sygn. akt: KIO 4532/24
WYROK
Warszawa, 19 grudnia 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Emil Kuriata
Członkowie:Rafał Malinowski
Małgorzata Matecka
Protokolant:Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2 grudnia 2024 r. przez
wykonawcę ATF Polska sp. z o.o., ul. Słoneczna 2b; 78-320 Połczyn Zdrój, w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Miasto Świdwin, Plac Konstytucji 3 Maja 1; 78-300 Świdwin,
przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - Zakład Usług Komunalnych sp. z o.o.
w Świdwinie, ul. Armii Krajowej 21; 78-300 Świdwin,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1.1. petitum odwołania i nakazuje zamawiającemu uzupełnienie sekcji IV
pkt 4.2) Ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy
z 22 listopada 2024 roku, nr 2024/BZP/00610945 o przedstawienie uzasadnienia faktycznego wyboru trybu
zamówienia z wolnej ręki.
2. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.
3. Kosztami wpisu obciąża zamawiającego Miasto Świdwin, Plac Konstytucji 3 Maja 1; 78-300 Świdwin i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ATF Polska sp. z o.o., ul. Słoneczna 2b; 78-320 Połczyn Zdrój, tytułem
wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od zamawiającego Miasto Świdwin, Plac Konstytucji 3 Maja 1; 78-300 Świdwinna rzecz wykonawcy ATF
Polska sp. z o.o., ul. Słoneczna 2b; 78-320 Połczyn Zdrójkwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) poniesioną przez wykonawcę ATF Polska sp. z o.o., ul. Słoneczna 2b; 78-320 Połczyn Zdrój, tytułem
wpisu od odwołania,
3.3. Pozostałe koszty postępowania znosi wzajemnie.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący:…………………………
Członkowie:…………………………
………………………….
sygn. akt: KIO 4532/24
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Świdwin - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbiór i transport
odpadów komunalnych z terenu Miasta Świdwin”.
Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP
00610945/01 z 22 listopada 2024 roku.
2 grudnia 2024 roku, wykonawca ATF Polska sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.art. 214 ust. 1 pkt 11 w zw. z art. 216 ust. 1 w zw. z art. 272 p.z.p. w zw. z pkt. 4 ppkt 2) oraz pkt 5 ppkt 2)
załącznika nr 2 do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy
i Technologii w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 23 grudnia 2020
r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2439) („rozporządzenie”) oraz w zw.
z art. 16 pkt 2) p.z.p., a także art. 214 ust. 9 p.z.p. – poprzez brak zamieszczenia pełnego uzasadnienia
faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki w Ogłoszeniu, w sytuacji gdy informacje te są
wymagane i konieczne, co wynika wprost z przywołanych przepisów; ponadto działanie zamawiającego nie
pozwala na uznanie, że zostały spełnione przesłanki wynikające z art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p., w tym nie
wykazano, że ponad 90% działalności ZUK Świdwin dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez
zamawiającego; a nadto zamawiający nie wykazał, że ZUK Świdwin posiada potencjał niezbędny do wykonania
zadań w ramach zamówienia – nie będzie korzystał z podwykonawstwa.
2.art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. w zw. z art. 216 ust. 1 w zw. z art. 272 p.z.p. w zw. z pkt 3 ppkt 8) załącznika nr 2 do
rozporządzenia w zw. z art. 16 pkt 2) p.z.p. – poprzez brak zamieszczenia w Ogłoszeniu w ramach informacji
dotyczących krótkiego opisu przedmiotu zamówienia informacji o zakresie, rodzaju i ilości odpadów, które miałyby
stanowić przedmiot zamówienia oraz precyzyjnego określenia okresu, na jaki miałaby zostać zawarta
przedmiotowa umowa, podczas gdy informacje te są wymagane
i konieczne, co wynika wprost z przywołanych przepisów;
3.art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. i innych wskazanych w treści uzasadnienia niniejszego odwołania, w tym w
szczególności art. 83 p.z.p. oraz art. 16 pkt. 1 i art. 17 ust. 1 p.z.p. - poprzez przyjęcie, że w zaistniałym w sprawie
stanie faktycznym zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust.
1 pkt 11 p.z.p., a udzielenie zamówienia nie narusza zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji oraz zapewni najlepszą jakość usług w ramach dostępnych środków oraz pozwoli na uzyskanie
najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych w stosunku
do poniesionych nakładów, podczas gdy zamawiający nie wykazał, że zasady te zostaną zachowane, co powinno
wynikać z przeprowadzenia przez zamawiającego analizy potrzeb i wymagań, do której jest zobowiązany na
podstawie art. 83 p.z.p. w zw. z art. 215 p.z.p.;
4.art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. w związku z art. 16 pkt 1 p.z.p. oraz art. 17 ust. 1 p.z.p. oraz w związku z art. 129 ust. 2
p.z.p. w związku z art. 226 ust. 1 pkt 4) p.z.p. w związku
z art. 4 pkt 1 lit. a) poprzez przyjęcie, że spełnienie przesłanek, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p.
jest wystarczające do udzielenia zamówienia publicznego
w trybie z wolnej ręki, podczas gdy spełnienie tych przesłanek nie jest samo w sobie zgodne z przepisami
prawa polskiego, w szczególności, gdy zawarcie umowy między zamawiającym a ZUK sp. z o.o. w Świdwinie
byłoby sprzeczne z zasadami konkurencji i stanowiło nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym poprzez
przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji, a czynności
prawne będące przejawem nadużywania pozycji dominującej są nieważne.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów opisanych
szczegółowo w treści odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie,
2)nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6) p.z.p., ponieważ jest ono
obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego, polegającą na wszczęciu postępowania w trybie niekonkurencyjnym, pomimo
niespełnienia przesłanek ustawowych zezwalających na zastosowanie takiego trybu,
a wada ta nie może zostać usunięta w inny sposób,
3)nakazanie zamawiającemu ujawnienia i udostępnienia odwołującej dokumentów potwierdzających stan prawny i
faktyczny przedstawiony w Ogłoszeniu,
4)obciążenie zamawiającego kosztami postępowania i zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego
kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust.1 ustawy Pzp. Odwołujący
wskazuje, iż zaskarżone czynności zamawiającego naruszają interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia, poprzez
niezasadne zastosowanie przez zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki z pominięciem innych zainteresowanych
wykonawców, w tym odwołującego. Bezpośrednim następstwem dokonanych naruszeń przepisów p.z.p. jest potencjalna
szkoda w przychodach odwołującego w postaci braku możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, do którego
wykonywania odwołujący jest w pełni zdolny i gotowy do jego realizacji.
Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, co następuje.
Brak zamieszczenia informacji dotyczącej uzasadnienia wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki, brak
przedstawienia dokumentów potwierdzających zasadność wybranego trybu.
Zgodnie z art. 216 ust. 1 w zw. z art. 272 p.z.p. w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy zamawiający ma
obowiązek wskazania danych i informacji określonych w załączniku nr 2 do rozporządzenia, w tym m.in.: a) uzasadnienie
faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia
z wolnej ręki (pkt 4 ppkt 2). Zamawiający w celu uzasadnienia faktycznego i prawnego podjęcia swojej decyzji o zamiarze
zawarcia umowy w Ogłoszeniu przytoczył treść przepisu art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) – c) ustawy Pzp.
W zakresie art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) p.z.p. z uzasadnienia zamawiającego nie wynika,
że kontrolę nad ZUK Świdwin sp. z o.o. sprawuje zamawiający. Miasto Świdwin nie przedstawiło żadnych dokumentów,
które miałyby potwierdzać ustawowe przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki. Wskazać należy, że jedynie analiza
kompletnej dokumentacji, w tym dokumentów statutowych ZUK sp. z o.o. w Świdwinie i innych dokumentów regulujących
zasady sprawowania przez Miasto Świdwin nad ZUK kontroli polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne
oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej może pozwolić na weryfikację tego, czy
przedmiotowy warunek jest rzeczywiście spełniony. Zamawiający w zakresie uzasadnienia faktycznego i prawnego nie
przekazał nawet własnego oświadczenia o spełnieniu warunku. Na etapie Ogłoszenia (i do czasu wniesienia odwołania)
żadne inne dokumenty nie zostały udostępnione/opublikowane.
Uzasadnienie, którego wymaga od zamawiającego ustawodawca wymaga przedstawienia uzasadnienia prawnego i
faktycznego. Chodzi zatem o to, aby informacje przekazywane
w Ogłoszeniu pozwalały wykonawcom potencjalnie zainteresowanym kwestionowaniem prawidłowości decyzji
zamawiającego na ich faktyczną weryfikację. Zamówienie z wolnej ręki jest wyjątkiem od stosowania konkurencyjnych
trybów wyboru wykonawcy. Jako wyjątek podlega wykładni ścisłej, a wykazanie spełnienia przesłanek uzasadniających
skorzystanie
z tego trybu spoczywa na zamawiającym. Przykładowo, w przypadku art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. b) p.z.p. dla wykazania
spełnienia przesłanki zamawiający nie może się ograniczyć do twierdzenia, że zamówienie może być świadczone tylko
przez jednego wykonawcę z przyczyn związanych z ochroną praw wyłączonych wynikających z odrębnych przepisów
lub
w przypadku art. 214 ust. 1 pkt 3) p.z.p. nie będzie wystarczające wskazanie przez zamawiającego, że ze względu na
wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć,
wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów
udzielenia zamówienia. W obu tych przypadkach konieczne jest (szczegółowe) wykazanie, poparte dokumentami,
rzeczywistego zaistnienia ww. okoliczności. Analogicznie jest
w przypadku art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p., tym bardziej, że to uzasadnienie jest dodatkowo wymagane na podstawie pkt. 4
ppkt 2) załącznika nr 2 do rozporządzenia.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że na zamawiających nałożone zostały określone
obowiązki informacyjne, w tym w szczególności dotyczące przedstawienia uzasadnienia faktycznego i prawnego trybu
zamówienia z wolnej ręki. Powyższa czynność zamawiającego (przedstawienie uzasadnienia w BZP) ma kluczowe
znacznie dla wykonawców potencjalnie zainteresowanych danym zamówieniem, którzy na podstawie zamieszczonego
właśnie w BZP uzasadnienia wybranego trybu dokonują oceny prawidłowości czynności zamawiającego, przede
wszystkim z uwagi na ewentualność skorzystania ze środków ochrony prawnej. Dokonywana następczo przez Izbę
ocena legalności zastosowanego trybu udzielenia zamówienia wywołanego wniesieniem odwołania również następuje w
oparciu o uzasadnienie faktyczne i prawne upublicznione w BZP. Tym samym to po stronie zamawiającego leży zawsze
wyczerpujące i wszechstronne przedstawienie okoliczności faktycznych i prawnych celem wykazania wszystkich
przesłanek warunkujących udzielenie zamówienia in-house. W przedmiotowej sprawie zamawiający nawet nie
uprawdopodobnił wypełnienia przesłanek ustawowych, ponieważ w uzasadnieniu ujął treść przepisu, nie złożył nawet
oświadczenia w zakresie spełnienia wymaganych przesłanek. Oczywistym jest zatem, że w przypadku, gdy Ogłoszenie
zawiera jeszcze mniej informacji (o ile w ogóle można tu mówić o informacjach), to zamawiający tym bardziej nie
potwierdził zasadności i prawnej dopuszczalności udzielenia przedmiotowego zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1
pkt 11 p.z.p.
Zauważyć należy, że w zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 1 p.z.p. umowa podlega unieważnieniu, gdy zamawiający z
naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez
uprzedniego zamieszczenia w BZP albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego
postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany
miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu albo ofert. Dotyczyć to będzie w szczególności przypadków nieuprawnionego zastosowania trybu
negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki. Nie ulega wątpliwości, że w przepisie tym chodzi o wszystkie
regulacje, które „towarzyszą” zamówieniu z wolnej ręki, a nie wyłącznie o przesłanki, które umożliwiają skorzystanie z
tego trybu. Inaczej mówiąc, jeśli zamawiający, który zamierza skorzystać z zamówienia z wolnej ręki na podstawie art.
214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. nie dochowuje pozostałych wymogów, które „towarzyszą” (czyli, które są wymagane) dla
skorzystania z tego trybu, to taka umowa, jeśli dojdzie do jej zawarcia, podlega unieważnieniu na podstawie art. 457 ust.
1 pkt 1 p.z.p.
Wykonawca, któremu udzielono zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11-13 p.z.p., nie może powierzyć
wykonania części zamówienia podwykonawcy, która dotyczy głównego przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie
wykazał, że ZUK Świdwin posiada odpowiedni potencjał i że nie będzie zmuszony do korzystania z podwykonawstwa.
Podsumowując, zamawiający powinien wykazać na podstawie stosownych analiz
i dokumentów okoliczności wymienione w art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p., co nie miało miejsca. Nie może być więc mowy o
tym, że zamawiający zadośćuczynił wymaganiom określnym
w pkt. 4 ppkt 2) rozporządzenia. Oznacza to, że zamawiający nie jest uprawniony do udzielenia zamówienia na
podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p., a tym samym nie jest możliwe zawarcie ważnej umowy o udzielenie zamówienia
publicznego. Potencjalni wykonawcy powinni mieć możliwość dokonania weryfikacji decyzji zamawiającego. Możliwość
sprawdzenia działań zamawiających stanowi warunek udzielania zamówień publicznych w sposób przejrzysty
i zgodny z nadrzędnymi zasadami kierującymi polityką zakupową podmiotów publicznych.
2. Brak zamieszczenia informacji o wielkości i ilości usług (ilości odpadów).
Zgodnie z pkt. 3 ppkt 8) załącznika do rozporządzenia ustawodawca wymaga od zamawiającego podania w
Ogłoszeniu informacji o wielkość i ilość usług poprzez podanie planowanego wolumenu odpadów, które ma odbierać
wykonawca. Nie ulega wątpliwości,
że są to informacje kluczowe dla oceny tego, czy dane zamówienie może stanowić przedmiot zainteresowania innych
wykonawców. Nie przypadkiem zatem ustawodawca wymaga ich podania na tym etapie. Pominięcie omawianych
informacji skutkuje niespełnieniem wymagań wskazanych pkt 3 ppkt 8) załącznika nr 2 do rozporządzenia (w zw. z art.
214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. w zw. z art. 216 ust. 1 w zw. z art. 272 p.z.p.), a tym samym również powinno oznaczać brak
możliwości udzielenia zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. Przyjęcie odmiennej interpretacji
oznaczałoby, że wymóg publikacji takiego ogłoszenia pozbawiony byłby sensu, a wymagania dotyczące obligatoryjnych
elementów ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, zupełnie zbędne. Należy się odwołać do wyroku Izby w połączonych
sprawach o sygnaturach KIO 731/21 i KIO 747/21. Izba stwierdziła w nim, że naruszeniem p.z.p. i wymogów
rozporządzenia jest brak zamieszczenia w krótkim opisie przedmiotu zamówienia w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia
umowy informacji o wielkości i ilości usług lub określenia zapotrzebowania i wymagań, podczas gdy informacje te są
wymagane i konieczne. Jak podkreśliła Izba, „w okolicznościach przedmiotowej sprawy Zamawiający bezspornie
w krótkim opisie przedmiotu zamówienia (sekcja III ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy) nie podał w ogłoszeniu o
zamiarze zawarcia umowy planowanego wolumenu odpadów, które ma odebrać i zagospodarować wykonawca, co też
skutkowało brakiem możliwości oceny skali przedmiotowego zamówienia publicznego przez potencjalnych wykonawców
zainteresowanych jego wykonaniem. Tym samym pominięcie w treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy
zamieszczanego w Biuletynie Zamówień Publicznych obligatoryjnych elementów dotyczących wielkości czy ilości
zamawianych usług stanowiło naruszenie zarzuconych w odwołaniu przepisów”.
Odwołujący podnosi, iż brak ujęcia w Ogłoszeniu informacji o wielkość i ilość usług poprzez niepodanie planowanego
wolumenu odpadów, które ma odbierać wykonawca powoduje,
że nie są spełnione warunki dla udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. i nie ma
możliwości zawarcia ważnej umowy o zamówienie publiczne.
3. Naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji oraz zasady zapewnienia najlepszej jakości usług w
ramach realizacji zamówienia.
Wszystkie czynności, których zamawiający dokonuje w celu udzielenia zamówienia publicznego, od przygotowania
postępowania, przez treści dokumentacji postępowania (opis przedmiotu zamówienia, warunki udziału, kryteria oceny
ofert, komunikację z wykonawcami
w toku postępowania), wybór trybu postępowania, do wyboru oferty najkorzystniejszej, muszą być dokonywane z
poszanowaniem zasad, które stanowią fundament zamówień publicznych. Zatem każde działanie czy też zaniechanie
zamawiającego podejmowane w prowadzonym przez niego postępowaniu podlega ocenie z punktu widzenia
zachowania zasad (art. 16, 17 p.z.p.). Ewentualne wyłączenie lub ograniczenie zasad (lub konkretnej zasady) powinno
zostać wprost wyrażone w p.z.p. Tak jest np. w przypadku ograniczenia zasady przejrzystości w przypadku udzielania
zamówień w trybie z wolnej ręki, gdzie nie przewiduje się ogłoszenia o zamówieniu (choć już ogłoszenie o udzieleniu
zamówienia zamawiający jest obowiązany opublikować – por. art. 265 ust. 1 p.z.p.). Zgodnie z art. 17 ust. 1 p.z.p.
zamawiający udzielając zamówienia (niezależnie od trybu, a zatem również na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p.)
powinien zapewnić/wykazać, że wybrana przez niego formuła prowadzi do możliwie najlepszej jakości pozyskiwanych
usług w kontekście charakteru zamówienia oraz środków, którymi dysponuje, jak również, że dzięki temu uzyska on
możliwie najlepsze efekty. Istotne, w celu zapewnienia przestrzegania nadrzędnych zasad kierujących zamówieniami
publicznymi, są instrumenty wspomagające do osiągniecia ww. celów, np. analiza potrzeb i wymagań (art. 83 p.z.p.)
powstająca na etapie przygotowania postępowania, która pozwoli na wybór najlepszego sposobu realizacji
zindywidualizowanych potrzeb zamawiającego oraz raport
z realizacji zamówienia (art. 446 p.z.p.) sporządzany już po wykonaniu danej usługi, który ma pozwolić na wyciagnięcie
wniosków na przyszłość, których efektem powinno być lepsze przygotowanie się do kolejnego zamówienia. Podkreślenia
wymaga, że ustawa p.z.p. wyraźnie wskazuje, w jakich sytuacjach nie wymaga od zamawiającego sporządzenia analizy
potrzeb
i wymagań. Zgodnie z tym przepisem, zamawiający publiczny może odstąpić od dokonania analizy potrzeb i wymagań, w
przypadku gdy zachodzi podstawa udzielenia zamówienia
w trybie negocjacji bez ogłoszenia, o której mowa w art. 209 ust. 1 pkt 4 p.z.p. lub w trybie zamówienia z wolnej ręki, o
której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 5 p.z.p. W przypadku art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. obowiązek taki istnieje. Art. 215 p.z.p.
oraz art. 83 ust. 4 p.z.p. nie przewidują wyłączenia dla trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki z art. 214 ust. 1 pkt 11
p.z.p. Należy zatem przyjąć, że skoro zamawiający ma obowiązek sporządzenia analiz,
a analizy takie mają mu pozwolić na wybór najlepszego sposobu realizacji zidentyfikowanych potrzeb zamawiającego, to
nie jest i nie może być dopuszczalne pomijanie takich analiz,
a szczególnie wykazanie, że dane zamówienie i forma jego udzielenie realizuje zasady przewidziane w art. 16 i 17 p.z.p.
Co za tym idzie, zamawiający nie ma możliwości wykazania, iż spełnił przesłanki umożliwiające udzielenie zamówienia
w przedmiotowym trybie, a jego działanie nie jest zgodne z nadrzędnymi zasadami prowadzenia postępowania w
sprawie udzielenia zamówienia publicznego. Decyzja zamawiającego o udzieleniu zamówienia
z wolnej ręki zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. powinna zatem zostać poprzedzona analizą uprawniającą do
stwierdzenia, iż realizacja przedmiotowego zamówienia zapewnia realizację zasad wyrażonych w art. 17 p.z.p., w tym
zasady efektywności. Dopiero na bazie takiej analizy, z której wynikałoby, że udzielenie zamówienia własnej spółce
komunalnej czyni zadość wymogom art. 17 ust. 1 p.z.p., możliwe jest dalsze procedowanie. Nie jest zatem tak, że dla
udzielenia zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. wystarczające jest wykazanie przesłanek wskazanych w
tym przepisie.
Podsumowując, do udzielania zamówienia, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p.
w trybie z wolnej ręki nie wystarczy spełnienie przesłanek wskazanych w tym przepisie. Niezbędne jest także, by
zamówienie, stanowiące pewnego rodzaju tryb nadzwyczajny dokonania zakupu, było zgodne z zasadami p.z.p., w tym
tymi wyrażonymi w art. 17 ust. 1 p.z.p., czego wyrazem powinny być analizy sporządzone na podstawie art. 83 p.z.p.
Zamawiający, którzy zamierzają udzielić zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p., mają obowiązek
wykazania, że taki sposób realizacji zamówienia czyni zadość zasadzie efektywności wyrażonej w art. 17 ust. 1 p.z.p.
Wykazanie to powinno wynikać
z analizy potrzeb i wymagań, o której mowa w art. 83 p.z.p., i którą to analizę zamawiający ma obowiązek przeprowadzić
na podstawie art. 83 p.z.p. i art. 215 p.z.p. W sytuacji, w której
z analizy tej nie wynika, że udzielenie zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. czyni zadość art. 17 ust. 1
p.z.p., nie jest możliwe skorzystanie z trybu zamówienia z wolnej ręki. Podkreślić należy, że tryb zamówienia z wolnej
ręki jest wyjątkiem od trybów konkurencyjnych, które stwarzają domniemanie zachowania zasady efektywności,
a spełnienie wymogów skorzystania z tego trybu obciąża zamawiającego.
4. Nadużycie przez zamawiającego pozycji dominującej.
Zamawiający ma obowiązek przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równego traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości
oraz zasady efektywności.
Zamówienie publiczne nie może być organizowane w sposób mający na celu wyłączenie zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowanie wykonawców oraz zasad proporcjonalności i przejrzystości oraz zasady efektywności
z zakresu stosowania przepisów dotyczących zamówień publicznych lub sztucznego zawężanie konkurencji. Zatem
zamawiający nie może przygotowywać i prowadzić postępowania w sposób, który narusza powszechnie obowiązujące
przepisy prawa, szczególnie, gdy bezpośrednio dotyczą wskazanej w art. 16 ust. 1 p.z.p. zasady uczciwej konkurencji.
Do tych przepisów należą reguły konkurencji określone w UOKiK. Dodać należy, że zgodnie z art. 9 ust. 2 pkt 5 UOKiK
zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców poprzez
przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju (uczciwej) konkurencji. W
świetle orzecznictwa istotą tak zdefiniowanej praktyki zakazane jest zachowanie przedsiębiorcy posiadającego pozycję
dominującą, które uniemożliwia lub utrudnia działalność konkurentów na określonym rynku właściwym, przez stworzenie
barier wejścia na rynek lub rozwoju podmiotów już działających na rynku. Zakazane jest zatem zarówno ograniczanie
przez dominanta (dominantów) dostępu do rynku, jak również „wypychanie” w tego rynku przedsiębiorców na nim
wcześniej działających. Podejmując decyzję o udzieleniu zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki na rzecz ZUK
sp. z o.o. w Świdwinie, zamawiający bez cienia wątpliwości wpływa na kształt rynku odbierania odpadów komunalnych w
miejscowości Świdwin (wskazuje bowiem podmiot, który na tym rynku może działać na zasadzie wyłączności).
Zamawiający ma pozycję dominującą na rynku właściwym, za który należy uznać rynek organizowania usług odbierania
odpadów komunalnych z terenu Miasta Świdwin. Jest bowiem jedynym podmiotem, który odpowiada za organizację
usług użyteczności publicznej z zakresu gospodarki odpadami.
Tryb z wolnej ręki jest trybem nadzwyczajnym/szczególnym. Pokłosiem tego jest to,
że postępowanie jest prowadzone z jedynym wykonawcą, który nie składa oferty. Strony tego postępowania negocjują
warunki zamówienia. Wskazuje się, że pojęcie negocjacji nie zostało w p.z.p. zdefiniowane. Istota negocjacji polega na
prowadzeniu przez strony rokowań w celu wspólnego, zgodnego ustalenia postanowień przyszłej umowy. Wszelkie
czynności stron bezpośrednio zmierzające do uzgodnienia stanowisk, w szczególności przekazywanie stanowisk
negocjacyjnych lub posiedzenia uzgodnieniowe, należy zatem uznać za element negocjacji. Podstawą odrzucenia oferty
jest m.in. sytuacja, gdy jest ona nieważna na podstawie odrębnych (innych niż p.z.p.) przepisów. Oczywistym być
powinno, że również „stanowisko negocjacyjne”, które jest nieważne na podstawie innych przepisów, nie może zostać
przez zamawiającego zaakceptowane i nie może na jego podstawie dojść do zawarcia ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Zupełnie tak samo będzie w przypadku,
w którym „stanowisko negocjacyjne” wykonawcy byłoby niezgodne z przepisami p.z.p. (art. 226 ust. 1 pkt 3) lub zawierało
rażąco niską cenę (art. 226 ust. 1 pkt 8). To na zamawiającym spoczywa obowiązek zbadania wszystkich tych sytuacji i
w przypadku identyfikacji którejkolwiek z nich podjęcia decyzji o odrzuceniu oferty. W przypadku zamówienia z wolnej ręki
odpowiednikiem odrzucenia oferty powinien być brak akceptacji „stanowiska negocjacyjnego”, a tym samym brak
możliwości zawarcia umowy z takim wykonawcą. Wszelkie przesłanki odrzucenia oferty (tu: stanowiska negocjacyjnego)
mają bowiem na celu niedopuszczenie do zawarcia umowy, która – gdyby do tego jednak doszło – musiałby podlegać
unieważnieniu (lub była nieważna z mocy prawa). Co istotne, w przypadku zamówienia z wolnej ręki udzielanego na
podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p., Miasto Świdwin powinno ocenić, czy taka formuła nie narusza przywołanych wyżej
przepisów i nie prowadzi - w przypadku ewentualnego udzielenia zamówienia ZUK Świdwin - do nieważności tej umowy
z mocy prawa. Jak wynika z faktu zamieszczenia Ogłoszenia zamawiający albo nie dokonał takiej oceny, albo ocenił, że
jej zachowanie nie narusza przywołanych przepisów. Jak każda decyzja zamawiającego, również ta podlega zatem
odwołaniu do Krajowej Izby Odwoławczej.
Reasumując, zamawiający jako organizator rynku usług odbierania odpadów komunalnych na terenie Miasta Świdwin
jest przedsiębiorcą o pozycji dominującej. Zamawiający udzielając zamówienia w trybie niekonkurencyjnym, tj. w trybie
zamówienia z wolnej ręki, uniemożliwia lub co najmniej utrudnia działalność innych wykonawców, przez stworzenie
barier wejścia na rynek lub rozwoju podmiotów już działających na rynku. Takie zachowanie powoduje nieważność
dokonanych czynności zamawiającego. Ustawa p.z.p. nie wprowadza ograniczenia dla korzystania z środków ochrony
prawnej wobec czynności wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki. Użyte określenie "ogłoszenie
wszczynające postępowanie o udzielenie zamówienia" należy rozumieć jako przekazanie do publikacji informacji o
prowadzeniu postępowania zmierzającego do udzielenia zamówienia publicznego. Wprawdzie ogłoszenie o zamiarze
zawarcia umowy w sprawie zamówienia
z wolnej ręki jest zamieszczane po wszczęciu postępowania, to faktycznie pierwszą czynnością ujawniającą ten fakt jest
publikacja ogłoszenia. Ograniczenie prawa do wniesienia odwołania powinno być wyraźnie wskazane w Ustawie wraz z
opisem skutku, jaki miałby się wiązać z jego wprowadzeniem, np. odrzucenia odwołania. Takiej regulacji nie zawiera
przepis art. 505 ust. 2 p.z.p., jak również art. 528 p.z.p.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania, obciążenie kosztami
postępowania odwoławczego odwołującego, dopuszczenie
i przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści odpowiedzi na odwołanie lub przedłożonych w toku
postępowania odwoławczego przed Izbą, na okoliczności wskazane
w treści uzasadnienia lub w dacie ich powołania.
Zarzut nr 1 w całości należy uznać za nieuzasadniony i nie znajdujący potwierdzenia
w obowiązujących przepisach prawa. Wskazane przez odwołującego poszczególne przepisy prawa jakie zostały jego
zdaniem naruszone nie znajdują również uzasadnienia w stanie faktycznym. Żaden ze wskazanych w odwołaniu przepis
prawny nie określa stopnia szczegółowości jak również zakresu w jakim zamawiający zobowiązany jest uzasadnić
wybór trybu udzielenia zamówienia publicznego. Zgodnie z pkt 4 ppkt 2 załącznika nr 2 do rozporządzenia, zamawiający
w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, powinien podać uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru zamówienia z
wolnej ręki. W przepisach nie określa się poziomu szczegółowości tegoż uzasadnienia (KIO 3483/22 z 18.01.2023 r.).
Potwierdzeniem tego stanowiska jest wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 7 lutego 2022 r. (sygn. KIO 181/22, w którym
czytamy cyt. „[...] z przepisów nie wynika zakres, w jakim stopniu Zamawiający powinien opisać w samym ogłoszeniu
przesłanki do udzielenia zamówienia
z wolnej ręki i jak szczegółowe dokumenty powinien przywołać. W ocenie składu orzekającego ogłoszenie o zamiarze
zawarcia umowy ma wyłącznie charakter informacyjny”. W odniesieniu do stawianych zarzutów istotnym pozostaje fakt
zmiany przepisów w zakresie treści ogłoszeń co znajduje uzasadnienie w orzecznictwie KIO. W uzasadnieniu wyroku
(sygn. akt KIO 3621/21) Izba przeanalizowała zmiany przepisów w zakresie treści ogłoszeń i wskazała,
że w obowiązującym systemie prawnym, cyt. „[...] nie sposób przyjąć, że prawodawca ustanowił względem
zamawiających obowiązek tak szczegółowego uzasadnienia faktycznego i prawnego, jak oczekiwał tego odwołujący,
oddając jednocześnie zamawiającym narzędzie - ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy - sporządzane na formularzu,
które uniemożliwia jego spełnienie. Stanowisko odwołującego w ww. zakresie nie korespondowało nie tylko
z założeniem o racjonalności ustawodawcy, ale abstrahowało od narzędzi, które zostały oddane zamawiającym w celu
spełnienia obowiązku ustawowego. Podkreślenia wymaga,
że ustawodawca z zamysłem zmienił sposób w jaki informacje o zamówieniach in-house są rozpowszechniane. W
sytuacji, w której informacje zamieszczane były na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, zamawiający nie
byli w żaden sposób skrępowani limitem znaków w formularzu ogłoszenia […]”.
Odwołujący zarzuca niespełnienie przesłanki określonej w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp na dzień publikacji
ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy.
Zamawiający pozostaje na stanowisku, że ustawodawca, zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp, nie
wymaga, aby przesłanki określone w art. 214 ust. 1 pkt 11) były spełniona na dzień publikacji ogłoszenia o zamiarze
zawarcia umowy. Stanowisko powyższe znajduje potwierdzenie w wyroku KIO sygn. 3483/22 z 18.01.2023 r.
Zarzut odwołania dotyczy w szczególności art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) ustawy Pzp, gdzie odwołujący wskazuje, że
zamawiający w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy nie wykazał, że ponad 90% działalności Zakładu Usług
Komunalnych Spółka z o.o. Świdwin dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego, a nadto
zamawiający nie wykazał, że podmiot ten posiada potencjał niezbędny do wykonania zadań w ramach zamówienia - nie
będzie korzystał z podwykonawstwa. Zarzut powyższy w świetle obowiązujących przepisów prawa uznać należy za
nieuzasadniony. Zgodnie z art. 214 ust. 4 ustawy Pzp, istnienie okoliczności, o których mowa w ust. 1 pkt 11-14, jest
wymagane przez cały okres, na jaki została zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający
zamieszcza w BZP ogłoszenie o spełnieniu okoliczności, o których mowa w ust. 1 pkt 11-14, w terminie 30 dni po
upływie każdych 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, na zasadach określonych w
dziale III rozdziale 2. Stanowisko
w zakresie błędnego interpretowania przepisów przez odwołującego znajduje w pełni uzasadnienie w wyroku KIO
3483/22 z 18.01.2023 r. cyt. „[...] Odwołujący błędnie wywodzi
z brzmienia przywołanych przepisów, iż obowiązek spełnienia przesłanek, w tym przesłanki określonej w punkcie b, wiązać
należy z momentem opublikowania ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy. Dostrzeżenia wymaga [...], że ogłoszenie
takie może zostać opublikowane z dużym wyprzedzeniem przed datą wskazaną jako rozpoczęcie wykonywania na rzecz
danego zamawiającego świadczenie. [...] Oznacza to w ocenie Izby, iż wywody odwołania,
że już w momencie zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy muszą być spełnione przesłanki określone w
art. 214 ustawy PZP pozbawione są racjonalności. Tym samym data zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia
umowy z punktu widzenia potwierdzenia spełnienia przesłanek określonych w przepisie jest dla tych przesłanek
irrelewantna. Odwołujący błędnie utożsamia w ocenie Izby treść art. 214 ust. 4 ustawy PZP
z obowiązkiem wykazania przesłanek w momencie zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy. Przywołana
regulacja po pierwsze wskazuje, że spełnienie przesłanek musi występować przez cały okres trwania umowy, co wcale nie
oznacza konieczności postawienia znaku równości między momentem zamieszczenia ogłoszenia a momentem zawarcia
umowy. Po drugie zaś cała pozostała treść przepisu odnosi się do elementu przyszłości, nakazując zamawiającym, by po
upływie każdych 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy zamieszczali
w odpowiednim publikatorze ogłoszenie potwierdzające spełnienie przesłanek. Przepisy tym samym wskazują, że
przesłanki muszą być spełnione podczas wykonywania umowy, a nie
w momencie zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy”.
Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu podnosi, „[...] że Zamawiający na etapie ogłoszenia
o zamiarze zawarcia umowy nie przedstawił żadnych dokumentów, które miałyby potwierdzać ustawowe przesłanki
zastosowania trybu z wolnej ręki jak też nie przekazał nawet własnego oświadczenia o spełnieniu warunku. Na etapie
ogłoszenia (i do czasu wniesienia odwołania) żadne inne dokumenty nie zostały udostępnione/opublikowane […]”.
Zarzut powyższy nie znajduje uzasadnienia w obowiązującym porządku prawnym.
W związku z powyższym zamawiający wskazuje, że z przepisów nie wynika obowiązek załączania do ogłoszenia o
zamiarze zawarcia umowy dodatkowych dokumentów jak również innych materiałów źródłowych. W uzasadnieniu
wyroku KIO 3621/21 z 17 stycznia 2022 r. Izba dostrzegła, że trudno od zamawiającego skutecznie wymagać w
ogłoszeniu przedstawienia danych źródłowych. Nadto z przepisów nie wynika też obowiązek przekazania przez
zamawiającego oświadczenia o spełnieniu warunku na etapie ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy. W treści
odwołania w ramach uzasadnienia zarzutu nr 1 odwołujący podkreślił, że „[…] Zamawiający nie wykazał, że ZUK Świdwin
posiada odpowiedni potencjał i że nie będzie zmuszony do korzystania z podwykonawstwa [...]”. Zamawiający pozostaje
na stanowisku,
że zamieszczenie ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy nie jest równoznaczne
z wszczęciem procedury udzielenia zamówienia publicznego, do którego mają wówczas zastosowanie procedury
wynikające z ustawy PZP dla przyjętego trybu udzielenia zamówienia publicznego, w tym obowiązek wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 7 ust. 18) ustawy PZP przez postępowanie o udzielenie
zamówienia należy rozumieć postępowanie wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia
o zamówieniu, przekazanie zaproszenia do negocjacji (w trybie z wolnej ręki) albo zaproszenie do składania ofert,
prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez
zamawiającego, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie
zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wobec powyższego
uznać należy, że wszczęciem procedury udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki jest moment przekazania
potencjalnemu wykonawcy zaproszenia do negocjacji, w którym określa się warunki udziału w postepowaniu jak również
warunki realizacji zamówienia. Jak wskazała Izba w wyroku KIO 181/22 z 7 lutego 2022 r. ogłoszenie o zamiarze
zawarcia umowy na wyłącznie charakter informacyjny, trudno zatem oczekiwać, że na jego etapie zamawiający będzie
weryfikował spełnienie warunków udziału w postępowaniu wobec potencjalnego wykonawcy.
Zarzut nr 2 uznać należy za nieuzasadniony i nieznajdujący potwierdzenia
w obowiązujących przepisach prawa. Stanowisko powyższe zamawiający uwzględnił
w uzasadnieniu zarzutu nr 1 wskazując, że ustawodawca nie precyzuje zakresu oraz stopnia szczegółowości informacji
jakie zamawiający zobowiązany jest wskazać w ogłoszeniu
o zamiarze udzielenia zamówienia określając zgodnie z formularzem ogłoszenia SEKCJA III ppkt 3.8.), że ma być to
KRÓTKI OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA. Wobec powyższego, określenie stopnia szczegółowości informacji
pozostawia się ocenie zamawiającego. Potwierdzeniem tego stanowiska jest wyrok KIO z 7 lutego 2022 r. (sygn. KIO
181/22),
w którym czytamy cyt. „[…] z przepisów nie wynika zakres, w jakim stopniu Zamawiający powinien opisać w samym
ogłoszeniu przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki i jak szczegółowe dokumenty powinien przywołać. W ocenie
składu orzekającego ogłoszenie
o zamiarze zawarcia umowy ma wyłącznie charakter informacyjny”. W odniesieniu do stawianych zarzutów istotnym
pozostaje fakt zmiany przepisów w zakresie treści ogłoszeń co znajduje uzasadnienie w orzecznictwie KIO. W
uzasadnieniu wyroku (sygn. akt KIO 3621/21) Izba przeanalizowała zmiany przepisów w zakresie treści ogłoszeń i
wskazała,
że w obowiązującym systemie prawnym cyt. „[...] nie sposób przyjąć, że prawodawca ustanowił względem zamawiających
obowiązek tak szczegółowego uzasadnienia faktycznego i prawnego, jak oczekiwał tego odwołujący, oddając
jednocześnie zamawiającym narzędzie ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy- sporządzane na formularzu, które
uniemożliwia jego spełnienie. Stanowisko odwołującego w ww. zakresie nie korespondowało nie tylko
z założeniem o racjonalności ustawodawcy, ale abstrahowało od narzędzi, które zostały oddane zamawiającym w celu
spełnienia obowiązku ustawowego. Podkreślenia wymaga,
że ustawodawca z zamysłem zmienił sposób w jaki informacje o zamówieniach in-house są rozpowszechniane. W
sytuacji, w której informacje zamieszczane były na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, zamawiający nie
byli w żaden sposób skrępowani limitem znaków w formularzu ogłoszenia”.
Zarzuty: nr 3 oraz nr 4 w całości należy uznać za nieuzasadnione i nie znajdujące potwierdzenia w obowiązujących
przepisach prawa. Wskazane przez odwołującego poszczególne przepisy prawa jakie zostały jego zdaniem naruszone
nie znajdują również uzasadnienia w stanie faktycznym. Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie
w szczególności art. 83 ustawy Pzp. Odwołujący swój wywód w tym zarzucie opiera na stwierdzeniu, że opracowanie
analizy potrzeb i wymagań stanowi postawę zakwalifikowania określonego zamówienia publicznego do procedowania go
w określonym trybie, podczas gdy przepisy art. 83 ustawy Pzp nie wiążą kwalifikowania zastosowanego trybu
postępowania
z przygotowaniem analizy potrzeb i wymagań. Odwołujący podkreśla, że „[...] nie jest zatem tak, że dla udzielenia
zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 pzp wystarczające jest wykazanie przesłanek wskazanych w tym przepisie
[...]” wskazując przy tym, że warunkiem jest również sporządzona analiza potrzeb i wymagań podczas gdy, jak wynika z
wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 21 czerwca 2022 r. (XXIII Zs 5/22)„[...] z żadnego przepisu PZP nie wynika, że
w przypadku spełnienia przesłanek określonych w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy PZP Zamawiający ma obowiązek
wykazania jakiś dodatkowych przesłanek uzasadniających udzielenie zamówienia in-house. Po drugie: bezprzedmiotowe,
zdaniem Izby, są rozważania Odwołującego o warunkach koniecznych i wystarczających do udzielenia zamówienia w
trybie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy PZP. Gdyby ustawodawca rzeczywiście uznawał warunki określone w tym przepisie za
warunki minimalne, to taki zapis zostałby zwarty w omawianym przepisie PZP. Interpretacja zaproponowana przez
Odwołującego jest, zdaniem Izby, interpretacją, contra legem. Po trzecie: Izba wskazała, że w art. 214 ust. 1 ustawodawca
nie uzależnił udzielenia zamówienia z wolnej ręki od pozytywnej analizy potrzeb i wymagań Zamawiającego. W art. 83
ustawodawca nie przewidział żadnej sankcji za niewykonanie czy nieprawidłowe wykonanie analizy. Tym samym, nie
sposób uznać, że rzekome nieprawidłowości w analizie przygotowanej przez Zamawiającego rodzą ten skutek,
że Zamawiający nie może udzielić zamówienia z wolnej ręki. Takiej sankcji ustawodawca nie przewidział w żadnym
przepisie ustawy PZP. Nieuprawnionym zaś zdaniem Izby jest wyinterpretowanie tak istotnych konsekwencji i sankcji
względem Zamawiającego z ogólnych przepisów ustawy PZP. Po czwarte: przywołana przez Odwołującego zasada
efektywności
z art. 17 ustawy PZP doznaje ustawowego ograniczenia w świetle art. 214 ustawy PZP. Zdaniem Izby, dopuszczając
możliwość udzielenia zamówienia w trybie art. 24 ust. 1 pkt 11
i określając szczegółowo konieczne przesłanki do zastosowania tego trybu, bez odesłania do art. 17 ustawy PZP,
ustawodawca ograniczył zastosowanie ogólnej zasady efektywności wskazanej w art. 17 ustawy PZP do wykazania
przesłanek określonych w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy PZP [...]”. Wyrok stanowi również potwierdzenie braku
zasadności zarzutu odwołującego jakoby sporządzenie analizy potrzeb i wymagań miałoby stanowić podstawę realizacji
zasad wyrażonych w art. 17 ust. 1 Pzp, w tym zasady efektywności, wskazując również, że zamawiający ma obowiązek
wykazać, że realizacja zamówienia z wolnej ręki czyni zadość zasadzie efektywności, co w ocenie zamawiającego
stanowi własną nadinterpretację odwołującego.
Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie art. 16 ustawy Pzp, w ocenie zamawiającego zarzut odwołującego
jest bezzasadny. Postępowanie prowadzone w trybie
z wolnej ręki jest z założenia trybem niekonkurencyjnym, więc trudno oczekiwać, aby w takim trybie zamawiający przyjął
zasady obowiązujące w trybach konkurencyjnych. Odwołujący
w uzasadnieniu powołuje się na zapisy UOKiK, wskazując konieczność przestrzegania art. 9 ust. 2 tejże ustawy, która
zakazuje nadużywania pozycji dominującej na rynku co utrudnia powstawanie bądź kształtowanie uczciwej konkurencji.
Odwołujący znacząco pomija fakt,
że przepisy powyższe nie mają zastosowania w przedmiotowej sprawie, mianowicie okoliczność istotną jaka została
uregulowana w art. 3 UOKiK, w którym czytamy, że przepisów tejże ustawy nie stosuje się do ograniczeń konkurencji
dopuszczonych na podstawie odrębnych ustaw. Stanowisko takie zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Okręgowego
w Warszawie z 21 czerwca 2022 r. (XXIII Zs 5/22) cyt.„[...] Zdaniem Izby, przewidziana w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy
PZP możliwość udzielenia zamówienia z wolnej ręki zalicza się właśnie do ustawowych wyjątków dopuszczających
ograniczenie konkurencji. Zdaniem Izby, gdyby uznać argumentację Odwołującego za zasadną, prowadziłoby to do
sytuacji, w której skorzystanie przez zamawiającego z ustawowego prawa do udzielenia zamówienia w trybie
z wolnej ręki stanowiłoby naruszenie przepisów UOKiK o nadużyciu pozycji dominującej przez Zamawiającego.
Tymczasem zarówno dyrektywa klasyczna, jak i ustawa PZP, regulując tę instytucję uznają uprzywilejowaną pozycję
zamawiającego, pod warunkiem, że dla udzielenia zamówienia z wolnej ręki spełnione zostaną określone przepisami
ustawy PZP przesłanki. Skoro zatem, jak Izba uznała powyżej, Zamawiający wykazał spełnienie przesłanek udzielenia
zamówienia w trybie określonym w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy PZP, a więc działał
w granicach i zgodnie z przepisami ustawy PZP, to nie sposób uznać, że takie zachowanie Zamawiającego mogłoby być
zakwalifikowane jako nadużycie pozycji dominującej. Zdaniem Izby właśnie wprowadzenie przez ustawodawcę regulacji z
art. 3 UOKiK służy zapobieganiu ww. sprzecznościom. W konsekwencji, zdaniem Izby nie doszło w okolicznościach
omawianej sprawy do naruszenia przepisów UOKiK”.
Przywołując w kolejnej części w/w wyrok utwierdzone zostaje stanowisko, że oczywistym jest, iż przy zastosowaniu
trybu z wolnej ręki nie można mówić o jakiejkolwiek konkurencji cyt. „[...] w sytuacji udzielenia zamówienia z wolnej ręki
przepis ten nie zostaje naruszony, gdyż oczywiste jest, że w trybie zamówienia z wolnej ręki, którego istotą jest brak
jakiejkolwiek konkurencji dla jedynego wykonawcy, trudno w ogóle rozważać, na czym miałoby polegać zapewnienie przez
zamawiającego przestrzegania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami, a zasada równego traktowania wykonawców
przez zamawiającego jest bezprzedmiotowa. Udzielenie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP
stanowi jeden z ustawowych przypadków - wyjątków od zasady prymatu trybów konkurencyjnych. Brak jest po stronie
Zamawiającego obowiązku wykazania, że planując udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki nie narusza
zasad konkurencji. Obowiązku takiego nie nakładają na Zamawiającego również przepisy unijne (por. wyrok KIO z dnia 21
kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 625/17, wyrok KIO z dnia 7 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 96/17, wyrok SO w Warszawie z
dnia Il czerwca 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 27/21). Obowiązkiem zamawiającego, mającego zamiar udzielenia zamówienia
w niekonkurencyjnym trybie jest ustalenie, iż w danym przypadku istnieją przesłanki umożliwiające odstąpienie od trybów
konkurencyjnych. Zamawiający jest zobowiązany do badania ustawowych przesłanek uprawniających do odstąpienia od
trybów konkurencyjnych, a nie analizowania i wykazywania innych okoliczności. Zdaniem Izby, kumulatywne ziszczenie
się warunków wskazanych w art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP powoduje, że w sytuacji udzielenia zamówienia z wolnej ręki, nie
dochodzi do naruszenia art. 16 pkt 1 PZP”.
Reasumując, w ocenie zamawiającego, obowiązujące przepisy ustawy Pzp nie wskazują
w sposób jednoznaczny, iż odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania od ogłoszenia o zamiarze
zawarcia umowy. Zgodnie z art. 515 ust. 2 ustawy Pzp odwołanie wnosi się wobec treści ogłoszenia wszczynającego
postępowanie. Jak wskazano w powyższej argumentacji, potwierdzonego również wyrokami KIO m.in. z 7 lutego 2022 r.
(sygn. KIO 181/22), ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy ma charakter informacyjny i nie należy go tym samym
postrzegać jako ogłoszenia wszczynającego postępowanie, które uprawniałoby do wniesienia odwołania na podstawie
art. 515 ust. 2 ustawy Pzp. Należy w tym miejscu podjąć pod rozwagę czy odwołującemu przysługiwało prawo do
wniesienia odwołania w oparciu
o obowiązujące przepisy prawa, przy uwzględnieniu, że samo ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy nie jest
równoznaczne z udzieleniem zamówienia i zawarciem umowy, gdyż jak sama nazwa wskazuje stanowi „zamiar”
klasyfikowany w zakresie planów.
Przystępujący po stronie zamawiającego wykonawca, podzielił stanowisko zamawiającego.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość
szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których
mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie w części zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej tylko zarzut nr 1 jest zasadny, pozostałe zarzuty Izba uznała za niezasadne.
Dlatego też Krajowa Izba Odwoławcza podzielając stanowisko odwołującego w zakresie zarzutu nr 1 oraz odpowiednio
w zakresie pozostałych zarzutów - zamawiającego (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn.
akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego
z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), Izba wskazuje, co następuje.
Przepis art. 214 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi
co najmniej jedna z następujących okoliczności:
pkt 11) zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1, osobie prawnej,
jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:
a) zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi
jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania
sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna
kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób,
b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez
zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o
której mowa w lit. a,
c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego
Zgodnie z przepisem art. 214 ust. 5 ustawy Pzp, do obliczania procentu działalności,
o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez
osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające
udzielenie zamówienia.
Ustęp 6 powołanego wyżej przepisu stanowi, że w przypadku, gdy ze względu na dzień utworzenia lub rozpoczęcia
działalności przez osobę prawną lub zamawiającego lub reorganizację ich działalności dane dotyczące średniego
przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne lub nieadekwatne, procent działalności, o
którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz
handlowych.
Zamawiający zamieszcza w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, przed
udzieleniem zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11–14, na zasadach określonych w dziale III rozdziale 2 (art.
216 ust. 1 ustawy Pzp).
Art. 272 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że ogłoszenie zamieszczane w Biuletynie Zamówień Publicznych zawiera w
szczególności nazwę i adres zamawiającego oraz przedmiot zamówienia lub konkursu.
Ustęp 2 powołanego przepisu stanowi delegację dla Ministra właściwego do spraw gospodarki do określenia, w drodze
rozporządzenia, zakresu informacji zawartych
w ogłoszeniach zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych, w tym w ogłoszeniach, o których mowa w art. 216
ust. 1 i 3 oraz w art. 448, a także tryb przekazywania ogłoszeń, mając na względzie rodzaje ogłoszeń, tryby
postępowania o udzielenie zamówienia oraz szczególne instrumenty i procedury.
Załącznik nr 2 do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń
zamieszczanych w Biuletynie zamówień publicznych, dotyczący Zakresu Informacji Zawartych w Ogłoszeniu o Zamiarze
Zawarcia Umowy, w pkt 4, ppkt 2 Tryb udzielenia zamówienia, zawiera następujące postanowienia: 2) uzasadnienie
faktyczne
i prawne wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki.
Izba wskazuje, iż co do zasady, ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy jest ogłoszeniem fakultatywnym, jednak w
przypadku udzielania zamówień in-house staje się ono ogłoszeniem obligatoryjnym. Ogłoszenie o zamiarze zawarcia
umowy należy zamieścić w Biuletynie Zamówień Publicznych przed udzieleniem zamówienia udzielanego w trybie
zamówienia
z wolnej ręki w oparciu o art. 214 ust. 1 pkt 11 -14 ustawy Pzp, na zasadach określonych
w dziale III rozdziale 2. Bez względu na obowiązek zamawiającego do zamieszczenia ogłoszenia Biuletynie Zamówień
Publicznych o zamiarze zawarcia umowy, przed udzieleniem zamówienia na podstawie wskazanych powyżej
przepisów, zamawiający może po wszczęciu takiego postępowania przekazać do publikacji Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy na zasadach określonych w art. 213 ust. 2 ustawy Pzp. (…).
Zauważenia wymaga, iż zamawiający udzielający zamówienia z wolnej ręki na podstawie okoliczności określonych w art.
214 ust. 1 pkt 11-14 ustawy Pzp, tzw. zamówienia in-house, musi spełnić określone obowiązki ogłoszeniowe. Po
pierwsze, zgodnie z art. 216 ust. 1 nowej ustawy Pzp, przed udzieleniem zamówienia in-house musi zamieścić w
Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, na zasadach określonych
w dziale III rozdziale 2 ustawy Pzp (…). Następnie niezwłocznie, ale nie później niż w terminie 14 dni od dnia zakończenia
postępowania, zamawiający musi zamieścić w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o wyniku postępowania.
Ponadto, w związku z tym,
iż istnienie okoliczności uprawniających do udzielenia zamówienia in-house, jest wymagane przez cały okres, na jaki
została zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, art. 214 ust. 4 ustawy Pzp zobowiązuje zamawiającego do
zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o spełnianiu tych okoliczności w terminie 30 dni po
upływie każdych 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, na zasadach określonych w
dziale III rozdziale 2 ustawy Pzp. Wskazane wyżej obowiązki dotyczą zamówieńin-house niezależnie od ich wartości
(vide: publikacja UZP pn. „Problematyka udzielania zamówień w trybie z wolnej ręki z uwzględnieniem wyników kontroli
Prezesa UZP”).
Jak wynika z sekcji IV pkt 4.2) Ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy z 22 listopada 2024 roku, nr
2024/BZP/00610945, zamawiający w ww. ogłoszeniu przytoczył jedynie treść przepisu, na który powołuje się w celu
udzielenia zamówienia publicznego in-house (art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp).
Jak natomiast wynika z załącznika nr 2 do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy
i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie zamówień publicznych,
dotyczącego Zakresu Informacji Zawartych w Ogłoszeniu o Zamiarze Zawarcia Umowy, w pkt 4, ppkt 2 Tryb udzielenia
zamówienia, zawiera następujące postanowienia: 2) uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu negocjacji bez
ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki.
Podanie przez zamawiającego informacji zgodnych z wyżej powołanymi przepisami ma istotne znaczenie dla oceny
poprawności prawnej czynności zamawiającego polegającej na prawidłowym ustaleniu możliwości zastosowania
niekonkurencyjnego trybu udzielenia zamówienia publicznego. Legalność zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki
na podstawie przepisu art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, podlega kontroli w zakresie określonym tym przepisem,
umożliwiając innym wykonawcom ocenę zasadności zastosowania tego trybu, albowiem ma to niebagatelne znaczenie
dla zachowania zasad równego traktowania, uczciwej konkurencji czy też jawności postępowania.
Dlatego też, zdaniem Izby, ustawodawca a następnie delegowany mocą ustawy właściwy minister, w taki sposób
ukształtował zakres informacji niezbędnych do przekazania pozostałym uczestnikom rynku zamówień publicznych, aby
można było, ze 100% pewnością, jednoznacznie stwierdzić, że określone zamówienie może być udzielone w ww. trybie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej samo przytoczenie treści przepisu nie stanowi uzasadnienia faktycznego
prawidłowości zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki (art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp). Zamawiający, w treści
Ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, powinien w sposób jednoznacznie przekonujący uzasadnić wszystkie
przesłanki wynikające
z ww. przepisu. Jak słusznie wskazał Izba w wyroku z 14 stycznia 2022 roku, o sygn. KIO 3666/21, cyt. „(…) na
zamawiającym spoczywają określone obowiązki informacyjne,
w szczególności związane z przedstawieniem uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej
ręki. Przedmiotowe uzasadnienie jest o tyle istotne, że tryb zamówienia z wolnej ręki jest trybem niekonkurencyjnym,
wyjątkiem od zasady udzielania zamówień publicznych w trybach zapewniających konkurencję. Dlatego też powyższe
uzasadnienie powinno w sposób pełny przedstawiać i wykazywać podstawy do udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Izba
podziela stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 22 czerwca 2021 r., o sygn. akt KIO 731/21, KIO 747/21 i przedstawioną
tam argumentację uznaje za własną. Za składem orzekającym w ww. sprawie podkreślić należy, że przedstawienie
uzasadnienia w BZP ma kluczowe znacznie dla wykonawców potencjalnie zainteresowanych danym zamówieniem, którzy
na podstawie zamieszczonego właśnie w Biuletynie Zamówień Publicznych uzasadnienia wybranego trybu dokonują
oceny prawidłowości czynności zamawiającego, przede wszystkim z uwagi na ewentualność skorzystania ze środków
ochrony prawnej. Dokonywana następczo przez Izbę ocena legalności zastosowanego trybu udzielenia zamówienia
wywołanego wniesieniem odwołania również następuje w oparciu o uzasadnienie faktyczne i prawne upublicznione w
Biuletynie Zamówień Publicznych. Tym samym, to po stronie zamawiającego leży zawsze wyczerpujące i wszechstronne
przedstawienie okoliczności faktycznych i prawnych celem wykazania wszystkich przesłanek warunkujących udzielenie
zamówienia in – house na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, poddawanych ewentualnej kontroli wykonawców
oraz Izby.
Izba stwierdziła, iż w niniejszej sprawie Zamawiający nie dopełnił ciążącego na nim obowiązku - uzasadnienie faktyczne
i prawne zamieszczone BZP jest niezwykle lakoniczne, wręcz szczątkowe, a w konsekwencji nie potwierdza zasadności
wybranego trybu zamówienia z wolnej ręki. W tym miejscu wskazać należy, iż nie można zgodzić się z twierdzeniem
Zamawiającego, iż struktura Ogłoszenia i ograniczona liczba znaków jakie można zamieścić w poszczególnych polach
uniemożliwiała zamieszczenie obszerniejszego uzasadnienia wyboru trybu. Zauważyć należy, iż zgodnie z Załącznikiem
nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń
zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych pn. Zakres informacji zawartych w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia
umowy, może zawierać również Informacje dodatkowe, w których Zamawiający mogą podać informacje uzupełniające do
informacji podanych w poszczególnych polach”.
Tym samym, zdaniem Izby, brak podania przez zamawiającego, uzasadnienia faktycznego potwierdzającego
możliwość zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki w trybie przepisu art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp (in-house)
stanowiło podstawę do uwzględnienia odwołania w tym zakresie.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do uwzględnienia pozostałych zarzutów odwołania, gdyż
pozostają one irrelewantne z punktu widzenia zasadności zastosowania ww. trybu udzielenia zamówienia publicznego.
Dlatego też Izba pozostałe zarzuty odwołania uznała za niezasadne jako nie mające wpływu na rozstrzygnięcie.
W ocenie Izby, w ramach informacji dotyczących krótkiego opisu przedmiotu zamówienia, informacja o zakresie,
rodzaju i ilości odpadów, które miałyby stanowić przedmiot zamówienia, nie są informacjami niezbędnymi dla oceny
prawidłowości treści ogłoszenia. Informacja wskazana przez zamawiającego jest wystarczająca dla zdefiniowania
przedmiotu zamówienia.
Również analiza potrzeb i wymagań, nie jest dokumentem, który musi znaleźć swoje odzwierciedlenie w treści
ogłoszenia. Istotnym jest bowiem fakt jej sporządzenia i prawidłowej oceny. Zgodnie bowiem z przepisem art. 83 ust. 1
ustawy Pzp, zamawiający publiczny, przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, dokonuje analizy
potrzeb i wymagań, uwzględniając rodzaj i wartość zamówienia. Zdaniem Izby jest to dokument wewnętrzny
zamawiającego, istotny z punktu widzenia zamówienia publicznego.
Istota postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki z faktu tego, że jest
trybem niekonkurencyjnym nie może wywoływać skutku, o którym wywodził odwołujący, tj. że jest sprzeczne z zasadami
konkurencji i stanowi nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się
warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji, a czynności prawne będące przejawem nadużywania
pozycji dominującej są nieważne. W powyższym zakresie Izba w całości podziela argumentację powołaną w piśmie
zamawiającego, odnoszącą się do zacytowanego wyroku Sądu Okręgowego.
Również za niezasadne Izba oceniła stanowisko odwołującego dotyczące oceny sytuacji podmiotowej wykonawcy,
któremu zamówienia zamierza udzielić zamawiający, albowiem jest to zarzut przedwczesny. Na obecnym etapie
postępowania zamawiający nie ustalił jeszcze warunków udziału w postępowaniu, brak jest też dokumentów wykonawcy
i czynności zamawiającego, które mogłyby podlegać ocenie.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania
(Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący:………………………
Członkowie:
………………………
………………………