Sygn. akt: KIO 3960/24
WYROK
Warszawa, dnia 15 listopada 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodnicząca: Emilia Garbala
Protokolant: Tomasz Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 listopada 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 28 października 2024 r. przez wykonawcę: Jacka Wieczorka prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W., ul. Wł. Łokietka 4, 41-933 Bytom,
w postępowaniu prowadzonym przez: Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach, ul. Płowiecka 31, 44-121 Gliwice,
przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego, tj. wykonawcy Natezja sp. z o.o. sp. k., ul. Raciborska 25G, 44-153
Trachy,
orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu w części dotyczącej Rejonu 12: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, odtajnienie w całości wyjaśnień wraz z załącznikami złożonych w trybie art. 224 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych przez wykonawcę Natezja sp. z o.o. sp. k., odrzucenie oferty ww. wykonawcy
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz powtórzenie czynności badania
i oceny ofert,
2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego,
2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych.
Przewodnicząca:…………………………
‘
Sygn. akt: KIO 3960/24
UZASADNIENIE
Zamawiający – Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach, ul. Płowiecka 31 44-121 Gliwice, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zimowe utrzymanie dróg na terenie miasta
Gliwice w latach 2024/2025”, numer referencyjny: ZDM-ZPU.26.16.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 09.08.2024 r., nr 155/2024 479975-2024.
W dniu 28.10.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy: Jacka Wieczorka
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. (dalej:
„Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”,
w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm.), zwanej
dalej: „uznk”, poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu pełnej treści wyjaśnień rażąco niskiej
ceny złożonych w postępowaniu przez wykonawcę Natezja sp. z o.o. sp. k. wraz z załącznikami, mimo iż utajnienie
dokonane przez wykonawcę jest niezgodne z przepisami prawa, bowiem wykonawca nie wykazał, nie udowodnił, iż
zastrzeżone informacje wypełniają przesłanki objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa,
2)art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe uznanie, że wyjaśnienia Natezja sp. z
o.o. sp. k. w zakresie rażąco niskiej ceny uzasadniają podaną w ofercie cenę za wykonanie zamówienia, w sytuacji
gdy należyte i pełne wykonanie zamówienia w kwocie zaoferowanej przez tego wykonawcę nie jest możliwe, a
złożone wyjaśnienia są lakoniczne, niespójne i nie wykazują, że za cenę ofertową możliwe jest pokrycie wszystkich
kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, czego skutkiem było zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej
rażąco niską cenę,
3)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Natezja sp. z o.o. sp. k., mimo że
oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem w toku wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny wykonawca wskazał na niezgodny z OPZ sposób realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie warunków
stosowania środków chemicznych, wywozu śniegu, zatrudnienia na umowę o pracę minimum 40 pracowników,
wyjaśnienia pozycji „koszt dobowy stałej gotowości”,
4)art. 226 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp, bowiem okoliczności opisane w ramach zarzutu nr 3 wskazują na wadliwe ustalenie
przedmiotu umowy a tym samym jego obliczenie, co skutkuje istnieniem błędu w obliczeniu ceny.
W szczególności Odwołujący podniósł, co następuje.
„I. Tajemnica przedsiębiorstwa (zarzut nr 1)
W pierwszej kolejności należy wskazać, że Wykonawca Natezja sp. z o.o. sp. k. (Raciborska 25g, 44-153 Trachy) złożył w
niniejszym postępowaniu, w dniu 27 września 2024 roku, wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia te w
znacznym stopniu zostały przez Wykonawcę Natezja utajnione z powołaniem na tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący podnosi jednak nieskuteczność takiego zastrzeżenia, bowiem uzasadnienie tajemnicy złożone wraz z
wyjaśnieniami jest uzasadnieniem lakonicznymi, niewykazującym zasadności dokonanego utajnienia. Złożone
uzasadnienie nie wykazuje w jaki sposób utajnione informacje realnie stanowią dla Wykonawcy jakąkolwiek wymierną
wartość. Tak sporządzone uzasadnienie opiera się w zasadzie tylko na przywołaniu przesłanek ustawowych czy
orzecznictwa, bez podania jakichkolwiek konkretów oraz udowodnienia, że odtajnienie zastrzeżonych informacji może
prowadzić do jakiegokolwiek uszczerbku dla Wykonawcy Natezja. (…)
Odwołujący podkreśla również, że poza częścią wyjaśnień z dnia 27 września 2024 roku wraz z załącznikami, utajniona
pozostaje również część wezwania Zamawiającego z dnia 1 października 2024 roku oraz fragmenty odpowiedzi na to
wezwanie z dnia 3 października 2024 roku. W zakresie informacji wskazanych w tych dwóch dokumentach wskazać
należy, że Zamawiający dokonał ich samodzielnego utajnienia – Wykonawca nie złożył bowiem oświadczenia o objęciu
tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentu z dnia 3 października 2024 roku. Zamawiający nie ma prawa samodzielnie
dokonywać takiego utajnienia.
W tym zakresie Odwołujący wnosi zatem o odtajnienie całości niżej wymienionych dokumentów:
·wyjaśnień z dnia 27 września 2024 roku oraz załączników do tych wyjaśnień,
·treści wezwania z dnia 1 października 2024 roku,
·odpowiedzi na to wezwanie z dnia 3 października 2024 roku
- oraz przekazanie tych dokumentów Odwołującemu. (…)
II. Rażąco niska cena (zarzut nr 2)
(…) w przypadku nakazania Zamawiającemu odtajnienia dokumentów złożonych przez Wykonawcę Natezja nie powinien
podlegać rozpoznaniu zarzut rażąco niskiej ceny, bowiem dopiero po odtajnieniu treści złożonych wyjaśnień dotyczących
wysokości zaoferowanej ceny Odwołujący będzie miał pełną wiedzę co do ewentualnego sformułowania zarzutu
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Jednakże, z ostrożności, w przypadku
nieuwzględnienia zarzutu zmierzającego do odtajnienia informacji, Odwołujący już w tym momencie stawia zarzut
rażąco niskiej ceny w przypadku, gdyby Izba nie rozpoznała bądź nie uwzględniła zarzutu nr 1. (…)
W tym zakresie w zarzucie nr 3 Odwołujący szczegółowo wskaże na niezgodność oferty Wykonawcy Natezja z wymogami
postawionymi przez Zamawiającego. Aby nie powtarzać argumentacji wskazuję, że ma ona zastosowanie również do
niniejszego zarzutu. W szczególności dotyczy to kosztów ponoszonych na środki chemiczne, których ilość została
zaniżona w odniesieniu do rzeczywistych potrzeb wynikających z opisu OPZ. Dotyczy to pozycji z formularza cenowego
nr 1 „doba akcji zima”, a także pozycji nr 2 „1/2 doby akcji zima”. Obie te pozycje zawierają zaniżoną wartość materiału
wymaganego do zapobiegania gołoledzi, oblodzeniom w temperaturach poniżej -10°C oraz nie zawierają wyliczenia
środków chemicznych do podjęcia likwidacji gołoledzi, oblodzenia, śliskości pośniegowej, pozostałości świeżego opadu.
Wyliczenie różnic brakującego materiału zawiera tabela. Wskazana różnica wynika z ilości materiału. Użyta do
wyliczenia wartości braków cena ma charakter obrazowy, rynkowy i jest oparta na ofercie, która przedstawił Wykonawca,
której cena jest kwestionowana. Wartość nieujętego materiału wynosi 109 113,94 zł (według oferty Natezja sp. z o.o.
sp.k. i cen rynkowych). (…)
Poza brakiem wyliczenia i doliczenia do wynagrodzenia kosztu niezbędnych środków chemicznych należy wskazać, że
ujawnione zaniżenie prowadzi również do niewliczenia do ceny ofertowej kosztów związanych z zastosowaniem tych
środków chemicznych, tj. praca pojazdów, które rozsypują te środki chemiczne na nawierzchnię w terenie, załadunek
tych środków chemicznych, koszty magazynowania tych środków chemicznych, koszty zakupu środków chemicznych
itd.
Powyższe prowadzi do istotnego zaniżenia wyceny pozycji związanych z dobowym utrzymaniem w okresie zimowym, a
w konsekwencji ma istotny wpływ na całą wartość oferty, bowiem w niniejszym postępowaniu Zamawiający rozlicza się z
Wykonawcą po cenach jednostkowych w zależności od zleconych czynności. Z uwagi na to, każda z pozycji i cen
jednostkowych jest istotną częścią składową oferty, bowiem to cena jednostkowa będzie podstawą do wyceny zlecanych
prac.
Dalej wskazać należy, że zaniżono również wartość związaną z kosztami ponoszonymi na zebranie śniegu i jego wywóz
oraz utylizację. Z ujawnionych wyjaśnień wynika, że Wykonawca Natezja nie zakłada bieżącego wywozu śniegu z całego
rejonu, a jedynie z Rynku, którego powierzchnia to jedynie 5,71% przedmiotu zamówienia. Realnie zatem prace te
zaniżono w wycenie o 95%. (…)
Istnienie rażąco niskiej ceny odnosi się również do kosztów związanych z zatrudnieniem wymaganej liczby pracowników.
Zamawiający postawił w OPZ wymaganie, aby celem realizacji zamówienia zapewnić zatrudnienie minimum 40
pracownikom - Wykonawca Natezja takich warunków zatrudnienia nie gwarantuje. W treści składanych wyjaśnień wprost
deklaruje wykonanie części przedmiotu zamówienia w oparciu o umowy zlecenia. Powoduje to, że obniżenie kosztów
istotnych dla obliczenia wysokości wynagrodzenia o różnicę, która wynika z kosztów jakie ponosi pracodawca w
stosunku do zatrudnianych pracowników, a kosztów jakie ponosi przedsiębiorca na osoby zatrudniane w ramach umowy
zlecenia. Poza kosztami wynikającymi wprost z różnicy w wynagrodzeniach należy wziąć pod uwagę koszty które
wynikają z organizacji pracy, a co za tym idzie koszty zapewniające zgodność z prawem pracy i zabezpieczeniem
społecznym.
Wykonawca Natezja sp. z o.o. sp. k. w swoich wyjaśnieniach ujawnił, że skalkulował jedynie część kosztów związanych ze
stałą gotowością. Natezja założył, że podpisanie umowy nastąpi w dniu 14 października 2024 roku, a nie w dniu 1
października 2024 roku. Powoduje to zaniżenie rzeczywistych kosztów o 2 tygodnie. Wyjaśnienia Wykonawcy z dnia 27
października 2024 roku w tym zakresie są niezgodne nie tylko z przedmiotem zamówienia, ale także z treścią oferty.
Podsumowując kalkulacja Wykonawcy Natezja jest niewiarygodna w zakresie planowanych kosztów, dochodów i zysku,
który zamierza uzyskać. Wykonawca Natezja oparł wyjaśnienia na własnych ustaleniach, a nie na wymaganiach
Zamawiającego. (…) W odniesieniu do powyższego wskazać należy, że wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę Natezja
są w istocie lakoniczne, nie zawierają wykazania pełnego zakresu kosztów koniecznych do realizacji zamówienia, a
także nie są w żaden sposób udowodnione.
III. Niezgodność oferty z warunkami zamówienia (zarzut nr 3)
Odwołujący podnosi, że oferta Wykonawcy Natezja podlega także odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy
Pzp, bowiem w toku oceny złożonej oferty tj. z wyjaśnień rażąco niskiej ceny wynika, że Wykonawca ten oferuje
świadczenie usług w sposób sprzeczny z wymogami dokumentacji zamówienia. (…)
1. w zakresie warunków stosowania środków chemicznych
Badanie oferty Wykonawcy Natezja sp. z o.o. sp. k. i złożonych przez niego wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
wykazuje oczywistą i wyliczalną niezgodność z warunkami, które zostały określone w OPZ w zakresie rodzaju i
warunków stosowania środków chemicznych. Niezgodność dotyczy dwóch pozycji – „Doba akcji zima” i „½ doby akcji
zima” w zakresie warunków stosowania środków chemicznych. (…) Reasumując oferta Wykonawcy Natezja nie
przewiduje w ogóle wykonania likwidacji skutków opadów lub gołoledzi inaczej mówiąc „metody likwidacyjnej”, a
zaproponowany przez niego zabieg zapobiegania powstawaniu oblodzenia i gołoledzi jest możliwy do wykonania jedynie
do temperatury do -10°C, bowiem gdy temperatury będą niższe to założona przez Wykonawcę gramatura posypu w
dawce 15g/m2 jest niewystarczająca i okaże się nieskuteczna, ponieważ prawidłowa dawka jest wyższa i dochodzi
nawet do 30g/m2. Narzucona metoda wykonania usługi wymaga co najmniej dwukrotnego posypu – pierwszy raz
zapobiegawczo (profilaktycznie, prewencyjnie), drugi raz w celu usunięcia (likwidacji) skutków opadów, gołoledzi,
oblodzenia. Wykonawca założył jednokrotny posyp zapobiegawczy, co oznacza, że założona przez niego usługa jest
niezgodna z wymaganiami Zamawiającego. (…)
2. w zakresie wywozu śniegu
(…) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 1 października 2024 roku udzielił odpowiedzi, gdzie
odniósł się wyłącznie do wywozu śniegu w zakresie płyty Rynku - pominął zaś ten obowiązek do pozostałego zakresu
zamówienia. Płyta Rynku, którą uwzględnił w zakresie swoich prac Wykonawca Natezja sp. z o.o. sp. k. ma
powierzchnię 4 282 m2. Oznacza to, że do wywozu śniegu uwzględnił on jedynie 5,71% powierzchni zamówienia. Cała
powierzchnia, z której należy wywieźć śnieg to obszar 75.000 m2.
Również sposób w jaki zamierza usunąć śnieg jest niezgodny z treścią rozporządzenia w szczególności §3 ust. 2 (a zatem
wymogami swz które się do niego odwołują). W wyjaśnieniach Natezja wskazuje, że znaczną ilość śniegu roztopią
środki chemiczne do usuwania śliskości, co stoi w rażącej sprzeczności z cytowanym powyżej zakazem wynikającym z
rozporządzenia. Działania polegające na roztapianiu śniegu solą są zakazane prawem. Wykonawca zaś w swoich
wyjaśnieniach – uzupełnienie z dnia 03.10.2024 r. – wskazał środki do usuwania śliskości, które roztopią śnieg. Tym
samym istnienie niewątpliwa sprzeczność oferty z wymogami zamówienia, co winno skutkować zastosowaniem art. 226
ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp.
3. w zakresie zatrudnienia na umowę o pracę minimum 40 pracowników
(…) Wykonawca w udzielonych wyjaśnieniach wyjaśnił, że zamierza zatrudnić część pracowników na umowę o pracę, a
część osób w oparciu o umowy cywilnoprawne typu umowy zlecenia. W ocenie Odwołującego jest to oczywista
niezgodność pomiędzy warunkiem opisanym w OPZ. Pomimo informacji o konieczności zatrudnienia na umowę o pracę
40 pracowników Natezja zamierza zrealizować ten obowiązek jedynie w części. (…) Argument, że warunek zatrudnienia
to zalecenia ogólne (z czym nie zgadza się Odwołujący) nie powoduje możliwości zmiany postawionego przez
Zamawiającego wymogu zatrudnienia 40 pracowników w oparciu o umowę o pracę. (…)
4. w zakresie wyjaśnienia pozycji „koszt dobowy stałej gotowości”
(…) Wykonawca Natezja przedkładając ofertę w poz. 3 formularza dokonał przeliczenia 212 dób kosztów stałej
gotowości. Następnie jednak, w związku z wezwaniem do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny Wykonawca Natezja
udzielił wyjaśnień, gdzie w zakresie „kosztów stałej gotowości” wyjaśnił on, że - „Prognozujemy podpisanie umowy na
14.10.2024r. Ilość dób w okresie od 14.10.2024r do 30.04.2025r. wynosi 198 dni”. Deklaracja taka wprost oznacza, że
kalkulowane przez niego koszty nie są zgodne z tymi których skalkulowania żądał Zamawiający. Przedsiębiorca Natezja
sp. z o.o. sp. k. nie skalkulował bowiem co najmniej 2 tygodni dyżurowania. Ustalony przez niego przedmiot zamówienia,
a w zasadzie sposób jego wykonania jest niezgodny z założeniami Zamawiającego, co powoduje, że oferta ta winna
zostać odrzucona. (…)
IV. Błąd w obliczeniu ceny (zarzut nr 4)
(…) Wskazane w zarzucie nr 3 niezgodności treści oferty z przedmiotem zamówienia skutkują również błędnym
ustaleniem stanu faktycznego przy obliczaniu ceny. (…) Przedłożona kalkulacja w zakresie rażąco niskiej ceny błędnie
uwzględnia cechy przedmiotu zamówienia, wymaganych materiałów, zakresu i warunków realizacji, co stanowi o jej
wadliwości również w kontekście błędu w obliczeniu cenie.”
W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu w części nr 12:
1)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2)dokonanie ponownego badania i oceny ofert - i w ramach tej czynności odtajnienie całości wyjaśnień rażąco niskiej
ceny złożonych przez Wykonawcę Natezja sp. z o.o. sp. k. wraz z załącznikami i ujawnienie tych dokumentów
Odwołującemu, a także nakazanie odrzucenia oferty Wykonawcy Natezja sp. z o.o. sp. k. z postępowania.
Pismem z dnia 31.10.2024 r. wykonawca Natezja sp. z o.o. sp. k., Raciborska 25G, 44-153 Trachy (dalej:
„Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła, że
przystąpienie zostało dokonane skutecznie.
Pismem z dnia 12.11.2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie.
Pismem z dnia 13.11.2024 r. również Przystępujący przedstawił swoją argumentację.
W trakcie rozprawy Strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny sprawy.
Przedmiotem zamówienia jest zimowe utrzymanie dróg o łącznej długości ok. 441 km i powierzchni 3 505 053,25 m2
oraz dróg wewnętrznych o długości ok. 51 km i powierzchni 224 543,54 m2 na terenie Miasta Gliwice. Przedmiot
zamówienia został podzielony na 12 zadań. Niniejsze postępowanie odwoławcze dotyczy zadania nr 12 - Rejon 12 strefa
SPP oraz pasy drogowe starówki.
Pismem z dnia 24.09.2024 r. Zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Przystępującego do
złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny jego oferty. Zamawiający wskazał, że cena tej oferty w zadaniu nr 12 oferty jest
niższa o 46% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług i o 32% od średniej
arytmetycznej cen ofert oraz wskazał jako wymagające wyjaśnień kwestie wymienione w art. 224 ust. 3 pkt 2 - 8 ustawy
Pzp.
W dniu 27.09.2024 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia, z których zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa:
część kalkulacji oraz załączniki nr 1 – 6.
Pismem z dnia 01.10.2024 r. Zamawiający ponownie wezwał Przystępującego, na podstawie art. 224 ust. 1
ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w zakresie konkretnych danych przyjętych w kalkulacji z dnia 27.09.2024 r.
Przystępujący udzielił odpowiedzi w dniu 03.10.2024 r.
Pismem z dnia 08.10.2024 r. Zamawiający poinformował o odtajnieniu załącznika nr 6 do wyjaśnień z dnia
27.09.2024 r. w postaci pierwszej strony umowy zawartej przez Przystępującego z Przedsiębiorstwem
Zagospodarowania Odpadów sp. z o.o.
Pismem z dnia 18.10.2024 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze jako najkorzystniejszej w zadaniu nr 12 oferty
Przystępującego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z
niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego
złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie
Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na
kwestionowane zaniechanie Zamawiającego.
Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem
odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
W szczególności Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego, jakoby odwołanie podlegało odrzuceniu na
podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ Odwołujący stawiając zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego jednocześnie nie zakwestionował wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, co Przystępujący powiązał
z brakiem interesu we wniesieniu odwołania i z wniesieniem go przez podmiot nieuprawniony.
Po pierwsze zatem, należy zauważyć, że brak wskazania przez Odwołującego w petitum odwołania art. 239 ust.
1 ustawy Pzp nie przesądza o braku kwestionowaniu przez niego wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego.
Zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 7 - 10 ustawy Pzp odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie
zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów,
określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Z powyższego
wynika, że nie tylko wskazanie czynności zamawiającego oraz naruszonych przez niego przepisów ustawy tworzy
zarzut. Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to
właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. W niniejszej sprawie Odwołujący podniósł zarzuty braku
odrzucenia oferty Przystępującego, co samo w sobie oznacza również zakwestionowanie wyboru oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej. Ponadto zakwestionowanie wyboru tej oferty wynika z uzasadnienia odwołania i
żądania przedstawionego w odwołaniu. Tym samym brak wskazania w petitum odwołania na art. 239 ust. 1 ustawy Pzp i
wybór najkorzystniejszej oferty nie powoduje, że zarzut w tym zakresie nie został postawiony, bo okoliczności faktyczne
zostały wskazane w uzasadnieniu odwołania, z żądania jasno wynika, że Odwołujący oczekuje unieważnienia wyboru
jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, a Izba może samodzielnie dokonać subsumpcji.
Po drugie, interes we wniesieniu odwołania został uregulowany w art. 505 ustawy Pzp stanowiącym przesłankę
materialnoprawną, której niespełnienie jest podstawą oddalenia odwołania, nie zaś jego odrzucenia. W określonych
stanach faktycznych wniesienie odwołania przez podmiot nieuprawniony może pokrywać się z brakiem interesu tego
podmiotu we wniesieniu odwołania, niemniej jednak co do zasady są to odrębne przesłanki podlegające badaniu w
postępowaniu odwoławczym i wywołujące różne skutki prawne.
Po trzecie, nawet gdyby Odwołujący nie zakwestionował w odwołaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Przystępującego (co nie ma miejsca w niniejszej sprawie), to trudno wskazać, w jaki sposób miałoby to świadczyć o
tym, że jest podmiotem nieuprawnionym do wniesienia odwołania. Taki brak w odwołaniu mógłby ewentualnie skutkować
stwierdzeniem braku interesu we wniesieniu odwołania, ale po raz kolejny należy podnieść, że brak ten nie wystąpił w
niniejszej sprawie, a poza tym Odwołujący wykazał swój interes w uzyskaniu dostępu do informacji zastrzeżonych przez
Przystępującego i w odrzuceniu jego oferty, gdyż zwiększają się wówczas jego szanse na uzyskanie zamówienia.
W konsekwencji Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o art. 528 pkt 2 ustawy Pzp, jak
też nie znalazła podstaw do stwierdzenia, że Odwołujący nie ma interesu we wniesieniu odwołania i nie może ponieść
szkody w wyniku zaniechań Zamawiającego.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, w pierwszej kolejności należy
przytoczyć właściwe przepisy. Zgodnie z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp:
1.Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
2.Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w
przypadkach określonych w ustawie.
3.Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem
takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm.),
zwanej dalej: „uznk”, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w
szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Z powyższych przepisów wynika przede wszystkim, że zasadą jest prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób jawny. Oznacza to, że w pierwszej kolejności należy dążyć do zachowania ww. jawności, zaś
dopuszczone przez ustawodawcę wyjątki należy traktować w sposób ścisły. Wyjątkiem od zachowania jawności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia jest m.in. sytuacja, w której wymagana jest ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa.
Należy jednak zauważyć, jak już wielokrotnie wskazywała Izba w swoich orzeczeniach, że w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp
ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca „wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Ustawodawca posłużył się w tym zakresie
sformułowaniem „wykazał”, co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale w
istocie stanowi obowiązek „udowodnienia”. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać
nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się
wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk.
Zamawiający ocenia zatem zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w oparciu o uzasadnienie
przedstawione przez wykonawcę, nie zaś w oparciu o własne przekonania o tym, co może albo nie może być
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nie jest bowiem rolą zamawiającego zastępowanie wykonawcy w
wykazywaniu zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. To wykonawca ma tę zasadność wykazać i jeśli
temu ciężarowi nie podoła, obowiązkiem zamawiającego jest ujawnić zastrzeżone przez wykonawcę informacje.
Powyższe potwierdza orzecznictwo zarówno sądów, jak i Krajowej Izby Odwoławczej, w tym m.in. wydane w
oparciu o przepisy ustawy Pzp z 2004 r., ale zachowujące aktualność w świetle obecnie obowiązujących przepisów takie
orzeczenia jak:
- wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 01.10.2021 r. o sygn. akt XXIII Zs 53/21,w którym stwierdzono: „Sąd
dokonując oceny zasadności powyższych zarzutów w kontekście rozstrzygnięcia KIO przyjął jako punkt wyjścia prymat
zasady jawności postępowania wynikający z art. 8 ust. 1 sPzp, który stanowi, iż postępowanie o udzielenie zamówienia
jest jawne. Dlatego zdaniem Sądu wszelkie sposoby, metody i środki interpretacyjne związane z wykładnią przepisów
dopuszczających możliwość zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa muszą być stosowane z generalnym założeniem,
że zasadą jest jawność. Sąd kierując się tym właśnie założeniem uznał, że powinno ono mieć wpływ również na wykładnię
pojęcia „wykazanie”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 sPzp, w tym sensie, że przewidziany tam przez ustawodawcę
obowiązek „wykazania” winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w rozumieniu KPC. W
konsekwencji za błędne należy uznać stanowisko skarżącego (w istocie zaakceptowane przez zamawiającego poprzez
nie odtajnienie zaskarżonej części informacji), jakoby sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych informacji
jako poufnych miałby być wystarczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej, gdyż oznaczałoby to zwolnienie
wykonawcy z wykazywania tej pierwszej i podstawowej przesłanki wynikającej z art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wbrew brzmieniu art. 8 ust. 3 sPzp. Sąd podziela stanowisko KIO, że z art. 8 ust. 3
sPzp wynika nałożenie na wykonawcę obowiązku wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako
tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca
temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Sąd zgadza
się z poglądem KIO, że sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek "wykazania" oznacza
coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może
być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej
tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czy gołosłowne
zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa”.
- wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16.02.2018 r. o sygn. akt KIO 200/18, w którym stwierdzono: „O znacza to, że
jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jest wykazanie przez
wykonawcę, że zastrzeżone informacje w rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią. Izba, nie może z
urzędu doszukiwać się w złożonym przez wykonawcę uzasadnieniu, spełnienia łącznie przesłanek uprawniających do
zastrzeżenia danej informacji. Ciężar wykazania konieczności udzielenia takiej ochrony przepisy ustawy Pzp w sposób
wyraźny nałożyły na wykonawcę, a niewywiązanie się z tego ciężaru należy uznać za jednoznaczne z koniecznością
ujawnienia złożonych informacji. Tym samym informacje przedłożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w
takim zakresie, w jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru. Aby wykazać zasadność
zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, Przystępujący zobowiązany był wykazać łącznie
wystąpienie przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Dla owego „wykazania” nie wystarczą same deklaracje. Wykonawca winien nie tylko wyjaśnić, ale także
udowodnić ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wbrew twierdzeniom Przystępującego „wykazanie”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, oznacza
udowodnienie. Pod pojęciem „wykazania” należy rozumieć nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie”.
- wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27.11.2018 r. o sygn. akt KIO 2325/18, który został wydany w sprawie
postępowania prowadzonego przez tego samego zamawiającego, tj. Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach i w którym
stwierdzono: „Izba stoi na stanowisku, iż obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli jedynie wyjaśnienie przyczyn
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa poszczególnych informacji. Pod tym pojęciem należy rozumieć nie tylko złożenie
samego oświadczenia, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również, w konkretnych
okolicznościach stanu faktycznego, udowodnienie, czy co najmniej uprawdopodobnienie, ziszczenia się poszczególnych
przesłanek z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. (…) Podkreślić przy tym należy, że przesłanka
„posiadający wartość gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji „innej”, ale także informacji technicznej,
technologicznej i organizacyjnej. Za niewystarczające należy uznać zatem stwierdzenie, że dana informacja ma charakter
techniczny, technologiczny czy organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla
wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem zysków lub
pozwalać wykonawcy na zaoszczędzenie określonych kosztów. Okoliczności te powinny być jednak Zamawiającemu
wykazane”.
Z przytoczonych orzeczeń wynika zatem, że deklaracje czy oświadczenia wykonawcy o zasadności zastrzeżenia
określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie są wystarczające do tego, by informacji tych nie ujawniać.
Wręcz przeciwnie, ograniczenie się wykonawcy do złożenia w uzasadnieniu zastrzeżenia takich oświadczeń, bez
rzeczywistego „wykazania” wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk, obliguje zamawiającego do ujawnienia tych
informacji. Przy czym raz jeszcze należy podkreślić, że ocena zamawiającego w tym zakresie musi się opierać
wyłącznie na uzasadnieniu przedstawionym przez wykonawcę, a nie na własnym przekonaniu zamawiającego, czy dane
informacje powinny podlegać ochronie, czy nie. To wykonawca ma bowiem wykazać zasadność zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, a nie zamawiający czy jakikolwiek inny podmiot (np. Izba) ma w zastępstwie za wykonawcę
poszukiwać powodów zasadności zastrzeżenia tajemnicy. W dodatku każdy wykonawca biorący udział w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego powinien być świadomy tego, że zasadą jest, iż postępowanie to jest jawne (art. 18
ust. 1 ustawy Pzp).
Przechodząc zatem do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w niniejszej sprawie przede
wszystkim należy wskazać, że Przystępujący nie wykazał w nim, że zastrzeżone przez niego informacje posiadają
wartość gospodarczą. Przystępujący wskazał, że ich ujawnienie „prowadziłoby do przewidywalności cen oferowanych w
innych zamówienia, ponieważ część z nich ma charakter uniwersalny”, inni wykonawcy mogliby wykorzystać te
informacje w swoich ofertach, przy czym Przystępujący powołał się w tym zakresie na marże, budowanie strategii
organizacji i porozumienia z dostawcami, dodał że wartość ekonomiczna zastrzeżonych informacji pozwoli mu na
zaoszczędzenie wydatków, których inni wykonawcy nie biorą pod uwagę, za to będą oni mogli „odczytać strategię i
sposób wykonywania zamówienia przyjętego w kalkulacji”, zatem ujawnienie zastrzeżonych informacji narazi go na
niemożność uzyskania innego zamówienia i związaną z tym utratę potencjalnych zysków. Odnosząc się do tak
sformułowanego uzasadnienia tajemnicy należy przede wszystkim zauważyć, że Przystępujący ograniczył się w nim do
złożenia ogólnikowych, standardowych oświadczeń, które pojawiają się w większości uzasadnień tajemnicy
przedsiębiorstwa, bez względu na to, jakiego zamówienia z jakiej branży dotyczą. Trudno zatem uznać, że
Przystępujący wykazał wartość gospodarczą informacji zastrzeżonych w tym konkretnym postępowaniu. Oczywistym
jest, że ujawnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny spowoduje, że inni wykoanwcy poznają sposób kalkulowania ceny
przez wykonawcę udzielającego tych wyjaśnień, w tym zaplanowany sposób wykonania przez niego zamówienia i
ewentualne podmioty z nim współpracujące. Nie oznacza to jednak, że automatycznie wyjaśnienia te mogą być uznane
za posiadające wartość gospodarczą i zasługujące na ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa. Gdyby tak było, to każdy
przypadek złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz kalkulacją tej ceny trzeba byłoby niejako „z góry” uznawać za
tajemnicę przedsiębiorstwa (zwłaszcza że zwykle nie są one też rozpowszechniane). Tymczasem ustawodawca w art.
18 ust. 3 ustawy Pzp wymaga, także w przypadku wyjaśnień rażąco niskiej ceny, „wykazania” przesłanek decydujących
o tym, że dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym „wykazania” ich wartości gospodarczej. Oznacza
to, że sama możliwość poznania przez innych wykonawców sposobu wykonania i skalkulowania ceny danego
wykonawcy nie przesądza o tym, że informacje w tym zakresie mają wartość gospodarczą. Izbie nie jest zresztą znany
przypadek wykonawcy, który z powodu ujawnienia jego wyjaśnień rażąco niskiej ceny „wypadł” z rynku i przestał
uzyskiwać kolejne zamówienia publiczne. Dodatkowo Izba w niniejszej sprawie nie odnalazła wśród zastrzeżonych
informacji żadnych danych o uzyskiwanych przez Przystępującego upustach, o których pisał na str. 1 uzasadnienia i na
które powoływał się na rozprawie. Przystępujący nie wykazał też w uzasadnieniu, które informacje (bez podawania kwot
czy liczb) i w jaki sposób mogłyby pozwolić innym wykonawcom na rozpoznanie jego strategii w innych postępowaniach i
być przez nich wykorzystane i jaki czynnik opisany w wyjaśnieniach (bez podania zastrzeżonych szczegółów) stanowi
jego unikatowe know-how odróżniające sposób wykonywania przez niego zamówienia od sposobu wykonywania takich
zamówień przez innych wykonawców na lokalnym rynku („ściśle określonym obszarze”), do którego odnosi się w
uzasadnieniu. Izba zgadza się także z argumentacją Odwołującego, który wskazał, że „każdy z Wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia samodzielnie szacuje koszty jego realizacji w oparciu o dostępne mu zasoby
materiałów, sprzętu czy pracowników, przy czym nie jest informacją poufną, że również każdy z Wykonawców dąży do
obniżenia ceny, aby ostatecznie uzyskać zamówienie. To naturalny aspekt działalności gospodarczej. Trudno zatem
uznać za racjonalne, że przez ujawnienie szacowanych kosztów poszczególnych pozycji zamówienia, inni Wykonawcy
zaczną obniżać swoje ceny, w oderwaniu od swoich indywidualnych uwarunkowań i zasobów. Kalkulacja ceny ofertowej
odbywa się zawsze na potrzeby konkretnego postępowania, z uwzględnieniem wymogów określonych w konkretnym
OPZ. (…) Czynniki generujące koszty realizacji zamówienia wynikają z uwarunkowań wskazanych w OPZ w konkretnym
postępowaniu, a założenia kalkulacji ceny w postępowaniach są powszechnie znane przedsiębiorcom prowadzącym
działalność w obszarze objętym przedmiotem zamówienia”. Podsumowując, Izba stwierdziła, że Przystępujący opierając
swoje uzasadnienie na wyżej wskazanych ogólnikowych argumentach nie wykazał, że zastrzeżone przez niego
informacje posiadają wartość gospodarczą i że w związku z tym zasługują na ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Jedynie na marginesie należy dodać, że w ocenie Izby Przystępujący nie wykazał także ani treścią uzasadnienia
ani dołączonymi do niego dowodami, że podjął działania w celu utrzymania zastrzeżonych informacji w poufności. Z
uwagi jednak na art. 555 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba jest związana zarzutami odwołania, Izba nie odnosi się
szczegółowo do tej kwestii, skoro Odwołujący również nie przytaczał w tym zakresie konkretnej argumentacji w
odwołaniu.
Odnosząc się natomiast do orzecznictwa przywoływanego przez Przystępującego w uzasadnieniu zastrzeżenia
tajemnicy należy wskazać, że powoływanie się obecnie na orzeczenia dotyczące postępowań o udzielenie zamówienia
wszczętych przed 19.10.2014 r. nie jest zasadne, ponieważ przed ww. datą obowiązywały przepisy ustawy Pzp, które
nie przewidywały wymogu „wykazania” przez wykonawcę zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wymóg
„wykazania” został wprowadzony dopiero ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2014 r. poz. 1232). Zmiany wprowadzone ww. nowelizacją zaczęły obowiązywać, jak wskazano
wyżej, od 19.01.2014 r. Tym samym orzecznictwo dotyczące postępowań wszczętych wcześniej nie jest adekwatne do
obecnie obowiązującego stanu prawnego (pomijając to, że może co najwyżej wspierać argumentację, ale nie stanowi
„wykazania” przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk).
Reasumując, Izba uwzględniła odwołanie w zakresie dotyczącym art. 18 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi na
niewykazanie przez Przystępującego wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji i nakazała Zamawiającemu
odtajnienie w całości złożonych przez Przystępującego wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia i błędu w
obliczeniu ceny, należy zauważyć, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;
10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.
Izba w pierwszej kolejności ustaliła, że w pkt 2 lit. f) opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego zał. nr 8 do SW Z
(dalej: „OPZ”) Zamawiający narzucił we wszystkich Rejonach stosowanie przepisów rozporządzenia Ministra Środowiska
w sprawie rodzajów i warunków stosowania środków, jakie mogą być używane na drogach publicznych oraz ulicach i
placach (Dz.U. Nr 230, poz. 1960). Jednocześnie Zamawiający w zakresie wykonywania „doby Akcji Zima” i „1/2 doby
Akcji Zima” wskazał:
1)w pkt 2 lit. m) OPZ: „Wykonawca w ofercie zadeklaruje w jakim czasie rozpocznie prace (jednostka odśnieżająca
wykona pierwsze czynności) przy dobie Akcji Zima, przejeździe jednorazowym w poszczególnych rejonach,
każdorazowo w miejscach zgodnie z zamieszczonym poniżej wykazem”.
2)w pkt 4 OPZ pod wymienieniem Rejonów 8-14: „Wykonawcy rejonów od 8 do 14 do likwidacji śliskości zimowej używać
będą mieszaniny chlorku magnezu i chlorku sodu”.
3)w pkt 4 lit. c) i d) OPZ:
c) W odniesieniu do rejonu 12 - Strefy Płatnego Parkowania Wykonawca wykonując prace polegające na odśnieżaniu,
zabezpieczaniu przed śliskością pasów drogowych Starówki i Rynku, miejsc parkingowych zlokalizowanych na jezdni,
chodnikach i zatokach postojowych obejmie zakresem odśnieżania również powierzchnie w obrębie miejsca
parkingowego umożliwiając dostęp do niego z każdej strony. Tam gdzie miejsce parkingowe zlokalizowane jest na
chodniku utrzymaniu podlega jego cała nawierzchnia chodnika. Strefa Płatnego Parkowania oznaczona litera A, każde
miejsce parkingowe musi być oczyszczone ze śniegu i lodu do nawierzchni właściwej na całej szerokości oraz
zabezpieczone przed śliskością do 3 godzin po ustaniu opadów a zebrany śnieg wywozi na bieżąco. Strefa Płatnego
Parkowania oznaczona litera B, każde miejsce parkingowe musi być oczyszczone ze śniegu i lodu do nawierzchni
właściwej na całej szerokości oraz zabezpieczone przed śliskością do 5 godzin po ustaniu opadów a zebrany śnieg
wywozi na bieżąco. Wykonawca zwróci szczególną uwagę w trakcie wykonywania prac na urządzenia identyfikujące
ilość pojazdów zaparkowanych w strefie, każdy czujnik winien być prawidłowo oczyszczony z śniegu lodu itp.
Lokalizacja miejsc parkingowych uwidoczniona jest na załączniku mapowym.
d) Płyta Rynku powinna być odśnieżona i zabezpieczona przed śliskością w pierwszej kolejności przy użyciu
pojazdów do 3,5 tony DMC oraz pracowników ręcznych. Wywóz śniegu z płyty rynku musi nastąpić max. 12 godzin od
przekazania takiej dyspozycji przez Zamawiającego.
Z przytoczonych postanowień OPZ wynika, że wprawdzie w pkt 4 lit. c) i d) Zamawiający przewidział w Rejonie 12 jedynie
odśnieżanie i zabezpieczanie przed śliskością w ciągu wskazanej ilości godzin po ustaniu opadów, jednak w pkt 2 lit. m)
wskazał, że przy dobie „Akcji Zima” pierwsze czynności wykonawcy mają polegać na odśnieżaniu. Postanowienie z pkt 2
lit. m) OPZ potwierdza zatem argumentację Odwołującego, zgodnie z którą czynności w „Akcji Zima” rozpoczynają się
dopiero po wystąpieniu opadów śniegu, a nie zaczynają się od czynności zapobiegawczych. Przy czym w pkt 2 lit. m)
OPZ, zdaniem Izby, chodzi o odśnieżanie mechaniczne, nie zaś posypywanie powierzchni mieszanką chlorku sodu i
chlorku magnezu, co wynika także z § 3 ust. 2 pkt 2 ww. rozporządzenia, w którym wskazano: środki chemiczne stosuje
się po mechanicznym usunięciu śniegu. W rozporządzeniu tym przewidziano też czynności polegające na zapobieganiu
i na likwidowaniu oblodzenia, gołoledzi i śliskości pośniegowej, przy czym wskazano także, że: Śliskość pośniegowa
oznacza śliskość zimową powstałą w wyniku zalegania przymarzniętej do nawierzchni pozostałości nieusuniętego
śniegu, pokrywającego je częściowo lub całkowicie. Tym samym ustawodawca założył, że nawet po odśnieżeniu danej
powierzchni mechanicznie pługami mogą zalegać pozostałości nieusuniętego śniegu, które trzeba usunąć poprzez
posypanie np. ww. mieszanką chemiczną. Wskazana treść rozporządzenia pozostaje w korelacji z pkt 4 OPZ, w którym
Zamawiający wskazał: „Wykonawcy rejonów od 8 do 14 do likwidacji śliskości zimowej używać będą mieszaniny chlorku
magnezu i chlorku sodu”. Zamawiający przewidział zatem likwidację śliskości za pomocą ww. mieszanki chemicznej.
Tym samym nie jest zasadna argumentacja Przystępującego, zgodnie z którą dopuszczalne było przyjęcie przez niego
założenia, że przy należytym wykonywaniu usługi nie będzie zachodzić potrzeba likwidacji śliskości. Jak już wyżej
wskazano:
·po pierwsze, czynności w „Akcji Zima” mają się zaczynać od odśnieżania mechanicznego (pkt 2 lit. m) OPZ), a nie od
zapobiegania śliskości, więc nie można zakładać, że dzięki samemu zapobieganiu nie dojdzie do powstania tej
śliskości,
·po drugie, skoro „Akcję Zima” trzeba zacząć od mechanicznego odśnieżania, to nie można też zakładać, że zostanie
ono wykonane tak dokładnie, że nie będzie konieczności likwidacji pozostałej śliskości za pomocą mieszanki
chemicznej, bo pomijając nawet doświadczenie życiowe co do tego, jak wygląda droga po przejechaniu pługa (nie jest
idealnie wyczyszczona), przede wszystkim sam Zamawiający w pkt 4 OPZ przewidział obowiązek likwidacji śliskości
zimowej z wykorzystaniem mieszaniny chlorku magnezu i chlorku sodu, co pozostaje w zgodzie z § 3 ust. 2 pkt 2 i
definicją śliskości pośniegowej w ww. rozporządzeniu.
Tym samym potwierdził się zarzut Odwołującego dotyczący tego, że Przystępujący przewidział tylko wykonywanie
czynności zapobiegawczych, natomiast niezgodnie z warunkami zamówienia nie przewidział w ogóle posypywania
powierzchni mieszanką chemiczną w ramach czynności likwidacyjnych. Skoro Przystępujący nie przewidział w ogóle
metody likwidacyjnej (co sam przyznał na rozprawie), to w konsekwencji za bezprzedmiotowy należy uznać zarzut
zastosowania przez niego przy tej metodzie zbyt małej dawki ww. mieszanki chemicznej, tj. 15 g/m2, natomiast zasadny
jest zarzut przewidzenia przez Przystępującego łącznie zbyt małej ilości ton mieszanki, jaka będzie zużyta w trakcie
realizacji umowy (bo nie uwzględnił w ogóle mieszanki potrzebnej do likwidacji).
Ponadto za zasadny Izba uznała też zarzut dotyczący tego, że Przystępujący w swoich wyjaśnieniach z dnia
03.10.2024 r. przewidział używanie „środków do usuwania śliskości, które roztapiają śnieg”. Roztapianie śniegu przy
pomocy środków chemicznych jest niezgodne z § 3 ust. 2 pkt 2 ww. rozporządzenia, którego przepisy muszą być
stosowane przez wykonawców zgodnie z pkt 2 lit. f) OPZ.
Brak przewidzenia przez Przystępującego czynności likwidacyjnych w ramach doby „Akcji Zima” i ½ doby „Akcji
Zima”, wynikające z tego uwzględnienie zbyt małej ilości mieszanki potrzebnej łącznie do realizacji usługi, a także zamiar
roztapiania śniegu za pomocą środków chemicznych powodują, że oferta Przystępującego jest niezgodna z warunkami
zamówienia (przede wszystkim z pkt 4 OPZ pod wymienieniem Rejonów 8-14 i z pkt 2 lit. f) w związku z przepisami ww.
rozporządzenia) i podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Jednocześnie w ocenie Izby nie potwierdził się:
1)zarzut zastosowania zbyt małej dawki mieszanki do czynności zapobiegawczych w temperaturze niższej od -10°,
gdyż w ww. rozporządzeniu (pkt 1 i 2 załącznika nr 1) przewidziano w takim wypadku dawkę 15-20 g/m 2, zatem
dawka 15 g/m2 mieści się w tym przedziale, a ponadto na str. 3 kalkulacji ceny w części niezastrzeżonej jako
tajemnica przedsiębiorstwa Przystępujący napisał też: „Ilość mieszaniny to od 15 do 20 g/m2”.
2)zarzut nieuwzględnienia konieczności wywozu śniegu z całej powierzchni Rejonu 12, w tym z miejsc parkingowych,
ponieważ na str. 2, 6 i 9 kalkulacji (w części zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa) Przystępujący przewidział
wywóz śniegu „na płycie Rynku” i „bez Rynku” czy „na terenie SPP” (przy czym Izba w tym miejscu nie ocenia, czy
ilość tego śniegu została oszacowana należycie, gdyż pozostaje to poza zarzutem odwołania),
3)zarzut braku zatrudnienia przez Przystępującego na umowę o pracę 40 pracowników, gdyż pkt 5 lit. d) OPZ, na który
powołuje się Odwołujący znajduje się pod napisem: „Zalecenia ogólne”, zatem nie jest on wiążący dla wykonawców,
4)zarzut uwzględnienia w kalkulacji tylko 198 dób w ramach „kosztu dobowego stałej gotowości” w sytuacji, gdy
Zamawiający wskazał w formularzu cenowym 212 dób, które mieszczą się w zakładanym okresie realizacji usługi
(01.10.2024 – 30.04.2025) – Izba stwierdziła, że skoro w formularzu cenowym Przystępujący wyliczył cenę z
uwzględnieniem 212 dób, a jedynie w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazał na 198 dób, to nie ma podstaw do
jednoznacznego uznania, że jego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, natomiast zachodziłyby podstawy
do wezwania go do wyjaśnienia tej niespójności. Przy czym należy jednak zauważyć, że po pierwsze, Przystępujący
już na rozprawie wyjaśnił, że z uwagi na termin wezwania go do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny (24.09.2024
r.) założył, że realizacja usługi od 01.10.2024 r. nie jest możliwa, dlatego aby „urealnić” swoje wyjaśnienia odniósł je do
198 dób, a po drugie, wzywanie go obecnie do złożenia wyjaśnień w zakresie niespójnej ilości dób, wobec uznania
przez Izbę, że jego oferta i tak podlega odrzucenia, byłoby bezcelowe.
Izba stwierdziła zatem, że zarzuty wskazane wyżej w punktach 1) – 4) nie potwierdziły się, ale nie zmienia to
faktu, że uznała za zasadne zarzuty dotyczące:
a)braku przewidzenia przez Przystępującego czynności likwidacyjnych w ramach doby „Akcji Zima” i ½ doby „Akcji
Zima”,
b)uwzględnienia przez Przystępującego zbyt małej ilości mieszanki potrzebnej łącznie do realizacji usługi (łącznie z
metodą likwidacyjną),
c)przewidzenia metody roztapiania śniegu za pomocą środków chemicznych.
Niezgodność oferty Przystępującego z warunkami zamówienia w wyżej wskazanym zakresie (a – c) prowadzi do
konieczności odrzucenia tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Ponadto niezgodność oferty z
warunkami zamówienia wynikająca z braku uwzględnienia w niej określonych elementów przedmiotu zamówienia (jak w
pkt a i b powyżej) może skutkować błędem w obliczeniu ceny z powodu braku skalkulowania w cenie oferty tych
brakujących elementów. Dlatego Izba uznała też zasadny zarzut dotyczący art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
Izba nie rozpoznała zarzutu nr 2 dotyczącego rażąco niskiej ceny, gdyż zgodnie z uzasadnieniem odwołania był
to zarzut ewentualny postawiony przez Odwołującego z ostrożności, jedynie na wypadek nieuwzględnienia zarzutu
dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa. W konsekwencji Izba nie badała też dowodów dotyczących rażąco niskiej ceny
dołączonych do odwołania oraz przesłanych przez Odwołującego e-mailem w trakcie rozprawy (pomijając brak
dostępności tych ostatnich w trakcie rozprawy dla pełnomocniczki Zamawiającego, co również nie pozwalałoby na ich
zbadanie przez Izbę).
Jednocześnie Izba nie zgadza się z argumentacją Przystępującego, zgodnie z którą stanowisko Odwołującego
stawiającego zarzut ewentualny jest niejasne i zarzut ten powinien być albo przez Izbę rozpoznany alby wycofany przez
Odwołującego. Stawianie zarzutów ewentualnych jest znaną i dopuszczalną praktyką, której skutkiem jest
nierozpoznawanie przez Izbę tychże zarzutów, jeżeli jednocześnie uwzględniła ona wskazany przez odwołującego
zarzut główny. Na prawidłowość takiego postępowania wskazał również Sąd Okręgowy w Warszawie w przywoływanym
już wyżej wyroku z dnia 01.10.2021 r. o sygn. akt XXIII Zs 53/21, w którym stwierdzono: „K IO (słusznie) uznała zarzut 5 z
odwołania jako ewentualny i w konsekwencji postąpiła z nim tak samo jak postępuje się z roszczeniem ewentualnym w
razie uwzględniania roszczenia głównego – nie orzeka się o nim. Zarzut ewentualny na gruncie niniejszego postępowania
należy zestawić z powszechnie przyjętym i uznanym cywilistycznym roszczeniem ewentualnym. Ani prawo zamówień
publicznych ani kodeks postępowania cywilnego nie precyzują pojęcia zarzutu ewentualnego. Jednakże ani jeden, ani
drugi akt prawny nie ograniczają możliwości sformułowania zarzutu czy też roszczenia ewentualnego. Dodatkowo
judykatura dopuszcza taką konstrukcję procesową. Skoro zatem dopuszczalne jest podnoszenie roszczenia
ewentualnego w postępowaniach prowadzonych na podstawie KPC, to także w pełni dopuszczalne jest podnoszenie
zarzutu ewentualnego w postępowaniach prowadzonych na podstawie sPzp. (…) Wniosek więc jest taki, że zgodnie z
utrwaloną linią orzeczniczą uwzględnienie zarzutu głównego skutkuje brakiem podstaw do rozpoznawania zarzutu
ewentualnego, a tym samym i braku podstaw badania dowodów czy też okoliczności faktycznych dotyczących żądania
ewentualnego skoro żądanie ewentualne nie jest przedmiotem orzeczenia wskutek uwzględnienia zarzutu głównego”. Tak
też zgodnie z ww. wyrokiem Izba postąpiła nie rozpoznając zarzutu nr 2 dotyczącego rażąco niskiej ceny.
Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554
ust. 1 ustawy Pzp.
Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w
oparciu o stanowiska Stron przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o §
7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodnicząca ...………………………