Sygn. akt: KIO 4245/24
WYROK
Warszawa, dnia 5 grudnia 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Małgorzata Matecka
Protokolant:Oskar Oksiński
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu13 listopada 2024 r.
przez wykonawcę E.D. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. CHEM MIX E.B. z siedzibą w
Sowczycach w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – 24 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Giżycku z
siedzibą w Giżycku
przy udziale wykonawcy Zbiornica Skórzec sp. z o.o. z siedzibą w Skórcu - uczestnika po stronie zamawiającego
orzeka:
1.Oddala odwołanie.
2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i:
2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika;
2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:
Sygn. akt: KIO 4245/24
Uzasadnienie
Zamawiający 24 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Giżycku z siedzibą w Giżycku (dalej: „Zamawiający”) prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Usługa odbioru i unieszkodliwienia odpadów
pokonsumpcyjnych - produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego kategorii 3, powstałych w związku z żywieniem
żołnierzy w punktach żywienia zbiorowego na terenie administrowanym przez 24 Wojskowy Oddział Gospodarczy
w Giżycku w 2025 r.” (dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 18 września 2024
r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 182-559826.
I. W dniu 13 listopada 2024 r. wykonawca E.D. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. CHEM MIX E.B.
z siedzibą w Sowczycach (dalej: „Odwołujący”) wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec
czynności wyboru oferty wykonawcy Zbiornica Skórzec sp. z o.o. z siedzibą w Skórcu (dalej: „Wykonawca Zbiornica”)
oraz zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty Wykonawcy Zbiornica jako zawierającej rażąco niską cenę.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”):
1)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp i art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Zbiornica jako zawierającej rażąco niską cenę, podczas gdy treść
udzielonych przez ww. wykonawcę wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę z przyczyn
wskazanych w uzasadnieniu odwołania, w wyniku czego doszło do zaniechania przeprowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości;
2)art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty Wykonawcy Zbiornica jako
najkorzystniejszej w postępowaniu.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
3)odrzucenia oferty Wykonawcy Zbiornica jako zawierającej rażąco niską cenę.
II. Pismem wniesionym w dniu 3 grudnia 2024 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający uznał
zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie.
III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił Wykonawca Zbiornica.
Wykonawca Zbiornica wniósł o odrzucenie odwołania ze względu na brak interesu prawnego po stronie Odwołującego –
a w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku – oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Wniosek Wykonawcy Zbiornica o odrzucenie odwołania ze względu na brak interesu prawnego po stronie Odwołującego
nie mógł być uwzględniony. Po pierwsze, Wykonawca Zbiornica nie wskazał podstawy prawnej, na jakiej odrzucenie
odwołania miałoby nastąpić. Po drugie, stwierdzenie nieposiadania przez wykonawcę interesu we wniesieniu odwołania
nie prowadzi do odrzucenia odwołania, lecz jego oddalenia. Po trzecie, okoliczność, że Odwołujący nie podniósł
zarzutów wobec oferty znajdującej się na drugim miejscu rankingu ofert, sam zajmując miejsce trzecie (co stanowiło
argumentację przedstawioną przez Wykonawcę Zbiornica), nie prowadzi do uznania, że nie ma on interesu we
wniesieniu odwołania, jeżeli wykonawca zajmujący miejsce drugie nie został wezwany przez Zamawiającego do złożenia
podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawca Zbiornica nie wykazał, aby
takie wezwanie miało miejsce w tym postępowaniu (poza wezwaniem wystosowanym do samego Wykonawcy
Zbiornica).
Izba ustaliła, że pismem z dnia 23 października 2024 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę Zbiornica, na podstawie art.
224 ust. 1 ustawy Pzp, do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny. Zamawiający
nie wskazał szczególnego zakresu wyjaśnień poza przytoczeniem przepisu art. 224 ust. 3 ustawy Pzp.
Odpowiedzi na ww. wezwanie Wykonawca Zbiornica udzielił pismem z dnia 28 października 2024 r. W piśmie
przedstawiono kalkulację zawierającą 11 punktów. Do pisma załączono dowody: ofertę handlową w przedmiocie ceny za
utylizację ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kat. III, fakturę VAT za środki do mycia aut i kontenerów,
fakturę VAT za usługę mycia pojemników, faktury VAT za paliwo (4 szt.) oraz fakturę VAT za środek do dezynfekcji aut i
kontenerów.
W dniu 4 listopada 2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Wykonawcę Zbiornica.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący podniósł, że wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny zawierają
następujące uchybienia:
1.Wyjaśnienia mają ogólny, lakoniczny charakter i nie uzasadniają poszczególnych pozycji kosztowych;
2.Do wyjaśnień nie załączono dowodów.
3.W uproszczonej kalkulacji przyjęto błędne założenia.
Odwołujący przywołał postanowienia SW Z w zakresie przedmiotu zamówienia, w tym dotyczące częstotliwości odbioru
odpadów pokonsumpcyjnych (pkt 1.1 oraz 1.2). Odwołujący stwierdził, że: Wykonawca Zbiornica błędnie oszacował
czas potrzebny do realizacji zadania w ilości 100 godzin roboczych w tygodniu, przy założeniu zapotrzebowania na 5
odbiorów w tygodniu w każdym punkcie. Wykonawca Zbiornica nie wskazał w wyjaśnieniach lokalizacji zakładu
utylizacyjnego, do którego zamierza transportować odpady, jednakże z dokumentu dołączonego przez wykonawcę
wynika, że odbiorcą surowca ma być zakład przetwarzania odpadów w miejscowości Woroniec (gm. Biała Podlaska).
Wykonawca Zbiornica nie wyjaśnił jaką trasę przyjął do kalkulacji i na jakich okolicznościach oparł przyjęte założenia.
Odwołujący przedstawił wyniki podjętej próby weryfikacji założeń Wykonawcy Zbiornicy przyjmując szacunek 100 godzin
roboczych w tygodniu i najkrótszą możliwą trasę logistyczną (ustaloną przy użyciu narzędzia maps.google.com) —
rozpoczynającą się i kończącej w Skórcu, z przystankami w Bemowie Piskim, Orzyszu, Giżycku, Węgorzewie, Gołdapi,
Ełku oraz Worońcu. Wykonawca Zbiornica, kalkulując koszty utrzymania kierowców - przy założeniu 100 godzin
roboczych w tygodniu na realizację zadania - nie uwzględnił w podstawie kalkulacji norm czasu pracy kierowców
zawodowych w Polsce, które znajdują oparcie w przepisach Rozporządzenia (W E) nr 561/2006 Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 15 marca 2006 r. dotyczącego harmonizacji niektórych przepisów socjalnych odnoszących
się do transportu drogowego oraz ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o czasie pracy kierowców (Dz.U.2024.220 t.j. z dnia
2024.02.20). Wykonawca Zbiornica nie wykazał, że jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia – w wyjaśnieniach
rażąco niskiej ceny nie podaje czy i jakim pojazdem dysponuje na potrzeby transportu odpadów pokonsumpcyjnych.
Wykonawca Zbiornica nie przedstawił żadnych dowodów (nawet pośrednich) wskazujących na fakt posiadania pojazdu
ciężarowego na potrzeby realizacji zadania (niektórzy wykonawcy bazują na sprzęcie i innych zasobach posiadanych
przez podwykonawców), a w związku z tym Zamawiający nie powinien domniemywać faktu dysponowania przez
Wykonawcę odpowiednim sprzętem kluczowym do realizacji zamówienia, lecz zdolność ta powinna zostać
udowodniona przez Wykonawcę. Wykonawca Zbiornica nie wskazał marki pojazdu, ładowności, czy parametrów
wskazujących na zużycie paliwa, co mogłoby służyć Zamawiającemu do weryfikacji założeń przyjętych do kalkulacji
oferty. Brak informacji chociażby o ładowności pojazdu Wykonawcy uniemożliwia weryfikację obiektywnej możliwości
wykonania zadania przez Wykonawcę i weryfikacji kosztów związanych z logistyką przedsięwzięcia. Wykonawca
Zbiornica nie przedstawił dowodów umożliwiających ocenę tego czy możliwa jest realizacja zamówienia za pomocą
posiadanego pojazdu czyli w sposób oparty na założeniach przyjętych do przedstawionej kalkulacji. Skoro Wykonawca
Zbiornica szacuje koszt paliwa na 285 355,20 zł brutto, to przy cenie (6,5 zł za litr paliwa — przyjętej przez Odwołującego
na potrzeby niniejszej weryfikacji) przyjąć należy, że Wykonawca na realizację zadania przewiduje zużycie ok 43 900
liftów paliwa, więc w zależności od zużycia paliwa na 100 km, można zgrubnie oszacować iż Wykonawca przewiduje, że
na potrzeby realizacji zadania pojazd ciężarowy, którym dysponuje, przejedzie od 170 000 do 220 000 km. Nadto,
zakładana znaczna ilość przejechanych kilometrów (skutkująca znacznym stopniem zużycia pojazdu) nie koresponduje
z pozycją kosztorysu „koszty amortyzacji samochodu. 9 600,00 brutto”. Wykonawca Zbiornica nie przedstawił
jakiegokolwiek dowodu wskazującego na wartość początkową pojazdu, przyjętą metodę i okres amortyzacji. Ten zarzut
dotyczy także pozostałych elementów kalkulacji Zamawiającego tj. pkt 9 wyjaśnień dotyczący kosztów amortyzacji
kontenerów chłodniczych. Wykonawca Zbiornica całkowicie pominął w wyjaśnieniach konieczność wykazania
pozostałych kosztów związanych z eksploatacją pojazdu - co niewątpliwie powinno wywrzeć wpływ na cenę oferty tj.
kosztów serwisu (wymiany płynów eksploatacyjnych, części, podzespołów etc.), a także kosztów związanych
z ubezpieczeniem pojazdu. Wykonawca Zbiornica nie skalkulował także kosztów worków do gromadzenia suchego
pieczywa, co stanowi oczywisty element kalkulacji mający wpływ na cenę oferty, na co wskazuje Zamawiający (vide: I .3.
załącznika nr do SW Z). Wyjaśnienia Wykonawcy Zbiornica w przeważającym zakresie mają lakoniczny, ogólny
charakter. Wprawdzie w ramach wyjaśnień Wykonawca Zbiornica przedstawił kalkulację własną, jednakże kalkulacja ta
jest lakoniczna oraz oparta na błędnych założeniach. Nadto nie da się w żaden sposób zweryfikować poprawności
dokonanych wyliczeń, albowiem do kalkulacji nie przedstawiono rzetelnych wyjaśnień w zakresie założeń przyjętych do
wyceny, a po drugie na potwierdzenie rzetelności kalkulacji nie przedstawiono żadnych dowodów albo są do dowody
szczątkowe.
Izba uznała, że odwołanie nie podlega uwzględnieniu.
Po pierwsze, Izba nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, że złożone przez Wykonawcę Zbiornica wyjaśnienia
dotyczące wyliczenia ceny są niekonkretne. Za ogólne uważa się wyjaśnienia, w których nie zostały podane żadne kwoty
zakładanych kosztów realizacji zamówienia, natomiast wykonawca przedstawia jedynie twierdzenia o tym, jakie posiada
bogate doświadczenie, kontakty biznesowe, organizację pracy, i tym podobne. Natomiast Wykonawca Zbiornica
przedstawił w ramach wyjaśnień kalkulację ceny zawierającą konkretne kwoty kosztów realizacji zamówienia.
Oczywiście należy przyznać, że jest to bardzo prosta kalkulacja, zawierająca podstawowe składniki cenotwórcze - w
odniesieniu do części przedstawiono krótkie wyjaśnienia, a w odniesieniu do innych poprzestano na podaniu
skalkulowanego poziomu kosztów. Należy jednak zauważyć, że wezwanie Zamawiającego do przedstawienia wyjaśnień
ceny miało bardzo ogólny charakter. Zamawiający nie wskazał żądanego zakresu wyjaśnień, a jedynie ograniczył się do
przytoczenia przepisów ustawy Pzp. W orzecznictwie Izby przyjmuje się, że przedstawione przez wykonawcę
wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny ocenia się przy uwzględnieniu stopnia szczegółowości wezwania
Zamawiającego. Jeżeli wezwanie nie było szczegółowe, a Zamawiający ograniczył się jedynie do przytoczenia przepisów
ustawy Pzp, to nie można oczekiwać od wykonawcy, że ten przedstawi Zamawiającemu szczegółowe wyjaśnienia. Taka
sytuacja wystąpiła w niniejszej sprawie. Wykonawca Zbiornica przedstawił Zamawiającemu podstawową kalkulację, do
której załączył dowody. Jeżeli Zamawiający miałby w tym zakresie wątpliwości, w szczególności brakowałoby mu
informacji pozwalających na dokonanie oceny tych wyjaśnień (np. takich jak wskazane w odwołaniu), mógł i powinien
wystosować do Wykonawcy Zbiornica wezwanie do przedstawienia uzupełniających wyjaśnień czy brakujących
dowodów. Dopuszcza się możliwość wystosowania kolejnego wezwania pod warunkiem, że wykonawca w sposób
dostateczny odpowiedział na pierwsze wezwanie. Mając na uwadze ogólny charakter wezwania Zamawiającego, należy
uznać, że taka sytuacja wystąpiła w przypadku wyjaśnień Wykonawcy Zbiornica. Należy przy tym podkreślić, że
wykonawca nie jest zobowiązany do udowodniania każdej okoliczności wskazanej w ramach wyjaśnień. Oceny co do
konieczności przedstawienia dowodów należy dokonywać przy uwzględnieniu treści wyjaśnień, treści wezwania oraz
konkretnych okoliczności danej sprawy, w tym w szczególności dotyczących przedmiotu zamówienia, na które
prowadzone jest postępowanie. Należy dodać, że zarzut zaniechania wezwania Wykonawcy Zbiornica do złożenia
uzupełniających wyjaśnień nie został przez Odwołującego postawiony. Nie wchodził zatem w zakres rozpoznania Izby.
Po drugie, należy zauważyć, że odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy
Pzp podlega oferta, której całkowita cena oferty zostaje uznana za rażąco niską. Wyjątki dotyczą przypadków odrębnego
rozliczania poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia (Odwołujący nie wykazał, aby taka sytuacja wystąpiła w
tej sprawie). W związku z tym zaniżenie przez wykonawcę pewnych elementów cenotwórczych nie prowadzi
automatycznie do uznania, że całkowitą cenę oferty należy uznać za rażąco niską. Wykonawca podnoszący zarzut
zaniechania odrzucenia oferty innego wykonawcy jako zawierającej rażąco niską cenę obowiązany jest wykazać, że
całkowita cena oferty konkurenta podlega kwalifikacji jak rażąco niska. W niniejszej sprawie Odwołujący nie sprostał temu
obowiązkowi. Odwołujący ograniczył się jedynie do wskazania nieprawidłowości w kalkulacji Wykonawcy Zbiornica, nie
podając poziomu niedoszacowania w ramach danego elementu ceny jak i poziomu niedoszacowania całkowitej ceny
oferty. Przyjmuje się, że niedoszacowanie niektórych elementów ceny nie prowadzi do uznania całkowitej ceny oferty za
rażąco niską, jeżeli niedoszacowanie to może zostać pokryte z zapewnionej przez wykonawcę rezerwy lub założonego
zysku. W tym kontekście nie można pominąć znaczącego poziomu zysku, jaki został założony przez Wykonawcę
Zbiornica.
Należy również zauważyć, że zgodnie z ugruntowanym w orzecznictwie poglądem przepis art. 537 ustawy Pzp nie
zwalnia wykonawcy wnoszącego odwołanie od udowodnienia okoliczności stanowiących podstawę faktyczną zarzutów.
W niniejszej sprawie praktycznie nie miało to miejsca.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1
pkt 1 a contrario ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r.
poz. 2437).
Przewodnicząca: