Sygn. akt: KIO 3879 /23
WYROK
Warszawa, dnia 15 stycznia 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Magdalena Rams
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2023 r.
przez wykonawcę P.Ś. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą IKA Control P.Ś., Kraków, w postępowaniu
prowadzonym przez PGE Energia Ciepła S.A., z siedzibą w Warszawie,
przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Centrum Ochrony Przeciwpożarowej i Antywłamaniowej
KRAK-POŻ Sp. z o.o., z siedzibą w Krakowie,
orzeka:
1.Oddala odwołanie.
2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę P.Ś. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą IKA Control
P.Ś., Kraków i:
2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę P.Ś. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą IKA
Control P.Ś., Kraków tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;
2.2zasądza od wykonawcy P.Ś. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą IKA Control P.Ś., Kraków na
rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący:……………………………..
Sygn. akt: KIO 3879/23
Uzasadnienie
W dniu 27 grudnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy P.Ś. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą IKA Control P.Ś., Kraków (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu PGE
Energia Ciepła S.A., z siedzibą w Warszawie (dalej „Zamawiający”):
1)dokonanie niezgodnej z przepisami ustawy p.z.p. czynności Zamawiającego - wybór najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawcę firmę Centrum Ochrony Przeciwpożarowej i Antywłamaniowej Krak-Poż sp. z o.o.
(dalej Krak-Poż) pomimo, iż oferta ta podlega odrzuceniu jako złożona przez podmiot niespełniający warunków
udziału w postępowaniu określonych w SWZ;
2)zaniechanie czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy p.z.p., tj. zaniechanie
odrzucenia oferty Krak-Poż pomimo, iż wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu określonych w
SWZ.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: (i) art. 16 ust. 1 ustawy p.z.p. – poprzez prowadzenie postępowania z
naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; (ii) art. 226 ust. 1 pkt 2 b) ustawy p.z.p. –
poprzez brak odrzucenia oferty Krak - Poż jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w
postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, unieważnienie czynności wyboru oferty Krak – Poż, nakazanie
Zamawiającemu odrzucenie oferty Krak – Poż jako oferty złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału
w postępowaniu, nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że w dniu 20.12.2023 r. Zamawiający przez swój portal
zakupowy https://swpp2.gkpge.pl poinformował Odwołującego (P.Ś., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
IKA-Control P.Ś., zwany dalej również IKA-Control), o dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, którą złożyła firma
Centrum Ochrony Przeciwpożarowej i Antywłamaniowej KRAK-POŻ Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, zwana dalej KrakPoż.
Odwołujący wskazał, że w SW Z Zamawiający wprowadził kryterium podmiotowe dla potencjalnych wykonawców,
wskazując, że wymagać będzie odpowiedniej zdolności technicznej lub zawodowej. W rozdziale 15 SWZ wskazano:
15.6 O udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w Postępowaniu,
określone przez Zamawiającego zgodnie z art. 57 pkt 2 Ustawy PZP, dotyczące:
15.6.4 Zdolności technicznej lub zawodowej, w tym:
Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej, jeżeli Wykonawca wykaże, że: - w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania Ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał co najmniej 2 zadania obejmujące
zakresem obsługę serwisową urządzeń i instalacji nadzoru oraz zabezpieczeń P.poż. w tym jedno z nich dotyczyło
systemu wykorzystywanego do gaszenia pożaru poprzez gaz lub aerozol gaśniczy dla budynków biurowych lub obiektów
użyteczności publicznej. Wartość każdego zadania: min. 100 tyś. zł.
Odwołujący wskazał, że celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu Krak-Poż dołączył dwa wykazy
prac z referencjami, jeden razem z ofertą z datą podpisu 27.07.2023 r. i drugi z datą 19.10.2023 r. po wezwaniu przez
Zamawiającego do złożenia Podmiotowych Środków Dowodowych z dnia 11 października 2023 r. Przedmiotowe
dokumenty różnią się od siebie nieznacznie, dodatkowo w stosunku do dokumentacji z lipca 2023 r. załączono również
referencje z Akademii Wychowania Fizycznego w Krakowie dotyczące należytego wykonanie umów CRU62/2022,
CRU52/2021 i CRU34/2020.
Zadania dla Akademii Wychowania Fizycznego w Krakowie:
Odwołujący wskazał, że żadna z tych umów nie dotyczyła zadania o wartości minimum 100.000,00 zł. Jedynym
deklarowanym zadaniem o wartości przekraczającym 100.000,00 zł, które Krak – Poż ma wykonywać dla Akademii
Wychowania Fizycznego w Krakowie, było zamówienie do umowy CRU 50/2023, ale zgodnie z deklaracją wykonawcy
będzie ono wykonywane do dnia 31 marca 2024 r., wobec czego nie sposób uznać go za spełniające wymogi
postępowania, ponieważ Krak – Poż nie może jeszcze uzyskać i nie uzyskał referencji potwierdzających jego należyte
wykonanie.
Zadania dla Telewizji Polskiej S.A. Oddział Kraków:
Odwołujący wskazał, że Telewizja Polska S.A. Oddział Kraków w piśmie z dnia 18.10.2023 r. potwierdziła referencjami
należyte wykonanie umowy nr SAP 512841, nie podając jednakże wartości umowy a wskazując jedynie, że „wartość
przedmiotu umowy była wyższa niż wymagana w postępowaniu POST/PEC/PEC/UZK/00383/2023, SW Z pkt. 15.6.4.”
Równocześnie wskazano, że z Krak – Poż wiąże tego zamawiającego kolejna umowa, której wartość wynosi więcej, niż
wymagana w postępowaniu nie potwierdzając jednak należytego wykonania.
W ocenie Odwołującego, mając na uwadze, że ta druga umowa jest w trakcie wykonywania, nie sposób uznać jej za
zadanie mogące potwierdzić spełnienie podmiotowych przesłanek udziału w postępowaniu.
Zadania dla Politechniki Krakowskiej:
Odwołujący wskazał, że Politechnika Krakowska potwierdziła, że firma Krak - Poż w ciągu ostatnich 3 lat wykonała usługi
konserwacyjne urządzeń oraz instalacji alarmowo-pożarowej oraz monitoringu na kwotę ponad 150.000 zł. Jak wynika
jednakże z wykazu prac oraz z dostępnych publicznie materiałów z Działu Zamówień Politechniki Krakowskiej, zadania
objęte zestawieniem były w rzeczywistości objęte 4 różnymi przetargami – zadaniami w rozumieniu Zamawiającego
(przykładowe dokumenty dotyczące tych postępowań zostały załączone w charakterze dowodów), a żadne z nich nie
przekracza kwoty 100.000 zł.
W obrocie przyjęło się dość oczywiste rozumienie wartości zamówienia czy też zadania, a jego rozszerzenie w taki
sposób, aby do tej wartości można było wliczać zadania podobne wykonywane dla tego samego Zamawiającego w
innych okresach czasach, jest w oczywisty sposób nieuprawnione. Mając na uwadze wartość zamówienia możliwego do
uzyskania w postępowaniu prowadzonym obecnie przez Zamawiającego (Zamawiający poinformował, że na
finansowanie zadania zamierza przeznaczyć kwotę 1.412.715,27 zł), próg 100.000,00 zł nie był szczególnie wygórowany
a nadto obiektywnie możliwy do uzyskania w pojedynczych zadaniach realizowanych uprzednio przez wykonawców.
W ocenie Odwołującego, nawet gdyby przyjąć, że pierwsze z zadań wykonywanych dla Telewizji Polskiej S.A. Oddział
Kraków, w istocie spełnia warunki aby służyć wykazaniu zdolności technicznej lub zawodowej – doświadczenia oferenta
Krak – Poż, to jednakże Zamawiający wymagał, aby legitymować się wykonaniem dwóch zadań o wartości minimum
100.000,00 zł każde. W tym kontekście wydaje się, że przytaczanie referencji co do licznych zadań lub zadań w trakcie
wykonywania miało służyć jedynie zaciemnienie Zamawiającemu obrazu rzeczywistych możliwości wykazania
doświadczenia przez Krak – Poż, które są nieodpowiednie w świetle warunków przedmiotowego postępowania.
Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego, Krak-Poż nie wykazał, że należycie wykonał co najmniej 2 zadania, każde
o wartości minimum 100.000 zł, wobec czego należy uznać, że nie spełnia wymogów udziału w postępowaniu, a wobec
jednokrotnego uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, nie jest już dopuszczalne dalsze uzupełnienie, w
związku z czym oferta Krak – Poż powinna podlegać odrzuceniu.
Co więcej, nawet gdyby przyjąć, że uzupełnienie możliwe jest jeszcze na zasadzie art. 128 ustawy p.z.p., to na tym
etapie uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych nie może jednakże prowadzić do zmiany oferty.
Odwołujący wskazał na naruszenie zasady proporcjonalności – art. 16 p.z.p. Zasada równego traktowania wymaga od
Zamawiającego traktowania wszystkich wykonawców, którzy znajdują się w tej samej sytuacji, w identyczny sposób, co
przejawia się w obowiązku wyznaczania takich samych terminów na wykonanie poszczególnych czynności,
informowanie ich o podjętych przez zamawiającego czynnościach w tym samym czasie. Zamawiający powinien
jednakowo traktować wszystkich wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania środków
dyskryminujących wykonawców i powinien stosować jedną miarę do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej
samej lub podobnej sytuacji, co nie oznacza obowiązku jednakowej oceny wykonawców, jednakże zasady obowiązujące
w ramach badania i oceny wykonawców muszą być takie same.
Zdaniem Odwołującego, dopuszczenie Krak – Poż do udziału w postępowaniu jawi się zatem jako nieuprawnione
faworyzowanie tego wykonawcy, skoro nie wykazał on w sposób wskazany w SW Z posiadania odpowiedniego
doświadczenia, załączając do oferty dokumentację – referencje, z których wynika udział i należyte wykonanie zaledwie
jednego zamówienia publicznego o wartości przenoszącej 100.000,00 zł.
Zdaniem Odwołującego warunek doświadczenia był wyznaczony w taki sposób, aby dopuszczać szerokie grono
wykonawców. Mając na uwadze, że wartość zamówienia możliwego do uzyskania w przedmiotowym postępowaniu
znacznie przenosi 1 milion złotych, a zatem przeszło dziesięciokrotnie więcej, niż zamówienia, z którymi dotychczas
mierzył się Krak – Poż.
Izba ustaliła co następuje:
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Obsługa serwisowa
urządzeń instalacji nadzoru oraz zabezpieczeń P.poż. Obiektów Administracyjnych na terenie PGE Energia Ciepła S.A.
Oddział nr 1 w Krakowie”. Numer referencyjny postępowania: POST/PEC/PEC/UZK/00383/2023 (dalej: „Postępowanie”).
Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt 15.6.4 SW Z wskazał:„O udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy,
którzy spełniają warunki udziału w Postępowaniu, określone przez Zamawiającego zgodnie z art. 57 pkt 2 Ustawy PZP,
dotyczące: (…) Zdolności technicznej lub zawodowej, w tym: Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek
udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli Wykonawca wykaże, że: w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania Ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, należycie wykonał co najmniej 2 zadania obejmujące zakresem obsługę serwisową urządzeń i instalacji nadzoru
oraz zabezpieczeń P.poż. w tym jedno z nich dotyczyło systemu wykorzystywanego do gaszenia pożaru poprzez gaz
lub aerozol gaśniczy dla budynków biurowych lub obiektów użyteczności publicznej. Wartość każdego zadania: min. 100
tyś. zł”.
Izba ustaliła, że w Postępowaniu zostały złożone dwie oferty:
Wykonawca (nazwa/imię i nazwisko oraz adres wykonawcy)
Lp.
1.
2.
Cena brutto oferty
CENTRUM OCHRONY PRZECIWPOŻAROWEJ I
ANTYWŁAMANIOWEJ KRAK-POŻ Sp. z o.o.
Kraków
PL 679 008 46 48
PIOTR ŚMIAŁEK IKA-CONTROL Kraków ul.
Raciborska 3E
PL 679 200 13 07
935 488,80 PLN
997 049,07 PLN
Izba ustaliła, że Przystępujący w celu wykazania spełnienia w/w warunku udziału w postępowaniu złożył wykaz
wykonanych usług – załącznik nr 10 SW wraz z listami referencyjnymi od podmiotów wskazanych w wykazie. Izba
ustaliła, że ze złożonych dokumentów wynika, że Przystępujący wykonywał obsługę serwisową urządzeń i instalacji
nadzoru oraz zabezpieczeń P.poż. na rzecz:
·Akademii Wychowania Fizycznego w Krakowie, w okresie od 01.04.2020 r. do 31.03.2023 r., w ramach 3 umów o
łącznej wartości 290 600 zł;
·Telewizji Polskiej S.A., w okresie 01.05.2020 r. do dnia 30.04.2023 r., o wartości 126 581,92 zł. Wykaz obejmuje
również drugą umowę z tym samym podmiotem, która nie została jeszcze wykonana;
·Politechniki Krakowskiej im. Tadeusza Kościuszki, w okresie od 08.07.2020 r. do 30.06.2023 r., o wartości 165
937,20 zł. Oprócz powyższego wykaz obejmuje również umowę z tym samym podmiotem, która nie została
jeszcze wykonana.
Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 20 grudnia 2023 r. poinformował wykonawców wynikach Postępowania.
Zamawiający uznał ofertę Przystępującego za najkorzystniejszą. Oferta Odwołującego zostało sklasyfikowana na
miejscu drugim.
Izba zważyła co następuje:
W ocenie Izby zarzuty podniesione przez Odwołującego są niezasadne, co skutkowało oddaleniem odwołania.
Zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 2 b) ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeśli wykonawca nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu. Warunku udziału w postępowaniu są określane przez zamawiającego w SW Z. Przedmiotem sporu
pomiędzy stronami było rozumienie treści warunku udziału w postępowaniu określonego przez Zamawiającego w pkt
15.6.4 SW Z tj. kwestia rozumienia pojęcia „zadanie” w kontekście zadań wykonanych przez Przystępującego na rzecz
Akademii Wychowania Fizycznego w Krakowie oraz Politechniki Krakowskiej im. Tadeusza Kościuszki. Izba uznała, że
Zamawiający prawidłowo dokonał oceny doświadczenia na jakie powołał się Przystępujący.
Izba wskazuje, że zgodnie ze spornym postanowieniem SW Z Zamawiający wymagał, aby wykonawca legitymował się
doświadczeniem w wykonaniu co najmniej 2 zadań, o wartości każdego zadania minimum 100 tys. złotych. W SW Z
Zamawiający nie zdefiniował pojęcia „zadania”. Nie wskazał, że „zadanie” należy utożsamiać z pojęciem „umowy”.
Tymczasem Odwołujący dąży w swojej argumentacji do wykazania, że „zadanie” należy utożsamić z „umową”, a zatem
wykonawca miał obowiązek wykazać, że wykonał trzy umowy o wartości każda 100 tys. zł. Zdaniem Izby Odwołujący
błędnie utożsamia oba pojęcia. Stanowisko Odwołującego nie wynika z treści postanowień SW Z, jak również nie znajduje
oparcia w orzecznictwie. Słusznie Zamawiający w tym zakresie przywołał orzeczenie Trybunał Sprawiedliwości Unii
Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14, w którym jasno zostało wskazane, że wykonawca ma prawo
powoływać się na swoje doświadczenie zdobyte łącznie na podstawie dwóch lub większej liczby umów jako jedno
zamówienie, chyba że instytucja zamawiająca wykluczyła taką możliwość na podstawie wymogów związanych z
przedmiotem i celami danego zamówienia publicznego oraz, że takie ograniczenie jest proporcjonalne względem
zakładanych celów. Izba wskazuje ponadto, że Rzecznik generalny w swojej opinii złożonej w w/w sprawie jasno
wskazał, że wykonawcy powinni co do zasady mieć możliwość scalania takich „rozdrobnionych” doświadczeń.
Okoliczność, iż doświadczenie zostało formalnie uzyskane w wyniku zawarcia dwóch lub więcej umów zamiast w
wyniku zawarcia jednej umowy, powinna być bez znaczenia. Jeżeli zsumowane doświadczenie jest wystarczające do
zrealizowania zamówienia, to powinno to być zadowalające. Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza konsekwentnie
wskazuje, że „Jeżeli instytucja zamawiająca nie przewidziała wyraźnie w dokumentacji przetargowej możliwości
powołania się przez oferenta na dwie lub większą liczbę umów jako na jedno zamówienie, niemniej możliwości tej
również wyraźnie nie wykluczono ani w ogłoszeniu o zamówieniu, ani w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, to
w tych okolicznościach nie można z góry wykluczyć, że doświadczenie niezbędne do wykonania danego zamówienia,
zdobyte przez wykonawcę nie przy jednym, lecz przy dwóch różnych zamówieniach lub większej ich liczbie, może
zostać uznane przez instytucję zamawiającą za wystarczające i umożliwić temu wykonawcy wygranie rozpatrywanego
przetargu. Dlatego też, jeżeli możliwości powołania się na doświadczenie zdobyte przy większej liczbie zamówień nie
wykluczono ani w ogłoszeniu o zamówieniu, ani w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, instytucja zamawiająca
powinna sprawdzić, czy połączone doświadczenie z dwóch umów lub z większej ich liczby, zważywszy na charakter
danych prac oraz na przedmiot i cele danego zamówienia, pozwala zapewnić jego prawidłowe wykonanie” (Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 stycznia 2021 r., podobne stanowisko również w wyroku o sygn. akt KIO 3533/20,
wyrok z dnia 24 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1448/21, wyrok w sprawach KIO 1468/11, 1473/11, KIO 2325/13, KIO
231/13, KIO 21/18, KIO 2352/19).
Tym samym w odniesieniu do wskazanych przez Przystępującego zadań zrealizowanych na rzecz Akademii
Wychowania Fizycznego w Krakowie oraz Politechniki Krakowskiej Zamawiający prawidłowo uznał, że spełniają one
wymogi określone w spornym warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z przekazanym przez Przystępującego
wykazem zrealizowanych usług oraz referencjami, w obu przypadkach zachodziła tożsamość przedmiotowa,
podmiotowa i czasowa zadania – było ono wykonywane sukcesywnie co rok, bez żadnej przerwy. Traktowanie każdej
umowy zawartej z Akademią Wychowania Fizycznego w Krakowie albo z Politechniką Krakowską jako odrębnego
zadania byłoby nie tylko nieuzasadnione, ale też prowadziłoby do niezasadnego wykluczenia z postępowania wykonawcy,
który faktycznie posiada doświadczenie wymagane przez Zamawiającego. System udzielania zamówień przez daną
jednostkę (zamówienia udzielane co roku, na okres jednego roku) nie powinien obciążać wykonawcy, a w tym przypadku
sprawiłby, że pomimo tego, że od wielu lat, nieprzerwanie, wykonuje on obsługę serwisową urządzeń i instalacji nadzoru
oraz zabezpieczeń. Izba podkreśla, że zamówienia publiczne powinny zasadniczo być otwarte na konkurencje. W
świetle tego celu zakaz powoływania się na „rozdrobnione” doświadczenia, w sytuacji gdy wykonawca świadczy usługę
na rzecz tego samego podmiotu, przez określony nieprzerwalny okres czasu, ale na podstawie kilku umów powinno
mieć wyjątkowy charakter. Powinno również w sposób jednoznaczny i oczywisty wynikać z postanowień SW Z. Nie
należy go po prostu domniemywać. Musi ono być w jasny sposób wyrażone w dokumentach zamówienia. Z taką sytuacją
nie mamy do czynienia w analizowanym stanie faktycznym. Zamawiający bowiem nie wykluczył możliwości łącznego
powoływania się na doświadczenie zdobyte w ramach kilku umów. Jak wskazał Rzecznik generalny w opinii do sprawy
C-387/14, to do Zamawiającego należy ocena czy zsumowane doświadczenie z dwóch lub więcej zamówień jest w
konkretnym przypadku wystarczające do spełnienia wymogów określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Przy dokonywaniu takiej oceny należy uwzględnić wszystkie mające znaczenie elementy, w tym np. relację
zachodzącą pomiędzy poszczególnymi zamówieniami oraz konkretne wymogi określone w SW Z. Izba uznała, że
Zamawiający prawidłowo ocenił doświadczenia posiadane przez Przystępującego. Jak Izba wskazała powyżej,
tożsamość czasowo i podmiotowa wykonanych usług na rzecz podmiotów wskazanych w wykazie Przystępującego
uzasadnia przyjęcie, że wykonawca legitymuje się doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego. „Zadanie” do
którego referuje postanowienie 15.6.4 SWZ należy interpretować jako całość usługi wykonanej na rzecz danego podmiotu
w określonym przedziale czasowym. Warunki udziału w postępowaniu służą ocenie zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia. Informacje przekazane przez Przystępującego w wykazie oraz złożone referencje potwierdzają,
że w okresie ostatnich trzech lat przed terminem złożenia oferty Przystępujący nabył wymagane doświadczenie
wykonując usługi w zakresie obsługi serwisowej urządzeń instalacji nadzoru oraz zabezpieczeń P.poż. o wartość
znacznie przekraczającej te wskazane w SW Z. Proponowana przez Odwołującego wykładnia pojęcia „zadania”
stanowiłaby niedopuszczalne i całkowicie nieracjonalne ograniczenie konkurencji, nie może więc być uznana za
właściwą, zwłaszcza, że sam Zamawiający nie zdefiniował pojęcia, ani nie wprowadził wymogu wykonania zadania na
podstawie jednej umowy.
Izba nie zgadza się ze stwierdzeniem Odwołującego, że w ramach przeprowadzonego postępowania Zamawiający
naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez dopuszczenie Przystępującego do
udziału w postępowaniu, co jest – zdaniem Odwołującego – faworyzowaniem Przystępującego ze względu na to, że nie
wykazał on posiadania odpowiedniego doświadczenia oraz, że Zamawiający nie zastosował jednakowej miary do
wszystkich wykonawców. W istocie, to Odwołujący dąży do przyjęcia korzystanej dla siebie interpretacji postanowień
SW Z, dokonując jej wykładni z pominięciem celu dla jakiego formułuje się warunki udziału w postępowania tj. oceny
faktycznego doświadczenia posiadanego przez wykonawcę, a koncentrując swoją argumentację wyłącznie na stronie
formalnej tj. na liczbie umów zawartych przez Przystępującego, nie zaś na faktycznym doświadczeniu, jakie wykonawca
nabył w ramach zadań zrealizowanych na rzecz podmiotów wskazanych w wykazie.
Bez znaczenia dla oceny zasadności zarzutów są twierdzenia Odwołującego, że miał on zaledwie 2 dni robocze na
sporządzenie i wniesienie odwołania. Terminy na wniesienia odwołania wynikają z art. 515 ust. 1 ustawy Pzp. To
Odwołujący jest uczestnikiem postępowania przetargowego i to do obowiązków Odwołującego należało bieżące
monitorowanie czynności Zamawiającego i podejmowanie niezwłocznie czynności mających na celu kwestionowanie ich
prawidłowości. Zwlekanie z podjęciem czynności ze strony wykonawcy nie uzasadnienia w żaden sposób przedłużenia
terminów na wniesienie odwołania. Terminy te bowiem określił ustawodawca w ustawie Pzp i przepisy te mają charakter
bezwzględnie obowiązujący.
Izba uznała również, że nie ma podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 16 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał w
uzasadnieniu odwołania na naruszenie zasady proporcjonalności – art. 16 p.z.p. Z treści odwołania wywieść należy, że
Odwołujący upatrywał naruszenia tej zasady w relacji do zarzucanego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 b ustawy Pzp.
Odwołujący nie zawarł jednak żadnego rozwinięcia argumentacji w jaki sposób zasada proporcjonalności została
naruszona przez Zamawiającego. Co więcej, nawet gdyby przyjąć, że Odwołujący upatrywał naruszenia zasady
proporcjonalności w relacji do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2b, to brak stwierdzenia przez Izbę naruszenia art. 226 ust. 1
pkt 2 b ustawy Pzp, czyni niezasadnym również zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp.
Odnosząc się do dowodów złożonych podczas rozprawy, Izba uznała, że nie mają one znaczenia dla sprawy.
Odwołujący dążył do nieuprawnionego rozszerzenia zakresu podniesionych zarzutów, przedkładając dowody na
wykazanie okoliczności faktycznych, które nie zostały w żaden sposób uwzględnione w treści odwołania. Podstawa
faktyczna zarzutów została ograniczona przez Odwołującego w treści odwołania wyłącznie do braku posiadania przez
Przystępującego wymaganego doświadczenia z uwagi na wartość poszczególnych umów wskazanych w wykazie. W
żadnym miejscu odwołania Odwołujący nie kwestionował charakteru prac jakie wykonał Przystępujący w ramach
poszczególnych umów i nie kwestionował ich niezgodności z wymaganiami wskazanymi w SW Z. Tym samym dowody
złożone na tą okoliczność nie mają znaczenia dla sprawy.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o
przepisy 1 i pkt 2 lit. b) w zw. z §8 ust. pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu
wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.).
Przewodnicząca: ………………………..