Sygn. akt: KIO 4421/24
WYROK
Warszawa, dnia 20 grudnia 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Aleksandra Kot
Protokolantka: Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu25 listopada 2024 r.
przez wykonawcę Fundacja D.T. SPORT z siedzibą w Lesznie (dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym
przez Miasto Stołeczne Warszawa Centrum Sportu Wilanów z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”),
przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy Fundacja Wodna Służba Ratownicza z siedzibą we
Wrocławiu
orzeka:
1.Oddala odwołanie.
2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 195 zł 50 gr (słownie: sto
dziewięćdziesiąt pięć złotych pięćdziesiąt groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem dojazdu na
posiedzenie i rozprawę oraz kwotę 34 zł 00 gr (słownie: trzydzieści cztery złote zero groszy) poniesioną
przez Odwołującego tytułem opłat skarbowych od udzielonych pełnomocnictw;
2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:…………………………………
KIO 4421/24
Uzasadnienie
Miasto Stołeczne Warszawa Centrum Sportu Wilanów z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający” lub „CSW”)
prowadzi na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024
r. poz. 1320, dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez
przeprowadzenia negocjacji pod nazwą: „Kompleksowa usługa ratownictwa wodnego dla osób korzystających z pływalni
Centrum Sportu Wilanów m.st. Warszawy przy ul. Gubinowskiej 28/30 i ul. Wiertniczej 26a” (Nr referencyjny: DTE
260.6.2024, dalej: „Postępowanie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 23 października 2024 r. pod
numerem: 2024/BZP 00558952/01.
25 listopada 2024 r. wykonawca Fundacja D.T. SPORTz siedzibą w Lesznie (dalej: „Odwołujący” lub „Fundacja
D.T. SPORT”) wniósł odwołanie od:
1)niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty Fundacji D.T.
SPORT, w sytuacji kiedy Odwołujący spełnił wynikający z treści pkt 9.2.2.) Specyfikacji warunków zamówienia
(dalej: „SW Z”) warunek udziału w postępowaniu, zgodnie z którym „za spełniających warunki udziału w
postępowaniu Zamawiający uzna Wykonawców którzy wykażą, że: w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali1 lub
wykonują2 co najmniej dwie usługi ratownictwa wodnego (nadzoru ratowniczego) nad osobami korzystającymi
z pływalni krytej, przy czym każda z tych usług spełniała łącznie poniższe wymagania:
- była wykonywana na krytej pływalni przez okres nie krótszy niż 8 miesięcy,
- wartość wykonanej usługi była nie mniejsza niż 350 000,00 zł brutto.
1Za wykonaną usługę Zamawiający uzna taką usługę, którą Wykonawca wykonał na rzecz jednego
Zamawiającego i której przedmiot został odebrany przez Zamawiającego jako wykonany należycie.
2W przypadku gdy Wykonawca wykaże się usługą, która jest w toku realizacji, Zamawiający uzna warunek za
spełniony, jeżeli na dzień składania ofert okres usługi już wykonanej – będzie nie krótszy niż 8 miesięcy i wartość
usługi już wykonanej będzie nie mniejsza niż 350 000,00 zł brutto, a dowody o których mowa w pkt 10.3 lit. c)
SWZ potwierdzą, że usługa wykonywana jest należycie przez okres nie krótszy niż 8 miesięcy”
gdyż warunek ten wskazuje, że w ramach każdej usługi, wykazującej spełnienie warunku, usługa na krytej
pływalni powinna być wykonywana na krytej pływalni nie krócej niż 8 miesięcy, ale nie zawęża w analogiczny
sposób – wyłącznie do wartości części usługi, wykonywanej na krytej pływalni – obliczania wartości usługi, jeśli
usługa, wskazana w wykazie i spełniająca definicję usługi na rzecz jednego Zamawiającego, której przedmiot
został odebrany jako wykonany należycie, stanowi usługę kompleksową i obejmuje poza ratownictwem wodnym
nad osobami korzystającymi z pływalni krytej także inne czynności;
2)niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegającej na przeprowadzeniu oceny i badania
oferty Fundacji D.T. SPORT w sposób wadliwy i sprzeczny z przepisami ustawy Pzp, tj. poprzez błędną
wykładnię zapisu pkt 9.2.2) SW Z i dokonanie wykładni SW Z w zakresie warunków postępowania z naruszeniem
reguły wykładni literalnej oraz wykładni in dubio contra proferentem tj., że „wątpliwości należy tłumaczyć przeciw
autorowi”, a przez to poprzez dokonanie czynności oceny ofert w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności postępowania oraz równego traktowania wykonawców – a to
wobec faktu, że CSW dokonując oceny oferty Odwołującego, zinterpretował warunek SW Z w sposób
niewynikający z jego literalnego brzmienia i nadmiernie zawężający, nieproporcjonalny, przez co faktycznie
sformułował na etapie oceny ofert dodatkowy warunek, niewynikający z SW Z, w postaci wskazania, aby w razie
wykazania usługi kompleksowej, w ramach której była wykonywana usługa ratownictwa wodnego (nadzoru
ratowniczego) nad osobami korzystającymi z pływalni krytej przez co najmniej 8 miesięcy, do wartości wykonanej
usługi 350 000 zł brutto wliczać wyłącznie wartość części usługi, wykonywanej na pływalni krytej, a nie wartość
całej usługi, zdefiniowanej przez samego Zamawiającego jako usługa, którą Fundacja D.T. SPORT wykonała na
rzecz jednego zamawiającego i której przedmiot został odebrany przez zamawiającego jako wykonany należycie.
Na skutek powyższych niezgodnych z ustawą czynności CSW nie uwzględnił jako potwierdzającej warunek
udziału w postępowaniu przedstawionej przez Odwołującego w wykazie usługi realizowanej na rzecz Miejskiego
Ośrodka Sportu Rekreacji i Wypoczynku w Żarach pn.: „Kompleksowa obsługa ratownicza na obiektach
MOSRiW w Żarach w 2023 r.", której cała wartość wynosiła 387 798,12 zł brutto i to ta wartość powinna zostać
przyjęta jako wartość usługi, potwierdzająca spełnienie przez Fundację D.T. SPORT warunku udziału w
postępowaniu;
3)niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako oferty
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Fundacja Wodna Służba Ratownicza z siedzibą we Wrocławiu (dalej:
„Fundacja Wodna Służba Ratownicza”), podczas gdy nie była to oferta najkorzystniejsza, gdyż taką była oferta
Odwołującego;
4)z ostrożności procesowej – niezgodnego z przepisami ustawy Pzp zaniechania Zamawiającego, polegającego na
zaniechaniu przy dokonaniu oceny oferty Fundacji D.T. SPORT uzupełnionego przez Odwołującego przy
wyjaśnieniach z dnia 14 listopada 2024 r. Wykazu usług, obejmującego dodatkowo usługę „Organizacja
i świadczenie usług ratownictwa wodnego na basenie krytym z częścią rekreacyjną oraz w Aquaparku letnim” na
rzecz zamawiającego Oleśnicki Kompleks Rekreacyjny ATOL spółka z.o.o w okresie 01.01.2023 – 31.12.2024 i
na skutek tego także błędne uznanie, że Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, z
pominięciem dodatkowo wykazanej przez Fundację D.T. SPORT usługi; Odwołujący miał prawo uzupełnić
wykaz, do którego mógł być wezwany przez CSW, albowiem nie ma zakazu wielokrotnego wzywania do
wyjaśnienia, uzupełnienia lub poprawienia złożonego środka podmiotowego, jeśli wezwanie dotyczy tematyki,
niebędącej dotychczas przedmiotem wezwania;
5)z ostrożności procesowej – niezgodnego z przepisami ustawy Pzp zaniechania Zamawiającego, polegającego na
zaniechaniu uzasadnienia faktycznego i prawnego braku wzięcia pod uwagę uzupełnionego przez Odwołującego
bez wezwania przy wyjaśnieniach z dnia 14 listopada 2024 r. Wykazu usług, gdzie Fundacja D.T. SPORT złożyła
dodatkowo usługę „Organizacja i świadczenie usług ratownictwa wodnego na basenie krytym z częścią
rekreacyjną oraz w Aquaparku letnim” na rzecz zamawiającego Oleśnicki Kompleks Rekreacyjny ATOL spółka z
o.o. w okresie 01.01.2023 – 31.12.2024 o wartości 921 314,81 zł.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp oraz art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez
odrzucenie oferty Fundacji D.T. SPORT, w sytuacji kiedy spełnia ona warunki udziału w postępowaniu, tj.
wykazała spełnienie warunku z pkt 9.2.2.) SW Z, zgodnie z którym „za spełniających warunki udziału w
postępowaniu Zamawiający uzna Wykonawców którzy wykażą, że: w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali1 lub
wykonują2 co najmniej dwie usługi ratownictwa wodnego (nadzoru ratowniczego) nad osobami korzystającymi z
pływalni krytej, przy czym każda z tych usług spełniała łącznie poniższe wymagania:
- była wykonywana na krytej pływalni przez okres nie krótszy niż 8 miesięcy,
- wartość wykonanej usługi była nie mniejsza niż 350 000,00 zł brutto.
1Za wykonaną usługę Zamawiający uzna taką usługę, którą Wykonawca wykonał na rzecz jednego
Zamawiającego i której przedmiot został odebrany przez Zamawiającego jako wykonany należycie.
2W przypadku gdy Wykonawca wykaże się usługą, która jest w toku realizacji, Zamawiający uzna warunek za
spełniony, jeżeli na dzień składania ofert okres usługi już wykonanej – będzie nie krótszy niż 8 miesięcy i wartość
usługi już wykonanej będzie nie mniejsza niż 350 000,00 zł brutto, a dowody o których mowa w pkt 10.3 lit. c)
SWZ potwierdzą, że usługa wykonywana jest należycie przez okres nie krótszy niż 8 miesięcy”;
2)art. 128 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 8 i 9 ustawy Pzp w zw. z art. 65 §1 ustawy z dnia 23
kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1061 ze zm., dalej: „k.c.”) w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy
Pzp oraz art. 16 pkt 1, 2 i 3 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności oceny oferty Odwołującego,
w zakresie załącznika Wykaz usług, w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, przejrzystości
i proporcjonalności postępowania oraz równego traktowania wykonawców:
a)po pierwsze wobec faktu, że CSW, dokonując oceny oferty Fundacji D.T. SPORT zinterpretował określony
przez siebie warunek, określony w pkt 9.2.2) SW Z z naruszeniem reguł wykładni literalnej oraz wykładni in dubio
contra proferentem tj., że „wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi”, a przez to poprzez nadanie mu
brzmienia, którego nie miał, i dokonanie jego interpretacji w sposób niewynikający z jego literalnego brzmienia i
nadmiernie zawężający, nieproporcjonalny, przez co faktycznie sformułował na etapie oceny ofert dodatkowy
warunek, niewynikający z SW Z, w postaci wskazania, aby w razie wykazania usługi kompleksowej, w ramach
której była wykonywana usługa ratownictwa wodnego (nadzoru ratowniczego) nad osobami korzystającymi z
pływalni krytej przez co najmniej 8 miesięcy, do wartości wykonanej usługi 350 000 zł brutto wliczać wyłącznie
wartość części usługi, wykonywanej na pływalni krytej, a nie wartość całej usługi, zdefiniowanej przez samego
Zamawiającego jako usługa, którą wykonawca wykonał na rzecz jednego zamawiającego i której przedmiot został
odebrany przez zamawiającego jako wykonany należycie; przez co CSW nie uwzględnił jako potwierdzającej
warunek udziału w postępowaniu przedstawionej przez Odwołującego w wykazie usługi realizowanej na rzecz
Miejskiego Ośrodka Sportu Rekreacji i Wypoczynku w Żarach pn.: „Kompleksowa obsługa ratownicza na
obiektach MOSRiW w Żarach w 2023 r.", której cała wartość wynosiła 387 798,12 zł brutto i to ta wartość powinna
zostać przyjęta jako wartość usługi, potwierdzająca spełnienie przez Fundację D.T. SPORT warunku udziału w
postępowaniu;
b)po drugie – z ostrożności – dokonanie oceny oferty Odwołującego bez wzięcia pod uwagę uzupełnionego przez
Fundację D.T. SPORT bez wezwania przy wyjaśnieniach z dnia 14 listopada 2024 r. Wykazu usług, gdzie
Odwołujący złożył dodatkowo usługę „Organizacja i świadczenie usług ratownictwa wodnego na basenie krytym z
częścią rekreacyjną oraz w Aquaparku letnim” na rzecz zamawiającego Oleśnicki Kompleks Rekreacyjny ATOL
spółka z o.o. w okresie 01.01.2023 – 31.12.2024 o wartości 921 314,81 zł i na skutek tego także błędne uznanie,
że Fundacja D.T. SPORT nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, z pominięciem dodatkowo wykazanej
przez Odwołującego usługi, o którą miał prawo uzupełnić wykaz, do którego mógł być wezwany przez CSW,
albowiem nie ma zakazu wielokrotnego wzywania do wyjaśnienia, uzupełnienia lub poprawienia złożonego środka
podmiotowego, jeśli wezwanie dotyczy tematyki, nie będącej dotychczas przedmiotem wezwania;
3)art. 253 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak uzasadnienia faktycznego i prawnego braku wzięcia pod uwagę
uzupełnionego przez Odwołującego bez wezwania przy wyjaśnieniach z dnia 14 listopada 2024 r. Wykazu usług,
gdzie Fundacja D.T. SPORT złożyła dodatkowo usługę „Organizacja i świadczenie usług ratownictwa wodnego
na basenie krytym z częścią rekreacyjną oraz w Aquaparku letnim” na rzecz zamawiającego Oleśnicki Kompleks
Rekreacyjny ATOL spółka z o.o. w okresie 01.01.2023 – 31.12.2024 o wartości 921 314,81 zł.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie
Zamawiającemu:
1)unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy Fundacja Wodna Służba Ratownicza z siedzibą we Wrocławiu
jako najkorzystniejszej,
2)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3)dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego wraz z Wykazem usług
załączonym do pisma z dnia 14 listopada 2024 r.
12 grudnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Pismem z dnia 12 grudnia 2024 r. wykonawca Fundacja Wodna Służba Ratownicza z siedzibą we Wrocławiu
wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, ustaliła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy
Pzp.
Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością
poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do niniejszego postępowania odwoławczego
skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Fundacja Wodna Służba Ratownicza z siedzibą
we Wrocławiu (dalej: „Przystępujący”).
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem
zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała
na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą).
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Przedmiotem zamówienia jest „Kompleksowa usługa ratownictwa wodnego dla osób korzystających z pływalni Centrum
Sportu Wilanów m.st. Warszawy przy ul. Gubinowskiej 28/30 i ul. Wiertniczej 26a (…); Usługa ratownictwa wodnego
polega na prowadzeniu działań ratowniczych, w szczególności na organizowaniu i udzielaniu pomocy osobom, które
uległy wypadkowi lub są narażone na niebezpieczeństwo utraty życia lub zdrowia na obszarze wodnym. Usługa będzie
świadczona w miejscu wykorzystywanym do kąpieli zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa tj. zgodnie z ustawą z
dnia 18 sierpnia 2011 o bezpieczeństwie osób przebywających na obszarach wodnych (Dz. U. z 2023 r. poz. 714 t.j. z
późn. zm.) oraz aktami wykonawczymi do tej ustawy” (vide: pkt 6.1) SWZ).
Zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 1 Projektowanych postanowień umowy (dalej: „PPU”) stanowiących Załącznik nr 2 do SWZ:
„Zakres zamówienia:
1)Charakterystyka obiektów:
a)Pływalnia Kryta Centrum Sportu Wilanów ul. Gubinowska 28/30
(…)
b)Pływalnia Kryta Centrum Sportu Wilanów ul. Wiertnicza 46a
(…)”.
Stosownie do brzmienia postanowień pkt 9.2.2) SWZ:
„O udzielenie przedmiotowego zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w
postępowaniu dotyczące:
(…)
2)zdolności technicznej lub zawodowej:
Za spełniający warunki udziału w postępowaniu Zamawiający uzna Wykonawców którzy wykażą, że: w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
wykonali1 lub wykonują2 co najmniej dwie usługi ratownictwa wodnego (nadzoru ratowniczego) nad osobami
korzystającymi z pływalni krytej, przy czym każda z tych usług spełniała łącznie poniższe wymagania:
- była wykonywana na krytej pływalni przez okres nie krótszy niż 8 miesięcy,
- wartość wykonanej usługi była nie mniejsza niż 350 000,00 zł brutto.
1Za wykonaną usługę Zamawiający uzna taką usługę, którą Wykonawca wykonał na rzecz jednego Zamawiającego i
której przedmiot został odebrany przez Zamawiającego jako wykonany należycie.
2W przypadku gdy Wykonawca wykaże się usługą, która jest w toku realizacji, Zamawiający uzna warunek za spełniony,
jeżeli na dzień składania ofert okres usługi już wykonanej – będzie nie krótszy niż 8 miesięcy i wartość usługi już
wykonanej będzie nie mniejsza niż 350 000,00 zł brutto, a dowody o których mowa w pkt 10.3 lit. c) SW Z potwierdzą, że
usługa wykonywana jest należycie przez okres nie krótszy niż 8 miesięcy”.
W pkt 10.3 lit. c) SW Z CSW wskazał, że wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu
mają dostarczyć – na wezwanie Zamawiającego – podmiotowe środki dowodowe, w tym „wykaz usług (sporządzony wg
wzoru określonego w załączniku nr 3 do SW Z) wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych
również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są
wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie,
przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz
którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli
wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy
(…)”.
Na podstawie informacji z otwarcia ofert z dnia 31 października 2024 r., Izba ustaliła, że w Postępowaniu zostały złożone
4 oferty:
1)oferta wykonawcy Fundacja D.T. SPORT z siedzibą w Lesznie – cena oferty brutto: 539 690,00 zł;
2)oferta wykonawcy Multigrupa sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu – cena oferty brutto: 543 605,00 zł;
3)oferta wykonawcy Ratownictwo Wodne sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu – cena oferty brutto: 569 850,00 zł;
4)oferta wykonawcy Fundacja Wodna Służba Ratownicza z siedzibą we Wrocławiu – cena oferty brutto: 542 880,00
zł.
4 listopada 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, poprzez złożenie przede wszystkim Wykazu usług, którego
wzór stanowi Załącznik nr 3 do SWZ.
W odpowiedzi na rzeczone wezwanie Fundacja D.T. SPORT przedłożyła Wykaz usług, w którym wskazała dwie
usługi:
Ø w pkt 1 – nazwa zamówienia (usługi): „Usługa zabezpieczenia ratowniczego Kompleksu Basenowo
Rekreacyjnego NIMFA w Bytowie”,przedmiot (zakres) zamówienia (usługi): „Usługa zabezpieczenia
ratowniczego Kompleksu Basenowo Rekreacyjnego NIMFA w Bytowie”, miejsce (adres) świadczenia usługi:
„Bytów ul. Mickiewicza 15 77-100 Bytów”, wartość usługi: „422 726,60 zł brutto”, data rozpoczęcia
świadczenia usługi: „01/01/2022”, data zakończenia usługi: „31/12/2022”, nazwa podmiotu, na rzecz którego
usługa została wykonana lub jest wykonywana: „Kompleks Basenowo Rekreacyjny NIMFA Spółka z o.o. ul.
Mickiewicza 15 77-100 Bytów”;
Ø w pkt 2 – nazwa zamówienia (usługi): „Kompleksowa usługa ratownicza na obiektach MOSRiW”, przedmiot
(zakres) zamówienia (usługi): „Kompleksowa usługa ratownicza na obiektach MOSRiW”, miejsce (adres)
świadczenia usługi: „Żary pływalnia „W ODNIK” ul. Telemanna 1 68-200 Żary”, wartość usługi: „387 798,12 zł
brutto”, data rozpoczęcia świadczenia usługi: „02/01/2022”, data zakończenia usługi: „31/12/2022”, nazwa
podmiotu, na rzecz którego usługa została wykonana lub jest wykonywana: „Miejski Ośrodek Sportu Rekreacji
i Wypoczynku w Żarach ul. Telemanna 1 68-200 Żary”.
Do wyżej wymienionego wykazu Odwołujący dołączył: referencje z dnia 20 lutego 2023 r. wystawione przez
Kompleks Basenowo – Rekreacyjny w Bytowie sp. z o.o. z siedzibą w Bytowie oraz referencje z dnia 3 stycznia 2024 r.
wystawione przez Miejski Ośrodek Sportu Rekreacji i Wypoczynku w Żarach.
Po zweryfikowaniu podmiotowych środków dowodowych CSW stwierdził, że Fundacja D.T. SPORT nie wykazała
należytego wykonania usługi, wskazanej w pkt 2 w Wykazie usług. Zamawiający ustalił, że z Wykazu usług wynika, że
usługa świadczona na rzecz Miejskiego Ośrodka Sportu Rekreacji i Wypoczynku w Żarachbyła realizowana przez
Odwołującego w okresie od dnia 2 stycznia 2022 r. do dnia 31 grudnia 2022 r. Tymczasem referencje wystawione w dniu
3 stycznia 2024 r. przez Dyrektora Miejskiego Ośrodka Sportu Rekreacji i Wypoczynku w Żarach potwierdzają należyte
wykonanie przez Fundację D.T. SPORT usług w roku 2023 tj. w okresie od dnia 2 stycznia 2023 r. do dnia 31 grudnia
2023 r.
W konsekwencji, w dniu 5 listopada 2024 r., Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
wezwał Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu, poprzez uzupełnienie wykazu usług oraz załączenie dowodów, potwierdzających ich należyte
wykonanie, wyznaczając Fundacji D.T. SPORT termin do dnia 8 listopada 2024 r.
W odpowiedzi, Odwołujący pismem z dnia 6 listopada 2024 r., złożył wyjaśnienia, w których oświadczył, że w
pierwotnej wersji Wykazu usług zawarł błędną datę rozpoczęcia usługi i błędną datę zakończenia usługi – data
rozpoczęcia usługi to 2 stycznia 2022 r. a powinno być 2 stycznia 2023 r., natomiast data zakończenia usługi to 31
grudnia 2022 r. a powinno być 31 grudnia 2023 r. Fundacja D.T. SPORT dołączyła do przedmiotowego pisma Wykaz
usług, w którym ponownie w pkt 2 powołała się na realizację zamówienia „Kompleksowa usługa ratownicza na obiektach
MOSRiW” i w pozycji data rozpoczęcia świadczenia usługi podała „02/01/2023”, z kolei w pozycji data zakończenia
usługi wskazała „31/12/2023”. Odwołujący załączył do Wykazu usług referencje z dnia 3 stycznia 2024 r. wystawione
przez Miejski Ośrodek Sportu Rekreacji i Wypoczynku w Żarach – te same, które złożył w odpowiedzi na wezwanie do
złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 4 listopada 2024 r.
7 listopada 2024 r. CSW dokonał wyboru oferty Fundacji D.T. SPORT jako najkorzystniejszej.
8 listopada 2024 r. do Zamawiającego wpłynął wniosek Przystępującego o unieważnienie czynności wyboru oferty
Odwołującego, w uzasadnieniu którego wskazano brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Fundację
D.T. SPORT w zakresie wskazanej przez nią usługi na rzecz Miejskiego Ośrodka Sportu Rekreacji i Wypoczynku
w Żarach
Tego samego dnia CSW unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu dokonaną w dniu
7 listopada 2024 r.
Następnie pismem z dnia 12 listopada 2024 r. Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp
wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie podmiotowych środków dowodowych dotyczących wyłącznie
usługi pn. „Kompleksowa usługa ratownicza na obiektach MOSRiW”.
W treści rzeczonego pisma CSW wskazał, co następuje (pisownia oryginalna):
„Zamawiający informuje, że otrzymał informację od Wykonawcy biorącego udział w niniejszym postępowaniu, z której
wynika, że nie spełniacie Państwo warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego w pkt 9.2.2)
SWZ dot. zdolności technicznej lub zawodowej.
Jak wskazał Wykonawca w swojej informacji, postępowanie przetargowe w Żarach dotyczyło realizacji usługi
ratownictwa wodnego na dwóch obiektach (pisownia oryginalna):
1)pływalni krytej WODNIK przy ul. Telemanna
oraz
2)pływalni odkrytej przy ul. Źródlanej.
Zdaniem Wykonawcy, Fundacja DT Sport zsumowała wartość realizowanej usługi na dwóch pływalniach, w tym pływalni
odkrytej. Jak twierdzi Wykonawca, rzeczywista wartość usługi realizowanej na pływalni W ODNIK nie osiągnęła wartości
350 tys. złotych.
Na dowód swoich twierdzeń Wykonawca w załączeniu przesłał ofertę Fundacji DT Sport, złożonej 16.11.2022 r. w
postępowaniu prowadzonym przez Miejski Ośrodek Sportu Rekreacji i Wypoczynku w Żarach.
Zamawiający, po zapoznaniu się z powyższymi informacjami i dowodami powziął wątpliwość czy spełniacie Państwo
warunki udziału w postępowaniu określone w niniejszym postępowaniu.
W pkt 2 wykazu usług wskazaliście Państwo, że świadczyliście usługę pn. „Kompleksowa usługa ratownicza na
obiektach MOSRiW” na rzecz Miejskiego Ośrodka Sportu Rekreacji i Wypoczynku w Żarach ul. Telemanna 1, 68-200
Żary. Jako miejsce świadczenia usługi wskazaliście Państwo: Żary pływalnia „W ODNIK” ul. Telemanna 1, 68-200 Żary, a
wartość wykonanej usługi to 387 798,12 zł brutto.
Tymczasem, z treści złożonej przez Państwa oferty w dniu 16.11.2022 r. na kompleksową obsługę ratowniczą na
obiektach MOSRiW w Żarach wynika, że w roku 2023 świadczyliście Państwo usługę ratowniczą na dwóch pływalniach,
tj. na pływalni krytej W ODNIK przy ul. Telemanna 1 w Żarach oraz na basenie sezonowym (pływalni odkrytej) przy ul.
Źródlanej w Żarach.
Mając na względzie powyższe Zamawiający prosi o udzielenie wyjaśnień w niżej wymienionym zakresie:
·Czy podana przez Państwa w wykazie wartość wykonanej usługi (387 798,12 zł brutto) została zsumowana, co
oznacza, że jest to wartość usługi ratowniczej na dwóch obiektach MOSRiW tj. pływalni krytej Wodnik przy ul.
Telemanna w Żarach i sezonowej pływalni odkrytej przy ul. Źródlanej w Żarach?
·Jaka była faktyczna wartość usługi wykonanej w okresie od dnia 02.01.2023 r. do dnia 31.12.2023 r. na pływalni krytej
Wodnik przy ul. Telemanna w Żarach?”.
Ponadto, Zamawiający pismem z dnia 12 listopada 2024 r., działając na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp,
zwrócił się do Miejskiego Ośrodka Sportu Rekreacji i Wypoczynku w Żarach o udzielenie informacji dotyczących
świadczonej na jego rzecz przez Fundację D.T. SPORT kompleksowej usługi ratowniczej na obiektach MOSRiW w
terminie od dnia 2 stycznia 2023 r. do dnia 31 grudnia 2023 r. W odpowiedzi Miejski Ośrodek Sportu Rekreacji
i Wypoczynku w Żarach wskazał m.in., że referencje z dnia 3 stycznia 2024 r. wystawione dla Fundacji D.T. SPORT
„(…) dotyczą kompleksowej usługi ratowniczej na naszych dwóch obiektach, tj. Pływalni W ODNIK przy ulicy Telemanna
1 oraz na Kompleksie rekreacyjnym przy ul. Źródlanej (…)”.
Pismem z dnia 14 listopada 2024 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia, w treści których potwierdził, że (pisownia
oryginalna): „ (…) wartość wykonanej usługi 387 798,12 zł brutto jest wartością całej usługi realizowanej na rzecz
Miejskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji i Wypoczynku w Żarach pn.: „Kompleksowa obsługa ratownicza na obiektach
MOSRiW w Żarach w 2023 r.” tj. wartością całego zamówienia, które przez zamawiającego. Wartość zamówienia
wyłącznie dla obiektu pływalni krytej Wodnik wynosił 306 048,00 – na podstawie umowy zawartej pomiędzy Wykonawca
Fundacja D.T. SPORT a Zamawiającym Miejski Ośrodek Sportu Rekreacji i Wypoczynku (…)”. W dalszej części
rzeczonego pisma Odwołujący wskazał, że „(…) zadanie obejmowało kompleksową obsługę ratowniczą, a zatem do
wartości usługi powinno się uwzględniać całość zadania, gdyż zamawiający nie wskazał odmiennego sposobu
obliczania wartości usługi przy zadaniach, obejmujących obsługę więcej niż 1 obiektu. Wobec powyższego wykonawca
składa wyjaśnienia, ale uważa, że prawidłowo podał wartość usługi. W związku z zasygnalizowaną przez
Zamawiającego możliwością braku uwzględnienie powyższego zamówienia jako usługi, potwierdzającą spełnienie
warunku udziału w postępowaniu, wykonawca z ostrożności przedstawia przy niniejszym piśmie wykaz usług,
obejmujący dodatkowo, poza wartością usługi realizowanej na rzecz Miejskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji i
Wypoczynku w Żarach, kolejną usługę, potwierdzającą spełnienie warunku udziału w postępowaniu oraz dowód
należytego jej wykonania (…)”.
20 listopada 2024 r. CSW poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze oferty
najkorzystniejszej Fundacji Wodna Służba Ratownicza oraz o odrzuceniu oferty Fundacji D.T. SPORT na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. W piśmie z dnia 20 listopada 2024 r. zawierającym uzasadnienie odrzucenia oferty
Odwołującego Zamawiający wskazał (pisownia oryginalna):
„Uzasadnienie prawne:
Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Prawo zamówień publicznych – „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: została złożona
przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu”.
Uzasadnienie faktyczne:
Zamawiający określił w pkt 9.2.2) SW Z, iż za spełniających warunki udziału w postępowaniu uzna Wykonawców, którzy
wykażą, że: w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – w tym okresie, wykonali1 lub wykonują2 co najmniej dwie usługi ratownictwa wodnego (nadzoru
ratowniczego) nad osobami korzystającymi z pływalni krytej, przy czym każda z tych usług spełniała łącznie poniższe
wymagania:
- była wykonywana na krytej pływalni przez okres nie krótszy niż 8 miesięcy,
- wartość wykonanej usługi była nie mniejsza niż 350 000,00 zł brutto.
Zamawiający, działając na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Wykonawcę, którego oferta została najwyżej
oceniona, tj. Fundację D.T. Sport, do złożenia podmiotowych środków dowodowych.
Wykonawca złożył, w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, dokumenty, o które został wezwany.
Ponieważ złożony na wezwanie Zamawiającego, wystosowanego na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp, wykaz usług wraz z
referencjami zawierał błędy i nie potwierdzał, że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu określone w pkt
9.2.2) SW Z, Zamawiający, zgodnie z dyspozycją art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Wykonawcę do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych, tj. wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie.
Wykonawca w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego uzupełnił dokumenty, o które został wezwany, tj. wykaz
usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie.
Wykonawca w pkt 2 wykazu usług wykazał, iż świadczył Kompleksową Usługę ratowniczą na obiektach MOSRiW, jako
miejsce (adres) świadczenia usługi wskazał: Żary pływalnia „W ODNIK” ul. Telemanna 1, 68-200 Żary, wartość usługi,
którą wskazał Wykonawca to 387 798,12 zł brutto i termin wykonania zamówienia: od 02.01.2023 r. do 31.12.2023 r.
Załączone przez Wykonawcę referencje wystawione przez Miejski Ośrodek Sportu Rekreacji i Wypoczynku w Żarach
potwierdzały, że usługa została wykonana należycie.
Zamawiający po zapoznaniu się z uzupełnionymi na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp dokumentami stwierdził, że
wykonawca wykazał, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu określone w SW Z i w dniu 07.11.2024 r. dokonał wyboru,
jako najkorzystniejszej, oferty nr 1 złożonej przez Wykonawcę Fundacja D.T. Sport.
Po wyborze najkorzystniejszej oferty, Wykonawca biorący udział w niniejszym postępowaniu poinformował
Zamawiającego, że Fundacja D.T. Sport nie spełnia warunków udziału w postępowaniu określonych przez
Zamawiającego w pkt 9.2.2) SWZ dot. zdolności technicznej lub zawodowej.
Jak wskazał Wykonawca w swojej informacji dla Zamawiającego, postępowanie przetargowe w Żarach dotyczyło
realizacji usługi ratownictwa wodnego na dwóch obiektach:
1)pływalni krytej WODNIK przy ul. Telemanna oraz
2)pływalni odkrytej przy ul. Źródlanej.
Zdaniem Wykonawcy, Fundacja DT Sport zsumowała wartość realizowanej usługi na dwóch pływalniach, w tym pływalni
odkrytej. Jak twierdzi Wykonawca, rzeczywista wartość usługi realizowanej na pływalni krytej W ODNIK nie osiągnęła
wartości 350 tys. złotych.
Na dowód swoich twierdzeń Wykonawca w załączeniu przesłał ofertę Fundacji DT Sport, złożonej w dniu 16.11.2022 r. w
postępowaniu prowadzonym przez Miejski Ośrodek Sportu Rekreacji i Wypoczynku w Żarach.
Zamawiający, po zapoznaniu się z powyższymi informacjami i dowodami powziął wątpliwość czy Wykonawca spełnia
warunki udziału w postępowaniu określone w niniejszym postępowaniu i unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej
oferty, bowiem jak wskazano w pkt 9.2.2) SW Z, za spełniających warunki udziału w postępowaniu Zamawiający uzna
Wykonawców, którzy wykażą, że: (…), wykonali 1 lub wykonują2 co najmniej dwie usługi ratownictwa wodnego (nadzoru
ratowniczego) nad osobami korzystającymi z pływalni krytej, przy czym każda z tych usług spełniała łącznie poniższe
wymagania:
- była wykonywana na krytej pływalni przez okres nie krótszy niż 8 miesięcy,
- wartość wykonanej usługi była nie mniejsza niż 350 000,00 zł brutto.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Wykonawca wyjaśnił, że wartość zamówienia wyłącznie dla obiektu pływalni
krytej Wodnik wynosiła 306 048,00 – na podstawie umowy zawartej pomiędzy Wykonawca Fundacja D.T. SPORT a
Zamawiającym Miejski Ośrodek Sportu Rekreacji i Wypoczynku, przy czym zadanie obejmowało kompleksową obsługę
ratowniczą, a zatem do wartości usługi powinno się uwzględniać całość zadania, gdyż zamawiający nie wskazał
odmiennego sposobu obliczania wartości usługi przy zadaniach, obejmujących obsługę więcej niż 1 obiektu.
Po zapoznaniu się z treścią wyjaśnień Zamawiający stwierdził, że Wykonawca nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu, bowiem w treści warunku Zamawiający jednoznacznie wskazał, że usługa ratownictwa wodnego ma być
wykonywana na krytej pływalni a jej wartość nie mniejsza niż 350 000,00 zł.
Mając na względzie fakt, że Wykonawca był wzywany do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych (na
podstawie art. 128 ust. 1 Pzp), Zamawiający, kierując się zasadą wynikającą z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp, która stanowi, iż
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, nie może ponownie wezwać Wykonawcy do uzupełnienia
tego samego dokumentu.
W orzecznictwie KIO ugruntowany jest pogląd, że wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp jest wezwaniem
jednokrotnym.
Tym samym, w przedmiotowym stanie faktycznym Wykonawca nie może zostać ponownie wezwany do uzupełnienia
wykazu usług wraz z referencjami potwierdzającymi ich należyte wykonanie.
Mając na uwadze powyższe, działając na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, Zamawiający odrzucił ofertę
Wykonawcy D.T. Sport z siedzibą w Lesznie, ul. ŚREDNIA 16, 64-100 LESZNO”.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i
proporcjonalny.
Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 2) została złożona
przez wykonawcę: (..) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu (…)”.
W myśl art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp:
„1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych,
innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie,
chyba że:
1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich
złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
(…)
4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w , lub
złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu”.
Przechodząc do rozpoznawania zarzutów podniesionych w odwołaniu, w pierwszej kolejności należy wskazać, że w
ocenie składu orzekającego treść warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.2.2) SW Z jest jasna i
niebudząca wątpliwości. Warunek dotyczy dwóch usług ratownictwa wodnego (nadzoru ratowniczego) nad osobami
korzystającymi z pływalni krytej, z czego każda miała posiadać łącznie te same parametry tj.: być realizowana na krytej
pływalni przez okres min. 8 miesięcy, a także o wartości wykonanej usługi nie mniejszej niż 350 000,00 zł brutto.
Sposób interpretacji spornego warunku udziału w postępowaniu dokonany przez Odwołującego – tj. jakoby każde z
zamówień referencyjnych miało cechować się realizacją usługi na krytej pływalni o ustalonym czasie trwania, natomiast
wartość zamówienia referencyjnego (tego samego) miałaby być odnoszona do dowolnej usługi ratownictwa wodnego, w
tym przypadku realizowanej również na innej niż kryta pływalni – jest niezgodny z literalnym jego brzmieniem i całkowicie
oderwany od przedmiotu niniejszego zamówienia publicznego.
Należy zauważyć, że literalne brzmienie SW Z nie pozostawiało żadnych wątpliwości interpretacyjnych. Po pierwsze,
warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.2.2) SW Z jest jasny i zrozumiały. Po drugie, przed złożeniem
ofert żaden z wykonawców nie zgłosił jakichkolwiek zastrzeżeń lub wątpliwości w zakresie tego jak należy rozumieć
wyżej wymieniony warunek. Postanowienia pkt 9.2.2) SW Z przyjęły zatem charakter ostatecznych i wiążą zarówno
Zamawiającego, wykonawców biorących udział w Postępowaniu jak i Izbę. CSW prawidłowo ocenił więc wszystkie oferty
w jednolity sposób, opierając się na literalnym brzmieniu warunku, weryfikując czy usługi wskazane przez wykonawców,
były usługami ratownictwa wodnego nad osobami korzystającymi z pływalni krytej, wykonywanymi w okresie min. 8
miesięcy, o wartości min. 350 000,00 zł brutto. Zamawiający po otwarciu ofert nie mógł odstąpić od określonego w SW Z
sposobu weryfikacji zdolności podmiotowej wykonawcy (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 sierpnia 2022 r.
o sygn. akt KIO 1879/22). Ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu winna bowiem zostać dokonana w
oparciu o literalne brzmienie SW Z, co ma na celu wykluczenie uznaniowości na etapie weryfikacji zdolności podmiotowej
wykonawców. Nie jest dopuszczalna jakakolwiek modyfikacja warunku udziału w postępowaniu po upływie terminu
składania ofert czy też jego interpretacja oparta na niewyartykułowanych w dokumentach zamówienia intencjach
zamawiającego (por. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 21 czerwca 2022 r. o sygn. akt KIO 1437/22, z dnia 4
marca 2022 r. o sygn. akt KIO 434/22 oraz z dnia 30 września 2020 r. o sygn. akt KIO 1927/20). Innymi słowy na
obecnym etapie Postępowania jakakolwiek zmiana warunku udziału w postępowaniu jest kategorycznie zabroniona, a za
taką zmianę należałoby uznać dokonanie wykładni warunku pozostającej w sprzeczności z literalnym brzmieniem
postanowień pkt 9.2.2) SW Z. Podkreślenia wymaga, że w takim przypadku dochodzi do naruszenia podstawowych
zasad udzielania zamówień publicznych tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców. Dotyczy to nie tylko wykonawców biorących udział w Postępowaniu, ale także tych, którzy nie wzięli
udziału w Postępowaniu kierując się jednoznacznymi postanowieniami SW Z w zakresie ustalonych przez
Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 stycznia 2020 r. o
sygn. akt KIO 37/20). W ocenie składu orzekającego, treść warunku opisanego w pkt 9.2.2) SW Z, mając na uwadze jego
literalne brzmienie, nie pozwalała na interpretację, jakiej dokonał Odwołujący w toku prowadzonego Postępowania.
Przypomnieć w tym miejscu należy, że zgodnie z ugruntowanym poglądem wyrażanym w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej jak i sądu okręgowego, postanowienia dotyczące warunku udziału w postępowaniu należy interpretować
zgodnie z wykładnią gramatyczną. Tak więc wymagania, które określa zamawiający wynikają wprost z literalnego
brzmienia ogłoszenia i SW Z (por. wyrok Sadu Okręgowego w Warszawie z dnia 7 października 2008 r. o sygn. akt XXIII
Ga 446/08, wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 30 września 2020 r. o sygn. akt KIO 1927/20, z dnia 5 października
2021 r. o sygn. akt KIO 2427/21 oraz z dnia 1 września 2023 r. o sygn. akt KIO 2445/23). Tym samym ocena spełnienia
wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego wymagań co
zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest
więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja opisu warunku udziału w postępowaniu oraz
dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Należy odrzucić interpretacje oparte na
intencjach, dorozumianym znaczeniu w obliczu danej sprawy o udzielenie zamówienia publicznego czy założeniach
czynionych na potrzeby oceny (por. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 28 sierpnia 2018 r. o sygn. akt KIO
1612/18). Ponadto, odnosząc się do przedmiotu niniejszego zamówienia publicznego należy wskazać, że jest to
kompleksowa usługa ratownictwa wodnego dla osób korzystających z pływalni krytej. Izba podziela stanowisko
zaprezentowane przez CSW w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z którym oczywistym jest, że sporny warunek udziału
w postępowaniu, który wymagał, aby każda wykazana usługa ratownictwa wodnego była realizowana na pływalni krytej,
jest w pełni uzasadniony z perspektywy celów tego Postępowania. Słusznie bowiem podniósł Zamawiający, że pływalnia
kryta charakteryzuje się specyficznymi wymaganiami dotyczącymi zarówno organizacji pracy ratowników, jak
i zarządzania bezpieczeństwem osób korzystających z obiektu. Usługi ratownictwa wodnego na pływalni krytej wiążą się
z innymi warunkami pracy, niż np. na otwartych zbiornikach wodnych, co sprawia, że doświadczenie zdobyte na
pływalniach krytych jest kluczowe dla prawidłowej realizacji zamówienia. CSW wskazał, że ustalając wymóg realizacji
usług na pływalni krytej przez okres co najmniej 8 miesięcy oraz spełniania wymogu wartości usługi na poziomie 350
000,00 zł brutto, miał na celu zapewnienie, że wykonawca dysponuje odpowiednią wiedzą i doświadczeniem w zakresie
organizowania i nadzorowania ratownictwa wodnego w specyficznych warunkach, jakie stwarza pływalnia kryta.
Dodatkowo, wartość usługi stanowi gwarancję, że wykonawca jest w stanie zapewnić odpowiedni poziom jakości oraz
organizacji pracy ratowników, co ma kluczowe znaczenie dla bezpieczeństwa użytkowników obiektu. Tym samym
ustanowiony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.2.2) SW Z, bezpośrednio
odnosi się do charakterystyki niniejszego zamówienia i specyfiki pracy ratowników wodnych na pływalni krytej. Jak
stwierdził CSW, warunek ten ma na celu zagwarantowanie, że wykonawca będzie w pełni przygotowany do realizacji
zamówienia w sposób profesjonalny i zgodny z wymaganiami bezpieczeństwa. Należy bowiem podkreślić, że „(…)
warunki udziału w postępowaniu stawiane są po to by zweryfikować określone zdolności wykonawców do realizacji
danego zamówienia publicznego. Treść warunków udziału w postępowaniu określa każdorazowo zamawiający,
decydując posiadanie jakich zdolności jest dla niego istotne w kontekście zapewnienia rękojmi prawidłowej realizacji
przedmiotu zamówienia (…)” (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 28 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO
1024/23).
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania prawne zasadne jest wskazanie, że literalne brzmienie warunku, o
którym mowa w pkt 9.2.2) SW Z, wprost przekonuje, że mógł on zostać spełniony, jeśli wykonawca wskazał usługę
ratownictwa wodnego (nadzoru ratowniczego) nad osobami korzystającymi z pływalni krytej, która była wykonywana w
okresie min. 8 miesięcy, a jej wartość wynosiła min. 350 000,00 zł brutto. Tymczasem z analizy dokumentacji
Postępowania wynika, że Fundacja D.T. SPORT wykazała tylko jedną usługę spełniającą wyżej wymienione kryteria tj.
„Usługę zabezpieczenia ratowniczego Kompleksu Basenowo Rekreacyjnego NIMFA w Bytowie”. Druga z ujętych w
wykazie usług tj. „Kompleksowa usługa ratownicza na obiektach MOSRiW” spełniała tylko jeden warunek tj. była
wykonywana w okresie min. 8 miesięcy. Z kolei wartość usługi wykonywanej na pływalni krytej W ODNIK to 306 048,00 zł
– co zostało potwierdzone przez samego Odwołującego w piśmie z dnia 14 listopada 2024 r. W konsekwencji usługa ta
nie spełniała kumulatywnie warunków określonych w SW Z. Warunkiem udziału w Postępowaniu było bowiem wykazanie
wykonania co najmniej dwóch usług ratownictwa wodnego (nadzoru ratowniczego) nad osobami korzystającymi
z pływalni krytej. Fundacja D.T. SPORT wykazała tylko jedną usługę spełniającą łącznie wymagania w zakresie okresu
trwania i wartości, a zatem nie spełniła warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 9.2.2) SWZ.
W tym miejscu konieczne jest również podkreślenie, że Odwołujący już w pierwszym Wykazie usług, złożonym w
odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 4 listopada 2024 r., w pkt 2 wskazał
zamówienie pn. „Kompleksowa usługa ratownicza na obiektach MOSRiW”, które nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.2.2) SW Z, zgodnie z jego literalnym brzmieniem. Fundacja D.T. SPORT od
początku błędnie interpretowała sporny warunek, co potwierdziło jej późniejsze oświadczenie złożone w piśmie z dnia 14
listopada 2024 r. Z analizy treści rzeczonego pisma wynika, że z jednej strony – Odwołujący uważa, że to jego sposób
rozumienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 9.2.2) SW Z w kontekście wartości wykonanej usługi jest
prawidłowy, natomiast z drugiej strony – Fundacja D.T. SPORT z ostrożności przedstawiła nowy Wykaz usług, w którym
poza zamówieniem pn. „Usługa zabezpieczenia ratowniczego Kompleksu Basenowo Rekreacyjnego NIMFA w Bytowie”,
w pkt 2 wskazała usługę pn. „Organizacja i świadczenie usług ratownictwa wodnego na basenie krytym z częścią
rekreacyjną oraz Aquaparku letnim”. Powyższe działanie Odwołującego stanowi de facto bezskuteczną próbę ratowania
się przez wykonawcę w sytuacji, w której jest świadomy, że dokonana przez niego wykładnia spornego warunku udziału
w postępowaniu jest nieprawidłowa. Fundacja D.T. SPORT pomija bowiem, że już raz (pismem z dnia 5 listopada 2024
r.) była wzywana na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu – wykazu usług sporządzonego według wzoru określonego
w Załączniku nr 3 do SW Z wraz z dowodami określającymi, czy usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Zamawiający w wezwaniu z dnia 5 listopada 2024 r. wskazał w sposób jednoznaczny i precyzyjny, że zostało ono
skierowane do Odwołującego z powodu usługi z pkt 2 Wykazu usług pn. „Kompleksowa usługa ratownicza na obiektach
MOSRiW”. Z kolei w dniu 6 listopada 2024 r. Fundacja D.T. SPORT złożyła nowy Wykaz usług, w którym po raz kolejny
w pkt 2 podała usługę zrealizowaną na rzecz Miejskiego Ośrodka Sportu Rekreacji i Wypoczynku w Żarach. Dopiero w
Wykazie usług przedłożonym w dniu 14 listopada 2024 r., bez wezwania CSW, Odwołujący wskazał dodatkowo
zamówienie pn. „Organizacja i świadczenie usług ratownictwa wodnego na basenie krytym z częścią rekreacyjną oraz
Aquaparku letnim”, na które mógł przecież powołać się zarówno w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych
środków dowodowych z dnia 4 listopada 2024 r. jak i w szczególności w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych z dnia 5 listopada 2024 r. W okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy
należy zatem uznać, że oświadczenie Odwołującego o kolejnej usłudze jest spóźnione i pozbawione jakiejkolwiek
doniosłości prawnej. Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby bowiem do naruszenia zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez danie Fundacji D.T. SPORT szansy wielokrotnego poprawienia
błędów popełnionych w toku Postępowania. Tymczasem zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej ugruntowany jest pogląd, że uzupełnianie podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust.
1 ustawy Pzp jest trybem jednorazowym (zob. m.in.: A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P.
Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 128 ustawy
Pzp; M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 128 ustawy Pzp; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 lutego 2022
r. o sygn. akt KIO 282/22). Ponadto, nie można tracić z pola widzenia, że sposób powoływania się przez Fundację D.T.
SPO RT w Wykazie usług na zamówienie pn. „Kompleksowa usługa ratownicza na obiektach MOSRiW” – poprzez
podanie miejsca (adresu) świadczenia usługi: „Żary pływalnia „W ODNIK” ul. Telemanna 1 68-200 Żary” i jednocześnie
wskazanie, że wartość usługi to 387 798,12 zł brutto – był wprowadzający w błąd. Odwołujący w piśmie z dnia 14
listopada 2024 r. potwierdził bowiem wątpliwości Zamawiającego jakie powziął on w toku Postępowania tj., że wartość
zamówienia wyłącznie dla obiektu pływalni krytej W ODNIK wynosiła 306 048,00 zł, przy czym zadanie obejmowało
kompleksową usługę ratowniczą na dwóch obiektach: na pływalni krytej W ODNIK przy ul. Telemanna 1 oraz na pływalni
odkrytej przy ul. Źródlanej. Powyższe okoliczności wynikają również z informacji uzyskanych przez CSW w trybie art.128
ust. 5 ustawy Pzp od Miejskiego Ośrodka Sportu Rekreacji i Wypoczynku w Żarach. Należy podkreślić, że celem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór rzetelnego wykonawcy. Natomiast sytuacja, w której
wykonawca mógłby bezkarnie przedstawiać informacje wprowadzające w błąd, licząc na to, że nawet jeśli zamawiający
posiądzie wiedzę, że został okłamany, to i tak dostanie on szansę na podjęcie działań naprawczych poprzez
uzupełnienie doświadczenia, byłaby nieakceptowalna z perspektywy całego systemu zamówień publicznych.
Reasumując, w okolicznościach faktycznych tej sprawy, Zamawiający prawidłowo uznał, że złożony samodzielnie
przez Fundację D.T. SPORT uzupełniony Wykaz usług, nie podlegał ocenie w Postępowaniu, a ponadto zasadnie
stwierdził, że ofertę tego wykonawcy należy odrzucić z uwagi na to, że Odwołujący nie spełnia warunku udziału w
Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.2.2) SW Z. W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego, CSW
szczegółowo wskazał, jakie okoliczności stanowiły podstawę do przyjęcia, że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu, w
szczególności zaznaczył, że w przedmiotowym stanie faktycznym Fundacja D.T. SPORT nie może być już ponownie
wezwana do uzupełnienia wykazu usług wraz z referencjami potwierdzającymi ich należyte wykonanie.
Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art.
553 zdanie 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575
ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu
kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego.
Przewodnicząca:.......................................................