Wyrok KIO 451/18

Sygn. akt: KIO 451/18 WYROK z dnia 26 marca 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Edyta Paziewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 marca 2018 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PORR spółka akcyjna w Warszawie, CYES MARITIME WORKS S.L. w Walencji, Hiszpania, ROVERPOL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni przy udziale wykonawcy Cooperativa Muratori & Cementisi-C.M.C. di Ravenna Societa Cooperativa w Ravennie, Włochy, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego i wnoszącego sprzeciw od uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Dyrektorowi Urzędu Morskiego w Gdyni uznanie za nieskuteczne zastrzeżenia przez wykonawcę Cooperativa Muratori & Cementisi-C.M.C. di Ravenna Societa Cooperativa w Ravennie, Włochy, informacji przedstawionych w załącznikach do pisma z dnia 23 lutego 2018 r., jako tajemnicy przedsiębiorstwa. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Cooperativa Muratori & Cementisi-C.M.C. di Ravenna Societa Cooperativa w Ravennie, Włochy i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PORR spółka akcyjna w Warszawie, CYES MARITIME WORKS S.L. w Walencji, Hiszpania, ROVERPOL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy Cooperativa Muratori & Cementisi-C.M.C. di Ravenna Societa Cooperativa w Ravennie, Włochy, na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PORR spółka akcyjna w Warszawie, CYES MARITIME WORKS S.L. w Walencji, Hiszpania, ROVERPOL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania; 2.3. zasądza od wykonawcy Cooperativa Muratori & Cementisi-C.M.C. di Ravenna Societa Cooperativa w Ravennie, Włochy, na rzecz zamawiającego Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zastępstwa prawnego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017, poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: ………………………………………………….. Sygn. akt KIO 451/18 U z a s a d n i e n i e I. Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni (zwany dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. „Modernizacja układu falochronów osłonowych w Porcie Północnym w Gdańsku". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 29 września 2017 r., poz. 2017/S 187-382078. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017, poz. 1579; dalej: Prawo zamówień publicznych). W dniu 22 marca 2018 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia PORR spółka akcyjna w Warszawie, CYES MARITIME WORKS S.L. w Walencji, Hiszpania, ROVERPOL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: Odwołujący) wnieśli odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: ZNKU) poprzez: 1) bezpodstawne uznanie przez Zamawiającego za uzasadnione zastrzeżenia dokonanego przez CMC w treści pisma z dnia 23 lutego 2018r. obejmującego wyjaśnienia mające potwierdzić, że zaoferowana cena danej części zamówienia nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, iż informacje przedstawione w załącznikach do przedmiotowego pisma stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa CMC w rozumieniu art. 11 ust. 4 ZNKU, pomimo, iż CMC nie wykazał, że informacje znajdujące się w treści załączników do pisma stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa; 2) bezpodstawnego uznania przez Zamawiającego, iż informacje przedstawione przez CMC w załącznikach do pisma z dnia 23 lutego 2018r. obejmującego wyjaśnienia mające potwierdzić, że zaoferowana cena danej części zamówienia nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa CMC w rozumieniu art. 11 ust. 4 ZNKU, pomimo, iż z wyjaśnień CMC nie wynika, by zastrzeżone informacje stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa, 3) a w konsekwencji bezpodstawnego utajnienia tych informacji i nieujawnienia ich pozostałym wykonawcom biorącym udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia, wbrew obowiązującym zasadom jawności i przejrzystości postępowania. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu uznania za nieskuteczne zastrzeżenia przez CMC jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji przedstawionych w załącznikach do pisma w/w podmiotu z dnia 23 lutego 2018r. obejmującego wyjaśnienia mające potwierdzić, że zaoferowana cena danej części zamówienia nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i ujawnienia zastrzeżonych informacji Odwołującemu. Zamawiający uwzględnił zarzuty podniesione w odwołaniu w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Cooperativa Muratori & Cementisi-C.M.C. di Ravenna Societa Cooperativa w Ravennie, Włochy (dalej: CMC albo Przystępujący). Przystępujący wniósł sprzeciw od uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania. II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie. Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień publicznych. Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła, co następuje: 1. Zamawiający pismem z dnia 6 lutego 2018 r. (kopia pisma Zamawiającego i inne dokumenty przywołane w uzasadnieniu – w aktach sprawy) wezwał CMC na podstawie przepisu art. 90 ust. 1a Prawa zamówień publicznych do złożenia wyjaśnień potwierdzających, że zaoferowana cena danej części zamówienia nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny. 2. Przystępujący w piśmie z dnia 23 lutego 2018r. złożył wyjaśnienia dotyczące potwierdzenia, że zaoferowana cena danej części zamówienia nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przedstawił stwierdzenia mające uzasadnić zaoferowaną przez niego cenę (przywołał definicję rażąco niskiej ceny, wskazywał, że jest wiodącą firmą budowlaną), a dodatkowo wskazał, że szczegółowa kalkulacja poszczególnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny za realizację przedmiotu zamówienia oraz ich koszt została przedstawiona w załącznikach do przedmiotowego pisma. Jednocześnie Przystępujący zastrzegł, że informacje przedstawione w załącznikach do wyjaśnień stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ZNKU, w związku z czym nie mogą być one ujawniane oraz nie mogą być udostępniane podmiotom trzecim na podstawie art. 8 ust. 3 Prawa zamówień publicznych. Przystępujący podał, że załączniki do pisma zawierają informacje ściśle chronione przez wykonawcę, wpływające na jego pozycję konkurencyjną względem innych przedsiębiorców, mają istotną wartość gospodarczą, a także, że nie zostały ujawnione do informacji publicznej. 3. Zamawiający udostępnił Odwołującemu pismo Przystępującego z dnia 23 lutego 2018 r. (6 stron), bez załączników (strony od 7 do 309), w konsekwencji czego Odwołujący wniósł odwołanie. Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, że odwołanie należy uwzględnić. Zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wyrażona w art. 8 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, jest jedną z naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych i służy do realizacji innych zasad – zasady równego traktowania wykonawców i zasady zachowania uczciwej konkurencji. Od zasady jawności przepisy przewidują wyjątek, opisany w art. 8 ust. 3 Prawa zamówień publicznych. Zgodnie z art. 8 ust. 3 Prawa zamówień publicznych nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ZNKU, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. ,,Przepis ten co prawda nadal odnosi się wyłącznie do ofert i wniosków, jednak od lat stosuje się go per analogiam także do innych dokumentów zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa, m.in. wyjaśnień i uzupełnień. W takim wypadku terminem na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa (a teraz i wykazanie, że zastrzeżone informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa), jest chwila złożenia zamawiającemu danego dokumentu.” (KIO 338/15). Najpóźniej wraz ze składaną informacją, wykonawca powinien wykazać, że dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa (KIO 926/17). Chociaż Krajowa Izba Odwoławcza nie utożsamia obowiązku ,,wykazania” z ,,udowodnieniem” istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa (KIO 1015/17), to jednak dla "wykazania" często nie wystarczą same deklaracje i twierdzenia; wykonawca jest zobowiązany nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić, czy choćby uprawdopodobnić, ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. To od charakteru i rodzaju informacji, jak i innych okoliczności dotyczących danej informacji, jak i wykonawcy, będzie zależało to czy dla "wykazania" wystarczą jedynie wyjaśnienia z powołaniem się na uwarunkowania gospodarcze, geopolityczne, na zasady działania na danym rynku, itp, czy też konieczne będzie przedstawienie konkretnych dowodów, np. umów, koncepcji, raportów, itd. (KIO 512/17). Przystępujący jednak, w ocenie Izby, takich prób wykazania, że zastrzeżone informacje, zawarte na stronach od 7 do 309, jako załączniki do pisma z 23 lutego 2018 r., stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w ogóle nie podjął. Poza ogólnikowymi stwierdzeniami, że informacje zawarte tamże stanowią wartość gospodarczą i nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, nie zawarto w piśmie żadnego uprawdopodobnienia odnośnie zasadności zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa. W pliku dokumentów znajdują się informacje o bardzo zróżnicowanym charakterze – zdjęcia, certyfikaty nawigacji, certyfikaty klasy, wyliczenia i oferty handlowe. Ogólne stwierdzenia odnośnie konieczności zachowania poufności nie wyróżniają żadnych grup dokumentów. Wobec obowiązującej zasady jawności wykonawca, jeżeli składa dokumenty stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, musi godzić się z ryzykiem, że jeżeli nie spełni przesłanek, o których mowa w art. 8 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, tj. nie wykaże, że dana informacje stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, to zostanie ona ujawniona. Zatem sama okoliczność, że informacja może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, nie przesądza o zachowaniu danej informacji w poufności - konieczne jest bowiem wykazanie przez wykonawcę, że informacja rzeczywiście taką tajemnicę stanowi. W ocenie składu orzekającego Przystępujący nie wykazał, zgodnie z art. 8 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, że informacje, zawarte w załącznikach do pisma z 23 lutego 2018 r., stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W konsekwencji Izba stwierdziła, że doszło do naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 Prawa zamówień publicznych, dlatego orzeczono jak w sentencji, zgodnie z wnioskiem Odwołującego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący: ………………………………