanego stopnia
niepełnosprawności którym orzeczono chorobę psychiczną , upośledzenie umysłowe, całościowe zaburzenia rozwojowe
lub epilepsję oraz niewidomych, czyli osoby niepełnosprawne do wynagrodzeń których przysługuje dofinansowanie w
wysokości 6750 zł
(3 x (1350 zł + 900 zł) ). Miesięczne dofinansowanie do wynagrodzeń osób niepełnosprawnych planowanych do realizacji
usługi w obiekcie Zamawiającego , na które powołuje się Wykonawca bez przedstawienia dowodów wynosi 10.050 zł .
Jednakże Wykonawca wbrew wyraźnemu żądaniu Zamawiającego zawartemu w wezwaniu
w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 8 listopada 2024 r., nie załączył żadnych dowodów potwierdzających możliwość
zastosowania ulg skutkujących obniżeniem kosztów w postaci
np. wniosku Wn-D, Informacji z PFRON o wysokości przysługującego dofinansowania do wynagrodzeń za ostatnie 3 mce.
Jak wynika z pkt 5 Załącznika nr 2 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ”), szczegółowe obowiązki
wykonawcy wymienione są w 20 punktach, a zadania dodatkowe w kolejnych 14 punktach w szczególności:
niedopuszczanie do przebywania na terenie ochranianych budynków osób nieuprawnionych; podejmowanie interwencji w
przypadku nie zachowywania porządku na salach rozpraw i w budynku sądowym .
Zgodnie z ust. 5 pkt 3 ppkt 1 OPZ, Zamawiający wymaga , aby pracownicy ochrony fizycznej posiadali wpis na
listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej; zgodnie z rozdz. IV pkt 8 SW Z i ust. 2 OPZ, Zamawiający wymaga
zatrudnienia przez Wykonawcę pracowników na podstawie umowy o pracę. Z kolei jak wynika z ust. 5 pkt 3 ppkt 4 i 8
OPZ Wykonawca zobowiązuje się realizować umowę w oparciu o dysponowanych przez siebie pracowników ochrony,
którzy posiadają odpowiednie kwalifikacje zawodowe, potrafią stosować chwyty obezwładniające i środki przymusu
bezpośredniego, są sprawni fizycznie.
Odwołujący podniósł, że przy tak szerokich, wymagających i precyzyjnie opisanych w OPZ obowiązkach
pracowników ochrony w obiekcie wykonywanych także w porze nocnej, założenie przez Wykonawcę zatrudnienia
wyłącznie pracowników niepełnosprawnych, zaliczonych do lekkiego
(3 osoby) i umiarkowanego (3 osoby) stopnia niepełnosprawności , którym orzeczono chorobę psychiczną, upośledzenie
umysłowe, całościowe zaburzenia rozwojowe lub epilepsję oraz niewidomych, czyni w praktyce niemożliwym należyte
wykonanie obowiązków przewidzianych
w SWZ, choćby posiadały wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej.
O drębna kwestią jest również zapewnienie takim pracownikom Wykonawcy odpowiednio bezpiecznych i higienicznych
warunków pracy, zgodnie z przepisami BHP .
Nadto Odwołujący zwrócił uwagę, że kwalifikowani pracownicy ochrony co 3 lata przechodzą badania lekarskie i
psychologiczne. W związku z badaniami pracownicy niepełnosprawni tracą prawo do pełnienia funkcji kwalifikowanych
pracowników ochrony fizycznej. Dla pełnienia funkcji kwalifikowanego pracownika ochrony fizycznej wymagane jest
bowiem posiadanie zdolności fizycznej i psychicznej do wykonywania zadań. Z badań pracowników niepełnosprawnych
może wynikać zakaz pracy w porze nocnej lub na jednoosobowych posterunkach. Nie można więc zdaniem
Odwołującego uznać, że Wykonawca wykazał możliwość wykonania usługi za cenę wskazaną w ofercie w sytuacji, gdy
założył, że wszyscy pracownicy mają być pracownikami niepełnosprawnymi (w stopniu lekkim
i umiarkowanym, którym orzeczono chorobę psychiczną, upośledzenie umysłowe, całościowe zaburzenia rozwojowe lub
epilepsję oraz niewidomych) i jednocześnie nie złożył Zamawiającemu zanonimizowanych umów o pracę, wpisów na
listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej, orzeczeń lekarskich oraz orzeczeń o niepełnosprawności osób
wyznaczonych do realizacji zamówienia. Odwołujący wskazał, że część kwalifikowanych pracowników ochrony posiada
emerytalne uprawnienia mundurowe, jednakże zatrudnienie emeryta mundurowego wyłącza możliwość uzyskania
dofinansowania z PFRON do jego wynagrodzenia. Możliwość uzyskania dofinansowania z PFRON wyłączona jest
również w stosunku do emerytów „cywilnych”, zaliczonych do umiarkowanego (także specjalni) lub lekkiego stopnia
niepełnosprawności. Wykonawca mógłby więc korzystać z dofinansowań z PFRON, o których mowa w wyjaśnieniach i
załączonej kalkulacji jedynie w przypadku zatrudnienia pracowników zaliczonych do lekkiego i umiarkowanego stopnia
niepełnosprawności (którym orzeczono chorobę psychiczną, upośledzenie umysłowe, całościowe zaburzenia rozwojowe
lub epilepsję oraz niewidomych), stwierdzonym zaświadczeniem lekarskim, będącymi jednocześnie kwalifikowanymi
pracownikami ochrony i niebędącymi emerytami mundurowymi. Oczywiste jest zdaniem Odwołującego, że takich
pracowników jest niewielu na rynku pracy. Pomimo powyższego Wykonawca wskazał w wyjaśnieniach, że wszyscy
zatrudnieni pracownicy będą pracownikami niepełnosprawnymi w stopniu lekkim i umiarkowanym (wszyscy ze
schorzeniami specjalnymi). Jednocześnie Wykonawca nie przedstawił dokumentów potwierdzających prawo do
uzyskania dofinansowania z PFRON tj. np. wniosek Wn-D. Wykonawca po pierwsze
nie udowodnił faktu zatrudnienia pracowników niepełnosprawnych o deklarowanych parametrach
w zakresie stopnia niepełnosprawności (stopień lekki i umiarkowany z orzeczoną chorobą psychiczną, upośledzeniem
umysłowym, całościowym zaburzeniem rozwojowym lub epilepsją oraz niewidomych), a po drugie nie przedstawił ich w
odpowiedniej ilości zapewniającej wykonanie usługi zgodnie z SW Z, OPZ i swoimi wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny z
dnia 13 listopada 2024 r. wraz z kalkulacją. Nadto jest bardzo mało prawdopodobne skierowanie do powyższego zadania
wszystkich 6 kwalifikowanych pracowników ochrony, posiadających jednocześnie orzeczenie o niepełnosprawności w
stopniu lekkim i umiarkowanym, którym jednocześnie orzeczono chorobę psychiczną, upośledzenie umysłowe,
całościowe zaburzenia rozwojowe lub epilepsję oraz niewidomych.
Nadto Odwołujący zwrócił uwagę, że w swoich kalkulacjach Wykonawca nie uwzględnił dodatkowego urlopu dla
pracowników niepełnosprawnych w wymiarze 10 dni, na których zatrudnienie powołuje się w wyjaśnieniach Wykonawca,
co oznacza powiększenie i tak istniejącej i wykazanej przez Odwołującego straty.
W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, że w pkt III Kalkulacji ceny oferty (tabela
z całkowitym kosztem wykonania usługi) w poz. 4 , 5 , 8 i 10 Wykonawca w rubryce „Koszty” wpisał kwotę „0”.
Wykonawca wyjaśniał, że w wyliczeniu nie uwzględnił kosztów badań lekarskich i kosztów szkoleń, ponieważ aktualnie
wykonuje usługę w obiekcie Zamawiającego od 1 stycznia 2024 r.
do 31 grudnia 2024 r. i badania te posiada. Tymczasem Odwołujący wskazując na załączony
do odwołania dowód w postaci Listy przypadków pomocy publicznej otrzymanej przez beneficjenta podniósł, że
Wykonawca nie otrzymuje miesięcznego dofinansowania do wynagrodzeń pracowników niepełnosprawnych, a tym
samym oczywistym jest, że ww. koszty będzie musiał pokryć zatrudniając nowych pracowników. Odwołujący zwrócił
uwagę, że Wykonawca nie załączył do wyjaśnień badań dla pracowników. Wykonawca przyznaje również, że nie
uwzględnił kosztów nadzoru i administracji, ponieważ usługi te będzie wykonywać osobiście właściciel Pan M.O..
Odwołującemu trudno się z takim stanowiskiem Wykonawcy zgodzić . Nie można uznać, że Wykonawca nie ponosi
żadnych kosztów w tym zakresie. Wykonawca nie może zakładać, że koszty świadczenia usług dla Zamawiającego
będą finansowane z tytułu realizacji umów na rzecz innych podmiotów. Każdy z tych kosztów Wykonawca musi ponieść
i powinien je doliczyć proporcjonalnie do zaangażowania
w konkretne zamówienie, w tym zamówienie objęte postępowaniem. Dodanie do kosztów wynagrodzenia pozostałych
kosztów związanych z realizacją przedmiotowego zamówienia spowoduje zwiększenie straty Wykonawcy z tytułu
realizacji przedmiotowego zamówienia. Zdaniem Odwołującego, nie sposób zgodzić się z postępowaniem Wykonawcy,
polegającym na nieuwzględnieniu w kosztach, wyżej wskazanych czynników cenotwórczych, a ich nieuwzględnienie
stanowi niedopuszczalne finansowanie zewnętrzne tzw. skrośne.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający w żaden sposób nie dopuścił zewnętrznego finansowania kosztów
związanych ze świadczeniem usługi, bowiem jak wynika z Rozdziału XVII
pkt 2 i 3 SWZ, Wykonawca zobowiązany jest ująć w cenie ofertowej wszystkie koszty związane
z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz istotnymi postanowieniami umowy.
Cena podana w ofercie winna obejmować wszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem zamówienia oraz
warunkami stawianymi przez Zamawiającego.
Tak zwane „finansowanie skrośne” jest jednym z czynów nieuczciwej konkurencji, co podkreśla się
w orzecznictwie KIO. W orzecznictwie tym wskazuje się m.in., że cena oferty, w której uwzględniono finansowanie
kosztów wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenia umowne, jest ceną rażąco niską. Skoro Zamawiający
wymagał w warunkach zamówienia, aby wykonawcy w cenie ujęli wszystkie koszty wykonania zamówienia, jakie poniosą
w związku z jego realizacją, to nie było dopuszczalne założenie finansowania skrośnego. Bogate orzecznictwo i
piśmiennictwo wyklucza finansowanie skrośne (subsydiowanie krzyżowe) polegające na finansowaniu jednych
zamówień
z zysków osiąganych z realizacji innych zamówień (kiedy wyższe ceny dla jednych odbiorców rekompensują niższe dla
innych) lub kiedy zysk z jednego zamówienia idzie na pokrycie strat z innego zamówienia. Jest to wprost uznawane za
czyn nieuczciwej konkurencji zaburzający konkurencję w danym postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i
działanie na niekorzyść innych wykonawców biorących udział w danym postępowaniu (vide definicja czynu nieuczciwej
konkurencji – działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta ) – wyrok KIO z 12 listopada 2021r. , sygn. akt KIO 3191/21.
Nie ulega wątpliwości, że koszty szkoleń, badań lekarskich pracowników, szkoleń z obsługi prześwietlarek
bagażu, detektorów metali, skanerów, promieniowanie jonizujące itp., koszty nadzoru i administracji powinny być
pokrywane z wynagrodzenia otrzymywanego przez Wykonawcę od Zamawiającego za realizację zamówienia
publicznego.
Odnosząc się do poszczególnych elementów kalkulacji Wykonawcy Odwołujący wskazał następujące
nieprawidłowości:
- w pkt III Kalkulacji ceny oferty (tabela z całkowitym kosztem wykonania usługi) w poz. 10 „Razem” Wykonawca
podał kwotę 524.385,60 zł, podczas gdy rzeczywistą kwotą jest wartość 558.199.20 zł i to przy założeniu, że
Wykonawca otrzymuje dofinansowanie z PFRON
w wysokości 120.600,00 zł (choć takie mu nie przysługuje) i bez dodania kosztów szkoleń, badań lekarskich
pracowników, szkoleń z obsługi prześwietlarek bagażu, detektorów metali, skanerów, promieniowanie jonizujące itp.,
kosztów nadzoru i administracyjnych, których nie doliczył
(678.199,20 zł – 120.600,00 zł dofinansowania z PFRON + 600 zł = 558.199,20 zł). Zatem całkowity koszt wykonania
usługi jest o 18.199,20 zł wyższy od ceny oferty 540.000 zł, co oznacza wystąpienie straty Wykonawcy (540.000,00
zł – 558.199,20 zł = - 18.199,20 zł).
- w założeniach do Kalkulacji kosztów płacowych pracownika ochrony w okresie 01-12/2025, Wykonawca przyjął
zawyżoną średnią ilość roboczogodzin w miesiącu 168 rbg , podczas gdy etatowa liczba godzin w 2025 r. wynosi
166,67 rbg, co sprawia , że rzeczywisty koszt 1 rbg jest wyższy niż przyjmuje Wykonawca.
- w założeniach do Kalkulacji kosztów płacowych pracownika ochrony w okresie 01-12/2025,
w pkt 1 Wykonawca wpisał błędny rok 2023, zamiast 2025 tzn. jest : „Minimalne miesięczne wynagrodzenie brutto w
2023 roku”, winno być : „Minimalne miesięczne wynagrodzenie brutto
w 2025 roku”.
- w założeniach do Kalkulacji kosztów płacowych pracownika ochrony w okresie 01-12/2025
w pkt 9 Wykonawca podał zaniżony wymiar urlopu należnego pracownikom niepełnosprawnym (a tylko takich planuje
zatrudnić Wykonawca ) w wysokości 26 dni, podczas gdy pracownikom posiadającym orzeczenie o
niepełnosprawności przysługuje dodatkowe 10 dni urlopu wypoczynkowego, czyli łącznie 36 dni.
- w założeniach do Kalkulacji kosztów płacowych pracownika ochrony w okresie 01-12/2025
w pkt 16 (koszt podstawowy 1 rgb pracy pracownika ) Wykonawca po raz kolejny przyjmuje zawyżona ilość
roboczogodzin w miesiącu tj. 168 rbg , podczas gdy prawidłowa wynosi 167,67 rbg , co skutkuje zaniżeniem kosztu
1 rbg o 0,29 zł (prawidłowy koszt 1 rbg 36,27 zł – nieprawidłowy koszt podany przez Wykonawcę 35,98 zł = 0,29 zł ).
Wykonawca w sposób nieuprawniony zaniża koszt 1 rbg pracownika (czyli istotna część składową ceny oferty),
a w konsekwencji zaniża cenę oferty .
- w założeniach do Kalkulacji kosztów płacowych 1 rbg. prac. ochrony - 01-12/2025, Wykonawca przyjął zawyżoną
średnią ilość roboczogodzin w miesiącu 168 rbg , podczas gdy etatowa liczba godzin w 2025 r. wynosi 166,67 rbg,
co sprawia, że rzeczywisty koszt 1 rbg jest wyższy niż przyjmuje Wykonawca.
- w założeniach do Kalkulacji kosztów płacowych pracownika ochrony w okresie 01-12/2025, w pkt 1 Wykonawca
wpisał błędny rok 2023 , zamiast 2025 tzn. jest : „Minimalne miesięczne wynagrodzenie brutto w 2023 roku” , winno
być : „Minimalne miesięczne wynagrodzenie brutto w 2025 roku”.
- w założeniach do Kalkulacji kosztów płacowych pracownika ochrony w okresie 01-12/2025, w pkt 2 „Dodatek za
pracę w porze nocnej” Wykonawca ponownie błędnie przyjmuje zawyżona ilość godzin etatowych tj. 168 godzin,
zamiast 166,67 godzin, w związku z czym zaniża kwotę dodatku za pracę w godzinach nocnych tj. zamiast 5,55 zł
winno być: 5,60 zł. W konsekwencji wartość przychodu brutto razem z pkt 3 winna wynosić 4.979,60 zł, a nie
4.976,80 zł.
- w założeniach do Kalkulacji kosztów płacowych pracownika ochrony w okresie 01-12/2025, w poz. 4,5,6,7 i 8
Wykonawca podaje zaniżone wysokości składek pracodawcy liczone od zaniżonej sumy przychodów brutto razem z
poz. 3 tj. składka emerytalna wynosi 486,01 zł,
a nie 485,74 zł; składka rentowa wynosi 323,67 zł, a nie 323,49 zł; składka wypadkowa wynosi 41,83 zł, a nie 41,80
zł; razem składki pracodawcy wynoszą 851,51 zł, a nie 851,03 zł.
- w założeniach do Kalkulacji kosztów płacowych pracownika ochrony w okresie 01-12/2025, w poz. 9 „Świadczenie
urlopowe w skali jednego miesiąca” Wykonawca przenosi zaniżony przychód w wysokości 5.827,83 zł (z poz. 8
kalkulacji), dzieli go przez 21 dni średnio
w miesiącu i błędnie mnoży przez wymiar 26 dni urlopu, zamiast przez 36 dni urlopu przysługującego pracownikom
z orzeczeniem o niepełnosprawności. Wykonawca po raz kolejny nie ujmuje w swoich kalkulacjach dodatkowego
urlopu przysługującego pracownikom z niepełnosprawnością w wymiarze 10 dni w roku. W efekcie podstawienia
ww. błędnych czynników składowych Wykonawca podał zaniżony wymiar świadczenia urlopowego w skali jednego
miesiąca tzn. podał 601,27 zł, zamiast 601,62 zł i nie podał wymiaru wartości świadczenia urlopowego w skali
jednego miesiąca dla pracownika z orzeczeniem
o niepełnosprawności, któremu przysługuje dodatkowe 10 dni urlopu (łącznie 36 dni urlopu), a na których
zatrudnienie Wykonawca się powołuje.
- w założeniach do Kalkulacji kosztów płacowych pracownika ochrony w okresie 01-12/2025, w zakresie wyliczenia
wynagrodzenia chorobowego w poz. 10,11,12,13 i 14 Wykonawca podaje zaniżone wysokości składek pracodawcy
liczone od zaniżonej sumy przychodów brutto razem z poz. 3 tj. składka emerytalna wynosi 486,01 zł , a nie 485,74
zł; składka rentowa wynosi 74,69 zł, a nie 74,65 zł; składka chorobowa wynosi 122,00 zł, a nie 121,93 zł; składki
razem wynoszą 682,70 zł, a nie 682,32 zł.
- w założeniach do Kalkulacji kosztów płacowych pracownika ochrony w okresie 01-12/2025, w poz. 15 „Razem
miesięczny koszt ( poz. 8 + 9 + 14 )” Wykonawca przyjął zaniżoną wartość 6448,19 zł, zamiast prawidłowo
obliczonej 6451,83 zł.
- w założeniach do Kalkulacji kosztów płacowych pracownika ochrony w okresie 01-12/2025, w poz.16 „Koszt
podstawowy 1 rbg. pracownika przy pracy mieszanej dzień / noc przy założeniu 168 godz. w m-cu”, Wykonawca
ponownie błędnie zakłada wysokość 168 godzin
w miesiącu w roku 2025, podczas gdy należy przyjąć 166,67 godzin w miesiącu w roku 2025.
W ocenie Odwołującego w stanie faktycznym sprawy, Wykonawca składając Zamawiającemu wyjaśnienia nie
sprostał ciężarowi dowodowemu i nie uczynił zadość treści wezwania w zakresie rażąco niskiej ceny, a
przedstawionego stanowiska w wyjaśnieniach nie można uznać za wystarczające, a tym bardziej za wyczerpujące .
Zdaniem Odwołującego pominięcie istotnych elementów skonkretyzowanych w wezwaniu
w trybie art. 224 ust. 1 p.z.p. z dnia 8 listopada 2024 r. powoduje , że Zamawiający nie ma możliwości faktycznej
weryfikacji oferty w zakresie rażąco niskiej ceny w kontekście udzielonych wyjaśnień. Udzielenie wyjaśnień, które nie
rozpraszają wątpliwości wyrażonych przez Zamawiającego
i nie zawierają informacji, których udzielenia Zamawiający żądał w wezwaniu z dnia 8 listopada
2024 r., nie może stanowić o prawidłowym wypełnieniu obowiązku , o którym mowa w art. 224 ust. 5 pzp, co oznacza, że
– zdaniem Odwołującego - zaistniały jednoznaczne podstawy do odrzucenia oferty zgodnie z art. 224 ust. 6 pzp w zw. z
art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp.
Odwołujący podkreślił, że celem złożenia wyjaśnień jest umożliwienie Zamawiającemu zweryfikowania
poprawności dokonanej przez Wykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego zapewnienia , że Wykonawca
zrealizuje zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę. Wyjaśnienia mają być poddane analizie zmierzającej do
ustalenia, czy cena została skalkulowana poprawnie,
czy tez nosi ona znamiona rażąco niskiej. Z tego powodu wyjaśnienia powinny być wyczerpujące, konkretne i
przekonujące, ujawniające najważniejsze składniki cenotwórcze, jak przykładowo koszt pracowników, zaangażowania
odpowiedniego sprzętu, czy wreszcie marżę Wykonawcy.
W przeciwnym wypadku wyjaśnienia będą miały charakter jedynie iluzorycznych i nie będą stanowiły wyjaśnienia
elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny, co może uzasadniać obowiązek zamawiającego odrzucenia
oferty, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z tego względu dla zakwalifikowania
oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień, które będą
odpowiednio umotywowane, przekonujące, że zaproponowana oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej (wyrok KIO z 23
grudnia 2019 r., sygn. akt KIO 2494/19). Co do zasady w zakresie rażąco niskiej ceny ocenia się cenę oferty. Jednakże
ceny składowe czy ceny jednostkowe mogą być badane w zakresie rażąco niskiej ceny, w sytuacji kiedy mogą zaważyć
na należytym wykonaniu przyszłej umowy.
W art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp wskazano, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Podstawą obligatoryjnego odrzucenia przez Zamawiającego oferty Wykonawcy
może więc być zaniżenie kosztu wynagrodzeń pracowników przewidzianych do realizacji zamówienia (np. przy
niewykazaniu przez Wykonawcę przysługujących dofinansowań z PFRON do wynagrodzeń pracowników
niepełnosprawnych).
Wykonawca w celu wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny powinien przedstawić szczegółową
kalkulację popartą dowodami wskazującymi na rynkowy charakter kosztów i poprawność przyjętych założeń.
Wykonawca powinien wykazać, że przedstawione założenia przekładają się na konkretną wartość liczbową tj. jakie
oszczędności udało się osiągnąć. Sytuacja prawna Wykonawcy, który nie złożył odpowiednich wyjaśnień popartych
dowodami i takiego, który nie złożył wyjaśnień jest analogiczna. Taka oferta powinna zostać odrzucona (wyrok z 19 maja
2016 r., KIO 722/16). Złożone wyjaśnienia nie uzasadniają ceny i kosztu wskazanych przez Wykonawcę
w ofercie. Podstawę odrzucenia oferty może stanowić rażąco niska cena, koszt lub cena jednostkowa (wyrok z 25
października 2019 r., KIO 2033/19; wyrok z 31 maja 2017 r., KIO 1001/17).
Odwołujący wskazał, że Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z dnia 14 września 2018 r. KIO
1764/18 wskazała, w jaki sposób modelowo winna przebiegać ocena wyjaśnień ceny
w przypadku świadczenia usług ochrony :
1.Niewystarczające jest przedstawienie przez Wykonawcę jedynie ogólnej metodologii szacowania kosztów nie
popartej żadnymi dowodami. Same wyjaśnienia nie mogą zostać uznane za w pełni obiektywne.
2.Wszelkie dowody powinny zostać dołączone przez Wykonawcę do wyjaśnień co do ceny. Uwzględnienie dowodów
złożonych dopiero na etapie postępowania odwoławczego prowadziłoby do nieuzasadnionego przedłużenia
terminu do udzielenia wyjaśnień.
3.Zamawiający na potrzeby postępowania powinien przeprowadzić rozeznanie rynku
i oszacować wartość zamówienia na kwotach uzyskanych od innych Wykonawców.
4.Wykonawca powinien wykazać koszty wynagrodzeń np. zanonimizowanymi umowami o pracę lub dokumentami
kadrowo-płacowymi.
5.Wykonawca składając ofertę powinien dysponować choć częścią personelu, który zapewnia wykonanie usługi za
cenę wskazaną w ofercie. Wykonawca powinien więc wykazać dokumentami koszt wynagrodzeń pracowników
lub oszczędności na wynagrodzeniach
(np. dofinansowania PFRON). Ewentualnie Wykonawca powinien zweryfikować czy jest możliwe zatrudnienie
pracowników spełniających określone wymagania lub powinien się odnieść do danych historycznych w zakresie
zatrudnienia pracowników we wcześniejszych okresach.
6.W postępowaniu odwoławczym KIO bada nie tylko samą cenę oferty, co czynność Zamawiającego polegającą na
ocenie złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość zaniechania odrzucenia oferty tego Wykonawcy.
Jak wynika z ugruntowanego orzecznictwa Izby oraz sądów powszechnych za ofertę z rażąco niską ceną należy
uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to
cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia
usługi, dostawy, roboty budowlanej. W orzecznictwie wskazuje się również, że o cenie rażąco niskiej można mówić
wówczas, gdy oczywiste jest, iż przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego
nieopłacalne.
Analiza przepisów ustawy pzp. prowadzi do wniosku, iż ciężar wykazania, że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie
do złożenia wyjaśnień. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty
lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawca zobowiązany jest
wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia.
To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w
jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę powinny
poparte być stosownymi dowodami. W ramach wyjaśnień, o których mowa w art. 224 pzp, wykonawca zobligowany jest
nie tylko do sformułowania twierdzeń dotyczących ceny lub kosztu ofert, ale także do przedstawienia dowodów, dzięki
którym zamawiający będzie miał możliwość zweryfikowania złożonych wyjaśnień (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 30 maja 2016 r., sygn. akt:
KIO 817/16,; podobnie wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie dnia 13 marca 2015 r., sygn. akt:
IX Ca 39/15).
W stanie faktycznym sprawy, w ocenie Odwołującego, Wykonawca składając Zamawiającemu wyjaśnienia
dotyczące rażąco niskiej ceny nie sprostał ciężarowi dowodowemu i nie uczynił zadość treści wezwania do złożenia
wyjaśnień, a przedstawionego stanowiska w wyjaśnieniach nie można uznać za wyczerpujące.
Dla Odwołującego jest niezrozumiałe, że oferta Wykonawcy nie została odrzucona, co stanowi naruszenie przez
Zamawiającego art. 16 pkt 1 pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców .
O tym, czy mamy do czynienia z ceną rażąco niską decyduje każdorazowe badanie, czy jest ona realna tj.
każdorazowe odniesienie danej ceny do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz rynku danego rodzaju
zamówienia (wyrok 21 grudnia 2020 r., KIO 3201/20). Zgodnie z wyrokiem Izby z 22 lutego 2021 r. KIO 211/21, koszty
pracy stanowią niewątpliwie istotną część składową, mogą stanowić zatem element ceny oferty, mający wpływ na
wysokość ceny lub kosztu, które mogą wydawać się rażąco niskie.
Pomimo skierowania przez Zamawiającego do Wykonawcy wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny w oparciu o art. 224 ust. 1 pzp, Zamawiający uwzględnił jego ofertę podczas oceny ofert, przyznał punktację
na zasadach określonych w SW Z oraz dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty Wykonawcy, podczas gdy istniały
oczywiste przesłanki do odrzucenia jego oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp. Odwołujący podnosi, że wyboru
oferty można dokonać tylko i wyłącznie spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Zgodnie z wyrokiem Izby z 17
września 2019 r., sygn. akt KIO 1716/19, oferta która winna zostać odrzucona nie może być poddana ocenie
z zastosowaniem ustanowionych kryteriów oceny ofert na równi z ofertami prawidłowymi i ocena taka nie może
prowadzić do wskazania takiej oferty jako oferty najkorzystniejszej. Stosownie do treści wyroku z 14 października 2020 r.,
sygn. akt KIO 1615/20, oceny ofert dokonuje się w celu dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, spośród ofert nie
podlegających odrzuceniu.
Zgodnie z treścią wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 8 listopada 2024 r., Wykonawca
był zobowiązany udzielić wyjaśnień, w tym złożyć dowody w zakresie wyliczenia ceny oferty, w tym istotnych części
składowych ceny. W świetle powyższego uprawnionym jest zdaniem Odwołującego twierdzenie, że Wykonawca nie
sprostał oczekiwaniom Zamawiającego
w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, sformułowanym w wezwaniu z dnia 8 listopada 2024 r. Wykonawca nie złożył
wiarygodnych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty, w tym istotnych części składowych ceny. Wykonawca,
wbrew żądaniu Zamawiającego nie dołączył do wyjaśnień
z dnia 13 listopada 2024 r. żadnych wiarygodnych dowodów potwierdzających prawidłowe wyliczenie istotnych części
składowych ceny, a nadto w swojej własnej kalkulacji (po wprowadzeniu prawidłowych danych) wykazał stratę, o której
mowa powyżej.
Zamawiający nie ma obowiązku domyślać się sposobów obliczenia ceny przez Wykonawcę. W wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 9 września 2022 r., sygn. akt KIO 2200/22 Izba stwierdziła cyt. : „…obowiązek wykazania, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę z ceną budzącą wątpliwości.
W przepisie mowa jest
o „wykazaniu”, czyli udowodnieniu, że cena nie jest rażąco niska. Tym samym wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić
jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, zawierającej ogólne informacje o działalności wykonawcy lub
deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami. Wyjaśnienia wykonawcy
muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie
okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób
okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. Obowiązkiem
wykonawcy jest zatem przedstawienie tych składników i wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to, że
wykonawca mógł zaoferować tak niską cenę. Dodatkowo przepisy ustawy p.z.p. wymagają, aby wskazane w
wyjaśnieniach informacje były poparte dowodami, którymi mogą być przykładowo oferty uzyskane od dostawców, w tym
zawierające uzgodnione upusty, umowy wstępne z podwykonawcami czy zawarte w samych wyjaśnieniach obliczenia
wskazujące na prawidłowość kalkulacji i zakładany zysk. Brak udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień lub udzielenie
wyjaśnień, w których wykonawca nie udowodnił, że cena oferty nie jest rażąco niska , obliguje zamawiającego do
odrzucenia oferty. Tym samym od rzetelności wyjaśnień wykonawcy zależy jego dalszy udział w postępowaniu”.
Zatem zdaniem Odwołującego stosownie do treści art. 224 ust. 6 pzp, Zamawiający winien odrzucić ofertę
Wykonawcy, gdyż złożone przez niego wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie rażąco niskiej ceny, a
wiarygodnych dowodów potwierdzających wyjaśnienia Wykonawca
nie dołączył. Odwołujący podnosi, że Wykonawca nie zastosował się do treści wezwania Zamawiającego z dnia 8
listopada 2024 r. i nie złożył żadnych dowodów dotyczących treści złożonej ofert w zakresie:
- zarządzania procesem świadczonych usług,
- zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw,
z którymi związane jest realizowane zamówienie,
- zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w
którym realizowane jest zamówienie.
Odwołujący zauważył, że ustawa pzp nie określa katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć
zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Oznacza to więc, że każdy dowód,
który w ocenie wykonawcy potwierdza twierdzenia wskazane w wyjaśnieniach, może okazać się przydatny i pomocny
zamawiającemu przy dokonywanej ocenie. Natomiast powyższe nie zwalnia wykonawców z obowiązku przedstawienia
dowodów na poparcie stawianych twierdzeń, jeżeli ich uzyskanie jest obiektywnie możliwe. Same wyjaśnienia nie mogą
być uznane za w pełni obiektywne, gdyż składane są przez podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem.
Rzeczą wykonawców wezwanych do wyjaśnień jest złożenie miarodajnych, rzeczowych i konkretnych wyjaśnień
popartych dowodami (wyrok z 25 lutego 2021 r., KIO 292/21). Ciężar wykazania prawidłowości ceny spoczywa na
Wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w
zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy i
konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia. To na wykonawcy ciąży obowiązek
wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom
cena oferty została obniżona. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę powinny poparte być stosownymi dowodami. W
ramach wyjaśnień, o których mowa w art. 224 pzp , wykonawca zobligowany jest nie tylko do sformułowania twierdzeń
dotyczących ceny lub kosztu ofert, ale także do przedstawienia dowodów, dzięki którym zamawiający będzie miał
możliwość zweryfikowania złożonych wyjaśnień (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 maja 2016 r., sygn. akt
KIO 817/16; podobnie wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 13 marca 2015 r.,
sygn. akt IX Ca 39/15 ) .
W świetle przedstawionych wyliczeń cena zaoferowanej przez Wykonawcę oferty jest w ocenie Odwołującego
nierealistyczna, poniżej minimalnych kosztów wynikających z przepisów powszechnie obowiązujących. Odwołujący
zwraca uwagę, iż koszty osobowe stanowią główny element cenotwórczy usługi ochrony stacjonarnej, albowiem to ilość
wypracowanych roboczogodzin przez pracowników ochrony determinuje cenę za przedmiotową usługę. W stanie
faktycznym sprawy głównym składnikiem wpływającym na cenę oferty są koszty pracy zatrudnionych na podstawie
umowy o pracę pracowników ochrony realizujących usługę w obiekcie Zamawiającego , przy wymogu zatrudnienia
kwalifikowanych pracowników ochrony.
Odwołujący podniósł ponadto, że w ramach postępowania odwoławczego, ocenie podlega prawidłowość
czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający jest
zobowiązany podjąć decyzję w oparciu o wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę w wyznaczonym przez Zamawiającego
terminie. Ocena tej decyzji Zamawiającego (czynności i zaniechań) nie może być dokonywana z uwzględnieniem
nowych, uzupełniających wyjaśnień i nowych dowodów. Z tego względu Izba nie może dopuścić wniosków dowodowych
złożonych w postępowaniu odwoławczym (wyrok z 3 września 2015 r., KIO 1784/15). Wykonawca nie ma więc
możliwości złożenia nowych dowodów na etapie postępowania odwoławczego.
To na Wykonawcy spoczywał ciężar wykazania, że cena oferty nie jest rażąco niska i powinien on przedłożyć
Zamawiającemu wszelkie dostępne im informacje i dowody na potwierdzenie tej tezy
w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego w wezwaniu. Postępowanie odwoławcze jest postępowaniem służącym
zbadaniu poprawności czynności i zaniechań Zamawiającego, w takim kształcie, w jakim dokonał ich Zamawiający.
Postępowanie to nie zastępuje działania Zamawiającego, a tym samym proces dowodowy, jakkolwiek przewidziany w
ustawie, ograniczony jest do funkcji postępowania odwoławczego, a zatem zbadania objętej zarzutami aktywności
Zamawiającego.
Nie może więc być tak, że dopiero w toku postępowania odwoławczego ujawniają się okoliczności, które od początku
były poza zakresem czynności Zamawiającego i jego oceny i które mogły i powinny być zbadane przez Zamawiającego.
W takim bowiem wypadku mielibyśmy do czynienia nie z kontrolą czynności i zaniechań Zamawiającego w ramach
środka ochrony prawnej, ale z samodzielnymi czynnościami Krajowej Izby Odwoławczej. Postępowanie przed Krajową
Izbą Odwoławczą bada natomiast poprawność zachowań Zamawiającego, a nie je zastępuje (wyrok Izby z dnia 2
kwietnia 2015 r., KIO 547/15). Izba w postępowaniu odwoławczym ocenia bowiem zgodność z prawem czynności
Zamawiającego. Nie może natomiast prowadzić do uzupełnienia wyjaśnień, w tym niedopuszczalne jest przedkładanie
dowodów, które powinny zostać dostarczone uprzednio Zamawiającemu wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny (tak
Prawo zamówień publicznych . Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak – Stojek, Julia Jarnicka,
Agnieszka Matusiak). Orzecznictwo Izby oraz sądów powszechnych (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie
z 9 kwietnia 2010 r. , IV Ca 1299/09 LEX nr 1713367; wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu
z 21 maja 2008 r., X Ga 127/08) jednoznacznie wskazuje na brak możliwości brania pod uwagę tego typu dowodów
dopiero na etapie postępowania odwoławczego, ponieważ ich uwzględnienie prowadziłoby do niczym nie uzasadnionego
przywrócenia terminu udzielonego do przedstawienia wyjaśnień, a którego niedotrzymanie zagrożone jest odrzuceniem
oferty. Ocena takich dowodów przez Izbę (lub przez sąd) w sytuacji, gdy nie były one rozpatrywane przez
Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadziłoby do dokonania czynności oceny
ofert przez Izbę lub sąd, zamiast przez Zamawiającego. Próba dowodzenia realności oceny ofert na etapie postępowania
odwoławczego jest próba spóźnioną
W dniu 12 grudnia 2024 r. Zamawiający złożył do akt sprawy datowaną na dzień 10 grudnia 2024 r. odpowiedź na
odwołanie, w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca M.O., prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Agencja Ochrony SCORPIO M.O. w Warszawie. W dniu 2 stycznia 2025 r. w
trakcie posiedzenia niejawnego z udziałem stron wykonawca zgłaszający przystąpienie złożył datowane na dzień 27
grudnia 2024 r. pismo procesowe razem z załącznikami, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę.
Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności
odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp.
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego
przystąpienia przez wykonawcę Marka Orlickiego, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Agencja Ochrony
SCORPIO M.O. w Warszawie (zwanego dalej jako: „przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po
stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
- art. 224 ust. 1 Pzp – Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich
istotnych części składowych.
- art. 224 ust. 5 Pzp – Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
- art. 224 ust. 6 Pzp – Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie
udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w
ofercie ceny lub kosztu.
- art. 16 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
- art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie
innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Izba ustaliła i zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania
odwoławczego Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w części.
Zgodnie zaś z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub
koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W orzecznictwie wielokrotnie podkreślano, że obowiązkiem wykonawcy do którego kierowane jest wezwanie w
zakresie wyjaśnienia zaoferowanej ceny jest dostarczenie konkretnych, spójnych, jasnych, logicznych i wyczerpujących
wyjaśnień wraz z dowodami na ich potwierdzenie. Wykonawca winien podać zamawiającemu wszystkie informacje
dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, m.in. sposoby kalkulacji, założenia do kalkulacji, istotne elementy mające wpływ
na wysokość zaoferowanej ceny etc. Wyjaśnienia mają uzasadnić podaną w ofercie cenę oraz rozwiać wątpliwości
zamawiającego co do wystąpienia rażąco niskiej ceny. Wystosowanie wezwania w trybie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
oznacza dla wykonawcy obowiązek wykazania, że zaproponowana przez niego cena lub proponowany koszt nie ma
charakteru rażąco niskiego.
Izba podziela pogląd wyrażony w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, że skierowanie do wykonawców
wezwanie o standardowej/ogólnej treści, bez jednoznacznego skonkretyzowania swoich wątpliwości odnośnie ceny
ofertowej nie zwalnia wykonawcy, jako podmiotu profesjonalnego, z obowiązku złożenia konkretnych, spójnych i
wyczerpujących wyjaśnień. Wobec powyższego złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia muszą być rzeczowe oraz
poparte stosownym materiałem dowodowym i powinny cechować się podwyższonym miernikiem staranności.
Niespełnienie tego warunku powoduje, że wykonawcy w konsekwencji ponoszą negatywne skutki niewykazania
zasadności swoich twierdzeń co do tego, że zaoferowana cena lub koszt nie są rażąco niskie. Co więcej, konieczność
poparcia przedstawianych wyjaśnień dowodami ma kluczowe znaczenie dla ich oceny, ponieważ same wyjaśnienia
rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne, jako składane przez podmiot zainteresowany uzyskaniem
zamówienia. Jest to szczególnie istotne w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na istnienie po jego stronie szczególnie
korzystnych warunków lub posiadanie szczególnych rozwiązań, które wpłynęły na obniżenie ceny.
W takiej sytuacji, nie dysponując dowodami, zamawiający nie jest w stanie dokonać oceny czy okoliczności powodujące
obniżenie ceny, na które powołuje się wykonawca, faktycznie zachodzą.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, w ocenie Izby złożone przez Przystępującego
wyjaśnienia nie były wystarczające do oceny, czy cena jego oferty nie jest rażąco niska. Przystępujący nie przedstawił w
ocenie Izby wystarczających dowodów, by uznać, że podane w wyjaśnieniach okoliczności, mogły wpłynąć na wysokość
ceny, a obok ogólnych stwierdzeń i oświadczeń przedstawił wyłącznie kalkulację własną, nie przedkładając żadnych
dowodów dotyczących wyliczonych cen. Jest to o tyle istotne, że Przystępujący powoływał się na istnienie szczególnie
korzystnych warunków wynikających z dofinansowania PFRON, której to okoliczności w żaden sposób nie tylko nie
wykazał, lecz nawet nie uprawdopodobnił poprzestając na własnych oświadczeniach i zapewnieniach w tej kwestii.
Niezłożenie dowodów na potwierdzenie tych informacji, spowodowało niesprostanie ciężarowi dowodu, który spoczywał
na Przystępującym, a który wynikał zarówno z treści przepisów jak również wezwania skierowanego przez
Zamawiającego.
Mając na uwadze również przedstawiony w wyjaśnieniach ceny sposób realizacji przedmiotu zamówienia tj.
poprzez skierowanie do realizacji osób z lekkim i umiarkowanym stopniem niepełnosprawności ze schorzeniami
szczególnymi, należy stwierdzić, iż potwierdził się zarzut
w zakresie wskazującym na brak uwzględnienia w kalkulacji ceny elementów wynikających
z przepisów prawa pracy i zabezpieczenia społecznego tj. dodatkowego urlopu w wymiarze 10 dni przysługującego
pracownikom z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności, których Przystępujący zamierza skierować do realizacji
zamówienia. Zgodnie z art. 19 ust. 1 z dnia 27 sierpnia 1997 r.
o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, osobie zaliczonej do znacznego lub
umiarkowanego stopnia niepełnosprawności przysługuje dodatkowy urlop wypoczynkowy w wymiarze 10 dni roboczych
w roku kalendarzowym. Tymczasem zarówno
w załącznik nr 1 Kalkulacja kosztów płacowych pracownika ochrony w okresie 01-12/2025
oraz załączniku nr 2 Kalkulacja kosztów płacowych 1 RBG pracownika ochrony w okresie 01-12/2025w pkt 9
Świadczenie urlopowe w skali jednego miesiąca Przystępujący uwzględnił urlop w wymiarze 26 dni. Tym samym
stwierdzić należy, że w kalkulacji ceny nie zostały uwzględnione elementy kosztotwórcze wynikające z obowiązujących
przepisów z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego.
Ponadto potwierdziły się argumenty odwołania wskazujące na pominięcie w kalkulacji cenowej cenotwórczych w
postaci kosztów badań lekarskich i kosztów szkoleń. Jak wynika z przedłożonego z odwołaniem dowodu w postaci listy
przypadków pomocy publicznej otrzymanej przez Przystępującego, jak również oświadczenia samego Przystępującego
zawartego w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, zgodnie z którym zamierza on zatrudnić na potrzeby realizacji osoby z
orzeczeniem o niepełnosprawności, osoby te w momencie kalkulowania ceny nie były zatrudnione przez
Przystępującego. W konsekwencji za bezpodstawne należy uznać pominięcie kosztów związanych z badaniami
lekarskimi czy też szkoleniami z zakresu obsługi prześwietlarek bagażu, detektorów metali, skanerów oraz
promieniowania jonizującego, te bowiem zgodnie z wyjaśnieniami posiadają obecni pracownicy Przystępującego. Należy
wskazać, że wyjaśnienia dotyczące poszczególnych elementów oferty, które miały wpływ na kalkulację ceny winny
wskazywać i omawiać przynajmniej podstawowe elementy cenotwórcze, jak przykładowo koszt pracowników (w tym
elementów niezbędnych w tym zakresie do prawidłowej realizacji zamówienia), zaangażowania określonego sprzętu,
marże wykonawców, czy koszt zakupu określonych materiałów. Zamawiający powinien mieć możliwość pełnej
weryfikacji złożonych wyjaśnień, zaś w niniejszej sprawie nie było to możliwe z uwagi na brak informacji ze strony
Przystępującego w tym zakresie. Jeszcze raz podkreślić należy, że ustawodawca wprowadził w art. 224 ust. 6 Pzp
wymóg, który każe wykonawcom wezwanym wyjaśnić cenę tak, aby wykazywane elementy składały się na cenę
ofertową. Gdy w takich wyjaśnieniach pojawią się błędy, co do których istnieje konieczność modyfikacji wyjaśnień, a nie
ich uszczegółowienia, to konieczne staje się odrzucenie oferty takiego wykonawcy. W takiej sytuacji bowiem wyjaśnienia
wykonawcy nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Innymi słowy wykonawcy wzywani mają w wyznaczonym terminie
przedstawić realne wyliczenia, a zatem takie, które pokazują, jak dokładnie wyliczyli poszczególne pozycje. W niniejszej
sprawie z taką sytuacją nie mieliśmy do czynienia. To w interesie Przystępującego było, aby złożone przez niego
wyjaśnienia były wyczerpujące i niebudzące dalszych wątpliwości, bądź przedstawione zostały odpowiedne dowody na
potwierdzenie swojej racji. Przystępujący jednakże temu obowiązkowi we wskazywanym powyżej zakresie nie sprostał.
W zakresie pozostałej argumentacji, w ocenie Izby nie potwierdza ona zasadności zarzutów postawionych w
odwołaniu Podnoszone przez Odwołującego kwestie sprowadzają się de facto do recenzowania wyjaśnień złożonych
przez Przystępującego i wskazywania błędów i nieścisłości bez powiązania ich z naruszeniami przepisów przez
Zamawiającego, które w konsekwencji miałyby prowadzić do uwzględnienia odwołania. Treść argumentacji odwołania w
ocenie Izby ogranicza się do ogólnej polemiki z treścią wyjaśnień, obejmującej po pierwsze wskazywanie ich ułomności,
braków czy też zastosowania nieprawidłowych danych, bez wykazania uchwytnych i wymiernych podstaw, w tym
podstaw prawnych poczynionych założeń, które uzasadniałyby, że wartości przedstawione w kalkulacji Uczestnika bądź
zaoferowana przez niego cena całkowita zostały zaniżone i to w stopniu który czyniłby ją ceną rażąco niską. Odwołujący
nie przywołał również okoliczności wskazujących, że wycena poszczególnych elementów jest na tyle niska, że ma
istotny wpływ na zaniżenie ceny całkowitej, bądź wycena tego elementu wskazuje na wątpliwości co do możliwości
realizacji zamówienia. Taki charakter mają wskazywane przez Odwołującego okoliczności związane z błędnie wyliczoną
kwotą dodatku za pracę w godzinach nocnych, stawki godzinowej, wymiaru etatu czy też wysokości składek
pracodawcy. Odwołujący w zakresie tych elementów ograniczył się do wskazania, iż zostały one zaniżone lub wyliczone
błędnie, nie wskazując jednocześnie w treści odwołania z czego wywodzi prawidłowość własnych wyliczeń, a zarazem
wadliwość stawek przedstawionych przez Przystępującego. Jednocześnie Odwołujący całkowicie pominął w
argumentacji kwestie w jaki sposób rzekome zaniżenie czy też błędne wyliczenie poszczególnych elementów
(wynoszące od kilku do kilkudziesięciu groszy) miałoby się przekładać na zaniżenie ceny całkowitej w stopniu czyniącym
tą cenę rażąco niską.
W odniesieniu do zarzutu związanego z czynem nieuczciwej konkurencji, w ocenie Izby zarzut ten nie zasługiwał
na uwzględnienie. W art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „u.z.n.k.”)
zawarto ogólną definicję czynu nieuczciwej konkurencji, którym jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Uznanie konkretnego czynu za czyn
nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako
konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym
rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa, w
przypadku podnoszenia zarzutów czynu nieuczciwej konkurencji ważne jest skonkretyzowanie takiego czynu, którego
popełnienia dopuścił się określony przedsiębiorca, a także konkretne określenie, jakiego rodzaju dobrym obyczajom
przedsiębiorca uchybił. Uznanie zaś konkretnego czynu za akt nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym
określone działanie polegało, oraz kwalifikowania go pod względem prawnym przez przypisanie mu cech konkretnego
deliktu (wyrok SN z 11 października 2002 r., III CKN 271/01).
W ocenie Izby postawiony zarzut ma charakter blankietowy. Odwołujący poza przywołaniem art. 15 ust. 1 pkt 1
u.z.n.k. nie przypisał do niego konkretnego stanu faktycznego i nie przedstawił uzasadnienia tego zarzutu. Nie odniósł się
w treści uzasadnienia do przesłanek składających się na wskazywany czyn nieuczciwej konkurencji tj. wskazania jakie
działania Przystępującego w jego ocenie wypełniają wszystkie znamiona wskazywanego czynu. Przesłanki sprzedaży
poniżej kosztów własnych sprawcy czynu oraz celu eliminacji innych przedsiębiorców muszą występować
kumulatywnie. Odwołujący nie dowiódł, aby zaoferowanie przez Przystępującego ceny za wykonanie usług będących
przedmiotem zamówienia miało miejsce poniżej kosztów, a w konsekwencji aby działanie Przystępującego utrudniało
innym przedsiębiorcom dostęp do rynku i miało na celu eliminację innych przedsiębiorców z tego rynku. Jak wskazano w
wyroku Izby z dnia13 kwietnia 2021 r. (KIO 678/21) dla uznania, że złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
nie wystarczy stwierdzenie, iż dany podmiot sprzedaje towary lub usługi poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia, czy
też je odsprzedaje poniżej kosztów zakupu, sprzedaż ta musi mieć jeszcze na celu eliminację innych przedsiębiorców.
Należy zatem wykazać, że zamiarem wykonawcy była właśnie eliminacja z rynku innego przedsiębiorcy, np. po to, aby
zająć jego miejsce na danym rynku, aby stworzyć sobie optymalne warunki do kształtowania cen na tym rynku. Nie jest
wystarczające dla wypełnienia dyspozycji u.z.n.k. zaniżenie przez wykonawcę ceny w celu doprowadzenia do wyboru jego
oferty i uzyskania jednego konkretnego zamówienia, w którym to przypadku pozbawienie innego wykonawcy możliwości
realizacji tego zamówienia jest jedynie naturalną pochodną. W przedmiotowym stanie faktycznym Odwołujący nie
przywołał w uzasadnieniu jakichkolwiek okoliczności, które wskazywałyby na zaistnienie przesłanek wystąpienia czynu,
którego popełnienie zarzucał Przystępującemu, zarówno w zakresie sprzedaży usługi poniżej kosztów, jak również
okoliczności wskazujących na działanie Przystępującego ukierunkowane na eliminację innych przedsiębiorców.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie
art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437), zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5 050 zł, której wysokość stanowi stosunkową
wartość wpisu oraz uzasadnionych kosztów postepowania odwoławczego (w poczet których Izba zaliczyła
wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 600 zł), ustaloną poprzez obliczenie proporcji liczby
zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła (jeden zarzut), do liczby zarzutów, których Izba nie
uwzględniła (jeden zarzut).
Przewodniczący:…………………………….