Sygn. akt: KIO 4318/24
WYROK
Warszawa, dnia 10 grudnia 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz
Protokolantka: Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2024 r.
pr z ez wykonawcę PJM Investment Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcachw postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Powiat Kutnowski
przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie
orzeka:
1.oddala odwołanie,
2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PJM Investment Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach
tytułem wpisu od odwołania.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:…………..
Sygn. akt: KIO 4318/23
Uzasadnienie
Zamawiający Powiat Kutnowski (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września
2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 dalej: „ustawa Pzp”) w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie pod nazwą „Termomodernizacja budynku Kutnowskiego Szpitala Samorządowego w
Kutnie w odniesieniu do Części I zamówienia - Termomodernizacja budynku Kutnowskiego Szpitala Samorządowego w
Kutnie - wykonanie prac projektowych i robót budowlanych” (numer referencyjny ZP.272.17.2024.PP). Wartość
zamówienia nie przekracza progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 3 lipca 2024 r. pod nr 2024/BZP 00394254/01
Dnia 18 listopada 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu, na
podstawie art. 513 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca PJM Investment Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach (dalej:
„Odwołujący”).
Odwołanie złożono na niezgodną z przepisami ustawy czynność Zamawiającego podjętą w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, polegającą na odrzuceniu oferty Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp polegające na niezgodnym z ustawą odrzuceniu oferty
Odwołującego w części I zamówienia, pomimo że oferta wykonawcy jest zgodna z ustawą oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b)
w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp polegające na niezgodnym z ustawą odrzuceniu oferty Odwołującego w części I
zamówienia z powodu niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechania wskazania tej
podstawy prawnej w uzasadnieniu prawnym, pomimo że wykonawca wykazał, że będzie realnie dysponował zasobem w
postaci doświadczenia podmiotu trzeciego,
– co stanowi w efekcie naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości
postępowania
2) art. 239 ust. 1 w związku z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wybór oferty, która nie była najkorzystniejsza w świetle
przepisów Pzp i wskazanych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert.
ewentualnie – w przypadku nieuwzględnienia zarzutów nr 1-2 odwołania naruszenie:
3) art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień treści
oferty w pkt 3, pomimo wystąpienia po stronie Zamawiającego nie dających się usunąć wątpliwości co do wykładni
oświadczenia woli Odwołującego;
4) art. 122 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia wezwania z 3.10.2024 r. do poprawienia
zobowiązania podmiotu trzeciego, pomimo że Zamawiający w piśmie z 12.11.2024 r. w uzasadnieniu odrzucenia oferty
wskazał, że było „bezprzedmiotowe i zbędne” przez co zaniechał zastosowania art. 122 Pzp i wezwania Odwołującego
do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania, że Odwołujący
samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z 12.11.2024 r.;
2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności kwalifikacji podmiotowej wykonawcy i oceny ofert,
3) na podstawie art. 573 ustawy Pzp zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego;
ewentualnie – w przypadku uwzględnienia zarzutów ewentualnych:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z 12.11.2024 r.;
2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności kwalifikacji podmiotowej wykonawcy oraz badania i oceny ofert,
3) nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do wyjaśnień pkt 3 treści oferty w trybie
art. 223 ust. 1 ustawy Pzp,
4) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania z 3.10.2024 r. do poprawienia zobowiązania podmiotu
trzeciego,
5) nakazanie Zamawiającemu zastosowanie dyspozycji art. 122 ustawy Pzp w odniesieniu do Odwołującego.
Odwołujący wskazał, iż posiada interes prawny we wniesieniu odwołania ponieważ gdyby Zamawiający nie naruszył
przepisów prawa i nie odrzucił z postępowania oferty Odwołującego, jego oferta zostałaby najwyżej oceniona w
kryteriach oceny ofert i miałaby szansę zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący wskazał, że wskutek błędnej
decyzji Zamawiającego, został pozbawiony możliwości uzyskania kontraktu i osiągnięcia z tego tytułu zysku, co
bezpośrednio naraża Odwołującego na poniesienie szkody.
Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu wynikającego z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art.
509 ust. 2 ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał 12 listopada 2024
r. (Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej i o odrzuceniu oferty Odwołującego). W związku z powyższym
odwołanie wniesione w dniu 18 listopada 2024 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp
terminie.
Wpis od odwołania w kwocie 10 000,00 złotych (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na
rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu
oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał, że Zamawiający w piśmie z 12.11.2024 r., w którym uzasadniał
odrzucenie oferty Odwołującego, wskazał jako podstawę prawną tej czynności art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 118
ust. 2 ustawy Pzp. Uzasadnienie faktyczne natomiast wskazuje, że odrzuca ofertę wykonawcy zarówno z powodu
niewskazania w ofercie wykonawcy zakresu prac powierzonych podmiotowi udostępniającemu zasoby (ZAB-BUD sp. z
o.o.), który jest tożsamy z zakresem robót wskazanych w warunku, o którym mowa w pkt 9.1.4 ppkt 1 lit. a SW Z (tj.
ocieplenie/docieplenie ścian oraz wymianę/montaż stolarki okiennej lub drzwiowej), jak i z powodu niewykazania przez
wykonawcę, że będzie realnie dysponował zasobami podmiotu trzeciego (ZAB-BUD sp. z o.o.) w postaci doświadczenia.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie zawarł w SW Z dodatkowych postanowień dotyczących sposobu wskazania
podwykonawców w postępowaniu. Jedynie w pkt. 14.19 SW Z zawarł zapis, że żąda wskazania przez wykonawcę w
ofercie „części zamówienia (zakresu prac), których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i podania przez
Wykonawcę nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani”. Analogiczne doprecyzowanie znalazło się w pkt 3
wzoru oferty udostępnionej przez Zamawiającego jako załącznik do SW Z: „w przypadku udziału podwykonawców w
realizacji zamówienia, Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę części zamówienia (zakresu prac), których
wykonanie Wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez Wykonawcę nazw ewentualnych
podwykonawców, jeżeli są już znani”. Odwołujący zauważył, że w kontekście art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, sformułowanie
"zakres robót budowlanych" odnosi się do przedmiotowego zakresu prac, czyli rodzaju i charakteru robót, które mają
zostać wykonane w ramach zamówienia publicznego. Oznacza to, że wykonawca, powołując się na zdolności podmiotu
udostępniającego zasoby w zakresie wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, musi zapewnić, że
podmiot ten faktycznie zrealizuje te części robót budowlanych, do których te zdolności są wymagane. Również
Zamawiający w SW Z wyraźnie żąda podania „części zamówienia (zakresu prac)”, które wykona podwykonawca. Nie ma
więc zdaniem Odwołującego żadnego uzasadnienia teza, że „zakres robót budowlanych” czy to w kontekście art. 118
ust. 2 czy 118 ust. 4 Pzp, a tym bardziej w świetle zapisów SW Z, powinien być inaczej rozumiany niż jako zakres
przedmiotowy (np. jako zakres ilościowy świadczenia, który odnosiłby się do rozmiaru, skali, ilości robót, itp.).
W pkt 3 oferty Odwołujący wskazał, że zamówienie realizować będzie z udziałem podwykonawców. Jednoznacznie więc
w ocenie Odwołującego z pkt. 3 oferty wynika, że również on wskazywał zakres podwykonawstwa w rozumieniu
przedmiotowym. Wskazuje na to m.in. wymienienie branży sanitarnej czy elektrycznej. Odwołujący wskazał, że w
wezwaniach do wyjaśnień z 6.09.2024 r. oraz z 19.06.2024 r. Zamawiający ani razu nie formułował żądania wyjaśnień w
odniesieniu do zakresu podwykonawstwa w pkt 3 oferty. Zdaniem Odwołującego Zamawiający przyjął, sprzeniewierzając
się regułom wykładni wynikającym z art. 65 k.c., w tym językowym i kontekstowym, skrajnie niekorzystną dla
odwołującego interpretację pkt 3 oferty, przy czym wynik tej wykładni uznać należy za nieracjonalny, nielogiczny a wręcz
nonsensowny, co doprowadziło zamawiającego do konkluzji o niezgodności oferty z ustawą i jej odrzucenia. Odwołujący
podał, że wyjaśnienia składane przez niego w postępowaniu nie prowadziły do zmiany zakresu przedmiotowego robót
budowlanych planowanych do powierzenia podmiotowi udostępniającemu zasoby. Od początku Odwołujący
konsekwentnie wskazywał, że zakres przedmiotowy robót budowlanych, które zamierza powierzyć do wykonania
podmiotowi udostępniającemu zasoby jest tożsamy z zakresem robót wskazanych w warunku udziału (roboty budowlane
obejmujące ocieplenie/docieplenie ścian oraz wymianę/montaż stolarki okiennej i drzwiowej). Zamawiający przyjmował w
toku postępowania różne interpretacje art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, zdaniem Odwołującego – wszystkie błędne.
W uzasadnieniu zarzutu nr 3 Odwołujący podniósł, że pomimo przesłania dwóch pism z żądaniem wyjaśnień z 6 i 19
września 2024 r., Zamawiający nie sformułował wątpliwości co do rozumienia pkt 3 oferty, przez co pozbawił
Odwołującego szansy na dopuszczalne przez ustawę Pzp wyjaśnienie treści złożonej oferty. Zaniechanie to należy
ocenić według Odwołującego jako naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt.1 i 2 ustawy Pzp, gdyż jest
przejawem braku staranności w toku badania ofert, co prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości postępowania.
W uzasadnieniu zarzutu nr 4 Odwołujący wskazał, że Zamawiający po raz kolejny wykazał się niekonsekwencją,
naruszając przepis art. 122 w zw. z art. 16 ustawy Pzp. Skoro bowiem Zamawiający doszedł do wniosku, że czynność
wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do poprawienia zobowiązania podmiotu trzeciego była niezgodna z ustawą
Pzp, to powinien był tę czynność unieważnić i pominąć dokumenty podmiotowe składane w postępowaniu w wyniku tego
wezwania. Zamawiający jak zauważył Odwołujący nie unieważnił jednak tej czynności, co spowodowało zaniechanie
zastosowania przez zamawiającego dyspozycji art. 122 ustawy Pzp. Nie ma bowiem możliwości zastosowania w tym
samym zakresie art. 128 ust. 1 i następnie art. 122 ustawy Pzp.
W dalszej części uzasadnienia Odwołujący podniósł, że w świetle art. 119 ustawy Pzp Zamawiający zobowiązany jest
do dokonania oceny, czy udostępnione wykonawcy zasoby pozwalają mu na wykazanie spełniania warunków udziału w
postępowaniu. W przypadku uznania, że udostępnione zasoby nie potwierdzają odpowiednich warunków udziału w
postępowaniu lub ustalenia, że wobec tego podmiotu zachodzą podstawy wykluczenia, Zamawiający zobowiązany jest
do żądania od wykonawcy:
1) zastąpienia podmiotu udostępniającego potencjał na inny podmiot lub podmioty lub
2) wykazania, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, co w konsekwencji oznacza, że wykonawca
samodzielnie, bez jakiegokolwiek udziału podmiotu trzeciego, wykona część zamówienia, z którą wiążą się udostępniane
wcześniej zasoby.
Z uzasadnienia faktycznego pisma z 12.11.2024 r. wynika zdaniem Odwołującego, że Zamawiający uznał, że zasoby
podmiotu trzeciego nie pozwalają Odwołującemu na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, chociaż nie
wskazał tej podstawy odrzucenia oferty w uzasadnieniu prawnym. Jeśli unieważniłby czynność wezwania z 3.11.2024 r.
do poprawienia zobowiązania podmiotu trzeciego, to powinien jednocześnie zastosować dyspozycję art. 122 ustawy
Pzp.
W dniu 28 listopada 2024 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania
w całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk stron i uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane
merytorycznie.
Izba ustaliła, że wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we
wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu oferta
Odwołującego uplasowałaby się na pierwszym miejscu w rankingu ofert, w związku z czym Odwołujący miałby szansę
na uzyskanie zamówienia.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z
siedzibą w Pruszkowie. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia tego wykonawcy do
postępowania odwoławczego, nie zgłosiły również opozycji. Izba postanowiła dopuścić wykonawcę STRABAG Sp. z o.o.
z siedzibą w Pruszkowie (dalej również: „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
Zamawiającego.
W dniu 28 listopada 2024 r. Przystępujący złożył pismo procesowe.
Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania, odpowiedzi na odwołanie
złożonej przez Zamawiającego, oświadczenia o przystąpieniu do postępowania odwoławczego i pisma procesowego z
dnia 28 listopada 2024 r. złożonego przez Przystępującego.
Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i uczestnika postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy,
Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu.
W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający prowadzi w oparciu o ustawę Pzp w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pod nazwą
„Termomodernizacja budynku Kutnowskiego Szpitala Samorządowego w Kutnie w odniesieniu do Części I zamówienia Termomodernizacja budynku Kutnowskiego Szpitala Samorządowego w Kutnie - wykonanie prac projektowych i robót
budowlanych”.
W części I zamówienia oferty złożyło 4 wykonawców, w tym Odwołujący i Przystępujący.
Zgodnie z pkt 9.1.4 ppkt 1 lit. a SWZ”
„1) dla Części I zamówienia – Termomodernizacja budynku Kutnowskiego Szpitala Samorządowego w Kutnie –
wykonanie prac projektowych i robót budowlanych: Zamawiający uzna, iż Wykonawcy spełniają niniejszy warunek, jeżeli
wykażą, że:
a) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie, należycie wykonali (tj. zakończyli) co najmniej:
- jedną robotę budowlaną (tj. jedna umowa/ jedno zlecenie) w formule „zaprojektuj i wybuduj” polegającą na budowie,
przebudowie lub remoncie budynku/budynków, obejmującą ocieplenie/docieplenie ścian oraz wymianę stolarki okiennej
lub drzwiowej, prowadzoną w czynnym obiekcie/kompleksie, o wartości minimum 20 000 000,00 zł brutto (każda robota);
oraz
- jedną robotę budowlaną (tj. jedna umowa/ jedno zlecenie) polegającą na budowie, przebudowie lub remoncie
budynku/budynków, obejmującą ocieplenie/docieplenie ścian oraz wymianę stolarki okiennej lub drzwiowej, o wartości
minimum 15 000 000,00 zł brutto (każda robota);
Zamawiający nie dopuszcza wykazania spełniania warunków udziału wskazanych w pkt 9.1.4 ppkt 1 lit. a tiret pierwsze i
drugie SW Z w ramach jednej roboty budowlanej. Oznacz to, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu wskazanych w pkt 9.1.4 ppkt 1 lit. a tiret pierwsze i drugie SW Z należy wskazać co najmniej dwie różne
roboty budowlane.”
Zgodnie z dalszymi postanowieniami pkt 9.1.4 SWZ:
„W przypadku, gdy Wykonawca w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu powołuje się na zasoby
innych podmiotów na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp, Zamawiający uzna, iż warunek opisany powyżej w
pkt 9.1.4 ppkt 1 lit. a) SW Z jest spełniony, jeżeli samodzielnie spełnia go Wykonawca albo podmiot, na którego zasoby
powołuje się Wykonawca.
W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia Wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają
roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.”
Zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp:
„2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy
mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub
usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.”
W pkt 3 oferty Odwołujący wskazał:
„3.Oświadczamy, że zamówienie realizować będziemy: sami/z udziałem podwykonawcy-ów**
(w przypadku udziału podwykonawców w realizacji zamówienia, Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę części
zamówienia (zakresu prac), których wykonanie Wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez
Wykonawcę nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani)
- branża sanitarna (podwykonawcy nie są na dziś znani)
- branża elektryczna (podwykonawcy nie są na dziś znani)
- podwykonawstwo podmiotu trzeciego (ZAB-BUD sp. z o.o.) udzielającego zasoby w zakresie określonym w pkt 9.1.4,
ppkt 1) lit. a) SWZ niniejszego postępowania:
9.1.4. zdolności technicznej lub zawodowej:
opis sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunku:
1) dla Części I zamówienia – Termomodernizacja budynku Kutnowskiego Szpitala Samorządowego w Kutnie –
wykonanie prac projektowych i robót budowlanych: Zamawiający uzna, iż Wykonawcy spełniają niniejszy warunek, jeżeli
wykażą, że:
a) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie, należycie wykonali (tj. zakończyli) co najmniej:
jedną robotę budowlaną (tj. jedna umowa/ jedno zlecenie) w formule „zaprojektuj i wybuduj” polegającą na budowie,
przebudowie lub remoncie budynku/budynków, obejmującą ocieplenie/docieplenie ścian oraz wymianę/montaż stolarki
okiennej lub drzwiowej, prowadzoną w czynnym obiekcie/kompleksie, o wartości minimum 20 000 000,00 zł brutto (każda
robota); oraz
jedną robotę budowlaną (tj. jedna umowa/ jedno zlecenie) polegającą na budowie, przebudowie lub remoncie
budynku/budynków, obejmującą ocieplenie/docieplenie ścian oraz wymianę/montaż stolarki okiennej lub drzwiowej, o
wartości minimum 15 000 000,00 zł brutto (każda robota).”
W załączniku nr 3A do oferty Odwołujący wskazał:
„1.Oświadczamy, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych przez Zamawiającego
w pkt 9.1.4, ppkt 1) lit. a) Specyfikacji Warunków Zamówienia (wskazać właściwą jednostkę redakcyjną Specyfikacji
Warunków Zamówienia) polegamy, na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp, na zasobach następującego/ych
podmiotu/ów: ZAB-BUD sp. z o.o., w następującym zakresie:
9.1.4. zdolności technicznej lub zawodowej:
opis sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunku:
1) dla Części I zamówienia – Termomodernizacja budynku Kutnowskiego Szpitala Samorządowego w Kutnie –
wykonanie prac projektowych i robót budowlanych: Zamawiający uzna, iż Wykonawcy spełniają niniejszy warunek, jeżeli
wykażą, że:
a) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie, należycie wykonali (tj. zakończyli) co najmniej:
jedną robotę budowlaną (tj. jedna umowa/ jedno zlecenie) w formule „zaprojektuj i wybuduj” polegającą na budowie,
przebudowie lub remoncie budynku/budynków, obejmującą ocieplenie/docieplenie ścian oraz wymianę/montaż stolarki
okiennej lub drzwiowej, prowadzoną w czynnym obiekcie/kompleksie, o wartości minimum 20 000 000,00 zł brutto (każda
robota); oraz
jedną robotę budowlaną (tj. jedna umowa/ jedno zlecenie) polegającą na budowie, przebudowie lub remoncie
budynku/budynków, obejmującą ocieplenie/docieplenie ścian oraz wymianę/montaż stolarki okiennej lub drzwiowej, o
wartości minimum 15 000 000,00 zł brutto (każda robota);
(wskazać podmiot i określić odpowiedni zakres dla wskazanego podmiotu).”
Wraz z ofertą Odwołujący złożył zobowiązanie firmy ZAB-BUD sp. z o.o. do oddania mu swoich zasobów w zakresie
wiedzy i doświadczenia (załącznik nr 3B).
Z pkt 4 zobowiązania ZAB-BUD sp. z o.o. oświadczył:
„Oświadczam, iż zrealizuję roboty budowlane, do realizacji których wymagane są udostępniane zdolności techniczne lub
zawodowe (wykształcenie, kwalifikacje zawodowe, doświadczenie). W ramach realizacji niniejszego zamówienia - w
związku z udostępnieniem niezbędnego doświadczenia będziemy bezpośrednio zaangażowani w wykonanie robót
budowalnych na obiekcie objętym Zamówieniem. Przewidujemy, że będzie to około 20% wartości wszystkich
przewidzianych robót budowlanych."
06 września 2024 r. Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie do złożenia wyjaśnień.
11 września 2024 r. Odwołujący udzielił wyjaśnień w odpowiedzi na skierowane do niego przez Zamawiającego
wezwanie.
12 września 2024 r. Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie do złożenia podmiotowych środków
dowodowych.
18 września 2024 r. Przystępujący skierował do Zamawiającego pismo zastrzeżenia dotyczące oferty złożonej przez
Odwołującego.
18 września 2024 r. Odwołujący złożył podmiotowe środki dowodowe.
19 września 2024 r. Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie do złożenia wyjaśnień.
25 września 2024 r. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie skierowane do niego przez Zamawiającego złożył
wyjaśnienia.
4 października 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do poprawienia podmiotowych środków dowodowych.
8 października 2024 r. Odwołujący złożył poprawione zobowiązanie ZAB-BUD sp. z o.o.
12 listopada 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej
oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący składając odwołanie.
Przedmiotowe postępowanie dotyczyło tego, czy Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp poprzez:
- niezgodne z ustawą odrzucenie oferty Odwołującego w części I zamówienia, pomimo że oferta wykonawcy jest zgodna
z ustawą Pzp oraz niezgodne z ustawą odrzucenie oferty Odwołującego w części I zamówienia z powodu niewykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechania wskazania tej podstawy prawnej w uzasadnieniu
prawnym, pomimo że wykonawca wykazał, że będzie realnie dysponował zasobem w postaci doświadczenia podmiotu
trzeciego, a w efekcie naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości
postępowania
- wybór oferty, która nie była najkorzystniejsza w świetle przepisów ustawy Pzp i wskazanych przez Zamawiającego
kryteriów oceny ofert
ewentualnie
- zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień treści oferty w pkt 3, pomimo wystąpienia po stronie
Zamawiającego nie dających się usunąć wątpliwości co do wykładni oświadczenia woli Odwołującego;
- zaniechanie unieważnienia wezwania z 3.10.2024 r. do poprawienia zobowiązania podmiotu trzeciego, pomimo że
Zamawiający w piśmie z 12.11.2024 r. w uzasadnieniu odrzucenia oferty wskazał, że było „bezprzedmiotowe i zbędne”
przez co zaniechał zastosowania art. 122 ustawy Pzp i wezwania Odwołującego do zastąpienia podmiotu
udostępniającego zasoby innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania, że odwołujący samodzielnie spełnia warunki
udziału w postępowaniu.
Odnosząc się do zarzutów nr 1 i 2 Izba w pierwszej kolejności wskazuje, że podstawą odrzucenia oferty Odwołującego
było złożenie oferty niezgodnej z ustawą Pzp tj. art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, ponieważ z treści oferty Odwołującego
wynika, że podmiot, na którego zdolnościach polega w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności technicznej dotyczącej doświadczenia, nie wykona robót budowlanych, do których jego zdolności
są wymagane. Zgodnie zaś z treścią art. 118 ust. 2 ustawy Pzp w odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia
wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty
budowlane, do realizacji których zdolności te są wymagane.
Odwołujący w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu polegał na zasobach ZAB-BUD sp. z o.o. w zakresie
określonym w pkt 9.1.4 ppkt 1 lit. a) SW Z Jak wskazał Zamawiający istotę podjętej przez niego decyzji o odrzuceniu
oferty Odwołującego stanowiła treść pkt 4 zobowiązania ZAB-BUD sp. z o.o. do oddania Odwołującemu swoich zasobów
w zakresie doświadczenia, a szczególnie fragment wskazujący, że firma ZAB-BUD sp. z o.o. przewiduje zakres swojego
udziału w realizacji przedmiotowego zamówienia na około 20 % wartości wszystkich przewidzianych robót budowlanych,
a także treść pkt 3 Formularza ofertowego. Zamawiający uznał, że zawarte w treści pkt 4 zobowiązania oświadczenie
ZAB-BUD sp. z o.o. w kontekście przewidywanych tam około 20 % wartości wszystkich przewidzianych robót
budowlanych świadczy o tym, że zakres realizacji przez taki podmiot nie jest realny i nie gwarantuje prawidłowej realizacji
zamówienia przez podmiot posiadający wymagane kwalifikacje.
Z uwagi na przedmiot zamówienia doświadczenie w zakresie robót budowlanych obejmujących ocieplenie/docieplenie
ścian oraz wymianę/montaż stolarki okiennej lub drzwiowej było dla Zamawiającego kluczowe. Aby możliwe było
stwierdzenie realności udostępnianych zasobów cały zakres robót wskazanych w warunku powinien być wykonany przez
podmiot, na zasobach którego polegał Odwołujący. Nie jest wystarczające wykonanie tych robót jedynie w części. Izba
podziela stanowisko Zamawiającego, że gdyby Odwołujący nie dostrzegał niespójności i nieprecyzyjności pierwotnego
oświadczenia podmiotu udostępniającego swoje zasoby to nie składałby poprawionego oświadczenia, a zaskarżyłby
czynność Zamawiającego polegającą na wezwaniu go do złożenia poprawionego zobowiązania. W pkt 3 Formularza
ofertowego Odwołujący wskazał, że zamierza wykonać zamówienie z udziałem podwykonawstwa ZAB-BUD sp. z o.o., tj.
podmiotu udostępniającego mu zasoby w zakresie określonym w pkt 9.1.4 ppkt 1 lit. a) SW Z Nie został tam wskazany
zakres podwykonawstwa. Zasoby przez ZAB-BUD Sp. z o.o. zostały udostępnione w celu wykazania spełniania
warunków udziału w postepowaniu. W swoim zobowiązaniu podmiot ten określił swój udział w realizacji zamówienia na
poziomie około 20 % wartości wszystkich przewidzianych robót. Izba wskazuje, że to Odwołujący składał ofertę i ubiegał
się o udzielenie zamówienia. To on przedkładał dokumenty Zamawiającemu i to od niego jako od profesjonalisty w
obrocie wymaga się szczególnej staranności. Nie sposób w związku z tym zgodzić się z Odwołującym, że ZAB-BUD Sp.
z o.o. nie miał wiedzy, jaki procent miały stanowić wykonywane przez niego roboty we wszystkich robotach budowlanych.
To wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia musi wykazać w jakim zakresie będzie dysponował zasobami
podmiotu trzeciego. Powinien on w związku z tym zweryfikować zobowiązanie przed jego złożeniem Zamawiającemu.
To on odpowiada za prawidłowe określenie zakresu udostępnianych zasobów i to on ponosi negatywne konsekwencje w
przypadku błędu lub jak to określił Odwołujący „niezręczności składniowych”. Odwołujący przygotowując ofertę powinien
mieć świadomość, jaki procentowy udział w wartości wszystkich zaplanowanych robót stanowią roboty dookreślone w
warunku udziału w postępowaniu określonym w pkt 9.1.4 ppkt 1 lit. a) SW Z. Powinien mieć w związku z tym
świadomość, że udział ZAB-BUD sp. z o.o. w realizacji zamówienia na poziomie około 20 % wartości wszystkich
przewidzianych robót nie pozwoli na wykonanie całości robót budowlanych wskazanych w pkt 9.1.4 ppkt 1 lit. a) SW Z.
Należy w związku z tym uznać, że na etapie składania ofert Odwołujący nie zamierzał, wykorzystać zasobów podmiotu
trzeciego w celu wykonania całości robót budowlanych wskazanych w warunku udziału w postępowaniu określonym w
pkt 9.1.4 ppkt 1 lit. a) SW Z. Późniejsze modyfikacje stanowiska przez Odwołującego stanowią próbę powołania się na
zdolności firmy ZAB-BUD sp. z o.o. w szerszym zakresie, niż czynił to Odwołujący na etapie składanie ofert. Świadczy o
tym chociażby przedłożenie zobowiązania, w którym 20% wszystkich robót poprawiono na 100% robót w odniesieniu do
warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 9.1.4 ppkt 1 lit. a) SW Z. Działanie takie jest niezgodne z art. 123
ustawy Pzp, ponieważ prowadzi do zwiększenia zakresu korzystania z zasobów. Wykonawca nie może powoływać się
na zdolności podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania ofert nie polegał on w danym zakresie na
zdolnościach tych podmiotów. W przedmiotowej sprawie Odwołujący składając ponowne zobowiązanie próbował
rozszerzyć zakres udostępnionych zasobów.
Mając na uwadze prawidłowość dokonanego odrzucenia przez Zamawiającego oferty Odwołującego, również dokonanie
wyboru oferty Przystępującego należy uznać za właściwe.
Odnosząc się do zarzutów ewentualnych tj. zarzutów nr 3 i 4 w zakresie błędnej wykładni oświadczenia Odwołującego w
pkt 3 Formularza ofertowego, Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że wezwanie do wyjaśnień treści oświadczenia
z pkt 3 Formularza ofertowego mogłoby doprowadzić do istotnej zmiany treści oferty sprzecznie z normą wynikającą z
art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187,
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Oświadczenie z pkt 3 Formularza ofertowego jak słusznie wskazał Zamawiający, ze względu na fakt, że ma dotyczyć
zakresu bezpośredniego udziału (podwykonawstwa) podmiotu udostępniającego Odwołującemu zasoby w celu
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu należy odczytywać literalnie, biorąc pod uwagę, że jego treść
wraz z treścią zobowiązania podmiotu udostępniającego Odwołującemu swoje zasoby, stanowią dla Zamawiającego
istotne elementy w celu przeprowadzenia oceny, czy zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp podmiot, który udostępnia
Odwołującemu swoje zdolności w celu wykazania, przez Odwołującego spełniania warunków udziału w postępowaniu
istotnie wykona roboty budowlane, do których wykonania zdolności te są wymagane. Zgodnie z art. 122 ustawy Pzp jeżeli
zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie
potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu
podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten
podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Izba wskazuje, co potwierdził Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, że Zamawiający nie kwestionował
doświadczenia podmiotu udostepniającego zasoby ZAB-BUD sp. z o.o. O odrzuceniu oferty Odwołującego zadecydował
zakres udziału tego podmiotu w realizacji robót budowlanych, do wykonania których niezbędne są zasoby podmiotu
udostępniającego zasoby nie zaś brak odpowiedniego doświadczenia w realizacji robót wskazanych przez
Zamawiającego w warunku udziału w postępowaniu określonym w pkt 9.1.4. ppkt 1 lit. a) SW Z. Mając na uwadze
powyższe art. 122 ustawy Pzp nie znajduje zastosowania w przedmiotowej sprawie, ponieważ przepis ten nie może być
stosowany w celu zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby tak, aby rozszerzyć zakres w jakim podmiot
udostępniający zasoby zadeklarował udostępnienie swoich zasobów. Ma on zastosowanie, gdy zdolności podmiotu
udostępniającego nie potwierdzą spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, a tego Zamawiający nie
kwestionował.
Reasumując Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła
się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także
w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o
obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodnicząca: …………..