Sygn. akt: KIO 434/23
WYROK
z dnia 2 marca 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 17 lutego 2023 r. przez wykonawcę G. H., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą G. H.
Usługi Leśne w Brennej w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy
Państwowe Nadleśnictwo Ustroń
przy udziale wykonawcy P. G., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Winter Forest P. G. w Wiśle,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę G. H., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą G. H.
Usługi Leśne w Brennej, i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę G. H., prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą G. H. Usługi Leśne w Brennej tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz.
1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 434/23
Uz as adnienie
I. Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Ustroń (dalej: Zamawiający),
prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. -Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2021 r. poz. 1129 ze zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych albo PrZamPubl) postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej i
szkółkarskiej na terenie Nadleśnictwa Ustroń w roku 2023.”
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 223-642802w
dniu 18.11.2022 r.2022 r.
W dniu 17 lutego 2023 r. w tymże postępowaniu, przez wykonawcę G. H., prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą G. H. Usługi Leśne w Brennej (dalej: Odwołujący) zostało wniesione odwołanie.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 16 pkt 1 PrZamPubl poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji, w szczególności wskutek odrzucenia wykonawcy Usługi Leśne H. G., który zaoferował cenę
korzystniejszą niż oferta wybranego wykonawcy Winter Forest P. G., który poprzez złożenie oferty dokonał czynu
nieuczciwej konkurencji, przede wszystkim polegającego na wprowadzeniu zamawiającego w błąd co do
spełnienia wymogów finansowych przetargu, a także podania w kosztorysie cen jednostkowych niepokrywających
wszelkich kosztów i ryzyk Wykonawcy związanych z realizacją czynności, której dotyczy;
2) art. 226 ust. 1 pkt 7 PrZamPub poprzez odrzucenie oferty wykonawcy Usługi Leśne H. G. wskutek uznania jej
za złożoną w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, mimo braku podstaw do uznania, iż wykonawcy Usługi Leśne H. G. oraz
Usługi Leśne s.c. G. A., G. K. weszli w niedozwolone porozumienie mające na celu naruszenie interesu klienta i
zakłócenie konkurencji;
3) art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 PrZamPub poprzez odrzucenie oferty wykonawcy
Usługi Leśne H. G. wskutek uznania, iż wykonawca podlega wykluczeniu
z
postępowania, mimo braku wiarygodnych przesłanek na wykazanie, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami
porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji (w sytuacji, gdy wykazali, że oferty składane były niezależnie od
siebie), a także zaniechanie uwzględnienia szczegółowych wyjaśnień wykonawcy w tym przedmiocie, jak również
zaniechanie wystąpienia o dalsze konieczne wyjaśnienia;
4) art. 17 ust. 2 PrZamPubl poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Winter Forest P. G. niezgodnie z
przepisami PrZamPubl, w szczególności wskutek zaniechania uzyskania od wykonawcy rzetelnych i
kompleksowych wyjaśnień w sprawie zaoferowanej ceny jednostkowej realizacji usługi oraz w sprawie
konieczności wykazania posiadania na dzień złożenia ofert wymaganych środków finansowych na kwotę
310.000,00 zł; a tym samym oparcie decyzji ws. wyboru oferty na danych, które nie pozwalają w obiektywny
sposób ocenić zasadności i rynkowości zaoferowanej ceny;
5) art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) PrZamPubl poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Winter Forest P. G., który
przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
6) art. 223 ust. 1 PrZamPubl poprzez zaniechanie uzyskania od Winter Forest P. G. rzetelnych i kompleksowych
wyjaśnień w sprawie złożonej oferty;
7) art. 226 ust. 1 pkt 3 PrZamPubl poprzez wybór oferty, która jest niezgodna z ustawą, a w szczególności
zawiera ceny jednostkowe niepokrywających wszelkich kosztów i ryzyk Wykonawcy związanych z realizacją
czynności, której dotyczy; co oznacza, że koszty realizacji danej czynności doliczył do kosztów realizacji innych
czynności, zatem jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
8) art. 226 ust. 1 pkt 7 PrZamPubl poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, w szczególności poprzez utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku;
9) art. 226 ust. 1 pkt 8 PrZamPubl poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, która zawiera cenę rażąco niski koszt
w stosunku do przedmiotu zamówienia;
10) art. 224 ust. 1 PrZamPubl poprzez zaniechanie ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niski koszt;
11) art. 224 ust. 5 PrZamPubl poprzez uwzględnienie ogólnych (nieprecyzyjnych) wyjaśnień P. G. i tym samym
nieuwzględnienie obiektywnych czynników, które mają wpływ na wysokość zaproponowanej ceny.
W konsekwencji tak podniesionych zarzutów, Odwołujący wnosił o:
1) uwzględnienie odwołania w całości;
2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty;
3) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności:
– badania i oceny ofert,
– wyboru oferty najkorzystniejszej;
4) nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Winter Forest P. G. i wykluczenie tego
wykonawcy z postępowania.
Ponadto wnosił o:
1) dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów z dokumentów:
a) zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 07.01.2023 r.
b) pismo Zamawiającego z dnia 12.01.2023 r. do Usługi Leśne H. G.;
c) pismo Zamawiającego z dnia 17.01.2023 r.
d) pismo Usługi Leśne H. G.z dnia 16.01.2023 r.
e) pismo Usługi Leśne H. G. z dnia 18.01.2023 r.
f) pismo Usługi Leśne H. G.z dnia 21.12.2022 r.
g) kosztorys ofertowy Czantoria wykonawcy Winter Forest P. G.;
h) JEDZ Winter Forest P. G.;
i) potwierdzenie posiadanych środków na rachunku bankowym Winter Forest P G. w ING Banku Śląskim na
dzień 24.11.2022 r.
j) Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia;
2) dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu rachunkowości i finansów
– na fakt minimalnych kosztów realizacji zaoferowanej ceny jednostkowej realizacji usługi, przewidywanych
kosztów ponoszonych przez wykonawcę w ramach realizacji usługi spalanie gałęzi ułożonych w stosy oraz pozycji
wynoszenie i układanie pozostałości w stosy niewymiarowe objętej przedmiotowym zamówieniem oraz
przewidywanych przychodów uzyskiwanych przez wykonawcę.
3) zobowiązanie zamawiającego Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Ustroń do przedłożenia dowodów, na które powoływał się w piśmie z dnia 07.02.2023 r., w
szczególności informacji dotyczących logowań do systemu Josephine wykonawców Usługi Leśne H. G. i Usługi
Leśne s.c. G. A., G. K.;
4) zobowiązanie zamawiającego do przedłożenia dokumentów:
a) pisma z dnia 27.12.2022 r. wykonawcy Usługi Leśne s.c. G. A., G. K.;
b) pismo Winter Forest P. G. z dnia 05.01.2023 r.
c) pismo Usługi Leśne s.c. G. A., G. K. z dnia 13.01.2023 r.
d) pismo Zamawiającego z dnia 12.01.2023 r. do Usługi Leśne s.c. G. A., G. K.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie wnosił o oddalenie odwołania.
Do postępowania odwoławczego wykonawca P. G., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Winter Forest P G.
w Wiśle (dalej: Przystępujący), skutecznie zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego.
Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Prawa zamówień publicznych, skutkujących
odrzuceniem odwołania.
II . Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie należy
oddalić.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy.
Odnosząc się do wniosków dowodowych sformułowanych przez Odwołującego, Izba zauważyła, że nie ma potrzeby
osobnego dopuszczania dowodów z dokumentów, wymienionych przez Odwołującego we wnioskach dowodowych, a
które znajdują się w aktach postępowania. Ustaleń okoliczności, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, Izba dokonała
na podstawie kopii dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej przez Zamawiającego
do akt sprawy.
Ponadto Odwołujący wnosił o dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodu „z opinii biegłego sądowego z zakresu
rachunkowości i finansów – na fakt minimalnych kosztów realizacji zaoferowanej ceny jednostkowej realizacji usługi,
przewidywanych kosztów ponoszonych przez wykonawcę w ramach realizacji usługi spalanie gałęzi ułożonych w stosy
oraz pozycji wynoszenie i układanie pozostałości w stosy niewymiarowe objętej przedmiotowym zamówieniem oraz
przewidywanych przychodów uzyskiwanych przez wykonawcę”. Odnosząc się do tak sformułowanego wniosku
dowodowego, Izba stwierdziła, że po pierwsze, dowód z opinii biegłego nie był konieczny dla rozstrzygnięcia, po drugie –
dowód z opinii biegłego na okoliczność, jaka została powołana we wniosku dowodowym wydaje się niemożliwy do
przeprowadzenia – biegły nie może się wypowiedzieć o minimalnych kosztach in abstracto. Pomijając jakiekolwiek inne
względy, to, mimo że nie było to ujęte we wniosku, można się domyślać, że Odwołujący składał ten wniosek w
kontekście zarzutu rażąco niskiej ceny podnoszonego wobec oferty Przystępującego, tymczasem nie zaprzeczał
twierdzeniom Zamawiającego, że w kwestionowanym przez Odwołującego zakresie, zaoferował on cenę w
porównywalnej wysokości (zresztą oferta Przystępującego była złożona z ceną wyższą, niż oferta Odwołującego).
Odwołujący wnioskował również o zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia dowodów, na które powoływał się w
piśmie z dnia 07.02.2023 r., w szczególności informacji dotyczących logowań do systemu Josephine wykonawców
Usługi Leśne H. G. i Usługi Leśne s.c. G. A., G. K. Izba stwierdziła, że Zamawiający załączył do odpowiedzi na odowłanie
m.in. potwierdzenia z portalu Josephine złożenia pisma datowanego na dzień 13 stycznia 2023 r. oraz 16 stycznia 2023
r. z konta A. i K. G. oraz protokół z platformy Jospephine w sprawie czynności na platformie i powiązanych z nim
numerów IP urządzenia. Dokumentów tych Odwołujący w ogóle nie zakwestionował, przeciwnie, wyjaśniał, dlaczego
doszło do logowania z tego samego konta na portalu, a co do numerów IP – na rozprawie wskazał, że „IP, zdaniem
Odwołującego, nie jest związane z danym urządzeniem, a z systemem najprawdopodobniej od routera”. Wobec
argumentacji Odwołującego, Izba uznała stanowisko Zamawiającego, poparte złożonymi przez niego dokumentami, za
przekonujące i oparte na wiarygodnych przesłankach.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej i szkółkarskiej na terenie Nadleśnictwa
Ustroń w roku 2023” poprzez przekazanie głoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.
Zamówienie zostało podzielone na 15 pakietów. Ponieważ oferta Odwołującego została odrzucona w postępowaniu w
części obejmującej pakiet 13, Izba uznała, że odwołanie dotyczy pakietu 13.
W postępowaniu, w części dotyczącej pakietu 13, zostały złożone 3 oferty, przez następujących wykonawców
odpowiednio o wartości:
1. Usługi Leśne s.c. G. A., G. K. ul. Jawornik 36 43-438 Brenna, kwota: 1 469 685,45 zł brutto.
2. Usługi Leśne H. G. ul. Liszki 5, 43-438 Brenna, kwota: 1 679 848,32 zł brutto.
3. Winter Forest P. G. 43-460 Wisła ul. Spokojna 24F, kwoty: 1 796 005,30 zł brutto.
Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba odniosła się do zarzutów, podnoszonych przez Odwołującego wobec oferty
Przystępującego.
Na wstępie należy stwierdzić, że interes Odwołującego w kwestionowaniu droższej oferty (a w szczególności w
podnoszeniu wobec niej zarzutu rażąco niskiej ceny) jest wątpliwy – ewentualne doprowadzenie do odrzucenia oferty
Przystępującego nie zwiększy szansy Odwołującego na możliwość zawarcia umowy i uzyskania zamówienia, zatem
trudno dopatrzeć się tu naruszenia jego interesu na skutek naruszenia wskazywanych w odwołaniu przepisów ustawy.
Izba jednak odniosła się merytorycznie do podnoszonych zarzutów i stwierdziła, że nie można ich uwzględnić.
Zarzut rażąco niskiej jest podnoszony wobec pojedynczych cen jednostkowych (nr 31 i 32 kosztorysu ofertowego
Przystępującego). Przy czym Odwołujący nie wskazuje, że kwestionowane ceny jednostkowe są cenami za „istotne
części składowe” o których mówi art. 224 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, zgodnie z którym jeżeli zaoferowana
cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zatem
Odwołujący nie wykazał (ani nawet nie uprawdopodobnił), że miałyby się ziścić przesłanki do wezwania do wyjaśnień
rażąco niskiej ceny.
Ponadto Izba ustaliła, że Przystępujący w pozycji 31 i 32 jako kwotę jednostkową wskazał 1zł, natomiast Odwołujący w
pozycji nr 31 – cenę 1 zł (tj. w tej samej wysokości, co Przystępujący), a w pozycji nr 32 cenę 5 zł. Łącznie zsumowana
cena tych pozycji w obu ofertach nie przekracza 0,6% zaoferowanej ceny. Rację zatem miał Zamawiający wskazując, że
nie sposób uznać, że przedmiotowe pozycje stanowią istotny element wartości oferty czy są istotne z jakiegokolwiek
innego powodu. W konsekwencji nie było podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych.
Ponadto Odwołujący podnosił, że Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd co do wysokości podanych środków
finansowych.
Izba w tym zakresie ustaliła, że na wezwanie Zamawiającego Przystępujący przedstawił zaświadczeniu z ING Banku
Śląskiego S.A. z dnia 23 grudnia 2023 r., które potwierdzało saldo konta na kwotę 315.924,61 zł. Odwołujący podnosił, że
środki te zostały przelane z innego konta. Izba stwierdziła, że Zamawiający dla pakietu 13 postawił warunek posiadania
środków w wysokości 90 000 zł. Skoro Przystępujący posiada dostępne środki w wysokości ponad 315 000 zł, to nie ma
podstaw, aby uznać że nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Izba nie znalazła podstaw, aby uznać, ze przelew z
innego konta jest wprowadzeniem Zamawiający w błąd.
Wydaje się, że zasadniczym zarzutem odwołania było kwestionowanie zasadności odrzucenia oferty Odwołującego i
wykluczenia go z postępowania.
Izba w tym zakresie ustaliła, co następuje:
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z następującym uzasadnieniem:
„Zamawiający odrzuca oferty nr 11 i 18 złożone przez firmy Usługi Leśne H. G., z siedzibą ul. Liszki 5 w Brennej oraz
Usługi Leśne s.c. G. A., G. K. z siedzibą ul. Jawornik 36, w Brennej na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt a ustawy Prawo zamówień publicznych, w związku art. 108 ust. 1
pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Oferta Wykonawców Usługi Leśne H. G. oraz Usługi Leśne s.c. G. A., G. K. zostały złożone w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jakim jest
wejście w niedozwolone porozumienie między tymi wykonawcami mające na celu naruszenie interesu klienta, tj.
Zamawiającego PGL Lasy Państwowe – Nadleśnictwo Ustroń. Wykonawcy Usługi Leśne H. G. oraz Usługi Leśne s.c. G.
A., G. K. złożyli oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia nr ZG.270.19.2022 „Wykonywanie usług z zakresu
gospodarki leśnej i szkółkarskiej na terenie Nadleśnictwa Ustroń w roku 2023”, część 13 - Leśnictwo Czantoria.
Zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawcy zawarli ze sobą takie
niedozwolone porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w związku czym podlegają odrzuceniu na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt a ustawy Prawo zamówień
publicznych, w związku art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.
UZASADNIENIE PRAWNE:
Oferty zostają odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 226 ust. 1 pkt
2 ppkt a ustawy Prawo zamówień publicznych, w związku art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.
UZASADNIENIE FAKTYCZNE:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia nr ZG.270.19.2022 „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej i
szkółkarskiej na terenie Nadleśnictwa Ustroń w roku 2023”, część 13 - Leśnictwo Czantoria, zostały złożone trzy oferty,
tj.:
- oferta wykonawcy Usługi Leśne s.c. G. A., G. K., z ceną brutto 1 469 685,45 zł,
- oferta wykonawcy Usługi Leśne H. G., z ceną brutto 1 679 848,32 zł,
- oferta wykonawcy Winter Forest P. G., z ceną brutto 1 796 005,30 zł.
Pismem z dnia 27 grudnia 2022 r., wykonawca Usługi Leśne s.c. G. A., G. K. próbował wycofać się z postępowania o
udzielenie zamówienia, informując, że po analizie swojej sytuacji finansowej oraz mocy przerobowych, nie jest on w
stanie zapewnić należytego wykonania zadania zamówieniu. Wykonawca ten stwierdził też, że jego oferta została
przygotowana pochopnie i bez przemyślenia, w związku czym musi on odmówić podpisania umowy.
Pismem z 5 stycznia 2023 r., Wykonawca Winter Forest P. G., który również złożył ofertę w postępowaniu o udzielenie
zamówienia nr ZG.270.19.2022
„Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej i szkółkarskiej na terenie Nadleśnictwa Ustroń w roku 2023”, część 13 Leśnictwo Czantoria, poinformował Zamawiającego PGL Lasy Państwowe – Nadleśnictwo Ustroń o
prawdopodobieństwie zawarcia przez wykonawców Usługi Leśne s.c. G. A., G. K. i Usługi Leśne H. G. z niedozwolonego
porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, ponieważ wykonawca Usługi Leśne s.c. G. A., G. K. wyraził wolę
wycofania się z postępowania o udzielenie zamówienia pismem z dnia 27 grudnia 2022 r. Wykonawca Winter Forest P.
G. podnosił w swoim piśmie, że wykonawców Usługi Leśne s.c. G. A., G. K. i Usługi Leśne H. G. z łączy wieloletnia
współpraca, co ma sprawiać, że nieumiejętność odpowiedniej wyceny oferty jest nieprawdopodobna. Dodatkowo
Wykonawca Winter Forest P. G. napisał, że istnieje „powszechna” wiedza o występowaniu konkurencji pomiędzy Usługi
Leśne H. G. oraz firmą P. G. w zakresie wykonywania usług leśnych na terenie Nadleśnictwa Ustroń, co zdaniem Pana
G. miało również wskazywać na wystąpienie nieuczciwej konkurencji spowodowanej przez wykonawców Usługi Leśne
s.c. G. A., G. K. i Usługi Leśne H G.
Zamawiający, pismem z dnia 12 stycznia 2023 r. przesłał do wykonawcy Usługi Leśne s.c. G. A., G. K. prośbę o
wyjaśnienie, jakie czynniki wpłynęły na stwierdzenie o niemożności prawidłowego wykonania umowy z uwagi na sytuację
finansową i niewystarczającą moc przerobową. Zamawiający zaznaczył, że od chwili złożenia oferty do momentu
wezwania wykonawcy Usługi Leśne s.c. G. A., G. K. z art. 126 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie upłynął
znaczny okres czasu i wydaje się niezrozumiałe popełnienie tego rodzaju niedopatrzenia przez podmiot, z tak dużym
doświadczeniem w wykonywaniu usług leśnych. W związku tym, Zamawiający uznał za konieczne złożenie dodatkowych
wyjaśnień przez wykonawcę Usługi Leśne s.c. G. A., G. K.
Wykonawca Usługi Leśne s.c. G. A., G. K., pismem z dnia 13 stycznia 2023 r., udzielił odpowiedzi, w której stwierdził, że
dopiero na tym etapie postępowania uzyskał informację od firmy, której zamierzał powierzyć realizację elementów
przedmiotu zamówienia, że ta firma nie udzieli wykonawcy Usługi Leśne s.c. G. A., G. K. wsparcia w zasoby techniczne i
ludzkie oraz, że firma ta zażądała wyższych stawek, co w konsekwencji miało spowodować trudną ekonomicznie
sytuację wykonawcy Usługi Leśne s.c. G. A., G. K.
Pismo to zostało wysłane w dniu 13 stycznia 2023 r. za pośrednictwem platformy elektronicznej JOSEPHINE z profilu
wykonawcy Usługi Leśne s.c. G. A., G. K.
Jednocześnie z pismem do wykonawcy Usługi Leśne s.c. G. A., G. K., Zamawiający wysłał w dniu 12 stycznia 2023 r.
pismo prośbą o wyjaśnienia do wykonawcy Usługi Leśne H. G.. W
piśmie tym Zamawiający poprosił o wyjaśnienia, czy w związku z rezygnacją wykonawcy Usługi Leśne s.c. G. A., G. K.,
wykonawca Usługi Leśne H. G. zamierza zatrudnić wykonawcę Usługi Leśne s.c. G. A., G. K., jako podwykonawcę w
celu
realizacji pakietu nr 13. Jak dalej stwierdził Zamawiający, firma Usługi Leśne s.c. G. A., G. K., w złożonym Jednolitym
Europejskim Dokumencie Zamówienia wykazała na potwierdzenie zdolności technicznych i zawodowych z zakresu
pozyskania drewna, zrywki i zagospodarowania lasu w latach 2020-2022 wyłącznie zadania wykonywane na rzecz
wykonawcy Usługi Leśne H. G.. Ponadto, Zamawiający wskazał, że jest w posiadaniu wiedzy, iż w ostatnich latach
wykonawca Usługi Leśne s.c. G. A., G. K. wykonywał usługi jako podwykonawca firmy Usługi Leśne H. G., właśnie na
terenie dotyczącym leśnictwa Czantoria, który stanowi pakiet nr 13 prowadzonego przetargu.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie do wyjaśnień, wykonawca Usługi Leśne H. G., przysłał krótkie i lakoniczne pismo
z dnia 16 stycznia 2023 r., w którym napisał, że nie będzie współpracować, ani zatrudniać w charakterze podwykonawcy
firmy Usługi Leśne s.c. G. A., G. K., z powodu rzekomego wystąpienia konfliktu między tymi firmami. Konflikt ten miał,
zdaniem wykonawcy Usługi Leśne H. G., wystąpić przed terminem składania ofert.
Pismo to, wykonawca Usługi Leśne H. G. przysłał za pośrednictwem platformy elektronicznej JOSEPHINE, lecz nie ze
swojego profilu na tej platformie, ale z profilu wykonawcy Usługi Leśne s.c. G. A., G. K.
W związku z powyższym, niezrozumiałym działaniem wykonawcy Usługi Leśne H. G., został on wezwany przez
Zamawiającego, pismem z dnia 17 stycznia 2023 r. do złożenia dodatkowych wyjaśnień. W piśmie tym, Zamawiający
przypomniał, że jedynym uprawnionym do posługiwania się profilem wykonawcy Usługi Leśne s.c. G. A., G. K. do
przesyłania wszelkiej korespondencji w ramach zamówienia publicznego „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki
leśnej i szkółkarskiej na terenie Nadleśnictwa Ustroń w roku 2023” jest tylko wykonawca Usługi Leśne s.c. G. A., G. K.
Zamawiający stwierdził również, że każdy z wykonawców uczestniczących w przetargu posiada swój unikalny profil
wykonawcy (login i hasło) przez który składa oferty i przekazuje wszelką korespondencję do Zamawiającego –
Nadleśnictwa Ustroń. W związku z tym całkowicie niezrozumiałe wydało się Zamawiającemu dlaczego pismo przesłane
przez Wykonawcę – Usługi Leśne H. G., zostało przekazane do Nadleśnictwa Ustroń za pośrednictwem profilu
Wykonawcy Usługi Leśne s.c. G. A., G. K. Zamawiający zażądał niezwłocznego przedłożenia wyjaśnień w jaki sposób
Wykonawca Usługi Leśne H. G. posiadł dostęp do przesyłania pism za pośrednictwem profilu Wykonawcy Usługi Leśne
s.c. G. A., G. K. w ramach postępowania o udzielenie zamówienia na „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej i
szkółkarskiej na terenie Nadleśnictwa Ustroń w roku 2023”? Dalej, Zamawiający uznał, że fakt przesłania oświadczenia
za
pośrednictwem profilu konkurencyjnego Wykonawcy, kwestionuje deklarację o domniemanym konflikcie między G. H. a
Panem K. G i Panią A. G..
Dlatego właśnie konieczne stało się niezwłoczne wyjaśnienie jak zaistniała możliwość, że wykonawca Usługi Leśne H. G.
wysłał swoje pismo z profilu Wykonawcy Usługi Leśne s.c. G. A., G. K.
W odpowiedzi na powyższe pismo, wykonawca Usługi Leśne H. G. złożył wyjaśnienia w piśmie z dnia 18 stycznia2023
r., w którym napisał że: wykonawcy K. i A. G. oraz G. H. znają się, gdyż w poprzednich latach współpracowali w realizacji
zadania w nadleśnictwie Ustroń. G. H. podkreślił jednak, że w przypadku realizacji tegorocznego pakietu nr 13 na
leśnictwo Czantoria strony nie zamierzają współpracować w jakikolwiek sposób i nie współpracowały podczas przebiegu
całej procedury składania ofert, co, zdaniem Pana G. H., ma być dowodem na wykazanie że strony nie zamierzają
współpracować.
Pan G. H. stwierdził również, że nie ma dostępu do loginu i hasła do profilu wykonawcy usługi leśne SC G. A. G. K. na
platformie zakupowej Josephine. Jednocześnie, Pan G. H. napisał, że obsługą platformy zakupowej Josephine zajmuje
się jego żona A. H. W dalszej części pisma, Pan G. H. napisał, że w dniu 14 stycznia 2023 roku pani A. G. zgłosiła się do
żony G. H. z prośbą o pomoc w wysłaniu pisma do Nadleśnictwa Ustroń, gdyż miała problemy techniczne ze swoim
komputerem, co z kolei miało wpływać na nią stresująco. Zdaniem Pana G. H., Pani A. G. przyszła do żony Pana H. bez
swojego komputera, prosząc o pomoc, a żona Pana G. H. miała jej udostępnić swój komputer. Ciągnąć swoje
twierdzenia, wykonawca G. H., twierdzi, że udostępniając komputer należący od A. H., pani A. G. zalogowała się do
systemu i wysłała swoje pismo do Zamawiającego – PGL Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Ustroń. Następnie, komputer
miał zostać wyłączony. Dodatkowo Pan G. H. poskarżył się swoim piśmie, że jego żona ukryła przed nim swoją pomoc
dla Pani A. G., ponieważ pan G. H. nie wyrażał na to zgody.
Brnąc dalej w swoich twierdzeniach, Pan G. H., napisał, że 16 stycznia 2023 A. H. wysyłała oświadczenie wykonawcy
Usługi Leśne H. G.. Po włączeniu komputera, zalogowała się do systemu platformy zakupowej Josephine i wysłała
pismo. Pan G. H. wyraża jednak swoje zdziwienie dla sytuacji dlaczego pismo to zostało nadane z profilu wykonawcy
usługi leśne Usługi Leśne s.c. G. A., G. K. Pan G. H. wyraził przypuszczenie, że A. G. mogła nie wylogować się z
systemu platformy zakupowej Josephine.
Pan H. nie ma też ponoć wiedzy, dlaczego system Josephine sam nie wylogował, poprzednio zalogowanego wykonawcy
po tylu dniach nie korzystania z systemu. Sama A. H. miała być pewna, że logowała się do systemu swoim mailem i
hasłem. Pan G. H. uważa, że doszło do błędu, który jednak nie może być uznany jako fakt podważający dotychczasowe
deklaracje G. H. o konflikcie z wykonawcą Usługi Leśne s.c. G. A., G. K. (pełna treść pisma wykonawcy Usługi Leśne H.
G. z dnia 18 stycznia, podobnie jak cała dokumentacja z
postępowania o udzielenie zamówienia jest dostępna w siedzibie zamawiającego i może być udostępniona na wniosek w
formie zgodnej z prawem).
Zamawiający – PGL Lasy Państwowe – Nadleśnictwo Ustroń, na podstawie całokształtu dokumentacji z postępowania,
po dogłębnym rozważeniu sprawy uznał, że oferty wykonawców Usługi Leśne H. G. i Usługi Leśne s.c. G. A., G. K.
podlegają odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 226 ust. 1 pkt 2
ppkt a ustawy Prawo zamówień publicznych, w związku art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Dla Zamawiającego nie ulega wątpliwości, że istnieją wiarygodne przesłanki, by sądzić, że wykonawcy, których oferty są
odrzucone weszli w niedozwolone porozumienie mające na celu ograniczenie uczciwej konkurencji. Świadczy o tym nie
tylko oświadczenie firmy Usługi Leśne s.c. G. A., G. K., co do chęci wycofania się z postępowania o udzielenie
zamówienia, ale nade wszystko dowody świadczące o realnej, stałej współpracy między tymi wykonawcami. W piśmie
wykonawcy Usługi Leśne H. G., z dnia 18 stycznia 2023 r. przyznano, że tych dwóch wykonawców współpracowało w
trakcie przetargu, przesyłając z tego samego komputera pisma do zamawiającego. Zamawiający nie daje wiary
wyjaśnieniom pana G. H., o rzekomej jednorazowej „pomocy” dla Pani A. G., ze strony pani A. H. Doświadczenie życiowe
poucza, że dwóch konkurujących ze sobą wykonawców, a na dodatek, rzekomo skłóconych ze sobą, nie ma tak bliskich
kontaktów w sprawie przesyłania ważnych pism przetargowych. Niemożliwe do przyjęcia jest, że obawy pani A. G. przed
używaniem komputera, spowodowały, że zamiast np. do pana K. G., poszła do swojego największego konkurenta w
przetargu. Co więcej, poszła tam bez swojego komputera, poprosiła o skorzystanie z komputera wykonawcy Usługi
Leśne H. G., a tenże wykonawca zgodził się na to. Jeszcze bardziej niewiarygodne, wręcz infantylne wyjaśnienia,
dotyczą rzekomej niewiedzy pani A. i pana G. H., co do wysłania pisma z profilu konkurencyjnego wykonawcy. Nie ma
technicznej możliwości, aby po kilku dniach platforma zakupowa Josephine pozostawała w niewylogowaniu się z
komputera, który dodatkowo był w międzyczasie wyłączony. Zdaniem Zamawiającego, świadczy to raczej o zachowaniu
danych logowania na komputerze, a następnie o zalogowaniu się w profilu swojego konkurenta. Jedyne, czemu
Zamawiający może dać wiarę, to fakt omyłkowego zalogowania się na platformę zakupową przez konto wykonawcy
Usługi Leśne s.c. G. A., G. K., a nie przez swoje konto.
Tezę o rzekomo przypadkowym i jednorazowym skorzystaniu z komputera wykonawcy G. H., obala również fakt, że
zamawiający posiada dowody wcześniejszego logowania się i wysyłania informacji z tego samego adresu IP na rzecz
obydwu wykonawców, tj. wykonawcy Usługi Leśne H. G. i wykonawcy Usługi Leśne s.c. G. A., G. K. I tak, dla przykładu, z
tego samego adresu IP przesłano w imieniu wykonawców prośbę o chęci otrzymywania informacji
i wiadomości w przetargu prowadzonym przez zamawiającego za pośrednictwem platformy zakupowej Josephine
(odpowiednio 18 listopada 2022 r. wykonawca Usługi Leśne s.c. G. A., G. K., 24 listopada 2022 r. wykonawca Usługi
Leśne H. G.) Platforma Josephine odnotowała również pobranie w dniu 1 grudnia 2022 r. dokumentów przez tych dwóch
wykonawców z tego samego adresu IP. Oznaczać to może ścisłą współpracę między tymi wykonawcami, którzy zawarli
niedozwolone porozumienie mające na celu naruszenie interesu finansowego Nadleśnictwa Ustroń, przez zamiar
nakłonienia Zamawiającego do wybrania oferty droższej o dwieście tysięcy złotych, ze szkodą finansową dla Skarbu
Państwa, który reprezentuje Zamawiający. W związku z powyższym stwierdzeniem, informujemy jednocześnie, że
odpowiedni organ ścigania zostanie powiadomiony o podejrzeniu popełniania przestępstwa przez wykonawców Usługi
Leśne s.c. G. A., G. K. oraz Usługi Leśne H. G., na podstawie art. 304 ustawy Kodeks postępowania karnego, w związku
art. art. 305 § 1 i § 3 ustawy Kodeks karny.”
Zamawiający jako podstawę odrzucenia oferty Odwołującego i jego wykluczenia podał przepisy art. 226 ust. 1 pkt 7
Prawo zamówień publicznych (Zamawiający uznał, że oferta Odwołującego została złożona w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) oraz art.
226 ust. 1 pkt 2 ppkt a ustawy Prawo zamówień publicznych, w związku art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych, zamawiający wyklucza wykonawcę jeżeli może stwierdzić,
na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu
zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16
lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie.
Aby zatem rozstrzygnąć zarzuty odwołania, kwestionujące zasadność wykluczenia Odwołującego z postępowania, Izba
musiała ocenić, czy wykluczenie to nastąpiło na podstawie wiarygodnych przesłanek prowadzących do ustalenia, czy
doszło do zawarcia porozumienia, mającego na celu zakłócenie konkurencji, względnie, czy wykonawcy wykluczeni
wykazali, że przygotowali oferty niezależnie od siebie.
Po pierwsze, Izba ustaliła, że Zamawiający podjął decyzję o wykluczeniu na postawie wiarygodnych przesłanek.
Logowania z tego samego konta na portalu, wykaz numerów IP,
zbieżność graficzna kosztorysów, bezpośrednie kontakty między wykonawcami i „wycofanie się” jednego z nich z
postępowania znajdują potwierdzenie w dokumentacji postępowania i dokumentach załączonych do odpowiedzi na
odwołanie. Trzeba podkreślić, że Odwołujący tych okoliczności w ogóle nie zakwestionował. Zasadniczo je potwierdził,
m. in. składając oświadczenie do protokołu, że „Odwołujący składa oświadczenie, że jego żona spotkała się z panią A.
G., która poprosiła o możliwość skorzystania z komputera. To nie pani A. przyjechała do państwa H., ale żona pana H.
pojechała z urządzeniem do pani G.. Przekazała to urządzenie i pani Ania samodzielnie z niego korzystała. Pan H.
dowiedział się o tym później.” W odwołaniu Odwołujący wyjaśniał, że „z ramienia wykonawcy G. H. obsługą systemu
Platformy Zakupowej Josephine zajmuje się jego żona A. H.. W dniu 14 stycznia 2023 r. A. G. zgłosiła się do małżonki G.
H. z prośbą o pomoc w wysłaniu oświadczenia do Nadleśnictwa Ustroń, gdyż miała problemy techniczne z komputerem.
Sytuacja ta wpływała na A. G. bardzo stresująco, a nadmienić należy, że A. G. po wypadku samochodowym, którego była
w zeszłym roku uczestnikiem ma problemy zdrowotne i adaptacyjne (dowody i notatki służbowe związane z tym
zdarzeniem są dostępne w organach Policji, natomiast co do informacji w kwestii podjętego przez A. G. leczenia i jego
kontynuowania Nadleśnictwo Ustroń może zwrócić się do samej poszkodowanej). W związku ze wskazanym wyżej
faktem, A.. H. zgodziła się jej pomóc w wysłaniu przedmiotowego dokumentu udostępniając jej komputer. A. G.
zalogowała się do systemu i wysłała pismo. G. H. o całej sytuacji nie wiedział. W dniu 16 stycznia 2023 r. A.. H. wysyłała
oświadczenie wykonawcy G. H.. Po załączeniu komputera zalogowała się do systemu Platformy Zakupowej Josephine
jak zazwyczaj i wysłała pismo. Nie ma wiedzy, dlaczego pismo zostało nadane z profilu wykonawcy Usługi Leśne s.c. G.
A., G. K. Przypuszcza, że A. G. mogła nie wylogować się z systemu Platformy Zakupowej Josephine bądź komputer
zachował dane logowania.”.
Nie ma w ocenie Izby znaczenia, kto do kogo jeździł, tak jak nie ma znaczenia fakt, że Odwołujący powierzył czynności
związane z udziałem w postępowania swojej żonie, która kontaktowała się z innym wykonawcą (trzeba również
zauważyć, że A. G. nie wniosła odwołania wobec wykluczenia jej z postępowania); istotny jest fakt korzystania z tego
samego komputera przez obu wykonawców i logowania z tego samego konta na platformie. Odwołujący zdawał się
powoływać na fakt, że zbieżności te są przypadkowe. Jednak taka strategia procesowa w ocenie Izby w ogóle nie
prowadzi do wykazania, że Odwołujący przygotował ofertę samodzielnie, niezależnie od drugiego wykluczonego
wykonawcy. Negatywnie również rzutuje na wiarygodność twierdzeń Odwołującego okoliczność, że wykonawca, który
złożył ofertę z najniższą ceną, i został wykluczony z postępowania w oparciu o te same okoliczności, co Odwołujący, nie
kwestionował decyzji Zamawiającego w tym zakresie. Nie można również mieć wątpliwości, że skutkiem zachowania się
wykonawcy, który złożył ofertę z najniższą ceną i „wycofał się” z postępowania, korzyść odnosił
Odwołujący, którego oferta tym samym mogła zostać uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu. Zatem skutkiem tych
czynności było naruszenie konkurencji w postępowaniu. Trzeba również dostrzec, że zgodnie z przywołanym przepisem
art. 108 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych to obaj wykonawcy wykluczeni powinni podejmować inicjatywy
dowodowe, zmierzające do wykazania, że nie doszło do zakłócenia konkurencji, tymczasem jeden z nich tego zupełnie
zaniechał.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia – stwierdzenie, że przesłanki, na których Zamawiający oparł decyzję o
wykluczeniu Odwołujący są wiarygodne, a Odwołujący nie wykazał, że przygotował ofertę samodzielnie, Izba uznała ze
wykluczenie Odwołującego nie skutkowało naruszeniem przepisów Prawa zamówień publicznych. W konsekwencji Izba
oddaliła zarzuty odwołania w tym zakresie.
Ze względu na powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania, na podstawie art. 557 oraz art.
575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….……