Sygn. akt: KIO 4462/24
WYROK
Warszawa, dnia 23 grudnia 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska
Protokolant:Oskar Oksiński
po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 19 grudnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 listopada 2024 r. przez wykonawcę Asseco Data Systems S.A. z
siedzibą w Gdańsku
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Innobaltica Sp. z o.o.
z siedzibą w Gdańsku
orzeka:
1.umarza postępowanie w zakresie zarzutów opisanych jako Zarzut nr 1, Zarzut nr 2 pkt:
od 1 do 11; pkt od 13 do 15; pkt 17; pkt 22; Zarzut nr 4 z powodu ich uwzględnienia przez zamawiającego i/ lub
wycofania tych zarzutów przez odwołującego;
2.oddala odwołanie;
3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Asseco Data Systems S.A. z siedzibą
w Gdańsku, i:
3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Asseco Data Systems S.A. z siedzibą w Gdańsku tytułem
wpisu od odwołania.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
- Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:……………………………….………
Sygn. akt: KIO 4462/24
Uzasadnie nie
InnoBaltica Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (dalej: „zamawiający”) prowadzi,
na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz.
1320) - dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Eksploatacja
systemu FALA”; znak sprawy ZP/11/24 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”), o wartości szacunkowej powyżej
progów unijnych,
o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 listopada
2024 r. pod nr 702609-2024.
W dniu 18 listopada 2024 r. zamawiający opublikował na stronie internetowej prowadzonego postępowania
dokumentację postępowania, w tym Specyfikację Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”).
W dniu 28 listopada 2024 r. przez wykonawcę Asseco Data Systems S.A. z siedzibą
w Gdańsku (dalej „odwołujący”) zostało wniesione odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na wadliwym,
tj. niezgodnym z ustawą Pzp, sformułowaniu SWZ.
Odwołujący sformułował zarzuty naruszenia:
1.art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 112 ust. 1 i 2 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez wadliwe ustalenie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie posiadania uprawnień
do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej - wskazanie
w Rozdziale VII SW Z „Informację o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia” pkt ii) - poprzez
sporządzenie nieproporcjonalnego opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunków udziału w
postępowaniu, który to opis narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji i zasadę równego traktowania
wykonawców, jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia;
2.art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353 1 Kodeksu cywilnego (dalej „KC”) w zw. z art. 8 ust. 1
ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za
pomocą niedostatecznie dokładnych
i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty
oraz w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, w tym także w zakresie wzoru umowy, obowiązującego przy
realizacji zamówienia w sposób naruszający równość stron stosunku cywilnoprawnego oraz istotnie przekraczający
zasadę swobody umów bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty, w szczególności poprzez przerzucenie na wykonawcę niemożliwych do oszacowania ryzyk;
3.art. 433 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 1, w zw. z art. 16 ustawy Pzp w związku z art. 471
i 472 KC poprzez niejednoznaczne określenie zakresu odpowiedzialności odszkodowawczej i wprowadzenie kar
umownych za „opóźnienie” w realizacji umowy;
4.art. 433 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 1, w zw. z art. 16 ustawy Pzp w związku z art. 471
i 472 KC poprzez niejednoznaczne określenie zakresu odpowiedzialności odszkodowawczej i wprowadzenie kar
umownych dla wykonawcy, które są nieprecyzyjne i niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy
lub jej prawidłowym wykonaniem;
5.art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3531
KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ustalenie klauzuli waloryzacyjnej w sposób nie pozwalający na
zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy oraz nie niwelujący ryzyk związanych ze zmianami kosztów
wykonania zamówienia publicznego, co przy aktualnym poziomie inflacji oraz wzrostu wynagrodzeń, prowadzi do
uznania postanowień wzoru umowy w zakresie waloryzacji wynagrodzenia
w niezmienionym kształcie za naruszające zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron stosunku
zobowiązaniowego.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania
w całości i nakazanie zamawiającemu wykonanie czynności polegających na:
1.modyfikacji SW Z w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, a jeśli to konieczne, modyfikacji ogłoszenia o
zamówieniu;
2.przedłużeniu terminu składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian
w ofertach;
3.przyznaniu odwołującemu kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie
z obowiązującymi przepisami.
Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania,
wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia.
W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia
żaden wykonawca.
Zamawiający złożył do akt sprawy pismo procesowe z 16 grudnia 2024 r. - Odpowiedź na odwołanie, w którym
oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie: (1) Zarzutu nr 1;
(2) Zarzutu nr 2 pkt: 1); 5); 6); 10); 11); 13); 14); 15); 22); (3) Zarzutu nr 4. Ponadto wniósł
o odrzucenie odwołania w zakresie: (1) Zarzutu nr 2 pkt: 2); 3); 4); 7); 8); 9); 12); 16); 17); 18); 19); 20); 21); (2) Zarzutu nr
3; (3) Zarzutu nr 5, przedstawiając szczegółową argumentację.
W piśmie z 18 grudnia 2024 r. odwołujący przedstawił swoje stanowisko w związku
z odpowiedzią zamawiającego na odwołanie. W pierwszej kolejności wskazał, że zamawiający uwzględnił część
zarzutów odwołującego, w odniesieniu do tej części odwołujący oczekuje ich realizacji zgodnie z treścią oświadczenia
zamawiającego. Ponadto, w zakresie części zarzutów odwołującego zamawiający wniósł o ich oddalenie, przy czym
jednocześnie dokonał zmiany kwestionowanych przez odwołującego postanowień lub udzielił odpowiedzi, która jest dla
odwołującego satysfakcjonująca. W związku z powyższym odwołujący wycofał następujące zarzuty: zarzut nr 2 pkt 2),
pkt 3), pkt 4), pkt 8), pkt 9). W zakresie pozostałych zarzutów odwołujący wniósł o ich uwzględnienie. Jednocześnie, w
związku ze stanowiskiem zamawiającego, przekazanym w odpowiedzi na odwołanie, odwołujący zaprezentował
dodatkowe stanowisko.
Ponadto w zakresie zarzutu nr 2 pkt 7, w odniesieniu do którego zamawiający w swojej odpowiedzi posłużył się
następującymi pojęciami w pkt 7.3 i 7.4: „AD.7.3. Zamawiający zakłada 100 aparatów zabezpieczających” oraz „Ad. 7) 4.
Zamawiający zakłada 1000 m okablowania, zgodnie z dokumentacją”, odwołujący prezentując swoje stanowisko w
piśmie
z 18 grudnia 2024 r. podtrzymał żądanie wskazania maksymalnej liczby aparatów zabezpieczających, które mogą
podlegać wymianie, oraz wskazania maksymalnej liczby metrów bieżących okablowania oraz podania w jakich rodzajach
instalacji ma podlegać wymiana okablowania. Zamawiający na rozprawie zadeklarował, że dokona zmian
we wskazanym zakresie, precyzując jednoznacznie liczbę aparatów zabezpieczających
- maksimum 100 oraz okablowania - maksimum 1000 m. Biorąc pod uwagę powyższe oświadczenie zamawiającego odwołujący wycofał zarzut opisany jako Zarzut nr 2 w pkt 7 odwołania.
W zakresie zarzutów, które zostały przez zamawiającego uwzględnione, oraz
w zakresie wycofanych przez odwołującego - Izba umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w punkcie 1
sentencji. W pozostałym zakresie Izba uznała, że zarzuty odwołującego nie zasługują na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie
zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przesłaną przez zamawiającego w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania,
odpowiedzią na nie a także stanowiskiem odwołującego zaprezentowanym w piśmie
z 18 grudnia 2024 r., a także po wysłuchaniu stanowisk stron, złożonych ustnie
do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania.
Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to
jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania
przejawia się w następujący sposób.
Odwołujący jest podmiotem, który oferuje usługi objęte przedmiotem postępowania.
W wyniku uregulowania postanowień SW Z w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp został on pozbawiony
uczestnictwa w postępowaniu na uczciwych i zgodnych z prawem warunkach, w tym możliwości złożenia ważnej i
konkurencyjnej oferty. W konsekwencji, w rezultacie działań zamawiającego odwołujący może ponieść szkodę,
polegającą na uniemożliwieniu mu uzyskania zamówienia, a w konsekwencji osiągnięcia korzyści w postaci zysku, który
odwołujący zamierza osiągnąć w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła dowód z dokumentacji postępowania, przesłanej przez zamawiającego do akt sprawy.
Izba dopuściła dowody z dokumentów przedstawionych przez odwołującego, załączonych do pisma
procesowego z 18 grudnia 2024 r. w postaci:
1.„Regulamin Świadczenia Usług Komunikacji Elektronicznej przez Polkomtel Sp. z o.o. dla Abonentów”;
2.„Regulamin świadczenia usług komunikacji elektronicznej B2B” przez T-Mobile;
3.„Regulamin świadczenia usług telekomunikacyjnych dla abonamentowych usług mobilnych Play”;
4.„Regulamin świadczenia multimedialnych usług Orange”;
na okoliczność wykazania, że operatorzy telekomunikacyjni, zgodnie z zapisami zawartymi
w regulaminach, nie gwarantują parametrów SLA.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z zapisem w Rozdziale IV SW Z jest Eksploatacja Systemu
FALA. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty
w Załączniku nr 10 do SWZ.
W treści załącznika nr 10 (pkt 2 - Informacje o systemie FALA, ppkt 2.1 Wstęp) opisano, że zamawiany system
FALA jest narzędziem do planowania podróży oraz płacenia
za przejazdy w transporcie publicznym na terenie województwa pomorskiego. W ramach niniejszego postępowania
zamawiający zamierza zakupić usługi w zakresie eksploatacji Systemu FALA w okresie od 14.03.2025 r. do 30.09.2028 r.
System FALA obejmuje swoim zasięgiem trasy transportu kolejowego (pociągi aglomeracyjne i regionalne, tj. pociągi
POLREGIO oraz PKP SKM w Trójmieście) oraz trasy komunikacji miejskiej organizowanej przez następujące miasta:
Gdańsk, Gdynia, Chojnice, Lębork, Słupsk, Władysławowo, Puck. FALA umożliwia zakup usług transportowych u różnych
przewoźników przez jeden system. Pasażer, aby móc korzystać ze wszystkich udogodnień, jakie oferuje FALA,
rejestruje konto
w Systemie. Umożliwia to zautomatyzowanie dużej części procesów związanych z doborem odpowiedniej opłaty za
przejazd (z wykorzystaniem ulg, najkorzystniejszych opcji cenowych itp.). System pozwala rozliczyć pasażera za
przejazdy na danej trasie na podstawie identyfikowania go w różnych pojazdach komunikacji miejskiej (na podstawie
Check in - Check out). Do korzystania z infrastruktury Systemu FALA (falomatów i czytników) posiadanie konta FALA nie
jest obligatoryjne. Za przejazd zapłacić można kartą bankomatową lub skorzystać
z biletu papierowego z kodem QR. Na System FALA składa się portal pasażera systemfala.pl wraz z planerem podróży,
dostępny przez stronę www oraz przez aplikację mobilną dostępną na Android i iOS, a także falomaty i czytniki, czyli
urządzenia będące połączeniem kasowników i biletomatów, zamontowanych w pojazdach komunikacji miejskiej oraz na
przystankach
i stacjach kolejowych. Każda osoba zarejestrowana w Systemie FALA zarządza swoim kontem np. przypisuje
uprawnienia do ulg, podpina sposób płatności (np. kartę płatniczą, ePortmonetkę, BLIK). W trakcie realizacji Projektu
PZUM został zrealizowany standardowy interfejs przeznaczony do integracji tzw. API PZUM oraz opracowane zostały
procedury (umożliwiające podłączanie do Systemu urządzeń innych producentów i innych systemów). Pojazdy
komunikacji lokalnej oraz przystanki i stacje kolejowe zostały wyposażone
w walidatory (Falomaty) umożliwiające odczyt kart NFC, kart płatniczych i kodów QR, natomiast kontrolerzy w
nowoczesne urządzenia do kontroli, obsługujące również karty EMV. Przygotowane zostało Centrum Personalizacji
umożliwiające personalizację kart FALA oraz Punkty Obsługi Klienta do obsługi Pasażerów.
Warunki na których zostanie zawarta umowa zamawiający opisał w załączniku nr 5
do SWZ - „Projektowane postanowienia umowy”.
Izba, biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron a także zakres zarzutów
podnoszonych w odwołaniu uznała, że odwołanie w zakresie zarzutów, które nie zostały uwzględnione przez
zamawiającego i nie zostały wycofane przez odwołującego - nie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności odnosząc się do zarzutu nr 2 pkt 12, 16, 18, 19, 20, 21 tj. naruszenia art. 99 ust. 1 w zw. z
art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 Kodeksu cywilnego
w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i
niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, w tym
także w zakresie wzoru umowy obowiązującego przy realizacji zamówienia w sposób naruszający równość stron
stosunku cywilnoprawnego oraz istotnie przekraczający zasadę swobody umów bez uwzględnienia wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty,
w szczególności poprzez przerzucenie na wykonawcę niemożliwych do oszacowania ryzyk
- zarzut ten nie zasługiwał na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że w powyższym zakresie odwołujący kwestionował następujące postanowienia przyszłej umowy.
W zakresie opisywanym w Zarzucie nr 2 pkt 12, odwołujący opisywał i kwestionował postanowienie
zamieszczone w Załączniku nr 7 pn. „SLA”, będącym jednocześnie załącznikiem do Załącznika nr 10 „Opis przedmiotu
zamówienia” w którym zamawiający w pkt 1.15. wskazał co następuje: „1.15 Niezaliczany jest czas niedostępności lub
ograniczonej dostępności do „Czas niedostępności lub ograniczonej dostępności” w przypadkach gdy wystąpi on w
wyniku działań lub zaniechań stron trzecich takich jak dostawcy energii elektrycznej, operatorzy telekomunikacyjni,
operator systemu GPS, organizacje VISA
i MasterCard a Wykonawca wykonał wszystkie działania zapobiegawcze i zastosował rozwiązania techniczne
przewidziane w Dokumentacji a mechanizmy zabezpieczające przyjęte przez Wykonawcę były wystarczające w
stosunku do parametrów SLA, umów lub parametrów świadczenia usługi poszczególnych dostawców usług
świadczonych przez takie strony trzecie. W celu potwierdzenia spełnienia powyższych warunków, Wykonawca
przedstawi Zamawiającemu umowy z dostawcami tych usług lub standardowe warunki świadczenia tych usług o ile nie
ma możliwości zawarcia umowy.”
Odwołujący wnosił o zmianę tego postanowienia, bowiem w żadnym przypadku nie może on ponosić
odpowiedzialności za działania stron trzecich, na których działania lub zaniechania nie ma wpływu. Zaproponowane
rozwiązanie przez zamawiającego w istocie nakłada na wykonawcę obowiązki, którymi wykonawca nie może być
obarczony np. zawarcia bliżej niesprecyzowanych umów lub obowiązku wykazania, że umów zawrzeć nie można.
Zobowiązanie które narzuca zamawiający powoduje, że wykonawca nie ma możliwości oszacowania ryzyka, które może
stanowić przesłankę do naliczenia kar umownych lub nawet odstąpienia od umowy. Treść tego postanowienia ma
kluczowe znaczenie dla odwołującego, bowiem precyzyjne określenie jego zobowiązania ma w tym zakresie charakter
krytyczny.
W związku z powyższym wnosił o nakazanie zamawiającemu nadania postanowieniu w pkt 1.15 następującej treści:
„1.15 Niezaliczany jest czas niedostępności lub ograniczonej dostępności do „Czas niedostępności lub ograniczonej
dostępności” w przypadkach gdy wystąpi on w wyniku działań lub zaniechań stron trzecich”.
Odnosząc się do zarzutu opisanego jako nr 2 pkt 16 odwołujący przywoływał zapisy Załącznika nr 3 do OPZ pn.
„Opis przedmiotu zamówienia w ramach [Usługi GSM],”
w rozdziale 2.1.2.4. „Obsługa kart SIM”, w którym zamawiający wskazał w pkt 7.1 co następuje: „7.1.Wykonawca
udostępni Zamawiającemu możliwość bezpłatnego sprawdzania aktualnego stanu limitów w aktualnym okresie
rozliczeniowym oraz aktywowanie kart sim przez 24 godziny na dobę przez wszystkie dni w roku – poprzez dedykowaną
aplikację webową. Aplikacja zapewni także monitorowanie pozwalające na kontrolę ilości przesyłanych danych oraz
statusu (zalogowany/ niezalogowany). Aplikacja zapewni także funkcjonalność umożliwiającą aktywowanie dodatkowych
pakietów danych.”
Odwołujący wnosił o zmianę treści tego postanowienia. Wykonawca nie jest dostawcą aplikacji webowych do
zarządzania kartami SIM. Dostawcami takich aplikacji webowych są poszczególni operatorzy GSM. Funkcjonalność
aplikacji jest różna dla poszczególnych operatorów GSM. Wykonawca nie ma żadnego wpływu na działania operatorów
komunikacyjnych, jako strony trzeciej i nie może odpowiadać za ich działania jak za własne,
a taką zgodnie z treścią pkt. 1.15 Załącznika nr 7 do OPZ - SLA zostali uznani przez zamawiającego operatorzy
telekomunikacyjni. Z tej przyczyny wnosił o nakazanie zamawiającemu nadania postanowieniu w pkt 7.1 następującej
treści: „7.1. Wykonawca
w ramach zawieranej umowy z operatorem sieci GSM na usługi komórkowej transmisji danych, wskaże Zamawiającego,
jako użytkownika aplikacji webowej danego operatora GSM, o ile będzie istniała taka możliwość u danego operatora
GSM.”
Opisując zarzuty nr 2 pkt 18 odwołujący wskazywał na sformułowanie przez zamawiającego Załącznika nr 3 do
OPZ pn. „Opis przedmiotu zamówienia w ramach [Usługi GSM],” Zamawiający, w rozdziale 2.1.2.4. „Obsługa kart SIM”
wskazał w pkt 7.3, 7.4 i 7.5
co następuje: „7.3. Na każde żądanie Zamawiającego Wykonawca niezwłocznie dokona blokady karty SIM - w
przypadkach: 7.3.1.1. utraty karty (zagubienie, kradzież), 7.3.1.2.nadużycia lub nieautoryzowanego użytkowania
wynikającego z wewnętrznych przepisów Zamawiającego, 7.3.1.3. z innych powodów wynikających z wewnętrznych
procedur Zamawiającego.” 7.4 Odblokowanie zablokowanej karty SIM nastąpi nie później niż w terminie 4 godzin od
zgłoszenia, a wydanie nowej karty (w przypadku utraty) - nie później niż do końca pierwszego dnia roboczego
następującego po dniu zgłoszenia przedstawicielowi Zamawiającego (z depozytu przekazanego przez Wykonawcę). 7.5
Wykonawca zapewni możliwość czasowego blokowania (zawieszenia) kart SIM na każde żądanie Zamawiającego nie
później niż w terminie 24 godzin od zgłoszenia - w taki sposób, że karty pozostają zablokowane i nie są za nie pobierane
żadne opłaty. Czas blokady (zawieszenia) nie może przekroczyć 6 miesięcy, po tym czasie musi nastąpić wznowienie
świadczenia usług. Blokadą czasową może być objętych jednocześnie do 10 % wszystkich kart SIM.”
Odwołujący wskazywał, że wykonawca nie jest operatorem sieci GSM i nie ma możliwości blokowania kart SIM.
W celu zapewnienia jak najkrótszego czasu realizacji usługi blokowania wnosił, aby zamawiający dokonywał zgłoszeń
blokad kart SIM bezpośrednio
u operatorów sieci GSM. Z tej przyczyny wnosił o nakazanie zamawiającemu usunięcia przedmiotowych postanowień lub
nadania postanowieniu w pkt 7.3 następującej treści:
„7.3. Wykonawca po podpisaniu Umowy udzieli Zamawiającemu pełnomocnictwa
na podstawie którego Zamawiający będzie mógł dokonać zgłoszenia blokady karty SIM
u operatorów z wykorzystaniem aplikacji webowych lub za pośrednictwem biur obsługi klientów operatorów GSM”.
Formułując kolejny zarzut opisany jako nr 2 pkt 19 odwołujący cytował zapisy
w Załączniku nr 3 do OPZ pn. „Opis przedmiotu zamówienia w ramach [Usługi GSM],”
w rozdziale 2.1.2.5. „Pozostałe Wymagania” wskazujące w pkt 9.2 co następuje: „9.2. Wszelkie dostarczone usługi
powinny spełniać wymogi bezpieczeństwa i poufności transmisji danych
za co odpowiada Wykonawca.”
Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu usunięcia przedmiotowego postanowienia. Jego zdaniem
zamawiający przerzuca na wykonawcę odpowiedzialność
za działania i zaniechania podmiotu trzeciego, na którego wykonawca nie ma i nie może mieć wpływu. Taka konstrukcja
zasad odpowiedzialności wykonawcy powoduje, że nie ma on możliwości oszacowania ryzyka świadczenia usługi, co
skutkuje brakiem możliwości oszacowania przedmiotu zamówienia i złożenia konkurencyjnej oferty.
W zarzucie nr 2 pkt 20 odwołujący ponownie cytował Załącznik nr 3 do OPZ pn. „Opis przedmiotu zamówienia w
ramach [Usługi GSM],” w rozdziale 2.1.2.5. „Pozostałe Wymagania”, pkt 9.3 o treści: „9.3. W przypadku niedotrzymania
warunków technicznych łącza Zamawiający ma prawo do wcześniejszego wypowiedzenia umowy z winy Wykonawcy”,
wnosząc o nakazanie zamawiającemu usunięcia przedmiotowego postanowienia.
Ponownie twierdził, że na wykonawcę przerzuca się odpowiedzialność za działania
i zaniechania podmiotu trzeciego, na którego wykonawca nie ma i nie może mieć wpływu. Wykonawca nie może
odpowiadać, za działania i decyzje operatorów telekomunikacyjnych
- w szczególności, że usługa, którą dostarcza jest usługą powszechną, regulowaną przez przepisy szczególne.
Odwołujący wskazuje dla przykładu, że danemu operatorowi może
na danym terenie wygasnąć pozwolenie radiowe co będzie wymagało przeorganizowania przez Operatora na danym
terenie łączności GSM (zasięgu). W takim przypadku wystąpi sytuacja, na którą wykonawca nie ma wpływu. Taka
konstrukcja zasad odpowiedzialności wykonawcy powoduje, że nie ma on możliwości oszacowania ryzyka świadczenia
usługi,
co skutkuje brakiem możliwości oszacowania przedmiotu zamówienia i złocenia konkurencyjnej oferty.
Stawiając zarzut nr 2 pkt 21 odwołujący wskazał na zapisy Załącznika nr 3 do OPZ pn. „Opis przedmiotu
zamówienia w ramach [Usługi GSM],” w rozdziale 2.1.2.5. „Pozostałe Wymagania” wskazał w pkt 9.5, zgodnie z którym:
„9.5 Wykonawca zapewni prędkość pobierania na poziomie co najmniej 20 MB/s oraz prędkość wysyłania na poziomie
co najmniej 5 MB/s oraz opóźnienie maksymalne do 45 ms. Podane wartości muszą zostać zapewnione przez 24
godziny na dobę w każdym dniu roku dla każdej karty SIM.”
Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu usunięcia przedmiotowego postanowienia jako niemożliwego do
spełnienia i wskazywał, iż z uwagi na zastosowane technologie radiowe GSM, przemieszczanie się urządzeń
odbiorczych, ograniczoną pojemność sieci radiowej (pasmo radiowe jest dzielone pomiędzy wszystkie urządzenia
zalogowane do danej stacji bazowej), nie ma możliwości zapewnienia powyższych parametrów.
Wszystkie cytowane wyżej postanowienia odnosiły się w istocie do jednej kwestii dotyczącej ponoszenia przez
wykonawcę odpowiedzialności za działania czy też zaniechania podmiotów trzecich tj. operatorów telekomunikacyjnych.
Odwołujący podkreślał, że nie ma wpływu na te podmioty, jakość świadczonych przez nie usług, ich działania w zakresie
jakości usług, ani przerw w świadczeniu usług. Nie zgadzał się w konsekwencji na to, aby
to wykonawca był obciążany odpowiedzialnością za działania takiego podmiotu jak telekom, który będzie uwzględniony w
jego odpowiedzialności kontraktowej, tj. zapewnienia odpowiedniej jakości świadczenia usług dostarczanych przez
telekom. Powyższe bowiem
w sposób bezpośredni przekłada się na okoliczność, iż niespełnienie wymogów kontraktowych w zakresie usług
operatorów telekomunikacyjnych, będzie wiązało się z ewentualną
ich niedostępnością, niedotrzymaniem wymogów SLA, co z kolei narazi przyszłego wykonawcę na sankcje kontraktowe:
zapłatę kar umownych, a nawet odstąpieniem od umowy.
Na wstępie Izba pragnie podkreślić, że nie jest rolą Izby takie kształtowanie zapisów SW Z czy też postanowień
umownych w taki sposób, aby zapewnić wykonawcy optymalne dla niego warunki realizacji zamówienia publicznego.
Izba wyłącznie ocenia działania
i zaniechania zamawiających pod kątem ich zgodności z prawem. Zamawiający jako gospodarz postępowania, w
granicach przepisów prawa, opisuje przedmiot zamówienia
w sposób, który zagwarantuje spełnienie jego uzasadnionych potrzeb, nawet gdyby powodowało to, że ukształtowane w
SWZ, w tym projekcie umowy wymagania
czy oczekiwania będą wiązały się z przyjęciem przez wykonawcę takich zobowiązań
czy odpowiedzialności, których wzięcie na siebie związane będzie z określonym ryzykiem. Wykonawca musi
każdorazowo rozważyć czy chce podjąć się realizacji danego zamierzenia
i czy, w określonych warunkach opisanych przez zamawiającego, jest w stanie dany przedmiot zamówienia zrealizować
i skalkulować cenę na takim poziomie, który z jednej strony pozwoli mu uzyskać zamówienie, z drugiej zaś przejąć na
siebie pewne ryzyka i je skalkulować.
W sytuacji zatem, gdy opisany przez zamawiającego przedmiot zamówienia jest podyktowany jego
uzasadnionymi potrzebami, nie zaś zamiarem wyeliminowania z rynku określonego wykonawcy czy też chęcią
faworyzowania jakiegoś podmiotu - nie jest możliwe skuteczne ingerowanie w określony przez zamawiającego opis
przedmiotu zamówienia,
a w konsekwencji decydowanie za zamawiającego, w jaki sposób ma ukształtować warunki
i zasady współpracy z wyłonionym w przetargu podmiotem. Jeśli zamawiający, w ramach jednego przedmiotu
zamówienia, zdecyduje się na połączenie kilku kluczowych elementów,
a powyższe jest uzasadnione i zgodne z obowiązującymi przepisami - Izba nie ma możliwości narzucenia
zamawiającemu określonej, oczekiwanej przez wykonawcę koncepcji realizacji danej dostawy, usługi czy roboty
budowlanej.
W rozpoznawanej sprawie, w ocenie Izby, oczekiwania wykonawcy co do zmian, które miałyby nastąpić w
zapisach przyszłej umowy skutkowałyby tym, że Izba musiałaby ingerować w treść opisu przedmiotu zamówienia w
stopniu, który wykracza poza przyznane jej uprawnienia. Należy bowiem stwierdzić, że w niniejszej sprawie wymogi
postawione przez zamawiającego, a wynikające z opisu przedmiotu zamówienia w zakresie opisanym treścią zarzutów
znajdują swoje uzasadnienie w świetle celu, jakiemu ma służyć realizowany przez wykonawców przedmiot zamówienia.
W ocenie Izby wymagania zamawiającego w zakresie, w jakim oczekuje zapewnienia od wykonawcy
realizującego umowę usług w zakresie transmisji danych - mieszczą się
w granicach ryzyka wykonawcy i nie naruszają przepisu art. 99 ustawy Pzp, zgodnie z którym przedmiot zamówienia
opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Skoro oczekiwaniem zamawiającego jest wyłonienie w postępowaniu wykonawcy, który będzie obsługiwał pełne
spektrum zadań związanych z utrzymaniem i serwisem Systemu PZUM, w tym zapewnienia usług transmisji danych,
oczekiwania odwołującego aby zamawiający wykreślił z treści umowy zapisy, które nakładają na wykonawcę
odpowiedzialność w zakresie działania operatorów telekomunikacyjnych - jest oczekiwaniem niezrozumiałym.
Wyłączenie odpowiedzialności wykonawcy za jeden z kluczowych elementów, jakie wykonawca (bezpośrednio lub
pośrednio przez podwykonawcę) będzie dostarczał, spowodowałoby w istocie, że to zamawiający ponosiłby
odpowiedzialność za ten jeden element zamówienia, którego realizację zamierza powierzyć wykonawcy. Zamawiający, w
trosce o komfort pasażerów, mając na celu zapewnienie ciągłości świadczonych dla nich usług podjął zatem słusznie
decyzję o powierzeniu całości realizowanego zakresu jednemu podmiotowi. To jego zadaniem będzie zapewnienie
ciągłości i niezawodności działania,
w konsekwencji to na tym podmiocie będzie spoczywał obowiązek takiego ukształtowania relacji z podmiotami trzecimi i
wynegocjowanie z nimi takich warunków, które zapewnią realizację usługi w zakresie i na warunkach przez
zamawiającego oczekiwanych.
Odwołujący twierdzi wprawdzie, że nie ma żadnych możliwości wpływu na działanie takich podmiotów, ich zasad
świadczenia usług, jakości usług, sposobu i terminów usuwania awarii np. dostępności sygnału GSM i wszelkich innych
aspektów prowadzonej przez operatorów telekomunikacyjnych działalności, nie może zatem odpowiadać za działania
i zaniechania takich podmiotów. Przedkłada przy tym w postępowaniu dowody w postaci regulaminów świadczenia usług
przez operatorów, w których to regulaminach znajdują się zapisy o tym, że nie gwarantują oni parametrów SLA.
Odnosząc się do powyższych dowodów po pierwsze należy zauważyć, że twierdzenia odwołującego pozostają w
sprzeczności
z zakresem i celem prowadzonego postępowania, gdyż to zadaniem wykonawcy wyłonionego w postępowaniu będzie
zagwarantowanie prawidłowego funkcjonowania środowiska,
w którym działa PZUM, w ramach umowy serwisowej, tym samym jego rolą będzie zapewnienie takich warunków, aby
możliwe było osiągniecie oczekiwanych przez zamawiającego rezultatów, co może uczynić na wiele sposobów. Ponadto
przywoływane
i załączone do pisma procesowego regulaminy, jak sam wskazuje odwołujący, zostały pobrane ze stron internetowych i
stanowią ogólne warunki świadczenia usług dla abonentów. Odwołujący twierdzi wprawdzie, że nie jest możliwe ani
negocjowanie tych warunków
z wymienionymi podmiotami, ani też zawieranie umów na określonych przez niego zasadach, nie przedstawia jednak
żadnych dowodów na tą okoliczność.
W konsekwencji Izba uznała, że odwołujący domagając się wprowadzenia określonych zmian w treści przyszłej
umowy domaga się w istocie ukształtowania relacji z zamawiającym w sposób dla niego korzystny, zamawiający z kolei
ukształtował kwestionowane zapisy kierując się celem osiągnięcia określonego rezultatu, nie naruszając przepisów
ustawy Pzp czy Kodeksu cywilnego.
Nie zasługiwał na uwzględnienie także zarzut nr 3 odwołania, dotyczący naruszenia art. 433 pkt 1 w zw. z art. 99
ust. 1, w zw. z art. 16 ustawy Pzp w związku z art. 471 i 472 Kodeksu cywilnego poprzez niejednoznaczne określenie
zakresu odpowiedzialności odszkodowawczej i wprowadzenie kar umownych za „opóźnienie” w realizacji umowy.
W tym zakresie odwołujący zapisy § 5 Załącznika nr 5 do SW Z, w których zamawiający przewidział cały katalog
kar umownych, w tym karę umowną, która przewiduje odpowiedzialność wykonawcy za niedotrzymanie poziomu SLA,
nie precyzując,
że przekroczenie wskaźnika winno nastąpić z winy wykonawcy lub co najmniej z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy.
Zgodnie z §15 ust. 2 pkt 5, zamawiający przewidział karę umowną: „5) dla każdego przypadku wykazanego w
raporcie miesięcznym niedotrzymania oferowanego poziomu SLA aplikacyjnego wskazanego w ofercie Wykonawcy w
wysokości 100.000 zł za każde rozpoczęte 0,1% wskaźnika SLA poniżej oferowanego w ofercie poziomu SLA”.
Odwołujący wskazywał, że niedotrzymanie oferowanego poziomu SLA, należy rozumieć jako przekroczenie
terminu umownego, a więc opóźnienie przy realizacji usług opisanych umową. Przewidziane przez zamawiającego kary
umowne za opóźnienie
w realizacji umowy potęguje niepewność wykonawcy i uniemożliwia rzetelnej kalkulacji oferty. Wprowadzenie do wzoru
umowy w zakresie kar umownych pojęcia opóźnienia oznacza,
że wykonawca będzie odpowiedzialny za niedochowanie terminów realizacji zamówienia, niezależnie od tego jakie będą
tego przyczyny. Również w sytuacji, gdy opóźnienie wynikać będzie z przyczyn niezależnych od wykonawcy, a nawet z
przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Tymczasem wykonawca nie ma zwykle żadnego wpływu na okoliczności
zewnętrzne oraz na czynności zamawiającego. Nie sposób zatem przyjąć, aby wykonawca ponosił odpowiedzialność za
zdarzenia pozostające poza jego kontrolą. Wykonawca zobowiązany jest zrealizować umowę przy zachowaniu należytej
staranności i powinien odpowiadać wobec zamawiającego w przypadku niedochowania tej staranności. Wykonawca nie
może przejąć na siebie odpowiedzialności za dochowanie terminu realizacji niezależnie
od jakichkolwiek okoliczności.
Odwołujący przywoływał treść przepisu art. 433 pkt 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym zakazane jest wprowadzanie
do umowy postanowień przewidujących odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione
okolicznościami lub zakresem zamówienia. Zamawiający, tworząc umowę powinien przewidzieć, że wykonawca nie
odpowiada za okoliczności, na których powstanie nie ma wpływu, a wysokość kar umownych nie może być dowolna.
Odwołujący wnosił o zmodyfikowanie postanowień § 11 wzoru umowy poprzez jednoznaczne dodanie do
postanowienia sformułowania, że owo niedotrzymanie poziomu SLA może być karane umową wyłącznie, gdy będzie to
zawinione przez wykonawcę lub co najmniej nastąpi z przyczyn leżących po jego stronie, a więc nadanie postanowieniu
w §11 ust. 2 pkt 5 Załącznika nr 5 do SW Z treści: „dla każdego przypadku wykazanego w raporcie miesięcznym
niedotrzymania oferowanego poziomu SLA aplikacyjnego wskazanego w ofercie Wykonawcy w wysokości 100.000 zł za
każde rozpoczęte 0,1% wskaźnika SLA poniżej oferowanego
w ofercie poziomu SLA, jeżeli przekroczenie nastąpiło z winy Wykonawcy” albo „dla każdego przypadku wykazanego w
raporcie miesięcznym niedotrzymania oferowanego poziomu SLA aplikacyjnego wskazanego w ofercie Wykonawcy w
wysokości 100.000 zł za każde rozpoczęte 0,1% wskaźnika SLA poniżej oferowanego w ofercie poziomu SLA, jeżeli
przekroczenie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy”.
Odwołujący wskazywał przy tym, że wysokość kary umownej przewidziana przez zamawiającego jest bardzo
wysoka, ma charakter niewspółmierny do potencjalnej szkody, dlatego tak ważne jest dla odwołującego, aby
przedmiotowe postanowienie zostało zmienione w sposób przez niego postulowany.
Podobnie w przypadku postanowienia określonego w §11 ust. 2 pkt 14 Załącznika nr 5 do SW Z o treści: „14) tytułu
braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości
wynagrodzenia, o której mowa w art. 439 ust. 5 Prawa zamówień publicznych - 5.000 zł za każdy przypadek”.
Odwołujący argumentował,
że zamawiający przewiduje odpowiedzialność wykonawcy bez względu na to czy brak zapłaty wynagrodzenia
podwykonawcom lub nieterminowa zapłata nastąpiła z winy wykonawcy lub przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Zamawiający nie przewidział choćby obowiązku ciążącego na płatniku wynikającym z art. 96b ust. 3 ustawy z dnia 11
marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. W przypadku bowiem, gdy rachunek bankowy podwykonawcy, na który ma
być dokonana płatność nie występuje w wykazie, o którym mowa w art. 96 b ww. ustawy wykonawca nie powinien
przelewać wynagrodzenia.
W związku z powyższym odwołujący wnosił o zmodyfikowanie postanowień § 11 wzoru umowy poprzez
jednoznaczne dodanie do postanowienia sformułowania, że owo niedotrzymanie poziomu SLA może być karane umową
wyłącznie, gdy będzie to zawinione przez wykonawcę lub co najmniej nastąpi z przyczyn leżących po jego stronie, a
więc nadanie postanowieniu w §11 ust. 14 pkt 5 Załącznika nr 5 do SW Z treści: „14) tytułu braku zapłaty lub
nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia, o której
mowa w art. 439 ust. 5 Prawa zamówień publicznych - 5.000 zł
za każdy przypadek, jeżeli brak zapłaty lub nieterminowa zapłata nastąpiła z winy Wykonawcy” albo „14) tytułu braku
zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia,
o której mowa w art. 439 ust. 5 Prawa zamówień publicznych - 5.000 zł za każdy przypadek, jeżeli brak zapłaty lub
nieterminowa zapłata nastąpiła z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy”.
Odnosząc się do powyższego zarzutu w pierwszej kolejności przypomnieć należy,
że przepis art. 433 pkt 1 ustawy Pzp, jako pierwsza z niedozwolonych klauzul umownych, odnosi się do zakazu
ustanawiania odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie,
za wyjątkiem przypadków, gdy jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia.
Regulacja niniejsza nawiązuje do definiowanego w cywilistyce wyróżnienia dotyczącego zwłoki i opóźnienia.
Zgodnie z art. 476 KC dłużnik dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w terminie, a jeżeli termin nie jest
oznaczony, gdy nie spełnia świadczenia niezwłocznie po wezwaniu przez wierzyciela. Nie dotyczy to wypadku, gdy
opóźnienie
w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Zwłoka jest
zatem kwalifikowaną postacią nieterminowego wykonania zobowiązania w tym znaczeniu, że jest następstwem zdarzeń,
za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności. Sama z kolei odpowiedzialność za nieterminowe wykonanie zobowiązania
jest powiązana z winą dłużnika. Na gruncie KC możliwa jest modyfikacja ustawowej zasady odpowiedzialności opartej na
winie, ponieważ art. 473 § 1 KC stanowi, że dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub
nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności
nie ponosi.
Jednak powyższa modyfikacja zasady odpowiedzialności dłużnika (wykonawcy)
za niedotrzymanie terminu wykonania zobowiązania, jest co do zasady niedopuszczalna
w umowie w sprawie zamówienia publicznego, a zamawiającemu nie wolno kształtować umowy w taki sposób, że
wykonawca będzie odpowiedzialny za zwykłe opóźnienie, niezawinione przez siebie. Izba podziela zatem stanowisko
odwołującego, że tak ustanowiony zakaz dotyczy postanowień umownych, wiążących jakąkolwiek postać
odpowiedzialności wykonawcy z opóźnieniem. Nie można zatem ograniczyć zakazu jej wprowadzenia do sytuacji, w
której wykonawca nie dotrzymuje terminu realizacji zamówienia, ale dotyczy również takich sytuacji, w których
wykonawca nie wykonuje zamówienia z przyczyn od siebie niezależnych.
Przepisu tego jednak nie sposób odnosić do kwestionowanych przez odwołującego zapisów w §11 Wzoru
umowy. Nie mamy bowiem w tym przypadku do czynienia
z opóźnieniem w realizacji umowy, ale z kwestią ponoszenia odpowiedzialności za brak dotrzymania oczekiwanego
poziomu świadczenia usług SLA. SLA, jak wyjaśnił zamawiający to zgodnie z definicją „umowa poziomu usług” (ang.
Service Level Agreement) i jest to umowa pomiędzy dostawcą usług a klientem, określająca poziom usług jaki dostawca
zapewnić musi klientom. W takim przypadku nie może być zatem mowy o opóźnieniu w realizacji usługi SLA, gdyż jej
postanowienia dotyczą gwarantowanego poziomu świadczenia usług i w sytuacji, gdy ten nie jest zapewniony na
poziomie oczekiwanym i ustalonym przez strony w umowie
- wykonawca obciążany jest określoną karą.
Zamawiający w swoim piśmie procesowym - Odpowiedzi na odwołanie w sposób wyczerpujący wyjaśnił także z
jakich powodów tak istotnym z punktu widzenia jego potrzeb jest zapewnienie utrzymania ciągłości działania systemu
FALA oraz zapewnienie poziomu SLA na wysokim poziomie. System ten pozwala zaplanować i opłacić podróż koleją
(SKM
i PR) oraz lokalną komunikacją na terenie województwa pomorskiego i wielu miast w terenie, zapewniając transport dla
wielu milionów pasażerów. Bez zapewnienia ciągłości działania systemów nie będzie możliwe zapewnienia pasażerom
bezawaryjnej możliwości podróżowania, co z kolei spowoduje zarówno utrudnienia dla mieszkańców i turystów, jak też
utratę przychodów Jednostek Samorządu Terytorialnego.
Z powyższych powodów zamawiający wprowadził do umowy postanowienia, które zapewnią utrzymanie
newralgicznych, z punktu widzenia celu tego zamówienia, systemów
na poziomie niezbędnym do osiągnięcia zakładanych celów. Przy czym ponownie należy podkreślić, że ustalone kary
umowne nie mają związku z wprowadzonym przez ustawodawcę zakazem karania wykonawców za opóźnienie w
realizacji usług, ale mają stanowić gwarancję utrzymania określonego poziomu świadczonych usług.
Nie zasługiwał na uwzględnienie także zarzut opisany jako zarzut nr 5, polegający
na naruszeniu przepisów art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy
Pzp w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez ustalenie klauzuli waloryzacyjnej w sposób nie
pozwalający na zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy oraz nie niwelujący ryzyk związanych ze
zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego, co przy aktualnym poziomie inflacji oraz wzrostu wynagrodzeń,
prowadzi do uznania postanowień wzoru umowy w zakresie waloryzacji wynagrodzenia w niezmienionym kształcie za
naruszające zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego.
W tym zakresie odwołujący wskazywał na wprowadzone przez zamawiającego w § 25 Załącznika nr 5 do SW Z
zapisy, określające projektowane postanowienia umowy (wzór umowy). Jako jedną z przesłanek uprawniających strony
do zmiany (aneksowania) umowy, która byłaby zawarta w wyniku postępowania, zamawiający zawarł zasady dotyczące
wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych inflację: „1. W związku z realizacją postanowień art. 439 ustawy Prawo
zamówień publicznych, Strony postanawiają,
że w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy, waloryzacja wynagrodzenia
umownego następować będzie na wniosek którejkolwiek ze Stron, na poniższych zasadach. 2. Opłaty dla Wykonawcy, o
których mowa w Załącznik nr 3 - Zasady obliczania miesięcznego wynagrodzenia Wykonawcy oraz wynagrodzenia w
ramach Prawa Opcji z wyłączeniem opłat ujętych Załącznik nr 5 do SW Z w pozycjach 1a) kolumna 3 i 1b) kolumna 3
Załącznika nr 3a do powyższego załącznika, będą zwaloryzowane jednorazowo od dnia 1 stycznia 2027 r., pod
warunkiem, że spełnione zostaną wymogi określone w poniższych punktach. 3. Opłaty dla Wykonawcy, o których mowa
ust 2 ulegną waloryzacji tylko
na przyszłość, jeżeli Wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych w ujęciu kwartalnym, ogłaszany przez Prezesa
Głównego Urzędu Statystycznego w Dzienniku Urzędowym Rzeczpospolitej Polskiej „Monitor Polski”, za okres od dnia 1
lipca 2025 r. do dnia 31 grudnia 2026 r., zmieni się o co najmniej 18% (18 punktów procentowych), w stosunku do
wysokości tego wskaźnika w dniu zawarcia Umowy. 4. Zmiana wysokości opłat dla Wykonawcy, o których mowa w ust. 2
nastąpi od dnia 1 stycznia 2027 r., pod warunkiem przedstawienia przez Wykonawcę obiektywnych dowodów, w jaki
sposób cena materiałów lub koszty związane
z realizacją Umowy, wpływają na warunki realizacji Umowy, w szczególności na cenę wykonania Przedmiotu Umowy,
które zostaną zaakceptowane przez Zamawiającego.
5. Wartość zmiany opłat dla Wykonawcy, o których mowa w ust 2, jeżeli zostanie uzgodniona będzie równa ½ wzrostu
Wskaźnika, wskazanego w ust 3. powyżej. 6. Maksymalna wartość zmiany kwoty, o której mowa w § 4.1 Umowy w
całym okresie trwania Umowy, włączając
w to zmianę wynagrodzenia określoną w § 19.3.2) do pkt 4) może wynieść maksymalnie 7% (7 punktów procentowych).”
Zarzuty odwołującego dotyczyły tego, że określona podstawa do zmiany wynagrodzenia wykonawcy, w przypadku
dużego wzrostu inflacji, która umożliwia waloryzację umownego wynagrodzenia tylko raz w ciągu umowy nie więcej niż
7% i to po przekroczeniu co najmniej 18% (18 punktów procentowych), w stosunku do wysokości tego wskaźnika w dniu
zawarcia umowy - jest wadliwa. Przywoływał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 marca 2022 r. (sygn. akt KIO
440/22) oraz wyrok KIO z dnia 5 stycznia 2022 r. (sygn. akt KIO 3600/21), w których Izba zwróciła uwagę, że celem
klauzul waloryzacyjnych jest rzeczywiste
i uczciwe utrzymanie równowagi ekonomicznej pomiędzy wykonawcą a zamawiającym.
Przyjęcie z góry założenia, że zmiana wynagrodzenia w przypadku wzrostu inflacji przez 4 letni okres umowy
możliwa jest jedynie do 7% całkowitego wynagrodzenia brutto
- w jego ocenie narusza zasady współżycia społecznego, jak i sprzeciwia się właściwości stosunku prawnego. Takie
założenie w SW Z jest naruszeniem zasady ekwiwalentności świadczeń, aby nie doszło do zdecydowanego zachwiania
równowagi ekonomicznej stron
na niekorzyść wykonawcy, jak też, aby nadmierne podwyższenie wynagrodzenia nie doprowadziło do negatywnych
konsekwencji dla zamawiającego - czemu wyraz dała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 października 2022
r. (połączone sprawy: sygn.. KIO 2532/22, KIO 2536/22, KIO 2544/22).
W związku z powyższym odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu zmiany
§ 25 ust. 5 Załącznika nr 13 do SW Z na następujące brzmienie: „1. W związku z realizacją postanowień art. 439 ustawy
Prawo zamówień publicznych, Strony postanawiają,
że w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy, waloryzacja wynagrodzenia
umownego następować będzie na wniosek którejkolwiek ze Stron, na poniższych zasadach. 2. Każdego roku
obowiązywania Umowy, począwszy od 1 stycznia 2026 roku, Wykonawca uprawniony będzie do dokonania waloryzacji
swojego wynagrodzenia z tytułu świadczenia usług objętych Umową. Waloryzacja zostanie dokonana w oparciu
o wskaźnik „Przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw” za rok poprzedzający waloryzację,
ogłaszanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego (PMW) i „Średnioroczny wskaźnik cen towarów i usług
konsumpcyjnych ogółem w poprzednim roku” ogłaszany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego (SW C), w
sposób następujący: Wartość waloryzacji = 0,5*PMW+0,5*SWC Wykonawca uprawniony jest
do waloryzacji wynagrodzenia wskazanego w Umowie w kolejnych latach jej obowiązywania, bez konieczności zmiany
(aneksowania) Umowy. Maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia, dokonana na zasadach określonych w niniejszym
ustępie, nie może przekroczyć 20% wartości umowy brutto, określonej w § 4 ust. 1 Umowy.”
Jak wskazywał odwołujący tak sformułowane oczekiwanie co do rozstrzygnięcia, sprowadza się do tego aby
klauzula waloryzacyjna nie miała charakteru iluzorycznego, tylko formalnie spełniającego wymagania ustawy Pzp, aby
była rzeczywistym narzędziem pozwalającym na dostosowanie wynagrodzenia wykonawcy do panujących realiów
gospodarczych, pozwalającym w sposób rzetelny i uczciwy do prowadzenia przez niego działalności gospodarczej, przy
zachowaniu zasad współżycia społecznego.
Tak postawiony zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie z niżej wskazanych powodów. Izba w pełni podziela
pogląd odwołującego, jak też wyrażony w przywoływanych przez niego wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej, że
zadaniem waloryzacji jest urealnienie wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów
związanych
z realizacją zamówienia publicznego. Zmiana wynagrodzenia nie powinna być dokonywana automatycznie, ale powinna
ona odzwierciedlać realny wpływ zmiany ceny materiałów
lub kosztów na koszt wykonania przedmiotu zamówienia.
Na uwagę zasługuje jednak także uzasadnienie projektu ustawy z dnia 11 września 2019 r. (Uzasadnienie do
rządowego projektu ustawy - Prawo zamówień publicznych, Sejm VIII kadencji, druk Nr 3624), zgodnie z którym
zamawiający, wprowadzając do umowy odpowiednią klauzulę, ma pozostawioną swobodę określenia jej elementów,
mając
na względzie w szczególności: specyfikę zamówienia (np. w zakresie jakie elementy materiałów i kosztów są kluczowe i
w praktyce podlegają dużym wahaniom), dostępność wiarygodnych i aktualizowanych podstaw ustalenia zmiany ceny
(np. odpowiednie wskaźniki Prezesa GUS), planowane możliwości finansowe zamawiającego co do przewidywanych
zmian wynagrodzenia.
Należy także podkreślić, że udzielenie zamówienia publicznego nie stanowi okoliczności wyłączającej ponoszenie
przez wykonawcę ryzyka prowadzonej działalności,
co potwierdza orzecznictwo Izby. Zgodnie z wyrokiem z dnia 24 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO 2063/22: „Mechanizm
waloryzacji jest rozwiązaniem szczególnym mającym na celu ograniczenie (a nie wyłączenie) ryzyka stron związanego
ze zmianą cen materiałów bezpośrednio związanych z realizacja zamówienia. Z przepisów ustawy Pzp nie wynika,
że strona wnioskująca o waloryzację w szczególności Wykonawca, uzyska pełne czy też proporcjonalne pokrycie zmian
cen materiałów. Pokrycie to nastąpi w sposób limitowany, wynikający z postanowień umowy”. Z kolei w wyroku z dnia 21
lutego 2022 r., sygn. akt KIO 235/22 Izba wskazała, że: „Z analizy przepisu art. 439 ustawy Pzp wynika, że ustawodawca
pozostawił zamawiającym swobodę co do sposobu określenia zmiany wynagrodzenia, który nie musi być oparty o
wskaźniki GUS. Z powyższego przepisu nie można jednak wyprowadzić wniosku, iż zamawiający winien być obarczony
ryzykiem związanym ze zmianą cen materiałów lub kosztów w pełnym zakresie. Powyższemu przeczy choćby treść art.
439 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, który stanowi, że w umowie o zamówienie publiczne zamawiający obowiązany jest wskazać
maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o
zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia”. Podobnie wypowiedziała się Izba w wyroku z dnia 11 lutego
2022 r., sygn. akt KIO 230/22, wskazując, że: „Przepis art. 439 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp pozostawia do decyzji
Zamawiającego, jaka powinna być wartość zmiany wynagrodzenia, którą dopuszcza Zamawiający. Ustawodawca nie
narzucił żadnych dodatkowych wymogów.
W szczególności powyższy przepis nie nakłada na zamawiającego wymogu oddania
w waloryzacji pełnego zakresu zmian cen. Na zamawiającego nie został również nałożony obowiązek 100%
rekompensaty zmian kosztów realizacji inwestycji z uwagi na wzrost cen materiałów budowlanych i surowców”.
Mając na uwadze wyżej wskazane uzasadnienie projektu ustawy, wyżej przywołane tezy zawarte w licznych
orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej, jak też okoliczność,
że odwołujący oprócz kwestionowania wprowadzonych przez zamawiającego do projektu umowy zapisów, nie wskazał z
jakich przyczyn nie sposób uznać, że te są wymierne
w odniesieniu do świadczonych usług - zarzut ten należało oddalić. Odwołujący nie podjął bowiem nawet próby
wykazania, że postanowienia umowy dotyczące waloryzacji wynagrodzenia naruszają w sposób rażący równowagę
kontraktową stron i jako takie
są sprzeczne z naturą stosunku umowy o udzielnie zamówienia publicznego oraz zasadami współżycia społecznego.
Odwołujący wskazywał jedynie, że nie do zaakceptowania
są propozycje jednorazowej waloryzacji wynagrodzenia, ograniczenie jest wysokości
do 7 punktów procentowych oraz, że wskaźnik ustalony przez zamawiającego jest na zbyt niskim poziomie.
Należy podkreślić, że samo tylko kwestionowanie zapisów, bez wskazania z jakiej przyczyny propozycje
zamawiającego pozostają w sprzeczności z prawem, pozostaje bez znaczenia dla oceny dokonywanej przez Izbę, która
rozpatrując odwołanie, bada jedynie legalność działań zamawiającego.
Izba dostrzegła wprawdzie, że mamy do czynienia z zamówieniem, którego okres realizacji jest dość długi, gdyż
wynosi 3,5 roku, a w konsekwencji mogą mieć miejsce zdarzenia i okoliczności powodujące, że realizacja zamówienia
będzie mniej opłacalna. Jednak, analizując aktualną sytuację, w której wyraźnie widoczny jest spadek poziomu inflacji, jak
też stabilizacja poziomu cen - nie sposób nie zauważyć, że sytuacja taka wpływa korzystnie
na sytuację wykonawcy w zakresie kalkulacji ceny oferty. Ponadto, jak każdy wykonawca także odwołujący jako
profesjonalista, opierając się na własnym doświadczeniu, wiedzy, analizy trendów co do kierunków zmian cen czy też ich
stabilizacji winien oszacować swoje koszty realizacji zamówienia i złożyć ofertę odzwierciedlającą zarówno
uwarunkowania rynkowe, jak też jego indywidualne.
Jak wskazuje bowiem niejednokrotnie Izba, celem klauzul waloryzacyjnych jest przywrócenie stanu równowagi
ekonomicznej między stronami umowy zachwianej przez określone zdarzenia mające miejsce w trakcie jej realizacji.
Natomiast jednocześnie, wprowadzając obowiązek ustanowienia klauzuli waloryzacyjnej w umowie, ustawodawca
pozostawił swobodzie zamawiającego możliwość doprecyzowania jej elementów, a wykonanie obowiązku z art. 439
ustawy Pzp powinno odbywać się z uwzględnieniem charakteru danego przedmiotu zamówienia, jak i możliwości
finansowych zamawiającego w sposób nieprowadzący do wypaczenia celu ww. przepisu (tak m.in. w Wyroku sygn. akt
KIO 2355/21 z dnia 10 września 2021 r., KIO 1151/22 z dnia 25 maja 2022 r., KIO 134/23 z dnia 31 stycznia 2023 r., KIO
2122/23 z dnia 3 sierpnia 2023 r., KIO 498/24 z dnia 6 marca 2024 r.).
Izba przyjęła wyjaśnienia zamawiającego, który wskazywał także na okoliczność,
że maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia wykonawcy uwzględniać musi jego możliwości finansowe. Przy tym
wskazać należy, że określony przez zamawiającego poziom waloryzacji na poziomie 7 %, wobec tego, że odwołujący
nie przedstawił żadnych argumentów i wyliczeń, które dałyby Izbie jakąkolwiek podstawę do stwierdzenia, że wskaźnik
taki jest nieodpowiedni i nieadekwatny do panującej aktualnie sytuacji rynkowej - należy uznać
za wypełniający treść przepisów ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało
na uwzględnienie i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią
art. 554 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia się zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje,
iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i
art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodnicząca:……………………………….………