Sygn. akt: KIO 4037/24
WYROK
Warszawa, dnia 29 listopada 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Monika Banaszkiewicz
Katarzyna Poprawa
Ernest Klauziński
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października
2024 r. przez wykonawcę BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Babiogórski Park
Narodowy z siedzibą w Zawoi
A.przy udziale uczestnika po stronie odwołującego - ZDI sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu,
B.przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre we Francji
orzeka:
1.umarza postępowanie w zakresie zarzutów nr II b) i II c),
2.oddala odwołanie w zakresie zarzutu II a),
3.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3
600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego
Babiogórski Park Narodowy z siedzibą w Zawoi tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
3.2zasądza od wykonawcy BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Babiogórskiego Parku Narodowego z
siedzibą w Zawoi kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych.
Przewodnicząca:………….................
…............................
…............................
Sygn. akt: KIO 4037/24
Uzasadnienie
Zamawiający Babiogórski Park Narodowy z siedzibą w Zawoi (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem
przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz.1605 ze zm. dalej: „ustawa
Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. Usługa pełnienia funkcji Inwestora Zastępczego (z
rozszerzonym zakresem obowiązków) przy realizacji inwestycji pod nazwą „Budowa Centrum Edukacji Przyrodniczej
MORGI” (numer sprawy: ZP-10/2024). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o
zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 26 lipca 2024 r. pod nr 450354-2024
Dnia 31 października 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu
odwołanie złożył wykonawca BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”).
Odwołanie złożono od czynności podjętej przez Zamawiającego w dniu 21 października 2024 r. w ramach prowadzonego
przez niego postępowania, polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty SAFEGE S.A.S. z
siedzibą w Nanterre (Francja) („SAFEGE”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
II a) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7) i pkt 8) ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia z Postępowania i odrzucenia oferty SAFEGE, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, podczas gdy
zaistniały wobec niego przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp ponieważ SAFEGE z przyczyn
leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonało lub nienależycie wykonało albo długotrwale
nienależycie wykonywało istotne obowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego,
co doprowadziło do nałożenia kar umownych na SAFEGE przez Zarząd Inwestycji Miejskich w Krakowie („ZIM”) w
ramach realizacji zamówienia na opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania pn. „Budowa ul. 8 Pułku Ułanów” w
Krakowie oraz SAFAGE w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd
przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, co miało istotny wpływ na decyzję o wyborze
najkorzystniejszej oferty,
II b) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez złożenie oferty niezgodnej z warunkami SW Z – SEFEGE złożyło wraz z
ofertą Wykaz osób, które nie spełniają warunków udziału,
II c) art. 18 ust. 1 – 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w związku
z art. 16 PZP poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez
SAFEGE jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień z dnia 18.10.2024r.
Odwołujący wnosił o:
a) merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie w całości,
b) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania oraz opisanych szczegółowo w treści
odwołania, a także dowodów, które zostaną przedstawione na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą,
c) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, ponowienia
badania i oceny ofert oraz
i. w stosunku do zarzutu z punktu II lit. a) - nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty SAFEGE na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp,
ii. w stosunku do zarzutu z punktu II lit. b) - nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty SAFEGE na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z złożeniem oferty niezgodnej z warunkami SWZ,
iii. w stosunku do zarzutu z punktu II lit. c) - nakazanie Zamawiającemu odtajnienia Pisma SAFEGE z dnia 18.10.2024r. –
według Wezwania Zamawiającego z dnia 11.10.2024r. dotyczącego wezwania do złożenia wyjaśnień.
d) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów
doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
wyżej wskazanych przepisów ustawy Pzp interes Odwołującego jako zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego
zamówienia doznaje uszczerbku. Odwołujący wskazał, że jego oferta znalazła się na drugim miejscu w rankingu
ocenionych przez Zamawiającego ofert. W związku ze zidentyfikowaniem przez Odwołującego wadliwości w procesie
badania oferty zwycięskiej, Odwołujący zauważył, że jest narażony na ryzyko poniesienia szkody w postaci nieuzyskania
przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wskazał, że w przypadku zaś uwzględnienia odwołania oraz powtórzenia
czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, szanse Odwołującego na uzyskanie zamówienia istotnie wzrosną.
Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp.
Informację stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał 21 października 2024r. – Informacja o
wyborze najkorzystniejszej oferty. W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 31 października 2024 r. należy
uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie.
Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na
rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu
oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu.
W uzasadnieniu zarzutu nr II a) odwołania Odwołujący podał, że wraz z ofertą SAFEGE złożyło dokument JEDZ z 28
sierpnia 2024 r. W treści złożonego formularza JEDZ w odniesieniu do pytania znajdującego się w części III: "Podstawy
wykluczenia", lit. C: "Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi",
dotyczącego rozwiązania umowy przed czasem, odszkodowania lub innych porównywalnych sankcji, tj. "Czy
wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza
umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem,
lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?"
SAFEGE udzieliło odpowiedzi pozytywnej wskazując jednocześnie, iż działa z daleko posuniętej ostrożności, mając na
celu zachowanie całkowitej transparentności w zakresie historycznych realizacji inwestycji. Odwołujący wskazał, że
jednocześnie w tym miejscu JEDZ SAFEGE oświadczył, że wykonawca nie przedsięwziął żadnych środków w celu
samooczyszczenia. Do dokumentu JEDZ SAFEGE załączył oświadczenie i wyjaśnienia dotyczące przesłanki
wykluczenia określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp („Oświadczenie”). W Oświadczeniu SAFEGE stwierdził
jedynie, iż nie zachodzi wobec niego podstawa wykluczenia wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, jako że nie
zostały kumulatywnie spełnione przesłanki wskazane w ww. przepisie.
W dniu 19 września 2024 r. działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wezwał SAFEGE do złożenia
podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi na to wezwanie, 30 września 2024 r. SAFEGE przekazał komplet
dokumentów, wśród których jak zauważył Odwołujący znalazło się również oświadczenie wykonawcy o aktualności
informacji zawartych w Oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie podstaw wykluczenia z
postępowania, m.in. przesłanek wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. SAFEGE oświadczył, że informacje
zawarte przez niego w wyżej wymienionym oświadczeniu złożonym w ramach postępowania są aktualne w zakresie
podstaw wykluczenia z postępowania.
Odwołujący wskazał, że pozyskał w trybie dostępu do informacji publicznej dowód, że w toku realizacji Budowa ul. 8
Pułku Ułanów w ramach umowy o zamówienia publiczne zawartej pomiędzy Gminą Miejską Kraków a SAFEGE z 30
stycznia 2019 r. („Umowa”) na SAFEGE została nałożona kara umowna w związku z nienależytą jej realizacją tj. za
pozostawanie w zwłoce w wykonaniu dokumentacji projektowej Etapu I dla Odcinka 3 w wysokości 107.500 zł
Odwołujący odnosząc się do przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania wynikających z w art. 109 ust. 1 pkt 7)
ustawy Pzp podał, że za istotne należy uznać nałożenie kary umownej w wysokości 107.500 zł tj. w wysokości prawie
10% wynagrodzenia netto wynikającego z Umowy. Odwołujący wskazał, że łączna wysokość kar została ograniczona do
wartości maksymalnej zgodnie z § 7 ust. 4 ww. umowy. Dalej Odwołujący zauważył, że zgodnie z §4 ust. 1 lit. e)
Umowy, Etap I dla Odcinka 3 miał być zrealizowany w terminie do 10 miesięcy licząc od dnia zawarcia Umowy tj. do 30
listopada 2019 r. Na dzień wystawienia noty obciążeniowej tj. na dzień 22 marca 2023 r. opóźnienie w realizacji wynosiło
dokładnie 1102 dni, co stanowiło 10% wartości umowy netto za cały okresu realizacji tego zamówienia. Odwołujący
wskazał, że za istotne zobowiązanie uznaje się zrealizowanie przedmiotu zamówienia w terminie, a zgodnie z notą
obciążeniową z 22 marca 2023 r. opóźnienie to było zdaniem Odwołującego zawinione przez SAFEGE.
W ocenie Odwołującego, przedłożona Zamawiającemu informacja w JEDZ uzupełniona Oświadczeniem i dalej
powielona w ramach oświadczeniu SAFEGE o aktualności informacji zawartych w JEDZ wprowadziła Zamawiającego w
błąd. W ocenie Odwołującego, działania SAFEGE nosiło znamiona przynajmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, choć w
kontekście faktu, że SAFEGE w stosunku do innych inwestycji przedstawił Oświadczenie, zdaniem Odwołującego jego
działanie mogłoby nawet nosić znamiona rażącego niedbalstwa lub zamierzonego działania.
W dniu 19 listopada 2024 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o:
1. umorzenie postępowania co do Zarzutu nr II c) i oddalenie odwołania w pozostałej części;
2. przeprowadzenie dowodu z:
- pisma wykonawcy SAFEGE z dnia 18.10.2024 r.;
- wydruku z Platformy e-Zamówienia z dnia 04.11.2024 r.;
- pisma Odwołującego z dnia 10.10.2024 r.;
- protokołu Komisji przetargowej z dnia 21.10.2024 r. – badanie przesłanek wykluczenia SAFAGE;
- protokołu Komisji przetargowej z dnia 21.10.2024 r. – badanie ofert.
3. zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego według norm prawem
przepisanych.
W dniu 19 listopada 2024 r. Przystępujący po stronie zamawiającego złożył pismo procesowe zawierające jego
stanowisko.
W dniu 25 listopada 2024 r. Odwołujący złożył pismo procesowe zawierające rozwinięcie jego stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk stron i uczestnika postępowania
odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane
merytorycznie.
Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we
wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu oferta
Odwołującego uplasuje się na pierwszym miejscu w rankingu ofert, w związku z tym Odwołujący będzie miał szansę na
uzyskanie zamówienia.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w ustawowym terminie zgłosił wykonawca ZDI
sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu. Strony nie zgłosiły opozycji, ani zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia tego
wykonawcy do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Izba postanowiła dopuścić wykonawcę ZDI sp. z
o.o. z siedzibą w Zamościu do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Odwołującego.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie zgłosił wykonawca
SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre we Francji. Strony nie zgłosiły opozycji, ani zastrzeżeń co do skuteczności
przystąpienia tego wykonawcy do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić
wykonawcę SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre we Francji do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
Zamawiającego.
Podczas posiedzenia przed Krajową Izbą Odwoławczą Odwołujący oświadczył, że:
1)Cofa odwołanie w zakresie zarzutu nr II b)
2)Wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu II c)
3)Podtrzymuje odwołanie w zakresie zarzutu nr II a)
Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp: „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy.” W
odniesieniu do zarzutu II b) odwołania wykonawca oświadczył o jego cofnięciu. Stosując zatem odpowiednio przepis art.
520 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie tego zarzutu Izba orzekła o umorzeniu postępowania odwoławczego w zakresie
zarzutu nr II b) odwołania i postanowiła jak w pkt 1 sentencji wyroku.
Izba ustaliła, że w dniu 4 listopada 2024 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu za pośrednictwem Platformy eZamówienia oświadczenie wykonawcy SAFAGE z dnia 18 października 2024 r. wraz z załącznikami. Zarzut nr II c)
dotyczył zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu tych dokumentów, w związku z czym Izba
stwierdziła, że postępowanie w tym zakresie stało się zbędne. Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, Izba umarza
postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej
przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W ocenie Izby udostępnienie Odwołującemu oświadczenia wykonawcy SAFAGE
z dnia 18 października 2024 r. wraz z załącznikami powoduje, że dalsze postępowanie stało się zbędne, w związku z
czym Izba orzekła o umorzeniu postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu nr II c) odwołania i postanowiła jak w
pkt 1 sentencji wyroku.
Mając na uwadze powyższe rozpoznaniu przez Izbę podlegało odwołanie w zakresie zarzutu nr II a) odwołania.
Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami, pism
procesowych zawierających oświadczenia o przystąpieniu do postępowania odwoławczego, odpowiedzi na odwołanie
złożonej przez Zamawiającego wraz z załącznikami, pisma procesowego z dnia 19 listopada 2024 r. złożonego przez
Przystępującego po stronie Zamawiającego i pisma procesowego Odwołującego z dnia 25 listopada 2024 r.
Izba odmówiła włączenia w poczet materiału dowodowego dowodów nr 1 i 2 przedłożonych przez Odwołującego
podczas posiedzenia przed KIO stwierdzając, że dowody te nie mają znaczenia dla sprawy i zostały powołane jedynie
dla zwłoki. Izba wskazuje, że okoliczności, na potwierdzenie których został powołany dowód nr 2 nie znalazły się w
uzasadnieniu faktycznym odwołania. Odnosząc się do dowodu nr 1 należy wskazać, że Izba nie jest związana
orzeczeniem wydanym w innej sprawie.
Biorąc pod uwagę stanowiska Stron, uczestników postępowania odwoławczego i zgromadzony materiał dowodowy, Izba
uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu.
W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Usługa pełnienia funkcji Inwestora
Zastępczego (z rozszerzonym zakresem obowiązków) przy realizacji inwestycji pod nazwą „Budowa Centrum Edukacji
Przyrodniczej MORGI”. W postępowaniu zostały złożone 4 oferty, w tym oferta Odwołującego i obu przystępujących.
Wraz z formularzem ofertowym z dnia 28 sierpnia 2024 r. SAFEGE złożył m.in. dokument JEDZ. W treści złożonego
formularza JEDZ w odniesieniu do pytania znajdującego się w części III: "Podstawy wykluczenia", lit. C: "Podstawy
związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi", dotyczącego rozwiązania umowy
przed czasem, odszkodowania lub innych porównywalnych sankcji, tj. "Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której
wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało
odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?" SAFEGE udzielił odpowiedzi
pozytywnej wskazując jednocześnie, iż działa z daleko posuniętej ostrożności, mając na celu zachowanie całkowitej
transparentności w zakresie historycznych realizacji inwestycji.
10 października 2024 r. Odwołujący wystosował do Zamawiającego pismo, w którym wskazał, że w odniesieniu do
wykonawcy SAFEGE zachodzą przesłanki do wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp, w związku z
inwestycją pn. „Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania pn. Budowa ul. 8 Pułku Ułanów” realizowanej dla
Gmina Miejska Kraków, w ramach której SAFEGE otrzymał notę dotyczącą kary umownej w wysokości 107 500,00
złotych. Do pisma została dołączona kopia umowy nr ZIM/02/2019/002 z dnia 30.01.2019 r. zawarta pomiędzy SAFEGE a
Gminą Miejską Kraków oraz dwie noty obciążeniowe nr ZIM/NOB/2019/002 z dnia 30.04.2019 r. oraz nr
ZIM/NOB/2023/006 z dnia 22.03.2023 r.
Zamawiający wezwał SAFEGE do złożenia wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, w tym w szczególności
wezwał go do podania informacji, czy miało miejsce wadliwe wykonanie umowy nr ZIM/02/2019/002 z dnia 30.01.2019 r.
zawartej pomiędzy SAFEGE a Gminą Miejską Kraków, oraz czy wykonawca ten został w okresie 2019 – 2023 roku
obciążony notami z tytułu kar umownych związanych z powstaniem zwłoki w realizacji umowy lub kar mownych z innego
tytułu, ze szczegółowym wyjaśnieniem, kiedy miało miejsce zaistnienie zdarzenia stanowiącego potencjalną podstawę
wykluczenia, a także czy umowa, o której mowa została zrealizowana.
18 października 2024 r. SAFEGE przedłożył wyjaśnienia wraz z dowodami, tj. przekazał pismo dotyczące sposobu
realizacji umowy nr ZIM/02/2019/002 z dnia 30.01.2019 r. oraz wskazał, że kary mają charakter sporny. SAFEGE
przedstawił również opis dotyczący dalszej realizacji umowy, w tym w szczególności, że sam Zamawiający – Gmina
Miejska Kraków, nie uznaje, aby były spełnione przesłanki do wykluczenia, a umowa jest dalej realizowana. Dodatkowo
Wykonawca SAFEGE przedstawił notatkę z dnia 10.10.2024 r. podpisaną pomiędzy SAFEGE a Gminą Miejską Kraków
potwierdzającą częściowe wykonanie umowy nr ZIM/02/2019/002 z dnia 30.01.2019 r. – etap określony w § 1 ust. 1 pkt.
b) umowy oraz korespondencję do Zamawiającego – Gminy Miejskiej Kraków wskazującą na charakter sporny
nałożonych kar umownych tj. pismo Wykonawcy SAFEGE S.A.S. z dnia 13.04.2023 r.
21 października 2024 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty SAFEGE jako
najkorzystniejszej.
Z taką decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący składając w dniu 31 października 2024 r. odwołanie.
Przedmiotem rozpoznania niniejszej sprawy było ustalenie czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy
Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty SAFEGE, a w konsekwencji wybór oferty tego
wykonawcy, podczas gdy zaistniały wobec niego przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, ponieważ
wykonawca ten z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie
wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
W pierwszej kolejności należy wskazać na brzmienie przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zgodnie z którym:
„1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę:
(…)
7) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo
długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia
publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania,
wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady;”
Jak wynika z powyższego, aby Zamawiający mógł wykluczyć wykonawcę na wskazanej przez Odwołującego podstawie
muszą zostać spełnione następujące przesłanki:
- wykonawca musiał nie wykonać lub długotrwale nie wykonywać istotnego zobowiązania,
- zobowiązanie musi dotyczyć umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji,
- skutkiem niewykonania lub długotrwałego niewykonywania tej umowy jest jej wypowiedzenie, odstąpienie od niej,
naliczenie odszkodowania, wykonanie zastępcze lub realizacja uprawnień z tytułu rękojmi za wady,
- działanie wykonawcy musi być zawinione.
W przedmiotowej sprawie Odwołujący konieczności wykluczenia SAFEGE upatruje w tym, że w toku realizacji budowy
ul. 8 Pułku Ułanów w ramach umowy o zamówienie publiczne zawartej pomiędzy tym wykonawcą a Gminą Miejską
Kraków została naliczona kara umowna w wysokości 107 500 zł z uwagi na opóźnienie w realizacji zamówienia. Izba
wskazuje, że aby mogło dojść do wykluczenia wykonawcy z postępowania musi dojść do kumulatywnego spełnienia
wszystkich wskazanych w przepisie przesłanek. Odwołujący w uzasadnieniu faktycznym zarzutu ograniczył się do
wskazania liczby dni, za jakie została naliczona kara umowna przy zastosowaniu określonego w umowie limitu 10%
wynagrodzenia netto. Nie powiązał jednak tej kary z postanowieniami umowy zawartej z Gminą Miejską Kraków, z
których wynikałby odszkodowawczy charakter naliczonej kary. Nie podjął on również próby wykazania, że działanie
SAFEGE było zawinione oraz że naruszenie było poważne. Istotności naruszenia Odwołujący upatruje jedynie w długości
opóźnienia. Zdaniem Izby nie można się zgodzić ze stanowiskiem Odwołującego, że oświadczenie Gminy Miasto
Kraków nie powinno mieć przy dokonywaniu przez Zamawiającego znaczenia. Dokonywał on bowiem oceny w oparciu o
całą posiadaną dokumentację. Gmina Miejska Kraków nie uznała, aby były spełnione przesłanki do wykluczenia.
Świadczy to o braku spełnienia przynajmniej jednej z przesłanek. Do złożonych Zamawiającemu wyjaśnień SAFEGE
przedstawił notatkę z dnia 10 października 2024 r. podpisaną pomiędzy SAFEGE a Gminą Miejską Kraków
potwierdzającą częściowe wykonanie umowy. Dodatkowo wykonawca ten przedstawił korespondencję do
Zamawiającego – Gminy Miejskiej Kraków wskazującą na charakter sporny nałożonych kar umownych. Odwołujący nie
przedstawił dowodów przeciwnych, podczas gdy to na nim spoczywał ciężar dowodowy wykazania, że w stosunku do
SAFEGE wystąpiły wszystkie przesłanki zastosowania podstawy wykluczenia.
Reasumując Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła
się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp mogących mieć wpływ na wynik postępowania.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także
w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym
zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodnicząca:………….................
…............................
…...........................