Sygn. akt: KIO 4265/24
WYROK
Warszawa, dnia 11 grudnia 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 grudnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 listopada 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Alpaline sp. z o. o. z siedzibą w Rzeszowie oraz Maxus sp. z o. o. z siedzibą w Łodzi w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Uniwersyteckie Centrum Kliniczne im. prof. K. Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu
Medycznego w Katowicach
przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 4265/24 wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Inpuls sp. z o.o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich, P.U.H.
Inpuls sp. z o.o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich;
orzeka:
1.oddala odwołanie;
2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Alpaline sp.
z o. o. z siedzibą w Rzeszowie oraz Maxus sp. z o. o. z siedzibą w Łodzi i:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Alpaline sp. z o. o. z siedzibą w Rzeszowie oraz Maxus sp. z o. o. z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od odwołania oraz
kwotę 3 915 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset piętnaście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez Uniwersyteckie Centrum Kliniczne im. prof. K. Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu
Medycznego w Katowicach z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na rozprawę oraz zwrotu uiszczonej opłaty
skarbowej od pełnomocnictwa,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Alpaline sp. z o. o. z siedzibą
w Rzeszowie oraz Maxus sp. z o. o. z siedzibą w Łodzi na rzecz Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego im. prof. K.
Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicachkwotę 3 915 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset
piętnaście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika, dojazdu na rozprawę oraz zwrotu uiszczonej opłaty skarbowej.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych.
Przewodniczący……………………
Sygn. akt: KIO 4265/24
Uzasadnie nie
Zamawiający: Uniwersyteckie Centrum Kliniczne im. prof. K. Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w
Katowicach wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Ochronę fizyczną osób i mienia, nr
postępowania DZP.281.68A.2024.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 02 września 2024 r. pod numerem 523849-2024.
Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty została przekazana Odwołującemu: wykonawcom wspólnie
ubiegającym się o udzielenie zamówienia w dniu 5 listopada 2024 r. Alpaline sp. z o. o. z siedzibą w Rzeszowie oraz
Maxus sp. z o. o. z siedzibą w Łodzi.
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem Zamawiającego w dniu 15 listopada 2024 r. Odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez
Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu oraz zaniechanie czynności do której zamawiający był obowiązany na
podstawie ustawy, tj.
1)zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
P.U.H. Inpuls sp. z o.o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich oraz Inpuls sp. z o.o., zwanego dalej Inpuls lub
Przystepującym, którego oferta zawiera rażąco niską cenę; ewentualnie:
2)zaniechania wezwania Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych zawierających
błędy lub do złożenia wyjaśnień odnośnie złożonych podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej;
3)zaniechania wezwania do uzupełnienia oświadczenia z którego wynika, które usługi wykonają poszczególni
wykonawcy wchodzący w skład Inpuls
4)zaniechanie dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego oraz dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Inpuls zawierającej rażąco niską cenę, która powinna zostać odrzucona.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1)odnośnie pkt I.1 odwołania - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 239 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej ustawą Pzp lub ustawy PZP;ewentualnie na
wypadek nieuwzględnienia zarzutu pierwszego:
2)odnośnie pkt I.2 odwołania- naruszenie art. 128 ust. 1 Ustawy PZP, ewentualnie art. 128 ust. 4 Ustawy PZP w
związku z art. 117 ust. 1 Ustawy PZP oraz art. 239 Ustawy PZP;
3)odnośnie pkt I.3 odwołania – naruszenie art. 128 ust. 1 w związku z art. 117 ust. 4 Ustawy PZP, art. 117 ust. 3
Ustawy PZP, art., 117 ust.1 Ustawy PZP, art. 112 ust. 2 pkt 4 Ustawy PZP oraz art. 239 Ustawy PZP.
Wobec wyżej przytoczonych zarzutów, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1)unieważnienie czynności wyboru oferty Wykonawcy Inpuls;
2)odrzucenia oferty Wykonawcy Inpuls, która zawiera rażąco niską cenę; ewentualnie
3)wezwania Wykonawcy Inpuls do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazu usług
lub złożenia wyjaśnień odnośnie w/w podmiotowych środków dowodowych;
4)wezwania Konsorcjum Inplus do uzupełnienia oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Ustawy PZP
5)ponowną ocenę ofert z uwzględnieniem uzupełnionych podmiotowych środków dowodowych, oświadczenia, lub
złożonych wyjaśnień;
6)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa wg.
norm przepisanych.
Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie przedstawił następujące uzasadnienie:
„(…)I. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Inpuls na podstawie art. 226 ust.1 pkt 8 Ustawy PZP.
Przedmiotem zamówienia jest usługa ochrony fizycznej osób i mienia obiektów Zamawiającego w wymiarze 265
728 rbh. Zamawiający w dniu 14 października wezwał wykonawcę Konsorcjum INPULS do złożenia wyjaśnień odnośnie
sposobu kalkulacji ceny ofertowej na podstawie art. 224 ust. 1 Ustawy PZP. Zamawiający oczekiwał aby wykonawca
składając wyjaśnienia potwierdził możliwość realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę zgodnie z przepisami Kodeksu
Pracy, Ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz Ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych. Co istotne
Zamawiający oczekiwał, aby wykonawca swoje wyjaśnienia poparł odpowiednimi dowodami.
Wykonawca Inpuls w dniu 17 października przedstawił kalkulację kosztów, która nie została poparta jakimikolwiek
dowodami potwierdzającymi możliwość realizacji zamówienia zgodnie z założeniami przyjętymi w kalkulacji. Ponadto
Inpuls w sposób nieuprawniony dokonał zawyżenia pomocy publicznej, którą uwzględnił w swojej kalkulacji.
Udzielając wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 Inpuls wskazał, iż z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia
uzyska dofinansowanie w wysokości:
•2752,50 zł dla 11 etatów (7 + 4) pracowników niepełnosprawnych w stopniu znacznym (Art. 26a ust. 1 ppkt 1
Ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych)
•2578,02 zł dla 26,01 (22,95 + 3,06) etatów pracowników niepełnosprawnych w stopniu umiarkowanym ze
schorzeniem specjalnym (Art. 26a ust. 1 ppkt 2 oraz Art. 26a ust.1b Ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz
zatrudnianiu osób niepełnosprawnych)
•1545,83 zł dla 3 etatów pracowników niepełnosprawnych w stopniu umiarkowanym (Art. 26a ust. 1 ppkt 2 Ustawy
o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych)
Odwołujący wskazuje, iż są to kwoty zawyżone i nieadekwatne do kwot wynikających z Ustawy o rehabilitacji
zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych z dnia 27 sierpnia 1997 r.
Zgodnie z art. 26a ust. 1 ppkt. 1 dofinansowanie dla znacznego stopnia niepełnosprawności wynosi 2400,00 zł
zamiast 2752,50 zł jak wskazał INPULS w kalkulacji.
Zgodnie z art. 26a ust. 1 ppkt. 2 dofinansowanie dla umiarkowanego stopnia niepełnosprawności wynosi 1350,00
zł zamiast 1545,83 zł jak wskazał INPULS w swojej kalkulacji. Poniżej stosowny fragment Ustawy.
Dodatkowy bonus finansowy za zatrudnienie pracownika niepełnosprawnego stopniu umiarkowanym ze
schorzeniem specjalnym (Art. 26 a ust. 1 b Ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób
niepełnosprawnych) wynosi:
Czyli sumując kwotę 1350,00 zł oraz 900,00 zł otrzymujemy dofinansowanie do pracownika niepełnosprawnego w
stopniu umiarkowanym ze schorzeniem specjalnym w kwocie 2250,00 zł zamiast 2578,02 zł jak wskazał INPULS.
Sumę zawyżenia kwoty pomocy publicznej w skali 1 miesiaca obrazuje poniższa tabela:
Kwota
dofinansowania
wg IMPULS zawyżona
L.p.
Kwota
dofinansowania
zgodna z Ustawą
Różnica w
Stopień
przeliczeniu na
niepełnosprawności
1 etat
Liczba etatów
Znaczny
2752,50
2400,00
352,50
11,00
Umiarkowany ze
schorzeniem
specjalnym
2578,02
2250,00
328,02
26,01
Umiarkowany
1545,83
1350,00
195,83
3,00
Razem wartość zawyżonego dofinansowania w skali 1 miesiąca realizacji usługi
Różnica w
skali
1 miesiąca
3877,50
8531,80
587,49
12 996,79
Oznacza to, iż uśrednione rzeczywiste koszty płacy z tabeli nr 1 wyjaśnień INPULS zostały zaniżone o wartość
12 996,79 zł netto w skali 1 miesiąca. Koszty faktyczne wynoszą zatem 132 733,60 + 12 996,79 zł = 145 730,39 zł.
Odwołujący wskazuje, że kwota 132 733, 60 zł została wskazana jako uśredniony rzeczywisty koszt płacy .
Dodając do faktycznych kosztów wynagrodzeń kwotę kosztów rzeczowych oraz nadzoru i obsługi (832,13 zł oraz
450,27 zł) otrzymujemy koszt miesięczny na poziomie 147 012,79. Cena netto za 1 miesiąc realizacji usługi zaoferowana
przez Inpuls 137 016,00 zł. Oznacza to, że firma Inpuls po uwzględnieniu w kalkulacji prawidłowej wysokości
dofinansowania PFRON odnotuje stratę na kontrakcie:
w skali 1 miesiąca w wysokości 137 016,00 – 147 012,79 = - 9996,79 zł w skali całego kontraktu tj. 48 miesięcy =
48 x – 9996,79 = - 479 845,92 zł
Powyższe w sposób jednoznaczny potwierdza, że cena wykonawcy INPULS w świetle udzielonych wyjaśnień jest
rażąco niska i nie pozwala na realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z przepisami Kodeksu Pracy, Ustawy o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz Ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych.
Niezależnie od powyższego stwierdzić należy, iż wbrew żądaniom Zamawiającego wykonawca INPULS nie
przedłożył jakichkolwiek dowodów potwierdzających możliwość realizacji usługi zgodnie z przedstawionymi
wyjaśnieniami. Model realizacji usługi zaprezentowany przez INPULS opiera się na zatrudnieniu pracowników
niepełnosprawnych oraz uzyskiwaniu z tego tytułu dofinansowania do ich wynagrodzeń z Państwowego Funduszu
Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych w wysokości stanowiącej sumarycznie około 50 % ceny oferty. Wykonawca
INPLUS swoje wyjaśnienia oparł wyłącznie na kalkulacji kosztów nie przedstawiając jakichkolwiek dowodów
potwierdzających posiadanie w swoich zasobach pracowników niepełnosprawnych, do których dofinansowanie
pozyskuje. Takimi dowodami mogłyby być chociażby:
•Informacja o wysokości miesięcznego dofinansowania z PFRON;
• Dokumenty INF-D-P stanowiący miesięczną informację o kosztach i wysokości dofinansowania dla konkretnego
pracownika;
•Dokument INF-1 wskazujący na ilość zatrudnionych pracowników niepełnosprawnych itp.;.
Złożenie wyjaśnień niepopartych dowodami bądź ogólnikowych winno zostać uznane przez Zamawiającego za
brak złożenia wyjaśnień. Na podobnym stanowisku stanęła Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie oznaczonej sygnaturą
KIO 596/16:
„W odniesieniu do obowiązku przedstawienia dowodów Izba wskazuje, że obowiązek ten spoczywa na
wykonawcy w każdej sytuacji powołania się na okoliczności, w przypadku których możliwe jest przedłożenie dowodów.
Poprzestanie w takiej sytuacji na oświadczeniu własnym wykonawcy jest niewystarczające i czyni wyjaśnienia
gołosłownymi. Zatem „ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny obciąża przede wszystkim
wezwanego zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp.” Jednocześnie Zamawiający nie miał obowiązku występować do Wykonawcy z
wnioskiem o doprecyzowanie udzielonych wyjaśnień, gdyż te złożone w odpowiedzi na pierwsze wezwanie były
nierzetelnie przygotowane.
Podobnie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w orzeczeniu oznaczonym sygnaturą KIO 2249/21. Izba
stwierdziła, iż: „Konieczność poparcia przedstawianych wyjaśnień dowodami ma kluczowe znaczenie dla ich oceny,
ponieważ same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne jako składane przez podmiot
bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca zobowiązany jest zatem
wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia,
uwzględnia wszelkie niezbędne do tego elementy, jak również wykazać dlaczego był w stanie zaoferować cenę na takim,
a nie innym poziomie, czyli np. na poziomie budzącym wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z warunkami określonymi w SWZ – tak jak miało to miejsce”.
Biorąc pod uwagę przytoczone okoliczności zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp jest w pełni
uzasadniony.
W wyniku w/w naruszeń przepisów Ustawy, Zamawiający wybrał najkorzystniejszą ofertę w oparciu o nierealne
oraz nieprawidłowe wyjaśnienia dotyczące ceny oferty niepoparte żadnymi dowodami oraz zawierające zawyżoną
wysokość pomocy publicznej. W ocenie Odwołującego nierealna jest realizacja umowy za zaoferowaną cenę zgodnie z
wymaganiami określonymi w SW Z, w zamian za zaproponowane w przedmiotowej ofercie wynagrodzenie. Uczestnicy
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którzy w swoich ofertach uwzględnili wszystkie wymagania
związane z przedmiotem zamówienia - działając uczciwie oraz z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji - musieli
określić znacznie wyższą cenę oferty, ufając jednocześnie, że Zamawiający dokona wyboru oferty z poszanowaniem
obowiązujących zasad wyrażonych w art. 16 Ustawy. W konsekwencji, Zamawiający naruszył art. 239 Ustawy,
wybierając najkorzystniejszą ofertę, która powinna zostać odrzucona. Zgodnie z tym przepisem, Zamawiający wybiera
najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, przy czym
najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z
najniższą ceną lub kosztem. Co prawda przytoczone przepisy art. 239 nie stanowią o tym wprost, to jednak oczywiste
jest, że wyboru oferty można dokonać tylko i wyłącznie spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, co potwierdzają
liczne wyroki Krajowej Izby Odwoławczej, np. wyrok KIO 1716/19 z dnia 17 września 2019 r., „Oferta, która winna zostać
odrzucona nie może być podana ocenie z zastosowaniem ustanowionych kryteriów oceny ofert na równi z ofertami
prawidłowymi i ocena taka nie może prowadzić do wskazania takiej oferty jako oferty najkorzystniejszej”, wyrok KIO
1615/20 z dnia 14 października 2020 r. „Oceny ofert dokonuje się w celu dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty
spośród ofert niepodlegających odrzuceniu”.
Zarzuty ewentualne
II. Zarzut naruszenie art. 128 ust. 1 Ustawy PZP, ewentualnie art. 128 ust. 4
Ustawy PZP w związku z art. 117 ust. 1 Ustawy PZP oraz art. 239 Ustawy PZP
Zarzut ten jest zarzutem ewentualnym podnoszonym z ostrożności na wypadek, gdyby Izba nie uwzględniła
zarzutu pierwszego.
Zamawiający na podstawie art. 117 ust. 1 Ustawy PZP, określił szczególny sposób spełnienia warunków udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia dla wykonawców działających wspólnie:
Z treści przytoczonego wyżej fragmentu SW Z jednoznacznie wynika, iż w przypadku konsorcjów (wykonawcy
ubiegający się wspólnie o zamówienie) warunek w zakresie doświadczenia zostanie uznany za spełniony, jeśli spełni go
co najmniej jeden z wykonawców składających ofertę.
Tym samym niedopuszczalne jest łączenie potencjału wykonawców ubiegających się wspólnie o wykonanie
przedmiotu zamówienia celem spełnienia tegoż warunku. Warunek musi bowiem spełniać samodzielnie co najmniej
jeden z wykonawców wchodzących w skład konsorcjum. Odwołujący wskazuje, iż z załączonych podmiotowych
środków dowodowych Zamawiający nie może jednoznacznie stwierdzić, czy Konsorcjum Inpuls spełnia warunki udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Konsorcjum nie wskazało w złożonym podmiotowym
środku dowodowym jaki zakres usługi wykonali poszczególni wykonawcy wchodzący w skład konsorcjum. Tym samym
Inplus nie sprostał formalnemu wymaganiu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia, a Zamawiający w tych okolicznościach jest pozbawiony możliwości realnej weryfikacji postawionego
przez siebie warunku udziału w postępowaniu.
Powyższa konstatacja ma szczególne znaczenie z uwagi, iż:
1)Usługa z pozycji 1 tabeli miała wartość 3 434 817,79 zł brutto w okresie 24 miesięcy- dzieląc te wartości przez
okres 2 lat i 2 wykonawców otrzymujemy wartość 858 704,45 zł.
2)Usługa z pozycji 2 tabeli miała wartość 3 694 136,76 zł brutto w okresie 36 miesięcy- dzieląc te wartości przez
okres 3 lat i 2 wykonawców otrzymujemy wartość 615 689,46 zł.
Może się zatem okazać, że ani wykonawca Inpuls Sp. z o.o. ani PUH Inpuls Sp. z o.o. w ramach wykazanego
doświadczenia nie zrealizował samodzielnie zamówienia obejmującego usługę ochrony o wartości powyżej 1 000 000,00
zł brutto w skali 12 miesięcy, czyli 1 roku. Reasumując, złożony przez Konsorcjum Inpuls podmiotowy środek dowodowy
nie potwierdza w sposób niebudzący wątpliwości warunku udziału w postepowaniu określonego dla wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie. Zamawiający winien w takowej sytuacji zwrócić się do Inpuls z wnioskiem o
uzupełnienie podmiotowego środka dowodowego (art. 128 ust. 1 Ustawy PZP), jako że przedłożony wykaz usług zawiera
błędy, albowiem nie potwierdza jednoznacznie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ewentualnie Zamawiający
winien wezwać do założenia wyjaśnień podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy PZP.
Przedmiotowe uzupełnienia lub wyjaśnienia powinny być poparte stosownymi dowodami, aby uzyskać informację
jaką wartość prac i w jakim okresie czasu w ramach kontraktów wykonał wykonawca Inpuls Sp. z o.o. a jaką wartość
prac wykonał wykonawca PUH Inpuls Sp. z o.o. (dawniej J.D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą PUH
Inpuls J.D.). Do powyższych wyjaśnień winny zostać załączone odpowiednie dokumenty tj. kopie faktur wystawianych
przez uczestnika konsorcjum liderowi konsorcjum.
Mając na uwadze powyższe okoliczności, Zamawiający przedwcześnie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty,
czym de facto naruszył art. 239 Ustawy PZP. Tak jak już Odwołujący wspomniał wcześniej, wyboru oferty można
dokonać tylko i wyłącznie spośród ofert niepodlegających odrzuceniu: np. wyrok KIO 1716/19 z dnia 17 września 2019 r.,
„Oferta, która winna zostać odrzucona nie może być podana ocenie z zastosowaniem ustanowionych kryteriów oceny
ofert na równi z ofertami prawidłowymi i ocena taka nie może prowadzić do wskazania takiej oferty jako oferty
najkorzystniejszej”, wyrok KIO 1615/20 z dnia 14 października 2020 r. „Oceny ofert dokonuje się w celu dokonania
wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
Oczywiste jest zatem, że Zamawiający ma obowiązek wnikliwie zbadać, czy nie zachodzą przesłanki odrzucenia
oferty zanim dokona jej wyboru. W tym celu zobowiązany jest uprzednio skorzystać z przysługujących mu kompetencji, o
których mowa w art. 128 Ustawy PZP.
Reasumując, niniejszy zarzut jest w pełni uzasadniony.
III. Zarzut naruszenie art. 128 ust. 1 w związku z art. 117 ust. 4 Ustawy PZP, art. 117 ust. 3 Ustawy PZP, art., 117
ust.1 Ustawy PZP, art. 112 ust. 2 pkt 4 Ustawy PZP oraz art. 239 Ustawy PZP
Jak już wcześniej Odwołujący wskazywał w zarzucie nr 2, Zamawiający na podstawie art. 117 ust. 1 Ustawy PZP,
określił szczególny sposób spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia dla wykonawców
działających wspólnie. Zgodnie z art. 117 ust. 3 Ustawy Pzp: W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia,
kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać
na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są
wymagane.
Z kolei art. 117 ust. 4 Ustawy PZP stanowi: W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni
wykonawcy.
Z przepisu art. 117 ust. 4 Ustawy PZP jednoznacznie wynika, że podmiot wspólny jakim jest konsorcjum, ma
obowiązek złożyć wraz z ofertą oświadczenie, z którego wynika, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy
wchodzący w skład konsorcjum.
Redakcja przytoczonego przepisu jednoznacznie przesądza, iż niewystarczające jest ogólne stwierdzenie, że
wykonawcy będą realizować zamówienie wspólnie (jest to niejako oczywiste, skoro w tym celu zawiązują konsorcjum), a
konieczne jest precyzyjne określenie, które konkretnie usługi zostaną wykonane przez poszczególnych wykonawców.
Wymóg ten skorelowany jest z usankcjonowaną zasadą, że odnośnie między innymi doświadczenia wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają
roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane- vide: art. 117 ust. 3 Ustawy Pzp.
Z kolei, jeśli chodzi o zdolność do wykonania zamówienia, Zamawiający określił szczególny warunek dla
wykonawców ubiegających się wspólnie- tj. warunek w zakresie doświadczenia musi być spełniony przez co najmniej
jednego z wykonawców składających ofertę.
A zatem, aby dokonać rzetelnych ustaleń co do okoliczności o których w mowa w art. 117 ust. 3 Ustawy PZP
(którzy wykonawcy wykonają poszczególne usługi) Zamawiający musi dysponować łącznie:
1)precyzyjną informacją o podziale obowiązków, w postaci oświadczenia wykonawcy biorącego udział w
postępowaniu wspólnie (oświadczenie o którym mowa w art. 117 ust. 4 Ustawy PZP);
2)precyzyjną informacją który konkretnie wykonawca wchodzący w skład konsorcjum spełnia warunki udziału w
postępowaniu (art. 117 ust. 1 Ustawy PZP).
Na dzień wniesienia niniejszego odwołania, Zamawiający nie dysponuje powyższymi informacjami.
Tym samym Zamawiający nie ma możności ocenić, czy Konsorcjum Inpuls spełniania warunki udziału w
postępowaniu w zakresie doświadczenia. W tym miejscu warto przytoczyć wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, w którym
potwierdza, że oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Ustawy PZP jest podmiotowym środkiem dowodowym
niezbędnym do potwierdzenia spełniania warunku udział w postępowaniu.
Wyrok KIO z dnia 07.07.2022 r. sygn. akt. KIO 1602/22:
„A contrario, jeśli wykonawcy nie złożą oświadczenia lub nie wykażą w nim, że podmiot mający doświadczenie
wykona część zamówienia wymagającą doświadczenia, to nie wykażą spełniania warunku udziału w postępowaniu,
choćby złożyli potwierdzający spełnianie warunku udziału w postępowaniu wykaz usług i odpowiednie poświadczenia
należytego wykonania. Z tego względu oświadczenie przypomina podmiotowy środek dowodowy. Z drugiej jednak strony
jest to dokument określający sposób wykonania zamówienia na etapie realizacji umowy, a więc podział zadań między
członkami konsorcjum na etapie wykonawczym, co powoduje, że dokument ten łączy również w sobie cechy
przedmiotowego środka dowodowego. Izba jednak stoi na stanowisku, że umiejscowienie tego dokumentu w
systematyce ustawy, oraz cel jego złożenia jakim jest wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu, pozwalają
przyjąć, że cechy podmiotowego środka dowodowego są przeważające i stąd Izba nie dopatrzyła się błędu przy
kwalifikacji charakteru prawnego tego środka poczynionej przez zamawiającego”.
W tym samym wyroku Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że „art. 117 ust. 4 odwołuje się wprost
do ust. 2 i 3 ustawy p.z.p. O ile w dotychczasowym stanie prawnym struktura wspólnego ubiegania się o zamówienie
pozwalała na dowolne ustalenie podziału zadań i obowiązków pomiędzy członków konsorcjum, obecnie w przypadku
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jest to zasadnicza zmiana, bowiem w wyniku
wprowadzenia regulacji w art. 117 ust. 2 in fine oraz ust. 3 in fine, członkowie konsorcjum zostali zobligowani do
osobistego wykonania części zamówienia, do których realizacji wymagane są zdolności wykazane przez te podmioty na
etapie postępowania. Przepisy art. 117 ust. 2 i 3 ustawy p.z.p. wprowadzają warunek polegania na zdolnościach
poszczególnych członków konsorcjum w postaci rzeczywistego zaangażowania danego członka konsorcjum w
realizację odpowiedniej części zamówienia, z którą wiąże się jednocześnie obowiązek posiadania konkretnych
uprawnień, doświadczenia, kwalifikacji lub wykształcenia. Ma to na celu wyeliminowanie sytuacji, w których umowa w
sprawie zamówienia publicznego byłaby wykonywana przez członka konsorcjum nieposiadającego wymaganych w SW Z
cech (np. stosownych uprawnień lub określonego w SW Z doświadczenia). Ocena spełniania warunków udziału w
postępowaniu wymaga zatem od Zamawiającego uzyskania wiedzy o sposobie realizacji zamówienia publicznego już na
etapie oceny i badania wniosków / ofert, właśnie w postaci oświadczenia złożonego przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia w trybie ustawy p.z.p. Oświadczenie składane w trybie art. 117 ust. 4 ustawy
p.z.p. ma umożliwić Zamawiającemu weryfikację, czy planowany podział zadań pomiędzy członków Konsorcjum
zapewnia realizację zamówienia przez podmiot, który posiada stosowne uprawnienia i wymagane doświadczenie.
Zgodnie z nowymi regulacjami tylko ten spośród wykonawców, który wykazuje spełnienie warunku określonego w SW Z,
może realizować zakres świadczenia, do wykonania którego określone zdolności są wymagane. Określenie podziału
zadań pomiędzy członków Konsorcjum jest istotne również w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej w sprawie(«Esaprojekt»), zgodnie z którym, w sytuacji, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy
wykonawców, której był członkiem, nabyte przez niego doświadczenie należy oceniać w zależności od konkretnego
zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w wykonywanie czynności, które były wymagane od tej
grupy w ramach danego zamówienia publicznego”.
Należy zwrócić uwagę, że złożone przez Konsorcjum Inpuls oświadczenie, nie precyzuje podziału obowiązków
pomiędzy konsorcjantów. Nie spełnia zatem swej funkcji, tj. uniemożliwia Zamawiającemu możliwości oceny spełnienia
postawionego warunku udziału w postępowaniu, a także w kontekście obowiązującego art. 117 ust. 3 Ustawy PZP, czy
wykonawca, na którego zasoby powołuje się Konsorcjum będzie realizował zamówienie w zakresie w jakim zdolności te
są wymagane. W niniejszych okolicznościach konieczne jest zastosowanie art. 128 ust. 1 Ustawy PZP, czego
Zamawiający nie uczynił. Zamiast tego, przedwcześnie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, czym naruszył również
art. 239 Ustawy PZP. Biorąc pod uwagę powyższe, niniejszy zarzut jest w pełni uzasadniony oraz konieczny.(…)”.
Pismem z dnia 25 listopada 2024 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości przedstawiając,
następujące stanowisko: „Działając imieniem Zamawiającego na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 11 września
2019r. Prawo zamówień publicznych, niniejszym składam odpowiedź na odwołanie Konsorcjum: ALPALINE Sp. z o. o. z
siedzibą w Rzeszowie oraz MAXUS sp. z o. o. z siedzibą w Łodzi z dnia 14 listopada 2024 r. oraz wnoszę o:
1)oddalenie odwołania w całości;
2)o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania zgodnie z zestawieniem kosztów, które zostanie przedłożone
przez Zamawiającego na posiedzeniu przed Krajową Izbą Odwoławczą; 3) dopuszczenie dowodów z treści :
-informacji Zamawiającego o wysokości środków przeznaczonych na realizacje zamówienia z dnia 4.10.2024 r. ,
-protokołu postępowania - pkt. 3 w zakresie określenia kwoty wartości szacunkowej zamówienia;
-pismo Zamawiającego z dnia 14.10.2024 do Konsorcjum Inpuls z wezwaniem do wyjaśnienia ceny
-pismo Konsorcjum Inpuls z dnia 17.10.2024 r. wraz z kalkulacją na okoliczność wyjaśnienia składników i
sposobu kalkulacji ceny;
-odpowiedzi na pytania Zamawiającego z dnia 23.09.2024 r. na okoliczność wprowadzenia wymogu od
Wykonawców skalkulowania ceny według stawek na obowiązujących od 1.01.2025r.;
-Komunikatu na stronie PEFRON z dnia 2.08.2024 na okoliczność wysokości dofinansowań dla osób
niepełnosprawnych od 1.01.2025 r. ,
-projektu zmiany ustawy z dnia 2.08.2024 wraz z pismem Prezesa RM z dnia 21.11.2024 r. na okoliczność
wysokości dofinansowań dla osób niepełnosprawnych od 1.01.2025 r. ,
-treści rozdziału VI SW Z na okoliczność warunków postawionych w niniejszym postępowaniu; - referencji
przedłożonych przez konsorcjum Inpuls na okoliczność spełniania warunków postawionych w postępowaniu;
-oświadczenia konsorcjum Inpuls w trybie art. 117 ust. 4 na okoliczność jego treści
W treści odwołania Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)- naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 239 Ustawy PZP polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty
Wykonawcy Konsorcjum Firm w składzie Inpuls Sp. z o.o., PUH Inpuls Sp. z o.o. ul. Norberta zwanego dalej „Inpuls” lub
zamiennie „Konsorcjum Inpuls”, którego oferta zawiera
rażąco niską cenę;
ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia powyższego zarzutu:
2)naruszenie art. 128 ust. 1 Ustawy PZP, ewentualnie art. 128 ust. 4 Ustawy PZP w związku z art. 117 ust. 1
Ustawy PZP oraz art. 239 Ustawy PZP poprzez zaniechania wezwania Wykonawcy Konsorcjum Firm w składzie Inpuls
Sp. z o.o. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych zawierających błędy lub do złożenia wyjaśnień odnośnie
złożonych podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej;
3)naruszenie art. 128 ust. 1 w związku z art. 117 ust. 4 Ustawy PZP, art. 117 ust. 3 Ustawy PZP, art., 117 ust.1
Ustawy PZP,art. 112 ust. 2 pkt 4 Ustawy PZP oraz art. 239 Ustawy PZP zaniechania wezwania do uzupełnienia
oświadczenia z którego wynika, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy wchodzący w skład konsorcjum Inpuls
będzie wykonywał który z konsorcjantów
Odwołujący żąda w postępowaniu:
1)unieważnienie czynności wyboru oferty Wykonawcy Inpuls;
2)odrzucenia oferty Wykonawcy Inpuls, która zawiera rażąco niską cenę;
ewentualnie:
3)wezwania Wykonawcy Inpuls do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazu usług
lub złożenia wyjaśnień odnośnie w/w podmiotowych środków dowodowych;
4)wezwania Konsorcjum Inplus do uzupełnienia oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Ustawy PZP
5)ponowną ocenę ofert z uwzględnieniem uzupełnionych podmiotowych środków dowodowych, oświadczenia, lub
złożonych wyjaśnień;
6)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa wg.
norm przepisanych.
Zamawiający potwierdza, iż prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego powyżej 750.000 Euro, postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Ochrona fizyczna osób i mienia, DZP.281.68A.2024. Ogłoszenie o niniejszym
zamówieniu zostało opublikowane w dniu 2.09.2024 r. pod numerem: 523849-2024, Dz.U. S. 170/2024
W dniu 5.11.2024 r., Zamawiający za pośrednictwem platformy, poinformował Wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej w przedmiotowym Postępowaniu.
Odwołujący wniósł odwołanie i Zamawiający potwierdza jego otrzymanie w dniu 15.11.2024 r.
Odnosząc się do zarzutów Odwołania Zamawiający wskazuje, co następuje:
Odwołujący w pierwszej kolejności podnosi, iż oferta wybranego Wykonawcy winna zostać odrzucona przez
Zamawiającego jako zawierająca rażąco niską cenę. Odwołujący wskazał, iż wybrany Wykonawca na wezwanie
Zamawiającego w dniu 17.10.2024 r. w przedmiocie wyjaśnienia zaproponowanej ceny przedstawił kalkulację kosztów,
która nie została poparta jakimikolwiek dowodami potwierdzającymi możliwość realizacji zamówienia zgodnie z
założeniami przyjętymi w kalkulacji , a dodatkowo zawyżył pomoc publiczną, którą uwzględnił w kalkulacji.
Według odwołującego przyjęte w kalkulacji kwoty pomocy publicznej w postaci dofinansowania do wynagrodzeń
pracowników niepełnosprawnych w wysokości 2.752,50 zł dla 11 etatów pracowników ze stwierdzonym znacznym
stopniem niepełnosprawności, 2578,02 zł dla 26 etatów pracowników ze stwierdzonym umiarkowanym stopniem
niepełnosprawności ze schorzeniem specjalnym oraz 1545,83 zł dla 3 etatów pracowników ze stwierdzonym lekkim
stopniem niepełnosprawności są zawyżone i nieadekwatne do kwot wynikających z ustawy o rehabilitacji zawodowej i
społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych określonych w art. 26 a ustawy na poziomie odpowiednio 2400 zł,
2250 zł oraz 1350 zł dla wskazanych wyżej grup pracowników. Powyższe działanie powoduje zdaniem Odwołującego
zawyżeni oferty o 12.996,79 zł w skali miesiąca. Gdyby wyliczenia Wybranego oferenta opierały się na stawkach pomocy
publicznej wskazanych w ustawie, wybrany Oferent musiałby realizować usługę ze stratą miesięczną w wysokości
9.996,79 zł, a w skali kontraktu na poziomie 479.845,92 zł. Zdaniem Odwołującego powyższe potwierdza, że
zaproponowana cena jest rażąco niska.
Dodatkowo Odwołujący wskazuje, iż wybrany Wykonawca oprócz kalkulacji nie przedstawił żadnych dowodów na
okoliczność potwierdzenia realizacji usługi zgodnie z wymaganiami za zaproponowaną cenę, wyjaśnienia opierając
wyłącznie na kalkulacji ceny. Według Odwołującego winien wykazać, że zatrudnia pracowników niepełnosprawnych w
ilości pozwalającej na uzyskanie wskazanego wyżej dofinansowania.
Odwołujący twierdzi, że wybór oferty został dokonany w oparciu o nierealne oraz nieprawidłowe wyjaśnienia
dotyczące ceny, a wybrana oferta winna zostać odrzucona.
Odnosząc się do zarzutu ad. 1 Odwołującego dotyczącego nie odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny,
Zamawiający stwierdza, iż zarzut zaniechania odrzucenia oferty wybranego wykonawcy jako zawierającej rażąco niską
cenę jest całkowicie chybiony.
Należy zauważyć, iż zgodnie z informacją o wysokości środków przeznaczonych przez Zamawiającego na
realizację postępowania z dnia 4.10.2024 r. Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia kwotę 9.225.000 zł
brutto. Kwota ta odpowiada wartości szacunkowej zamówienia, ustalonej przez Zamawiającego w czerwcu 2024 r. na
kwotę netto 7.500.000 zł.
Dowód: informacja Zamawiającego o wysokości środków przeznaczonych na realizacje zamówienia z dnia
4.10.2024 r. , pkt. 3 protokołu postepowania w zakresie określenia kwoty wartości szacunkowej zamówienia
W postępowaniu wpłynęło łącznie 9 ofert, których ceny wahały się od 8.089.424,64 zł brutto do 11.898.754,56 zł
brutto za realizację przedmiotu zamówienia. Najniższą ofertą była oferta wybranego Wykonawcy konsorcjum INPULS na
kwotę 8.089.424,64 zł, drugą cenowo ofertą była oferta Odwołującego na kwotę 8.471.528,64 zł a więc oferta wyższa o
kwotę 382.104,00 zł brutto. Wybrana oferta nie jest niższa niż 30 % wartości szacunkowej zamówienia ani nie jest niższa
od 30 % od średniej arytmetycznej złożonych ofert, która w tym przypadku wynosi 9.805.508.44 zł . W związku z tym
cena wybranej oferty nie spełniała przesłanek określonych w art. 224 ust. 2 pkt. 1 i 2 PZP aby uznać ją za rażąco niską.
Co do zasady zatem Zamawiający nie miał obowiązku wzywania Wykonawców do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
Mając jednak na uwadze, że Zamawiający wymagał zatrudnienia osób realizujących usługi na podstawie umowy o pracę,
a cena oferty opierała się na stawce kalkulacyjnej jaka jest cena roboczogodziny, której wysokość wzbudziła u
Zamawiającego wątpliwość, co do zgodności przyjętej stawki z obowiązującymi przepisami ustawy o minimalnym
wynagrodzeniu uznał za konieczne zweryfikowanie tej kwestii
Zgodnie z obowiązującymi przepisami wysokość stawki roboczogodziny stanowiąca podstawę kalkulacji ceny w
przypadku tego zamówienia od 1 stycznia 2025 r. winna wynosić 30,50 zł, a wybrany Wykonawca zaproponował stawkę
24,75 zł. W związku z powyższym nie znając elementów kalkulacji Wykonawcy Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie
tej kwestii do Konsorcjum Inpuls pismem z dnia 14.10.2024 r. Należy podkreślić, iż Zamawiający nie miał na tym etapie
postępowania wątpliwości, co do możliwości realizacji zamówienia przez Wykonawcę zgodnie z zakresem, w
szczególności, że formularz cenowy ściśle określał posterunki i wymaganą ilość roboczogodzin, więc Wykonawcy nie
mieli możliwości zaniżenia lub zmiany tych pozycji. Jednym zatem elementem co do którego mogła powstać wątpliwość
było ustalenie czy stawka kalkulacyjna w postaci roboczogodziny pozostaje zgodna z obowiązującymi przepisami prawa,
a jeżeli nie to jakie czynniki inne niż tylko ustawa o minimalnym wynagrodzeniu zostały uwzględnione w zaoferowanej
stawce i czy są one realne.
Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 14.10.2024 do Konsorcjum Inpuls z wezwaniem do wyjaśnienia ceny
W odpowiedzi Zamawiający uzyskał odpowiedź Wykonawcy zawierającą obszerną i bardzo szczegółową
kalkulację przedstawionej ceny, wskazującą na wszystkie czynniki wpływające na tą kalkulację, łącznie z przyjętymi
założeniami, co do ilości i rodzaju zatrudnionych pracowników niepełnosprawnych i wysokością poszczególnych
elementów wpływających ostatecznie na wysokość ceny. W wyjaśnieniach z dnia 17.10.2024 r. wybrany Wykonawca
wskazał, iż przyjął stawki zgodne z obowiązującymi przepisami o wynagrodzeniu minimalnym od 1 stycznia 2025 r. zaś
na ostateczną wysokość stawki roboczogodziny wpływa w największym stopniu pomoc publiczna jaką otrzymuje on w
związku z zatrudnianiem osób niepełnosprawnych w postaci dofinansowania do ich wynagrodzeń. Wskazał
przewidywaną ilość osób do zatrudnienia, w tym osób niepełnosprawnych oraz szereg czynników wpływających na
kalkulację roboczogodziny na potrzeby postępowania.
Dowód: pismo Konsorcjum Inpuls z dnia 17.10.2024 r. wraz z kalkulacją
Zamawiający dokonał weryfikacji przedstawionej kalkulacji z uwzględnieniem wskazanych kwot, w szczególności
w zakresie wskazanej wysokości pomocy publicznej i uznał je za realne. Zamawiający uznał, że założenia przyjęte przez
wykonawcę nie budzą wątpliwości a Wykonawca uwzględnił czynniki wpływające na kalkulację ceny jakie będą
obowiązywać od 1 stycznia 2025 r.
Należy wskazać, iż w dokumentacji zamówienia - projektu umowy - § 13 ust. 7 Zamawiający zawarł wskazówki,
zgodnie z którymi Wykonawcy winni do kalkulacji przyjąć wysokość roboczogodziny uwzględniającą stawki minimalnego
wynagrodzenia obowiązujące od 1 stycznia 2025 r. Potwierdził to również w odpowiedzi na pytania Wykonawców w
piśmie z dnia 23.09.2024 r. – odpowiedź na pytanie 6 gdzie Wykonawca pytała „Czy w związku z przyjęciem przez Rząd
RP Rozporządzenia w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokość minimalnej stawki
godzinowej, Wykonawca winien w cenie swej oferty skalkulować koszty pracy na 2025 r. w znanej już na dzień składania
wysokości (...).” W odpowiedzi Zamawiający odesłał do § 13 ust. 7 wzoru umowy, gdzie wyraźnie zawarł zapis, iż nie
przewiduje waloryzacji wynagrodzenia w związku z wysokością minimalnego wynagrodzenia od 1 stycznia 2025 r. ze
względu na fakt, iż stawka ta jest znana i winna być przyjęta jako podstawa kalkulacji.
Dowód: odpowiedzi na pytania Zamawiającego z dnia 23.09.2024 r.
Należy zauważyć, iż celem takiego ukształtowania zapisów projektu umowy jest uniknięcie sytuacji w której w
przetargu odbywającym się pod koniec roku kalendarzowego część Wykonawców proponuje stawki w wysokości
obowiązującej od 1.01.2025, a część od według stanu na dzień złożenia ofert, co stwarza nierówne warunki konkurencji.
Należy zauważyć, iż wybrany Wykonawca w ocenie Zamawiającego ustalając wysokość ceny postąpił zgodnie z
w/w założeniami Zamawiającego i przyjął do jej kalkulacji wartości w wysokości jaka będzie obowiązywać właśnie od 1
stycznia 2025 r. Stąd obok wysokości stawki roboczogodziny obowiązującej od 1 stycznia 2025 r. co potwierdził w
kalkulacji przyjął do wyliczenia również wysokość dofinansowania do wynagrodzeń osób niepełnosprawnych
obowiązującą od 1 stycznia 2025 w wysokościach zgodnych z Komunikatem na stronach PEFRON z dnia 2.08.2024 r.
Co prawda stawki te nie są obecnie obowiązującymi przepisami zgodnie z ustawą o rehabilitacji, ale są to stawki zgodne
z komunikatem PERFON z dnia 2.08.2024 r. oraz projektem zmiany ustawy z 1.08.2024 r. Należy wskazać, iż na datę
składania ofert Wykonawca miał pełne prawo założyć, iż powyższe stawki będą obowiązujące i postąpił rzetelnie
przyjmując ich wartość. Zresztą zgodnie z komunikatem na Stronie Sejmu projekt został skierowany w dniu 21.11.2024 r.
przez Prezesa Rady Ministrów pod obrady Sejmu z wnioskiem o skrócenie procesu legislacyjnego jako druk 852 i
przewiduje że kwotę̨ miesięcznego dofinansowania do wynagrodzenia pracownika niepełnosprawnego, o której mowa w
art. 26a ust. 1 i 1b ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, stosuje się po raz pierwszy do
wynagrodzenia pracownika niepełnosprawnego za okres począwszy od miesiąca stycznia 2025 r. Zmiany ustawy mają
wejść w życie z mocą od 1 stycznia 2025 r.
Dowód: Komunikat na stronie PEFRON z dnia 2.08.2024, projekt zmiany ustawy z dnia 2.08.2024 wraz z pismem
Prezesa RM z dnia 21.11.2024 r.
W ocenie Zamawiającego nie można zarzucić Wykonawcy, iż przyjmując powyższe założenia zaproponował
cenę nierealną lub rażąco niską. Wprost przeciwnie postąpił rzetelnie, gdyż wziął pod uwagę nie tylko czynniki
wpływające na zwiększenie stawki kalkulacyjnej jak wzrost minimalnego wynagrodzenia ale też czynniki wpływające na
spadek wartości stawki takie jak możliwość rozliczenia wyższej wartości dofinansowania do wynagrodzeń pracowników.
Pozostali Wykonawcy zapewne nie dokonali takiej kalkulacji, co powoduje, że od stycznia 2025 r. osiągną większy zysk z
realizacji usługi niż teoretycznie założyli. Wobec istnienia oficjalnych informacji dotyczących wysokości kwot
dofinansowania i precyzyjnej daty od której będą obowiązywać, nie ma podstaw do odmowy Wykonawcy prawa oparcia
się na tych informacjach i uznania, że są one niewiarygodne, gdyż tylko wtedy można by rzeczywiście podważać
realność zaproponowanej stawki roboczogodziny.
Należy z cała stanowczością wskazać, iż Odwołujący nie podważył żadnych innych składników kalkulacyjnych
zawartych w wyjaśnieniach wybranego Wykonawcy, co powoduje że zarzut ten jest całkowicie nieudowodniony i
niezasadny.
Odnosząc się do zarzutu nie udowodnienia składników kalkulacji przez wybranego Wykonawcę w postaci
dowodów, w ocenie Zamawiającego wobec jasnej treści formularza cenowego i obszernej kalkulacji ceny Zamawiający w
wyniku wyjaśnień z dnia 17.10.2024 r. otrzymał wszystkie niezbędne informacje potrzebne do zweryfikowania ceny
zaproponowanej przez wybranego Wykonawcę. Wyjaśnienia były szczegółowe i konkretne, przyjęte założenia zgodne z
SW Z oraz formularzem cenowym i wyjaśnieniami Zamawiającego. Brak było zatem w opinii Zamawiającego podstaw do
odrzucenia oferty Konsorcjum INPULS.
Odnosząc się do zarzutu ad. 2 Odwołującego jako zarzutu ewentualnego na wypadek nie uwzględnienia Zarzutu
ad. 1. Zmawiający podnosi, co następuje.
Odwołujący twierdzi, iż Zamawiający zaniechał w toku postępowania wezwania wybranego Wykonawcy do
przedłożenia wyjaśnienia odnoście złożonych referencji na potwierdzenie spełnienia warunku wskazanego w rodz. VI pkt.
1 ppkt. 2 SW Z w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Zdaniem Odwołującego Zamawiający w powyższym
punkcie SW Z wprowadził wymóg, aby w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,
warunek mógł być uznany za spełniony jeżeli spełni go samodzielnie co najmniej jeden wykonawca więc
niedopuszczalne jest łączenie potencjałów wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia. Zdaniem
odwołującego Zamawiający na podstawie przedstawionych referencji nie może jednoznacznie stwierdzić konsorcjum
Inpuls spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowej, bowiem konsorcjum
nie wskazało w złożonych podmiotowych środkach dowodowych jaki zakres usługi wykonywali poszczególnie
wykonawcy wchodzący w skład konsorcjum, tym samym nie sprostał formalnemu wymaganiu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia.
Powyższy zarzut Odwołujące nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający skonstruował następujący warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub
zawodowej – „Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie lub w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych wykonuje: - co najmniej 2 usługi (2 odrębne umowy) wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu,
dat wykonania i podmiotów, na rzecz których te usługi były wykonywane lub są wykonywane wraz z załączeniem
dowodów czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, polegające na świadczeniu usług ochrony osób i mienia,
a każda z wykonywanych usług trwała lub trwa nieprzerwanie przez okres co najmniej 12 miesięcy, o wartości co
najmniej 1 000 000,00 zł brutto za każde 12 m-cy”. Zamawiający zaprzecza, aby formułując zapis rodz. VI pkt. 1 ppkt. 2
SW Z wprowadził wymóg, aby w przypadku Wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielnie zamówienia warunek
określony w tym pkt. SW Z miał spełnić samodzielnie jeden Wykonawca oraz aby jego intencją było wprowadzenie w
trybie art. 117 ust. 1 odmiennych od powszechnie obowiązujących zasad dokumentowania faktu spełnienia warunków w
postępowaniu. Zamawiający nie wykluczył w żaden sposób możliwości spełnienia warunków przez obu wykonawców
łącznie ani też możliwości łącznia potencjału wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w przypadku
wykonawców wspólnie realnie realizujących usługę.
Na potwierdzenie spełnienia warunku Wykonawca (konsorcjum) wskazał dwie usługi poparte referencjami, które
bez wątpliwości spełniają postawiony warunek. Co jest istotne w tym przypadku usługi wykonało konsorcjum w składzie
analogicznym jak w obecnym postepowaniu.
Do oceny doświadczenia zdobytego w ramach konsorcjum należy każdorazowo podchodzić indywidualnie biorąc
pod uwagę przede wszystkim treść warunku udziału w postępowaniu, konkretne działania wykonawców podejmowane
podczas realizacji wskazanej na potwierdzenie spełnienia tego warunku inwestycji oraz faktyczną możliwość
wyodrębnienia i podziału zadań pomiędzy poszczególnych członków konsorcjum. Przedmiotem zamówienia jest usługa
ochrony i nie dzieli się ona na inne elementy składowe. Kluczowa jest tutaj odpowiedzialność każdego z konsorcjantów
za realizację przedmiotu zamówienia i nie chodzi tutaj o solidarną odpowiedzialność w sensie finansowym lecz o
odpowiedzialność za zrealizowane zadanie i w efekcie nabytą wiedzę i doświadczenie. Podkreślić należy, że każdy z
konsorcjantów brał czynny udział w realizacji przedmiotu zamówienia jest to typowy schemat funkcjonowania firm z
danej branży. Budowanie konsorcjum w tym rodzaju monotematycznych usług, które by działo w innej formie nie ma
większego seansu. Dodatkowo, ze względu na fakt, iż Wykonawca realizował już usługę dla Zamawiającego zna on
metodykę jego działania i sposób funkcjonowania w ramach konsorcjum.
Należy wskazać, iż przedmiot zamówienia nie podlega podziałowi na pakiety jest jednolity. Usługi ochrony nie da
się podzielić na poszczególne zadania. Każdy z Wykonawców biorący udział w realizacji przedmiotu zamówienia jest
odpowiedzialny względem Zamawiającego za całokształt umowy i wszystkie jej elementy oraz wszystkie je faktycznie
realizuje. Przyjmując, że nabyte doświadczenie jest zależne od konkretnego zakresu udziału danego konsorcjanta, jego
faktycznego wkładu nie ma wątpliwości, że w tym rodzaju usług, każdy z Wykonawców może się wykazać pełnym
doświadczeniem za zrealizowane zadanie w ramach konsorcjum ponieważ każdy z nich brał udział w realizacji usługi i
będzie ją realizował w ramach docelowej umowy. Wezwanie Wykonawcy do dodatkowych wyjaśnień jest bezcelowe i
prowadziło by jedynie do niezasadnego wydłużenia postępowania.
Po drugie należy wskazać, że oceniając działanie Zamawiającego należy mieć na uwadze treść oświadczeń i
dokumentów złożonych przez wybranego oferenta. Większość orzeczeń, na które powołuje się w odwołaniu Odwołujący,
wskazujących na konieczność szczegółowego badania przez Zamawiającego zakresu udziału poszczególnych
członków konsorcjum w realizacji usług objętych warunkiem i referencjami dotyczy przypadków w których potencjał w
zakresie doświadczenia udostępnia albo członek konsorcjum nie biorący udziału w realizacji zamówienia, albo biorący
udział w jakiejś części, albo też referencje wskazują, że jedne z członków konsorcjum posiada doświadczenie w
realizacji zamówienia ale w ramach innej konfiguracji konsorcjum niż to które złożyło ofertę. Dokładnie takich stanów
faktycznych dotyczą orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22.06.2022 r. sygn. KIO 1397/22.
W przypadku objętym niniejszym postępowaniem obu członków konsorcjum złożyło w trybie art. 117 ust. 4 PZP
oświadczenie, iż będą realizować czynności ochrony w obu lokalizacjach, czyli będą faktycznie realizować przedmiot
zamówienia w pełnym zakresie. Przedłożone referencje wybranego Wykonawcy potwierdzają, że obaj członkowie
konsorcjum działając wspólnie zrealizowali zamówienia o wartości określonej przez Zamawiającego. W tym przypadku
dokonywanie zatem sztucznego podziału wartości zrealizowanych umów pomiędzy członkami konsorcjum i dzielenie ich
wartości oraz próba wykazanie poprzez takie działania, że nie spełnili oni warunków umowy wydaje się całkowicie
niezasadne. Z treści obu referencji wynika, że o obaj członkowie konsorcjum wspólnie realizowani umowy, co do których
wystawione zostały referencje.
Dowód: referencje przedłożone przez konsorcjum Inpuls wraz z oświadczeniem zgodnie z zał. nr 9 do SWZ
Patrząc na cel uregulowań art. 116 i 117 PZP a także kierunek orzecznictwa i interpretacji tych regulacji, również
w kontekście orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości, celem badania przez Zamawiającego zdolności technicznych iż
zawodowych wykonawców jest zapewnianie prawidłowej realizacji zamówienia przez podmiot mający w tym zakresie
realne doświadczenie i wyeliminowanie tzw. handlu potencjałem w którym to wykonawca uczestniczy w konsorcjum
udostępniając swoje doświadczenie ale faktycznie nie realizuje żadnych istotnych elementów zamówienia. Natomiast w
sytuacji, w której członkowie konsorcjum wspólnie składający ofertę, rzeczywiście i realnie uczestniczą w realizacji
zamówienia, tak jak potwierdza to oświadczenie wybranego Wykonawcy złożone w postępowaniu, nie ma podstaw do
szczegółowego dalszego weryfikowania przez Zamawiającego sposobu realizacji usługi w zakresie objętym referencjami
wystawionymi na to samo konsorcjum, realizujące te umowy wspólnie w innych przypadkach. Zamawiający nie może na
tym etapie postępowania żądać od Wykonawcy dokumentów, których nie oczekiwał na etapie składania ofert i nie wpisał
wyraźnie do SWZ jako dokumentów podmiotowych lub przedmiotowych.
Jak wskazuje się w orzecznictwie:
1)Celem oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 p.z.p., jest weryfikacja, czy zakres zamówienia co do
którego należy się wykazać spełnieniem warunku udziału w postępowaniu będzie rzeczywiście wykonany przez członka
konsorcjum, który wykazuje się spełnieniem tego warunku, analogicznie więc jak w przypadku złożenia oświadczenia
przez podmiot trzeci, na zasoby którego wykonawca powołuje się w celu wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 listopada 2021 r. KIO 2945/21);
2)Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu wymaga zatem od Zamawiającego uzyskania wiedzy o
sposobie realizacji zamówienia publicznego już na etapie oceny i badania wniosków) ofert, właśnie w postaci
oświadczenia złożonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w trybie ustawy Pzp.
Oświadczenie składane w trybie art. 117 ust. 4 p.z.p. ma umożliwić Zamawiającemu weryfikację, czy planowany podział
zadań pomiędzy członków Konsorcjum zapewnia realizację zamówienia przez podmiot, który posiada stosowne
uprawnienia i wymagane doświadczenie. Zgodnie z nowymi regulacjami tylko ten spośród wykonawców, który wykazuje
spełnienie warunku określonego w SW Z, może realizować zakres świadczenia, do wykonania którego określone
zdolności są wymagane. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 października 2021 r. KIO 2597/21).
Z powyższej wykładni wynika jednoznacznie, że oświadczenie składane w trybie przepisu art. 117 ust. 4 ustawy
Pzp musi opiewać na opis wykonania zamówienia przez poszczególnych członków konsorcjum, w tym przypisanie im
poszczególnych zadań związanych z realizacją zamówienia, które wpisywać się muszą w zdolności techniczne i
zawodowe jakich posiadanie wykazywali. Natomiast, w sytuacji, w której z oświadczenia złożonego w trybie art. 117 ust.
4 p.z.p. wynika, że każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (także ten, na którego
zdolności opierało się konsorcjum wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu) będzie wykonywać
wszystkie rodzaje czynności wchodzących w zakres zamówienia - siłą rzeczy spełniony jest wymóg z art. 117 ust. 3
gdyż wykonawca taki będzie oczywiście wykonywać także czynności, do realizacji których wymagane są jego zdolności.
Z przedłożonego przez członków konsorcjum Inpuls oświadczenia wynika, że podział zadań związanych z
realizacją zamówienia może być między nimi wyłącznie ilościowy a nie jakościowy, zatem dalsze weryfikowanie
złożonego oświadczenia nie znajduje uzasadnienia w świetle art. 117 ust.3 ustawy PZP i art. 63 Dyrektywy.
Mając na uwadze powyższe przedmiotowy zarzut Odwołującego jest niezasadny.
W zakresie zarzutu ad. 3 Odwołującego co do zaniechanie przez Zamawiającego uzupełnienia oświadczenia
wybranego Wykonawcy stanowiącego zał. nr 9 do SW Z w zakresie sposobu realizacji zamówienia zgodnie z art. 117
ust.4 PZP.
Odwołujący twierdzi, że Zamawiający określił w SW Z szczególny sposób spełniania warunków udziału w
postepowaniu, natomiast złożone przez wybranego Wykonawcę oświadczenie w trybie art. 117 ust. 4 o sposobie
realizacji zamówienia nie wskazuje jakie konkretnie czynności będą wykonywa przez poszczególnych członków
konsorcjum. Nie precyzuje ono podziału obowiązków pomiędzy konsorcjantów. Zdaniem Odwołującego brak informacji o
podziel obowiązków wykonawców uniemożliwia Zamawiającemu zweryfikowanie oceny zdolności Konsorcjum do udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia.
Zamawiający odnosząc się do tego zarzutu podtrzymuje twierdzenia zawarte w zakresie odniesienia do zarzutu
ad. 2 wskazując że nie sformułował w SW Z szczególnego sposobu spełnienia warunków przez wykonawców
ubiegających się o wspólne udzielenie zamówienia, dostarczone oświadczenia i dokumenty nie wymagają dalszych
uzupełnień i wyjaśnień. Jednocześnie, Zamawiający wskazuje że niniejszy zarzut Odwołującego jest dla niego w ogólnie
nie zrozumiały w zaistniałym stanie faktycznym. Należy wskazać, że w oświadczeniu złożonym przez członków
konsorcjum zgodnie z załącznikiem nr 9 do SW Z, w trybie art. 117 ust. 4 członkowie konsorcjum jasno wskazali, że będą
każdy z nich realizował usługi objęte przedmiotem zamówienia zgodnie z jego zakresem. Z oświadczenia tego wynika
wyraźnie, że podział zadań pomiędzy członkami może mieć charakter wyłącznie ilościowy a nie jakościowy, a skoro tak,
Zamawiający nie ma podstaw do domagania się dalszych wyjaśnień odnośnie sposobu zaangażowania członków
konsorcjum w realizację usługi.
Powyższy zarzut Odwołujące nie zasługuje zatem na uwzględnienie, ponieważ opiera się na dowolnej i nie
znajdującej odzwierciedlenia w treści SW Z interpretacji rodz. VI pkt. 1 ppkt. 2 SW Z oraz pomija okoliczności faktyczne
istniejące konkretnie w niniejszym postępowaniu, w szczególności oświadczenie Wykonawcy złożone w trybie art. 117
ust. 4.
Podsumowując, z uwagi na to, że żaden z przedstawionych wyżej zarzutów okazuje się nie być zasadnym
należy uznać, że Zamawiający dokonał w postępowaniu prawidłowego i zgodnego z przepisami p.z.p. wyboru
Wykonawcy i oferty, która uzyskała najwyższą liczbę punktów według przyjętych kryteriów oceniania. Odwołujący w
żadne sposób nie wykazał, iż istniały przesłanki do uznania ceny zaoferowanej przez wybranego Wykonawcę za rażąco
nisko, jego zarzuty opierają się w przeważającej części na domniemaniach, błędnych inetrperacjach i pomijani
okoliczności faktycznych udzielenia zamówienia oraz treści oświadczeń złożonych przez Strony. Mając na względzie
wskazane wyżej argumenty, zarzuty Odwołującego są całkowicie niezasadne i nie zasługują na uwzględnienie, w
związku z czym Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania.”.
W przedmiotowej sprawie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Inpuls sp. z o.o. z
siedzibą w Siemianowicach Śląskich, P.U.H. Inpuls sp. z o.o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich zgłosili swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy
odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SW Z, odwołania, oferty Przystępującego,
wezwania Przystępującego przez Zamawiającego do wyjaśnień kalkulacji ceny z dnia 14 października 2024 r., wyjaśnień
Przystępującego z dnia 17 października 2024 r. wraz z załącznikiem w postaci kalkulacji, informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 4 listopada 2024 r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 25 listopada 2024 r.,
pisma procesowego Przystępującego z dnia 4 listopada 2024 r., jak również na podstawie złożonych przez strony i
uczestnika wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie
podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego
naruszenia przepisów art. 112 ust. 2 pkt 4, art. 117 ust. 1, 3 i 4 art. 128 ust. 1 i 4, art. 226 ust. 1 pkt 8, art.239 ustawy Pzp.
Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem
wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do odrzucenia
oferty Przystępującego z powodu złożenia przez niego oferty z rażąco niską ceną, a także czy Zamawiający był
zobowiązany do wezwania Przystępującego do wyjaśnienia i uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych.
W pierwszej kolejności, Izba ustaliła w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, że
Zamawiający pismem z dnia 14 października 2024 r. zwrócił się do Przystępującego o wyjaśnienie ceny oferty.
Zamawiający motywował, że uwagi na fakt, iż w złożonej ofercie Wykonawca podał cenę 1 roboczogodziny 24,75
zł netto, a znana jest wysokość minimalnej stawki godzinowej, obowiązującej od 1 lipca 2024r - 28,10zł brutto oraz
stawki, która będzie obowiązywać od 1 stycznia 2025r- 30,50 zł brutto, wzbudziła wątpliwości Zamawiającego możliwość
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie zakreślonymi wymaganiami.
W związku z powyższym Zamawiający działając na podst. art. 224 ust.1 oraz ust 3 pkt 4 i 6 ustawy z dnia 11
września 2019 r Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2024 r. póz. 1320) zwrócił się o złożenie wyjaśnień odnośnie
sposobu kalkulacji ceny.
Zamawiający poinformował Przystępującego, że wyjaśnienia, o których mowa powinny dotyczyć w
szczególności:
a) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów
ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę tub przepisów odrębnych właściwych dla
spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
b) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w
którym realizowane jest zamówienie.”.
W wykonaniu powyższego wezwania Zamawiającego Przystępujący przy piśmie z dnia 17 października 2024 r.
załączył szczegółową kalkulację kosztów świadczenia usługi stanowiącej przedmiot zamówienia.
Jednocześnie Przystępujący oświadczył, że wskazane w tabeli dofinansowanie do wynagrodzeń pracowników
przewidzianych do realizacji niniejszego zamówienia, jest uzyskane ze środków Państwowego Funduszu Rehabilitacji
Osób Niepełnosprawnych, stanowi pomoc publiczną, o której mowa w art. 90 ust. 1 pkt 2) Ustawy z dnia 29 stycznia2004
r. Prawo zamówień publicznych, która pozwala na znaczną redukcję kosztów zatrudnienia pracowników, co w efekcie
przekłada się na cenę świadczenia usługi.
W dalszej kolejności Izba ustaliła, że Przystępujący zaoferował cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia w
wysokości 8 089 424,64 zł brutto, zaś Odwołujący zaproponował cenę w kwocie 8 471 528,64 zł.
W ocenie Izby – już chociażby z zestawienia wartościowego powyższych dwóch ofert nie wynika, iżby cena oferty
Odwołującego miała charakter rażąco niskiej ceny, bowiem różnica pomiędzy cenami to kwota 382 104 zł, co stanowi
jedynie około 5% wartości tych ofert.
W judykaturze i piśmiennictwie zgodnie przyjmuje się, że cena rażąco niska to cena nierealistyczna,
niewiarygodna, poniżej kosztów świadczenia.
Z tego względu trudno jest mówić o możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny.
W dalszej kolejności, po przeanalizowaniu przedmiotowej sprawy, z uwzględnieniem powyższych stanowisk
stron Izba doszła do przekonania, że w ogóle można mieć wątpliwości czy zaistniały podstawy prawne do wszczęcia
przez Zamawiającego procedury zmierzającej do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego w trybie
przepisu art.224 ust.1 i 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z art.224 ust.1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają
się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z
odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia
ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
W ust.2 pkt 1) cyt. wyżej przepisu zostały wskazane przesłanki uzasadniające prowadzenie postępowania
wyjaśniającego rażąco niską cenę w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej
30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność
wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
W rozpoznawanej sprawie powyższe okoliczności nie zachodziły, bowiem brak było przekroczenia przez
Przystępującego 30% progu, o którym mowa w powołanym wyżej przepisie w stosunku do wartości zamówienia, a także
do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert.
Niezależnie od powyższego, mając na uwadze, że Odwołujący zakwestionował jedynie kwotę uśrednioną
przysługującą z PFRON (vide: zakres zaskarżenia wraz z oświadczeniem z protokołu z rozprawy) Izba doszła do
przekonania, że wykonawcy mają prawo w swoich kalkulacjach cenowych uwzględniać okoliczności możliwej i
oczekiwanej zmiany ustawowej stawki dofinansowania z funduszu PFRON dla personelu składającego się z osób
niepełnosprawnych.
Jednocześnie Izba nie zidentyfikowała przepisu na gruncie ustawy Pzp, który sprzeciwiałby się takiemu założeniu.
Zdaniem Izby - wykonawcy w ramach swobody działalności gospodarczej mogą w sposób racjonalny i korzystny
dla siebie kształtować swoje zobowiązania umowne, rozważając możliwość skorzystania z różnych opcji realizacji
zamówienia wynikających zarówno z obowiązujących przepisów prawa, jak i z tych oczekiwanych zmian prawnych.
W związku z tym, że Zamawiający przy ocenie możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny kierował się
podobnym jak wyżej zaprezentowanym stanowiskiem, nie miał on również powodu do zakwestionowania zaoferowanej
przez Przystępującego ceny ofertowej, która została potwierdzona dowodem z przedłożonej przez niego kalkulacji
kosztów.
W ocenie Izby – zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący uprawdopodobnili, wykazując odpowiednie etapy
procesu legislacyjnego (vide: rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz
zatrudnieniu osób niepełnosprawnych), że podwyższenie stawki dofinansowania może wzrosnąć, co wpłynie na
możliwość obniżenia ceny.
Reasumując, Zamawiający nie mógł zastosować przepisu art.224 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp, który stanowi, że
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Przechodząc do rozpoznania kolejnego zarzutu odwołania, Izba uznała, że interpretacja Odwołującego treści
rozdziału VI pkt 1 ppkt 2 SWZ nie jest trafna.
Wymaga wskazania, że Zamawiający postanowił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy,
którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu w zakresie: zdolności technicznej lub zawodowej – Zamawiający uzna
warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie lub w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
wykonuje:
- co najmniej 2 usługi (2 odrębne umowy) wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów,
na rzecz których te usługi były wykonywane lub są wykonywane wraz z załączeniem dowodów czy zostały wykonane lub
są wykonywane należycie, polegające na świadczeniu usług ochrony osób i mienia, a każda z wykonywanych usług
trwała lub trwa nieprzerwanie przez okres co najmniej 12 miesięcy, o wartości co najmniej 1 000 000,00 zł brutto za
każde 12 m-cy.
W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, warunek zostanie uznany za
spełniony, jeżeli spełni go co najmniej jeden z wykonawców składających ofertę.
Według zapatrywania Izby – jest prawnie dopuszczalne łączenie i sumowanie potencjałów w sposób, który
umożliwia spełnienie cyt. wyżej warunku udziału w postępowaniu.
W ocenie Izby – powyższe zastrzeżenie w warunku nie wyłączało sytuacji możliwości jego spełnienia przez
dwóch wykonawców pozostających w konsorcjum.
Wymaga podkreślenia, że obowiązek wykazania przez wykonawcę spełnienia warunku przez co najmniej jednego
wykonawcę nie oznacza, że warunek musi być spełniony samodzielnie jedynie przez jednego wykonawcę.
Izba ustaliła, że Przystępujący wykazał realizację dwóch zamówień referencyjnych realizowanych na rzecz:
1)Komunalnego Zakładu Gospodarki Mieszkaniowej w Katowicach za kwotę 3.434817,79 zł brutto w okresie od
15.12.2021 do 15.12.2023,
2)Uniwersyteckie Centrum Kliniczne im. Prof. K. Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach
za kwotę 3.694.136,76 zł brutto w okresie od 30.11.2019 do 30.11.2022, które zostały potwierdzone referencjami tych
podmiotów.
Zdaniem Izby – Zamawiający nie miał podstaw do oceny powyższych podmiotowych środków dowodowych w
sposób wskazywany przez Odwołującego, bowiem Przystępujący wykazał referencyjne wartości realizacji usług z
dwóch odrębnych umów, które były świadczone nieprzerwanie przez okres 12 miesięcy.
Izba wzięła również pod uwagę okoliczność, że sporna zdolność zawodowa wykonawców została wygenerowana
w powyższych zamówieniach (poprzednio PUH Impuls J.D.) przez osobę J.D. zarządzającego w obecnych konsorcjach.
W przekonaniu Izby – w obecnym składzie osobowym Przystępującego występuje wyżej wskazana osoba, która
dysponuje stosownym doświadczeniem popartym załączonymi referencjami.
Ponadto, zaproponowany przez Odwołującego w odwołaniu podział kwot wskazanych w wykazie i referencjach
na dwóch wykonawców ma charakter sztuczny i nie odzwierciedla procesu nabywania realnego doświadczenia.
Ostatecznie, według Izby – nie narusza ustawy Pzp i nie świadczy o braku spełniania podmiotowego warunku
taka realizacja przedmiotu zamówienia w ramach referencyjnych usług, która jest oparta o wspólny zakres zadań i
obowiązków wykonawców.
Wobec tego, Izba uznała, że Zamawiający nie miał dostatecznych podstaw prawnych do zastosowania przepisu
art.128 ust.1 ustawy Pzp, który stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych
środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub
zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w
wyznaczonym terminie, chyba że:
1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu
na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Podobnie, Izba nie dostrzegła po stronie Zamawiającego obowiązku skorzystania z przepisu art.128 ust.4 ustawy
Pzp, zgodnie z którym zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym
mowa w , lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w
postępowaniu.
Bezpodstawne również przy formułowaniu zarzutu odwołania było powołanie się przez Odwołującego na przepis
art.117 ust.1 ustawy Pzp, stosowanie do którego zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony,
sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w
postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne.
Podobnie, rzecz się ma w odniesieniu do powołanego w odwołaniu przez Odwołującego przepisu art.112 ust.2 pkt
4 ustawy Pzp, który postanawia, że warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej lub
zawodowej.
Treść powyższych przepisów w sposób jednoznaczny wskazuje, że jest są one adresowane do zamawiających
na etapie przygotowania dokumentów zamówienia, a nie służą do oceny podmiotowych środków dowodowych.
Jednocześnie z okoliczności sprawy wynika, że Przystępujący będą realizować zamówienie siłami własnymi bez
udziału podwykonawców, a zatem nie było powodów do przyjęcia przez Zamawiającego, że jest on objęty dyspozycją
przepisu art.117 ust.3 ustawy Pzp, który przewiduje, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia,
kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać
na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są
wymagane.
Dodatkowo, z racji wspólnej realizacji przedmiotowego zamówienia nie sposób było oczekiwać od
Przystępującego spełnienia warunku określonego w przepisie art.117 ust.4 ustawy Pzp stanowiącego, że w przypadku, o
którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty
budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy.
Ostatecznie, biorąc pod uwagę, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.239 ustawy Pzp ma charakter
wynikowy i jego potwierdzenie jest ściśle uzależnione od uznania zasadności rozpoznanych wyżej zarzutów odwołania,
Izba uznała go za bezzasadny.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576 ustawy Prawo zamówień
publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania .
Przewodniczący:…………………………….