Sygn. akt KIO 4456/24
WYROK
Warszawa, dnia 20 grudnia 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodnicząca:Małgorzata Rakowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 grudnia 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w
dniu 28 listopada 2024 r. przez wykonawcę A.N. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą D.A.
z siedzibą w Krakowie, ul. Rynek Główny 34/15, 31-010 Krakóww postępowaniu prowadzonym przez Miejskie
Przedsiębiorstwo Komunikacyjne S.A. z siedzibą
w Krakowie, ul. Św. Wawrzyńca 13, 31-060 Kraków
przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy B.R.
i E.R. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Firma Usługowa KLARISTO
s.c. B.R., E.R.
z siedzibą w Krakowie, Osiedle Złotego Wieku 44/13, 31-618 Kraków
orzeka:
1.Oddala odwołanie.
2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę A.N. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą D.A.
z siedzibą w Krakowie, ul. Rynek Główny 34/15, 31-010 Kraków i:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę A.N. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą D.A. z
siedzibą w Krakowie, ul. Rynek Główny 34/15, 31-010 Krakówtytułem wpisu od odwołania oraz kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Miejskie
Przedsiębiorstwo Komunikacyjne S.A. z siedzibą w Krakowie, ul. Św. Wawrzyńca 13,
31-060 Kraków tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 664 zł 70 gr (słownie: sześćset sześćdziesiąt
cztery złote siedemdziesiąt groszy) poniesioną przez Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne S.A. z
siedzibą w Krakowie, ul. Św. Wawrzyńca 13, 31-060 Kraków tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie
i rozprawę, kwotę 359 zł 10 gr (słownie: trzysta pięćdziesiąt dziewięć złotych dziesięć groszy) poniesioną
przez Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne S.A. z siedzibą w Krakowie, ul. Św. Wawrzyńca 13, 31060 Kraków tytułem kosztów noclegu pełnomocnika i kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero
groszy) poniesioną przez Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne S.A.
z siedzibą w Krakowie, ul. Św. Wawrzyńca 13, 31-060 Kraków 53 tytułem opłaty skarbowej od
pełnomocnictwa,
2.2.zasądza od wykonawcy A.N. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą D.A. z siedzibą w
Krakowie, ul. Rynek Główny 34/15, 31-010 Krakówna rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa
Komunikacyjnego S.A. z siedzibą w Krakowie, ul. Św. Wawrzyńca 13,
31-060 Kraków kwotę 4 640 zł 80 gr (słownie: cztery tysiące sześćset czterdzieści złotych osiemdziesiąt
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia, kosztów dojazdu
na posiedzenie i rozprawę, kosztów noclegu pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:………..…….…….
Sygn. akt KIO 4456/24
Uzasadnienie
Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne S.A. z siedzibą w Krakowie, zwane dalej „zamawiającym”, działając na
podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U.
z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Budowę budynku
pn. „Memoriał” w Krakowie w ramach inwestycji Muzeum – Miejsce Pamięci KL Płaszów”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 września
2024 r. pod numerem 2024/S 528959-2024.
W dniu 28 listopada 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Artur Niestój prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą D.A.
z siedzibą w Krakowie, zwany dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie wobec następujących czynności podjętych przez
zamawiającego:
1)zaniechania odrzucenia z postępowania w zakresie Zadania nr 3 oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: E.R. Firma Usługowa „KLARISTO” oraz B.R. Firma Usługowa
„KLARISTO”, zwanych dalej „wykonawcą KLARISTO”, w sytuacji w której oferta ta jest niezgodna z warunkami
zamówienia, zawiera błędy w obliczeniu ceny oraz została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji;
ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niezasadne jest odrzucenie oferty w oparciu o
powyższą podstawę;
2)zaniechania uznania, że cena oferty wykonawcy KLARISTO lub jej istotne części składowe są rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości, co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, a w konsekwencji zaniechanie wezwania do wyjaśnień
wykonawcy KLARISTO w tym zakresie;
a w każdym przypadku
3)nieuzasadnionego wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę KLARISTO dla Zadaniu nr 3;
zarzucając zamawiającemu zarzucam naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp tj.:
1)art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp
poprzez brak odrzucenia oferty wykonawcy KLARISTO w Zadaniu nr 3, a w konsekwencji jej wybór, podczas gdy
oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia i zawiera błędy w obliczeniu ceny, gdyż oferta tego wykonawcy
faktycznie nie obejmuje wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia, na co wskazuje
wycena wykonawcy KLARISTO w ramach Tabeli 4 poz. 7 „Hol główny i korytarz na I piętrze” oraz Tabeli 6 poz. 1
„Dworce, Terminale, Punkty Socialne, Punkty Sprzedaży Biletów”, która to wycena nie pokrywa nawet
minimalnych kosztów związanych z jej elementami składowymi, w tym kosztu zakupów niezbędnych do
wykonania prac materiałów, kosztów dojazdu i kosztów osobowych;
2)art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, zwanej dalej „uznk”, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy KLARISTO pomimo, że jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na celowym, sztucznym zaniżeniu wartości
poszczególnych pozycji cenowych ujętych w Tabeli 4 poz. 7 oraz Tabeli 6 poz. 1, co w rezultacie pozwoliło temu
wykonawcy obniżyć wartość globalną swojej oferty i uzyskać przedmiot zamówienia, a co jednocześnie świadczy
o złożeniu oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji;
ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niezasadne jest odrzucenie oferty w oparciu o
powyższą podstawę;
3)art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zw. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy KLARISTO do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny („RNC”), pomimo iż opisane w dalszej
części pisma części składowe oferty tego wykonawcy wydają się być rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i niewystarczające do jego wykonania, co też winno skutkować wezwaniem do wyjaśnień, a
następnie – o ile wykonawca ten nie złożyłby wyjaśnień w tym zakresie lub też okazałyby się one
niewystarczające – odrzuceniem oferty tego wykonawcy, czego jednak Zamawiający zaniechał, a co
doprowadziło do wyboru oferty wykonawcy KLARISTO jako najkorzystniejszej;
a w konsekwencji
4)art. 16 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.
Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert;
3)odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę KLARISTO z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia,
błędy w obliczeniu oceny oraz złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji;
ewentualnie tj. na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niezasadne jest odrzucenie oferty w oparciu o
powyższą podstawę;
4)wezwanie wykonawcy KLARISTO, do złożenia wyjaśnień w zakresie cen jednostkowych, które są rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości, co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia;
5)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub
przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym;
6)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów
zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na
rozprawie.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł m.in.:
Odnośnie zaniżenia ceny dla pozycji wskazanej Tabeli 6 poz. 1 odwołujący podniósł, że cena wskazana przez
wykonawcę KLARISTO dla zakresu zamówienia opisanego w Tabeli 6 poz. 1 została przez niego zaniżona, a dla
stwierdzenia wystąpienia takiej sytuacji wystarczające jest porównanie zakresu prac, które podlegają realizacji w ramach
tej pozycji, elementów koniecznych do jej prawidłowej wyceny, jak również procedury zlecenia usług. Dokonując analizy
sposobu ukształtowania przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia dla poszczególnych zadań, jak również
biorąc pod uwagę zawartą w treści tego opisu adnotację, iż czynności związane z realizacją pozycji zawartej w Tabeli 6
poz. 1, będą realizowane „na żądanie”, brak jest uzasadnionych argumentów dla przyjęcia założenia, że będą one
realizowane niejako przy okazji realizacji innych usług.
Czynności mycia i dezynfekcji urządzeń sanitarnych, będące przedmiotem zakresu usługi opisanej w Tabeli nr 6
poz. nr 1 stanowią usługi zlecane przez zamawiającego doraźnie. Usługi te nie mają zatem charakteru powtarzalnego a
zarówno sam zamawiający, jak i wykonawca na moment składania ofert, nie mieli wiedzy, w jakich terminach realizacja
tej usługi będzie miała miejsce. Z uwagi na powyższe, brak jest możliwości nawet hipotetycznego powiązania
czasowego i organizacyjnego realizacji tej usługi, z innymi usługami realizowanymi w ramach Zadania nr 3, w
szczególności tymi opisanymi w Tabeli nr 1 (w ramach których realizowane będę prace wewnątrz tych samych
budynków, w których realizowane są usługi wskazane w Tabeli nr 6 poz. 1).
Usługi te mają być realizowane zatem niezależnie, co oznacza, iż cena za wykonanie usługi utrzymania toalet
powinna uwzględniać z pewnością koszty dojazdu pracowników wykonawcy do miejsca ich realizacji. Wymóg
uwzględnienia w cenie oferty dojazdu pracowników został wprost wskazany w treści § 9 ust. 6 ustawy Pzp: „ceny
jednostkowe netto zawierają wszelkie koszty wykonania przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności koszty
osobowe, koszty urządzeń, narzędzi, materiałów, środków czystości i higieny, worków na śmieci, ubezpieczenia, dojazd
pracowników”. Cena 1,00 zł za czynność sprzątania (z uwagi na przyjętą przez zamawiającego jednostkę obmiarową
jako sztuka) powinna uwzględniać wszystkie wymienione powyżej koszty. O ile w przypadku, gdy jednostką pozycji
rozliczeniowej jest np. 1m2, te wszystkie wymienione powyżej koszty rozliczeniowe są uwzględniane w tej cenie
jednostkowej proporcjonalnie, to w przypadku, gdy jednostką rozliczeniową jest de facto jedna czynność sprzątania (1
sztuka), możliwość realnego wyodrębnienia poszczególnych elementów ceny powinna być rzeczywista.
Natomiast cena w wysokości 1,00 zł za usługę sprzątania nie uwzględnia nawet realnych kosztów paliwa. Na
dzień składania ofert, tj. 11 października 2024 r. cena zakupu litra benzyny kształtowała się na poziomie ok. 6 zł, co
oznacza, iż już sam ten koszt jest wyższy niż globalna cena oferty wskazana dla tej pozycji.
Niezależnie od kosztów dojazdu, realizacja usługi omawianej pozycji wymaga również poniesienia kosztów
osobowych, związanych z koniecznością zapłaty wynagrodzenia osobom realizującym dany zakres usług. Wysokość
tych kosztów powinna odzwierciedlać również konieczność spełniania przez wykonawcę obowiązków uregulowanych w
treści Rozdziału II ust. 7 SW Z. Jednocześnie, zgodnie z art. 224 ust. 3 pkt 4 ustawy Pzp, zaoferowana cena powinna
uwzględniać konieczność poniesienie kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę, albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę.
Pomimo to, iż, wykonawca jest zobowiązany do zatrudniania osób realizujących usługi w związku z umową na
podstawie umowy o pracę, odniesienie się do pełnej wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę w przypadku usług
realizowanych doraźnie, przez krótki okres czasu, może nie być wystarczające dla zobrazowania skali ponoszonych
przez wykonawcę kosztów. Z uwagi na powyższe, dla jasnego zobrazowania kosztów, jakie powinny zostać
uwzględnione przez wykonawcę w wycenie przywołać należy wysokość minimalnej stawki godzinowej dla umowy
zlecenia, obowiązującej od dnia 1 lipca 2024 roku wysokości 28,10 zł brutto. Odniesienie się do tej wartości prowadzi do
wniosku, że zaoferowana przez wykonawcę KLARISTO cena dla omawianej pozycji nie uwzględnia nawet kosztów
osobowych za jedną godzinę pracy. Mając na względzie konieczność dojazdu osób na miejsce, oczywistym jest, iż
realizacja usługi sprzątania jest rozciągnięta w czasie.
Biorąc pod uwagę poczynione powyżej wnioski, zgodnie z którymi cena dla usługi uregulowanej w Tabeli nr 6 poz.
1 nie uwzględnia zarówno kosztów dojazdu oraz kosztów osobowych, oczywistym i uzasadnionym jest postawienie tezy,
iż nie uwzględnia ona także pozostałych koniecznych do uwzględnienia kosztów wynikających z umowy: kosztów
urządzeń, narzędzi, materiałów, środków czystości i higieny, worków na śmieci, ubezpieczenia, co w przypadku ceny
materiałów ma odzwierciedlenie również w obowiązkach opisanych w treści Rozdziału II ust. 3.16, zgodnie z którym: W
zakresie ZADAŃ 1 - 3 do Wykonawcy należy zapewnienie środków higieny takich jak: papier toaletowy, mydło w płynie,
ręczniki papierowe do rąk jak również worków na odpady, które powinny być uzupełniane w miarę potrzeb, tak by
pracownicy zamawiającego mieli stały dostęp do w/w środków. Koszt środków higieny, o których mowa powyżej,
Wykonawca wlicza w cenę usługi. (…) Do Wykonawcy należy zapewnienie urządzeń, narzędzi, materiałów, środków
czystości, worków na odpady, których koszt należy wliczyć w cenę usługi.”.
Zgodnie z Rozdziałem XVI ust. 6 SW Z: „Wszystkie koszty należy uwzględnić w zaoferowanej cenie jednostkowej
zgodnie z wzorami formularzy cenowych zadań.”. Wszelkie zaniechania w tym zakresie będą prowadzić do złożenia
oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, zawierającej błąd w obliczeniu ceny (co zostanie rozwinięte w dalszej części
pisma).
Zakres zamówienia opisany dla w Tabeli 6 poz. nr 1 ma charakter istotny z punktu widzenia całości zamówienia.
Na powyższe wskazuje podnoszony już w treści opisu stanu faktycznego niniejszej sprawy argument, iż to właśnie cała
Tabela nr 6 została wymieniona w treści SW Z, w której zamieszczono opis przedmiotu zamówienia dla Zadania nr 3.
Mając na względzie, iż zakres Tabeli nr 6 obejmuje tylko jedną pozycję nr 1 (której sposób wyceny jest kwestionowany
przez odwołującego) stwierdzić należy, iż dokonanie niewłaściwej wyceny dla tej pozycji jest ważne z punktu widzenia
prawidłowej wyceny całej oferty.
Wprowadzony przez zamawiającego do umowy kosztorysowy charakter wynagrodzenia, jak również zawarte w
treści specyfikacji postanowienia prowadzą do wniosku, iż każda pozycja zawarta w formularzu cenowym powinna
uwzględniać wszystkie koszty niezbędne do realizacji zamówienia. W przypadku wynagrodzenia kosztorysowego, to
ceny wskazane w treści formularza ofertowego/cenowego zaoferowane przez wykonawcę dla każdej z pozycji będą
stanowić podstawę do ustalenia wynagrodzenia wykonawcy. Powyższe oznacza, iż nieprawidłowości dotyczących
sposobu wyceny pojedynczej pozycji nie można bagatelizować, np. tylko i wyłącznie z uwagi na fakt, iż są one jednymi z
wielu pozycji zawartych w formularzu. Skoro zamawiający wymagał wskazania ofercie cen jednostkowych i ustalił
sposób obliczenia w oparciu o te ceny jednostkowe wysokości przyszłego wynagrodzenia wykonawcy, uznać należy, iż
nadanie cenom jednostkowym przymiotu „istotności” było decyzją zamawiającego. W taki sposób ceny jednostkowe
wskazane dla poszczególnych pozycji powinny być zatem przez niego traktowane w procesie oceny ofert. Zamawiający
nie powinien się uchylać od weryfikacji prawidłowości cen jednostkowych w ofertach składanych przez wykonawców.
Zaniechanie zamawiającego w tym zakresie, należy uznać za istotne naruszenie ustawy.
Odnośnie zaniżenia ceny dla pozycji wskazanej w Tabeli 4 poz. 7 odwołujący podniósł, że argumentację
dotyczącą nieuwzględnienia w procesie wyceny wszystkich elementów cenotwórczych istotnych z punktu widzenia
zakresu zamówienia uregulowanego w Tabeli 6 poz. 1 należy odnieść również do zakresu zamówienia z Tabeli nr 4 poz.
7, pomimo, iż odmiennie, niż w przypadku Tabeli 6, ten zakres zamówienia nie będzie realizowany doraźnie. Pomimo, to
cena zaoferowana przez wykonawcę dla tej pozycji, zgodnie z treścią § 9 ust. 6 umowy również powinna spełniać
wymagania dotyczące uwzględnienia wszelkich elementów cenotwórczych istotnych z punktu widzenia tej pozycji:
koszty osobowe, koszty urządzeń, narzędzi, materiałów, środków czystości i higieny, worków na śmieci, ubezpieczenia,
dojazd pracowników.
Fakt, iż zamawiający, jako jednostkę miary do wyceny niniejszej pozycji przyjął 1m2 nie uprawniał przyjęcia przez
wykonawcę ceny pozornej, której zamieszczenie w danej pozycji miało na celu jedynie uchronienie się wykonawcy przed
skutkiem odrzucenia oferty uregulowanym w treści Rozdziału XVI ust. 5 SW Z. Zamawiający przewidział w treści SW Z, iż
zaoferowanie ceny jednostkowej na poziomie „0 zł” lub pozostawienie danej w pozycji w tabeli cenowej bez koniecznej
wyceny, będzie skutkowało odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Lektura tak sformułowanych
postanowień SW Z prowadzi do wniosku, iż dokonując wyceny pozycji Tabeli 4 pkt 7 wykonawcę KALRISTO działał z
pełną świadomością, iż cena 0,01 zł (1 gr) nie jest realna, aby możliwa była za tę cenę realizacja „mycia szyb przy
ladzie, drzwi wejściowych (na wysokości części ruchomej) ściany przeszklonej i drzwi na parterze i na I piętrze”, nawet
jeżeli jako punkt odniesienia dla tej pozycji jednostką obliczeniową jest tylko 1m2. Głęboko wątpliwym jest, iż za 0,01 zł
możliwa jest realizacja tego zakresu zamówienia, m.in. z uwagi na treść cytowanych już wcześniej postanowień § 9 ust.
6 Umowy oraz Rozdziału XVI ust. 6 SW Z, które de facto stanowią zakaz przerzucania kosztów pomiędzy
poszczególnymi pozycjami. Jednocześnie zwrócić należy uwagę na istotne różnice, jakie możemy zauważyć w
poziomie wyceny tej pozycji przez wszystkich wykonawców, którzy złożyli ofertę w Postępowaniu dla zadania nr 3.
Oferta wykonawcy KLARISTO znacznie odbiega od poziomu cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców.
Jednostkowe ceny zaoferowane przez pozostałych wykonawców przewyższają ceny zaoferowane przez
wykonawcę KLARISTO nawet kilkudziesięciokrotnie (a w przypadku Tabeli 6 poz. 1 nawet kilkuset krotnie) – co prowadzi
do istotnych różnic w łącznych cenach dla tych pozycji.
Średnia cena jednostkowa złożonych ofert dla Tabeli 4 poz. 7 wyniosła 0,72 zł, co oznacza, iż cena zaoferowana
dla tej pozycji przez wykonawcę KLARISTO jest niższa o więcej niż 30% od średniej arytmetycznej tych cen. Pomimo,
że przepis art. 224 ust. 2 ustawy Pzp regulujący sytuacje obligatoryjnego wezwania wykonawcy do wyjaśnień odnosi się
do globalnej ceny oferty, to odwołanie się, w przypadku ceny wskazanej przez wykonawcę dla danej pozycji, do tych
samych narzędzi weryfikacji prawidłowości jej kalkulacji, jak ma to miejsce w przypadku ceny całej oferty, pozwala na
zobrazowanie znacznej różnicy w poziomie cen, jak również na zwrócenie uwagi, iż w przypadku wystąpienia przesłanek
opisanych w treści przepisu art. 224 ust. 2 Pzp, Zamawiający powinien powziąć stosowne wątpliwości, skutkujące
następnie co najmniej podjęciem czynności wyjaśniających wobec wykonawcy
. Z uwagi na fakt, iż ceny zaoferowane przez wykonawcę KLARISTO dla kwestionowanych pozycji zostały
wycenione w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów koniecznych do realizacji wyodrębnionej części
zamówienia, takie wezwanie powinno zostać skierowane do wykonawcy KLARISTO przez zamawiającego.
Ceny zaoferowane przez wykonawcę KLARISTO dla kwestionowanych pozycji są tak niskie, że nie tylko nie są
cenami rynkowymi, lecz także wątpliwym jest opłacalność wykonania za nie właściwych dla tych pozycji usług. W tej
konkretnej sytuacji wykonawca musiałby dopłacać do ich wykonania, albo „przerzucać koszty" z innych usług, co jak już
zostało wskazane wcześniej - na gruncie przedmiotowego Postępowania jest niedozwolone. Tak naprawdę cena za
przedmiotowe usługi na poziomie 0,01 zł nie ma żadnego uzasadnienia (podobnie jak cena 1,00 zł dla Tabeli 6 poz. 1).
Powyższe powinno być dla zamawiającego istotne z uwagi na fakt, iż umowa o świadczenie usług przewiduje dla
wykonawcy wypłatę wynagrodzenia kosztorysowego a treść umowy i dokumentacji postępowania zawiera w swojej
treści zakaz przerzucania kosztów pomiędzy poszczególnymi pozycjami. Powyższa argumentacja, jak również
doświadczenie życiowe, prowadzi do w pełni uzasadnionego wniosku, że realizacja zakresu zamówienia opisanego dla
Tabeli 4 poz. 7 za cenę 0,01 zł nie jest możliwa.
Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniżenia ceny jako czynu nieuczciwej konkurencji odwołujący podniósł m.in., że
treść formularza cenowego wykonawcy KLARISTO budzi uzasadnione wątpliwości w kontekście tego, czy wykonawca
ten w sposób rzetelny wycenił wszystkie pozycje kosztorysu. Ceny jednostkowe wskazane dla niektórych z
zamieszczonych tam pozycji zaoferowane zostały poniżej realnych kosztów wykonania. Wykonawca KLARISTO celowo
zaniżył niektóre pozycje kosztorysu ofertowego w tym postępowaniu, aby w rezultacie obniżyć, w sposób niezauważony,
wartość globalną swojej oferty i w ten sposób uzyskać przedmiot zamówienia.
W świetle art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zamawiający, dokonując badania i oceny ofert, ma obowiązek ustalić,
czy nie została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje działanie
przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Katalog czynów stanowiących nieuczciwą konkurencję ma charakter otwarty, tzn. za czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk mogą być uznane wszelkie zachowania, które są sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, a których konsekwencją jest naruszenie interesu innego przedsiębiorcy. W świetle orzecznictwa
Krajowej Izby Odwoławczej za czyn nieuczciwej konkurencji uznawana jest praktyka manipulowania ceną oferty poprzez
określanie cen jednostkowych w taki sposób, że ich część określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od
rzeczywistych kosztów i nakładów koniecznych do realizacji wyodrębnionej części zamówienia. Brak obiektywnego
uzasadnienia dla dokonywania takiej operacji wskazuje, że jedynym jej celem jest zamierzona optymalizacja wyceny
przedmiotu zamówienia, która pozwala na uzyskanie przewagi nad innymi wykonawcami. Takie działanie w sposób
oczywisty prowadzi do wynaturzeń pozbawiających ekonomicznego sensu cały system zamówień publicznych, a także
ewidentnie narusza interes innych przedsiębiorców (wykonawców) oraz klienta (zamawiającego). Podobnie wskazała
Izba w wyroku z dnia 26 listopada 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3295/21.
Nie da się więc nie dostrzec, że wartości cen jednostkowych wskazane przez wykonawcę KLARISTO są rażąco
zaniżone, a ich wartość nie pokrywa nawet kosztu zakupu materiałów niezbędnych do zrealizowania prac objętych tymi
pozycjami, nie wspominając już braku uwzględniania w tej wycenie kosztów osobowych związanych z ich realizacją, czy
też kosztów dojazdu. Tak znacząca, widoczna i wysoka różnica w proporcjach wartości poszczególnych pozycji
ustalonych przez poszczególnych wykonawców, nie może być bowiem uznana jedynie za element kalkulacji, tym
bardziej, iż cena zaoferowana przez wykonawcę KLARISTO (w szczególności w zakresie ceny wskazanej dla Tabeli 4
poz. 7) kształtuje się na poziomie minimalnym, którego wartość pozwala na uniknięcie skutku odrzucenia oferty, który
miałby miejsce w przypadku zastosowania przez wykonawcę dla tej pozycji ceny „0 zł”.
Tym samym, istnieją wyraźne podstawy do tego by przyjąć, że oferta wykonawcy KLARISTO złożona została w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji i powinna była zostać zbadana przez zamawiającego, a następnie odrzucona.
Powyższym czynnościom zamawiający uchybił, czym naruszył przepisy ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza
wielokrotnie wypowiadała się w kwestii manipulowania cenami ofert w celu sztucznego zaniżania cen jednostkowych,
uznając takie praktyki za naganne i predestynujące oferty wykonawców, którzy je stosują do odrzucenia, tak np. w wyroku
Izby z dnia 3 grudnia 2015 r. sygn. KIO 2553/15.
Ocena tego, czy dane zachowanie wykonawcy miało znamiona czynu nieuczciwej konkurencji powinna mieć
miejsce na moment składania ofert, co potwierdza art. 226 ust. 1 7 Pzp, który mówi o odrzuceniu oferty, która „została
złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji”. Uznanie, iż w danym stanie faktycznym mieliśmy do czynienia z
czynem nieuczciwej konkurencji, nie wymaga, aby niezgodne z ustawą działanie wykonawcy skutkowało naruszeniem
interesu innych wykonawców. Wystarczającym jest, iż działanie wykonawcy może być uznane za zagrożenie dla tego
dobra.
Odnośnie zarzutu dotyczącego błędu w obliczeniu ceny odwołujący podniósł, że wadliwość oferty wykonawcy
KLARISTO nie wynika jedynie z samego zaniżenia wartości poszczególnych pozycji. Za okoliczność o wyjątkowym
znaczeniu dla niniejszej analizy uznać należy, że zaniżenie to skutkuje brakiem możliwości wykonania zakresów
przypisanych do tych pozycji za zaoferowane ceny. Podkreślenia w tym miejscu wymaga, iż postanowienie § 9 ust. 6
umowy nakazuje, by każda cena jednostkowa zawarta w ofercie uwzględniała wszelkie koszty wykonania przedmiotu
zamówienia, w tym w szczególności koszty osobowe, koszty urządzeń, narzędzi, materiałów, środków czystości i
higieny, worków na śmieci, ubezpieczenia, dojazd pracowników a postanowienie Rozdziału XVI ust. 6 SW Z zawiera
zakaz przerzucania kosztów pomiędzy pozycjami i cenami jednostkowymi.
Okoliczność zawarcia w treści formularzy cenowych cen na poziomie 1,00 zł oraz 0,01 zł winna więc była
wzbudzić wątpliwości zamawiającego nie tylko w kontekście nierealistycznych cen jednostkowych, ale również w
kontekście tego, czy cena oferty nie zawiera błędu i uwzględnia wszystkie postawione przez Zamawiającego elementy
dla danego zakresu prac. Jak odwołujący podniósł we wcześniejszej części pisma (w szczególność w pkt II.1.1. oraz
II.1.2. odwołania) oferta tego wykonawcy faktycznie nie obejmuje wszystkich elementów składających się na przedmiot
zamówienia, na co wskazuje wycena oferty wykonawcy KLARISTO dla Tabeli 4 poz. 7 oraz Tabeli 6 poz. 1. Powyższe
ceny nie pokrywają nawet minimalnych kosztów związanych z jej elementami składowymi, w tym kosztu zakupów
niezbędnych do wykonania prac materiałów, kosztów dojazdu i kosztów osobowych. Powyższe oznacza, iż oferta
wykonawcy KLARISTO jest niezgodna z następującymi postanowieniami Specyfikacji: XVI ust. 6 SW Z oraz § 9 ust. 4 -6
umowy. Tak oczywista niezgodność objawiająca się w błędnej kalkulacji ceny, prowadzi do wniosku, iż zaniechanie
uwzględniania w wycenie wszystkich elementów koniecznych dla prawidłowej realizacji zamówienia stanowi także
niezgodność z warunkami zamówienia. Oferta wykonawcy KLARISTO powinna zatem podlegać odrzuceniu, z uwagi na
błąd w obliczeniu ceny oraz niezgodność z warunkami zamówienia.
Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej ceny
kwestionowanych pozycji odwołujący podniósł m.in., że nie sposób nie dostrzec, iż wadliwość oferty tego wykonawcy
winna była wzbudzić wątpliwości zamawiającego również na innych, odrębnych płaszczyznach, a mianowicie – rażąco
niskich cen jednostkowych (art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp). Zamawiający dokonując badania i oceny oferty winien był
więc wezwać wykonawcę KLARISTO do wyjaśnienia cen wskazanych w Tabeli 4 poz. 7 oraz Tabeli 6 poz. 1, pod kątem
tego, czy ceny te uwzględniają wszystkie wymagane SW Z elementy kosztotwórcze, oraz winien był wyjaśnić podstawy
zaoferowania przez KLARISTO cen jednostkowych na nierynkowym, nierealistycznym poziomie.
Weryfikacja oferty pod kątem realności ceny zaoferowanej przez danego wykonawcę i obowiązek odrzucenia
oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia służy w szczególności temu, żeby
eliminować z postępowania wykonawców niewiarygodnych i nierzetelnych. Ustawodawca przewidując, iż w toku
postępowania nierzetelni wykonawcy mogą próbować oferować ceny, które dla konkretnego zakresu zamówienia mogą
stanowić ceny na zaniżonym poziomie, umieścił w ustawie przepisy przewidujące możliwość skorzystania przez
zamawiające z narzędzi umożliwiających weryfikację ceny. Na skutek skorzystania z tych narzędzi, do których należy
zaliczyć instytucję wezwania do wyjaśnień ceny oferty, wykonawca do którego wezwanie zostało skierowane,
zobowiązany jest do przedłożenia stosownych wyjaśnień i dowodów potwierdzających dokonanie kalkulacji ceny na
poziomie realnym, umożliwiającym wykonanie za zaoferowaną cenę pełnego zakresu zamówienia (pod rygorem
odrzucenia oferty, w sytuacji nieobalenia przez wykonawcę powstałego na skutek skierowania do niego stosownego
wezwania domniemania).
Opisane narzędzia mają zapobiegać wybieraniu ofert, które nie dają pewności, że zamówienie zostanie wykonane
i to bez uszczerbku dla jego jakości oraz chronić zamawiającego przed nieuczciwymi praktykami wykonawców (które w
krańcowym rozrachunku, mogą prowadzić do powstania szkody w majątku zamawiającego). Jednocześnie art. 224 ust.
1 i 2 ustawy Pzp chroni rzetelnych wykonawców, gdyż ułatwia eliminowanie z zamówień publicznych tych, którzy łamią
zasady uczciwej konkurencji w zakresie ceny.
Pomimo, że w postępowaniu nie ziściły się opisane w art. 224 ust. 2 ustawy Pzp przesłanki warunkujące
obligatoryjne rozpoczęcie procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny oferty, niemniej jednak analiza opisanych powyżej
pozycji Tabeli 4 poz. 7 oraz Tabeli 6 poz. 1 daje klarowne podstawy do tego by uznać, że weryfikacja pod kątem rażąco
niskiej ceny winna była zostać przeprowadzona przez zamawiającego w ramach art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Bezsporne
jest bowiem, że obowiązkiem zamawiającego było poddanie cen jednostkowych w ofertach wszystkich wykonawców
szczegółowej i pogłębionej analizie. Ewentualne zaniżenie istotnych cen jednostkowych może bowiem skutkować
niemożnością prawidłowej realizacji zamówienia, z uwagi na brak możliwości jego realizacji za zaniżone, nierealne, a
wynikające z oferty ceny.
Wykonawca KLARISTO złożył ofertę zbudowaną w oparciu o zaniżone ceny jednostkowe, odnoszące się do
kluczowych zakresów przedmiotu zamówienia i uniemożliwiające jego realizację zgodnie z oczekiwaniami
zamawiającego. Dyspozycja art. 224 ust. 1 ustawy Pzp odwołuje się do okoliczności subiektywnej, jaką są wątpliwości
zamawiającego. Oznacza to tyle, że zamawiający może zawsze (o ile zrodzą się po jego stronie wątpliwości)
przeprowadzić weryfikację ceny ofertowej (niezależnie od tego z czego te wątpliwości wynikają i czy są rzeczywiście
uzasadnione). Stanowi to wyraz troski o finansowe publiczne. Nie oznacza to jednak, że nie jest możliwe
zobiektywizowanie katalogu przypadków, w których zamawiający powinien zwrócić się do wykonawców o wyjaśnienia. W
takim przypadku zamawiający, kierując się właśnie troską o finanse publiczne i prawidłowość ich wydatkowania, powinien
bezwzględnie skierować do wykonawcy wniosek o złożenie wyjaśnień.
Nabiera to szczególnego znaczenia w obliczu kosztorysowego charakteru wynagrodzenia, na które zdecydował
się zamawiający.
Zaktualizowanie się obowiązku zamawiającego wezwania do wyjaśnień cen zaoferowanych przez wykonawcę dla
odrębnych pozycji ma miejsce w sytuacji, gdy wątpliwość dotycząca prawidłowości dokonanej wyceny dotyczy tej części
zamówienia, która ma charakter istotny. Izba niejednokrotnie stawała na stanowisku, iż w przypadku zawarcia w umowie
postanowień kształtujących charakter wynagrodzenia jako wynagrodzenie kosztorysowe, każda z wyodrębnionych
pozycji ma charakter istotny z punktu widzenia całości zamówienia i wysokości należnego finalnie wykonawcy
wynagrodzenia.
Na gruncie stanu faktycznego dotyczącego wyroku KIO 2974/20, Izba również miała do czynienia z sytuacją,
gdzie przedmiotem udzielanego zamówienia były usługi sprzątania, wynagrodzenie przewidziane w umowie było
wynagrodzeniem kosztorysowym, zakres usług realizowanych w ramach pozycji, których ceny były kwestionowane
obejmował m.in. mycie okien, a zaoferowane ceny kształtowały się na poziomie 0,02 oraz 0,03 zł (poziomie bardzo
zbliżonym do niniejszego stanu faktycznego). Na kanwie tych okoliczności, Izba uwzględniła odwołanie wykonawcy (który
zakwestionował poziom zaoferowanych przez konkurenta cen na wskazanym powyżej poziomie), nakazując
zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i wezwanie wykonawcy do wyjaśnień ceny
oferty.
Na wypadek, gdyby zamawiający lub wykonawca KLARISTO podnosił, iż kwestionowane przez odwołującego
pozycje nie mogą zostać uznane za istotne z punktu widzenia wartości całego zamówienia, odwołujący wskazał na
dalszą argumentację przedstawioną przez Izbę w przywołanym wyroku. Argument dotyczący konieczności oceny
istotności danej pozycji poprzez uwzględnienie sposobu jego wyceny przez zamawiającego, w niniejszym stanie
faktycznym jest podwójnie istotny dla Tabeli 6 poz. 1, która została wprost wyodrębniona strukturalnie przez
zamawiającego i stanowi jeden z 6 zakresów wyodrębnionych wprost w opisie przedmiotu zamówienia dla Zadania nr 3.
Zamawiający kopię odwołania przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu w dniu 29 listopada 2024
r. poprzez platformę zakupową.
W dniu 2 grudnia 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca B.R.
i E.R. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Firma Usługowa KLARISTO s.c. B.R.,
E.R.
z siedzibą w Krakowie, zwany dalej „przystępującym”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie
zamawiającego.
Wykonawca B.R. i E.R. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Firma Usługowa
KLARISTO s.c. B.R., E.R. z siedzibą w Krakowie w dniu 15 grudnia 2024 r. (pismem z dnia 13 grudnia 2024 r.) złożył
pismo procesowe w sprawie, wnosząc o oddalenie odwołania.
Zamawiający w dniu 16 grudnia 2024 r. (pismem z tej samej daty) złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o
oddalenie odwołania oraz zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska Stron oraz Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z
przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy B.R. i E.R. prowadzących działalność gospodarczą w
formie spółki cywilnej pod nazwą Firma Usługowa KLARISTO s.c. B.R., E.R. z siedzibą w Krakowie, zwanego dalej
„Przystępującym”, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego.
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie
z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U.
z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w
związku z wniesionym odwołaniem.
Izba dopuściła zawnioskowane przez przystępującego i złożone w załączeniu do pisma procesowego z dnia 13
grudnia 2024 r., tj.:
1)wydruk informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 31 sierpnia 2016r., znak: FZ-281-65/16;
2)wydruk informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 5 listopada 2018r., LZ-281-109/18;
3)wydruk informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 22 października 2020r., znak: LP.282.110.2020;
4)umowa z Gminą Miejska Kraków - Zarząd Transportu Publicznego w Krakowie nr TKZ.461.1.8.2024;
5)umowa z MPK SA w Krakowie nr RE220292;
6)umowa z Business Consulting Sp. z o.o. z 31.03.2016 r.
Izba dopuściła zawnioskowane przez odwołującego i złożone na rozprawie dowody, tj.:
1)wydruk ze strony internetowej dotyczący cen paliw na dzień 10 października 2024 r.,
2)wydruk ze strony internetowej dotyczący cen paliw Lotosu z datami od września do grudnia 2024 r.
Izba uwzględniła także stanowiska złożone ustnie przez strony i przystępującego do protokołu posiedzenia i
rozprawy.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie, uznając że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2
ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty wykonawcy KLARISTO w Zadaniu nr 3, a w konsekwencji jej wybór,
podczas gdy oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia i zawiera błędy w obliczeniu ceny, gdyż oferta
tego wykonawcy faktycznie nie obejmuje wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia, na
co wskazuje wycena wykonawcy KLARISTO w ramach Tabeli 4 poz. 7 „Hol główny i korytarz na I piętrze” oraz
Tabeli 6 poz. 1 „Dworce, Terminale, Punkty Socialne, Punkty Sprzedaży Biletów”, która to wycena nie pokrywa
nawet minimalnych kosztów związanych z jej elementami składowymi, w tym kosztu zakupów niezbędnych do
wykonania prac materiałów, kosztów dojazdu i kosztów osobowych (zarzut 1 odwołania) nie potwierdził się.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w Rozdziale XVI SPOSÓB OBLICZENIA CENY podał:
„1. Przez cenę należy rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o
cenach towarów i usług (tekst jednolity Dz. U. 2023 r. poz. 168). W formularzu cenowym (zał. nr 5.1-5.3 do SW Z)
wybranego zadania należy podać ceny jednostkowe netto poszczególnych czynności oraz wartości netto i brutto za
wykonywanie poszczególnych czynności.
2. Przy obliczeniu ceny wszyscy Wykonawcy mają uwzględnić podane przez Zamawiającego w formularzach cenowych
stawki podatku od towarów i usług VAT, przyjęte przez Zamawiającego na potrzeby obliczenia ceny oferty i dokonania
oceny i wyboru ofert. (…)
3. Wszystkie składniki ceny oferty (cena jednostkowa netto oraz pozostałe wartości) należy podać z dokładnością nie
większą niż dwa miejsca po przecinku
4. W ofercie należy podać cenę za wykonanie wybranych części przedmiotu zamówienia ZADAŃ - wartości netto i brutto.
5. Zamawiający nie dopuszcza zaoferowania ceny jednostkowej „0” zł lub pozostawienia pozycji bez wyceny. W takim
przypadku oferta zostanie odrzucona jako niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
6. W cenę przedmiotu zamówienia należy wliczyć koszty osobowe (wynagrodzenie osób wykonujących usługi) oraz
pozostałe wykonania usług tj. koszty używanych do realizacji usług: urządzeń, narzędzi, materiałów, chemicznych
środków czystości, środków higieny, ubezpieczenia, dojazd pracowników Wykonawcy, koszt usuwania odpadów itp.
Wszystkie koszty należy uwzględnić w zaoferowanej cenie jednostkowej zgodnie z wzorami formularzy cenowych dla
poszczególnych zadań.”.
Wykonawca KLARISTO w Tabeli nr 4, poz. 7 „mycie szyb przy ladzie, drzwi wejściowych (na wysokości części
ruchomej) ściany przeszklonej i drzwi na parterze i na I piętrze” dla pozycji „cena jednostkowa netto (dotyczy jednostki
miary wskazanej w kol. 12)” wpisał „0,01” a w kolumnie „wartość netto za cały okres realizacji w zł” wpisał „49,92”.
Natomiast w Tabeli nr 6, poz. 1 „ Mycie i dezynfekcja urządzeń sanitarnych – usługa zlecana przez
Zamawiającego tzw.: „na żądanie”. Czas podjęcia interwencji – do 3 godzin od przekazania zgłoszenia przez
Zamawiającego” dla pozycji „cena jednostkowa netto (dotyczy jednostki miary wskazanej w kol. 12)” wpisał „1,00” a w
kolumnie „wartość netto za cały okres realizacji w zł” wpisał „50,00”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…) jej treść jest niezgodna z
warunkami zamówienia”. Oznacza to, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na niezgodności
zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymaga zamawiający i,
które opisał w dokumentach zamówienia.
Natomiast art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…) zawiera błędy w
obliczeniu ceny lub kosztu”. Za błąd w obliczeniu ceny uznaje się nieprawidłowości w wycenie oferty przez wykonawcę
polegające na niezastosowaniu lub wadliwym zastosowaniu przepisów prawa (innych niż Pzp), które mają wpływ na
wycenę oferty.
Z kolei art. 17 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że „zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy”.
Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że zamawiający wymagał – jak
wprost wynika z Rozdziału XVI SPOSÓB OBLICZENIA CENY, pkt 6 – wliczenia w cenę przedmiotu zamówienia kosztów
osobowych oraz pozostałych kosztów wykonania usługi, tj. kosztów: urządzeń, narzędzi, materiałów, chemicznych
środków czystości, środków higieny, ubezpieczenia, dojazdu pracowników, usuwania odpadów itp. Zamawiający wskazał
także w przywołanym wyżej rozdziale, że wszystkie koszty należy uwzględnić w zaoferowanej cenie jednostkowej
zgodnie z wzorami formularzy cenowych dla poszczególnych zadań, jak również wyspecyfikował w załączonych do
SWZ tabelach od 1 do 6 czynności wchodzące w zakres usług oraz częstotliwość ich wykonywania.
Odwołujący zakwestionował cenę jednostkową i koszt realizacji dwóch pozycji w ofercie złożonej przez
wykonawcę KLARISTO, tj. czynność wyspecyfikowaną w tabeli 6 poz. 1 mycie
„
i dezynfekcja urządzeń sanitarnych –
usługa zlecana przez zamawiającego tzw.: „na żądanie”. Czas podjęcia interwencji – do 3 godzin od przekazania
zgłoszenia przez zamawiającego”, dla której jako jednostkę do wyceny przyjęto 1 szt. Dla tej jednostki miary wykonawca
KLARISTO przyjął cenę 1,00 zł, co w przeliczeniu na cały okres realizacji, tj. 24 miesięcy daje cenę daje 50,00 zł za
realizację tej właśnie pozycji.
Drugą z zakwestionowanych czynności stanowi czynność wskazana w tabeli 4 poz. 7 „mycie szyb przy ladzie,
drzwi wejściowych (na wysokości części ruchomej) ściany przeszklonej i drzwi na parterze i na I piętrze”, dla której jako
jednostkę do wyceny przyjęto 1 m². Dla tej jednostki miary wykonawca KLARISTO przyjął cenę 0,01 zł (1 grosz), co w
przeliczeniu na cały okres realizacji, tj. 24 miesięcy daje cenę 49,92 zł za realizację tej właśnie pozycji.
W odniesieniu do czynności z tabeli 6 poz. 1 podnieść należy, że - jak wynika z jej opisu – jest to czynność
wykonywana na zlecenie zamawiającego, a więc na jego żądanie. Nie jest to więc czynność powtarzalna, wykonywana
regularnie w określonych odstępach czasu. Czynność ta – jak słusznie wskazał odwołujący – będzie zlecana doraźnie.
Jednak z uwagi na jej charakter a w zasadzie z uwagi na brak możliwości precyzyjnego podania ilości tych czynności, jak
również częstotliwości ich wystąpienia poza wskazaniem jednostki miary dla wyceny tej pozycji, tj. sztuki nie podano
żadnych dodatkowych informacji. Tego rodzaju czynności, jak zgodnie wskazali na rozprawie, zamawiający i
przystępujący, a więc wykonawca, który od kilku lat usługę te realizuje, występują one niezwykle rzadko. Do wykonywania
tych czynności czy też zadań nie będą więc zatrudniane dodatkowe osoby, w tym także na podstawie umowy zlecenia.
Wobec czego nie powstaną żadne dodatkowe koszty w tym zakresie.
Odwołujący, kwestionując koszt tej pozycji nie pokusił się nawet o przykładowe wyliczenie wszystkich kosztów,
które miałyby złożyć się na ten koszt, odwołując się wyłącznie do treści SW Z (Rozdział XVI, pkt 6) i nie biorąc w ogóle
pod uwagę specyfiki wykonywanej czynności. Podał jedynie koszt ceny jednego litra benzyny w okresie składania ofert,
nie przekładając tego na cenę tej pozycji. Odwołujący wskazał także na konieczność zatrudnienia dodatkowego
pracownika na podstawie umowy zlecenia, twierdząc iż wyliczony przez wykonawcę koszt dla tej pozycji nie uwzględnia
nawet kosztów osobowych za jedną godzinę pracy pracownika zatrudnionego na podstawie umowy cywilnoprawnej.
Wskazał również na brak uwzględniania kosztów urządzeń, narzędzi, materiałów, środków czystości i higieny oraz
worków na śmieci. Niemniej jednak nie uwzględnił tego, że czynności wykonywane w ramach tej pozycji są to proste
czynności, do realizacji których nie jest konieczne poniesienie wszystkich kosztów wchodzących w skład dodatkowych
kosztów i wymienione w treści przywołanego punktu 6.
Odwołujący oparł zarzut na sposobie kalkulacji ceny jaki - w jego ocenie – jest prawidłowy a tym samym powinien
być zastosowany, nie uwzględniając przy tym częstotliwości wykonywania tych czynności, jak i możliwości ich
wykonywania przez znajdujących się już na miejscu świadczenia usługi pracowników wykonawcy. A tymczasem
przystępujący przedstawił sposób kalkulacji ceny oferty w odniesieniu do czynności z tej pozycji, wskazując iż wykonanie
czynności interwencyjnych sprzątania na „żądanie” również będzie wykonywane przez pracowników w czasie
wykonywania przez nich prac zasadniczych w przedmiotowych lokalizacjach, w konsekwencji czego nie powstaną
odrębne koszty osobowe, ubezpieczenia, dojazdu, przeszkolenia, wyposażenia pracowników w środki ochrony zbiorowej
i środki ochrony osobistej w ramach tej pozycji. Inna kalkulacja kosztów osobowych powodowałaby w istocie podwójne
wyliczenie tych kosztów.
Jeśli chodzi o koszty dodatkowe to - jak wykazał przystępujący – świadcząc tę usługę od kilku lat na rzecz tego
zamawiającego wypracował korzystne warunki handlowe (upusty i rabaty) na zakup urządzeń, narzędzi, materiałów,
chemicznych środków czystości i higieny. Dlatego też może zaoferować konkurencyjne ceny w tym zakresie. Czynności
wykonywane w ramach tej pozycji są czynnościami prostymi, których wykonanie wymagało będzie użycia jedynie
podstawowych środków i narzędzi, a w konsekwencji nie będzie wiązało się z dużymi kosztami.
Podobna sytuacja ma miejsce w odniesieniu do tabeli 4 poz. 7. Także i czynności wykonywane w tej pozycji są
czynnościami, które – jak wyjaśnił przystępujący - będą wykonywane w czasie stałego dyżuru a stopień obciążenia
pracowników dyżurujących obowiązkami pozwoli na należyte ich wykonanie. Dlatego też wykonywanie tych czynności
nie będzie wiązało się z powstaniem po stronie wykonawcy odrębnych kosztów osobowych, ubezpieczenia, dojazdu
pracowników wykonawcy, usuwania odpadów, zatrudnienia dodatkowych pracowników, ich przeszkolenia, wyposażenia
w środki ochrony zbiorowej i środki ochrony osobistej. Dla wykonywania zadań z tej pozycji nie będzie także potrzeby
dostarczenia środków i narzędzi ponad te, które zostaną już dostarczone w ramach usługi zasadniczej. To dopiero taki
sposób realizacji tej usługi jak oczekuje tego odwołujący powodowałby – jak słusznie podniósł przystępujący – podwójne
koszty realizacji usługi w ty zakresie.
W konsekwencji powyższego Izba uznała, że w niniejszym stanie faktycznym nie może być mowy zarówno o
niezgodności z wymogami zamawiającego, jak i o błędzie w obliczeniu ceny. Przystępujący – jak wykazał – zarówno w
cenie oferty, jak i w cenie kwestionowanych pozycji uwzględnił wymagane przez zamawiającego koszty wykonania tych
czynności.
Dlatego też zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji („Uznk”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy KLARISTO pomimo, że jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na celowym, sztucznym zaniżeniu wartości
poszczególnych pozycji cenowych ujętych w Tabeli 4 poz. 7 oraz Tabeli 6 poz. 1, co w rezultacie pozwoliło temu
wykonawcy obniżyć wartość globalną swojej oferty i uzyskać przedmiot zamówienia, a co jednocześnie świadczy
o złożeniu oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji (zarzut 2 odwołania) nie potwierdził się.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Wykonawca KLARISTO w Tabeli nr 4, poz. 7 „mycie szyb przy ladzie, drzwi wejściowych (na wysokości części
ruchomej) ściany przeszklonej i drzwi na parterze i na I piętrze” dla pozycji „cena jednostkowa netto (dotyczy jednostki
miary wskazanej w kol. 12)” wpisał „0,01”, odwołujący „0,50”, a wykonawca VERDEHO „1,66”.
Z kolei wykonawca KLARISTO w Tabeli nr 4, poz. 7 „ Mycie i dezynfekcja urządzeń sanitarnych – usługa zlecana
przez Zamawiającego tzw.: „na żądanie”. Czas podjęcia interwencji – do 3 godzin od przekazania zgłoszenia przez
Zamawiającego” dla pozycji „cena jednostkowa netto (dotyczy jednostki miary wskazanej w kol. 12)” wpisał „1,00”,
odwołujący „500,00” a wykonawca VERDEHO „50,00”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) została złożona w warunkach
czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”.
Oznacza to, że zamawiający odrzuca ofertę, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z kolei „czynem nieuczciwej konkurencji – zgodnie z art. 3 ust.
1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwanej dalej „uznk” - jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta”. Tak więc aby określone zachowanie
wykonawcy uznać za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk, konieczne jest łączne spełnienie
następujących przesłanek:
1) działanie podjęte jest w związku z działalnością gospodarczą,
2) działanie to wskazuje na sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami,
3) doszło do zagrożenia lub naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta.
Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że odwołujący nie wykazał,
przytaczając orzecznictwo z zakresu czynów nieuczciwej konkurencji, że w tym stanie faktycznym doszło do
nieprawidłowego skalkulowania ceny, co w konsekwencji spowodowało brak możliwości realnego konkurowania między
wykonawcami. Cena zaoferowana przez przystępującego – jak wykazał w trakcie rozprawy – jest ceną realną,
skalkulowaną w oparciu o wieloletnie doświadczenie tego wykonawcy także w świadczeniu tego rodzaju usług na rzecz
tego zamawiającego. Okoliczność, iż ceny kwestionowanych pozycji są niższe od cen zaoferowanych przez
odwołującego nie oznacza jeszcze, że działanie przystępującego jest sprzeczne z prawem. Taka sytuacja w tym stanie
faktycznym nie ma bowiem miejsca.
Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp w zw. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy KLARISTO do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny („RNC”), pomimo iż opisane w dalszej
części pisma części składowe oferty tego wykonawcy wydają się być rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i niewystarczające do jego wykonania, co też winno skutkować wezwaniem do wyjaśnień, a
następnie – o ile wykonawca ten nie złożyłby wyjaśnień w tym zakresie lub też okazałyby się one
niewystarczające – odrzuceniem oferty tego wykonawcy, czego jednak Zamawiający zaniechał, a co
doprowadziło do wyboru oferty KLARISTO jako najkorzystniejszej (zarzut 3 odwołania) nie potwierdził się.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Wykonawca KLARISTO w Tabeli nr 4, poz. 7 „mycie szyb przy ladzie, drzwi wejściowych (na wysokości części
ruchomej) ściany przeszklonej i drzwi na parterze i na I piętrze” dla pozycji „cena jednostkowa netto (dotyczy jednostki
miary wskazanej w kol. 12)” wpisał „0,01”, odwołujący „0,50”, a wykonawca VERDEHO „1,66”.
Z kolei wykonawca KLARISTO w Tabeli nr 4, poz. 7 „ Mycie i dezynfekcja urządzeń sanitarnych – usługa zlecana
przez Zamawiającego tzw.: „na żądanie”. Czas podjęcia interwencji – do 3 godzin od przekazania zgłoszenia przez
Zamawiającego” dla pozycji „cena jednostkowa netto (dotyczy jednostki miary wskazanej w kol. 12)” wpisał „1,00”,
odwołujący „500,00” a wykonawca VERDEHO „50,00”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Art. 224 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają
się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z
odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny
lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.”
Z kolei art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi, że „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…) zawiera rażąco niska
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Przepis ten nakazuje więc odrzucić ofertę, która zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Niemniej jednak w sytuacji gdy zaoferowana cena lub koszt,
lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. To tylko w sytuacji gdy
cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT zamawiający
obligatoryjnie zwraca się o udzielenie takich wyjaśnień.
Pojęcia „wydaje się” i „budzi wątpliwości zamawiającego” są pojęciami nieostrymi i mają szerokie możliwości
zastosowania. Tak więc zamawiający, dokonując oceny ofert, musi ją odnieść do realiów rynkowych i na ich podstawie
ocenić czy wrażenie niskiego poziomu ceny lub kosztu jest trafne i zobowiązuje do wyjaśnienia ceny oferty danego
wykonawcy. Instytucja ta umożliwia weryfikację wiarygodności ceny zaoferowanej przez wykonawcę i daje możliwość
wezwania wykonawcy przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
W niniejszym stanie faktycznym nie wystąpiły przesłanki obligatoryjnego zwrócenia się do przystępującego o
udzielenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oferty.
Podstawą wezwania wykonawcy w trybie powyższym mogą być także wątpliwości dotyczące istotnych części
składowych ceny oferty. Brak jest jednak generalnego wskazania, które elementy ceny całkowitej są istotne i jako takie
mogą podlegać samodzielnemu badaniu w zakresie rażąco niskiej ceny. Może się bowiem zdarzyć, że cena całkowita
nie budzi wątpliwości. W tym stanie faktycznym tak właśnie jest. Cena całkowita takich wątpliwości nie budzi. Wobec
powyższego rozważyć należy czy zamawiający powinien mieć wątpliwości co do dwóch kwestionowanych przez
odwołującego pozycji (tabela 6 poz. 1, tabela 4 poz. 7) i powinien był wezwać przystępującego do wyjaśnień ceny tych
pozycji.
W tym stanie faktycznym wykonawcy poza podaniem ceny oferty zobowiązani byli bowiem wycenić usługi
wyspecyfikowane w załączonych do SW Z tabelach. Cena jednostkowa dla każdej z wyspecyfikowanych pozycji musiała
być przy tym tak skalkulowana, aby pokrywać wszelkie koszty związane są z realizacją tej właśnie czynności.
Wykonawca nie mógł przy tym kosztów realizacji wskazanej czynności doliczać do kosztów realizacji innych czynności.
Niemniej jednak czynności wyspecyfikowane w kwestionowanych pozycjach są czynnościami wykonywanymi w
czasie stałego dyżuru a stopień obciążenia pracowników dyżurujących obowiązkami. W taki też sposób wykonawca
KLARISTO obecnie realizuje zamówienie na rzecz tego zamawiającego. A ponadto czynności opisane w tabeli 6 poz. 1
są czynnościami wykonywanymi dopiero na wyraźne zlecenie zamawiającego a więc jego żądanie. Jest to więc
czynność zlecana doraźnie i – jak wynika z informacji podanych na rozprawie - rzadko występująca. Wobec powyższego
zamawiający, znając specyfikę realizowanego zamówienia a w szczególności kwestionowanych pozycji, nie miał
podstaw do wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Istotnie na podstawie cen tych pozycji
zamawiający będzie obliczał wysokość należnego wykonawcy wynagrodzenia. Istotnie ceny tych pozycji zostały bardzo
nisko wycenione. Niemniej jednak charakter tych czynności, jak i sposób ich wykonywania bezzasadnym czyni wezwanie
tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie wyceny tabeli 6 poz. 1 oraz tabeli 4 poz. 7 i wyjaśnienia przez tego
wykonawcę jakie złożenia kalkulacji ceny jednostkowej przyjął dla tych pozycji kosztorysowych.
Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.
W kontekście powyższego zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców,
proporcjonalności i przejrzystości (zarzut 4 odwołania) potwierdził się.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych przez odwołującego w
treści wniesionego odwołania.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych
(tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2) lit. a),
b) i d) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodnicząca: ………………………