Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 14 marca 2025 r., sygn. KIO 387/25

Sygn. akt: KIO 387/25

WYROK

Warszawa, dnia 14 marca 2025 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca:Małgorzata Matecka

Małgorzata Jodłowska

Monika Kawa - Ogorzałek

Protokolant:Adam Skowroński

Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 3 lutego 2025 r.

przez wykonawcę Voltar System Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach

w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w

Warszawie - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Krakowie z siedzibą w Krakowie

przy udziale wykonawcy Wasko S.A. z siedzibą w Gliwicach – uczestnika po stronie zamawiającego

orzeka:

1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 7, 9 i 10 i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności oceny ofert, w tym nieprzyznanie wykonawcy Wasko S.A. z siedzibą

w Gliwicach: a) dodatkowych 4 punktów w kryterium oceny ofert „Doświadczenie zawodowe Koordynatora CZT” za

doświadczenie w zakresie pełnienia nadzoru nad pracą dyspozytorów w centrum dyspozytorskim prowadzonym

całodobowo przez okres min. kolejnych 12 miesięcy oraz b) 4 punktów za specjalistę ds. wentylacji w kryterium oceny

ofert „Doświadczenie zawodowe zespołu serwisantów”, oraz odtajnienie całości wyjaśnień dotyczących wyliczenia

ceny, wraz ze wszystkimi załącznikami, złożonych przez wykonawcę Wasko S.A. z siedzibą w Gliwicach.

2.Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów.

3.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Wasko S.A. z siedzibą w Gliwicach w części 3/5 i odwołującego w części

2/5 i:

3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych

zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy

tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;

3.2.zasądza od wykonawcy Wasko S.A. z siedzibą w Gliwicach na rzecz odwołującego kwotę 11 160 zł 00 (słownie:

jedenaście tysięcy sto sześćdziesiąt złotych zero groszy).

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodnicząca:……………………….

……………………….

……………………….

Sygn. akt: KIO 387/25

Uzasadnienie

Zamawiający Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie - Generalna

Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Krakowie z siedzibą w Krakowie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na

podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”), w trybie

przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Utrzymanie systemów

bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu drogi ekspresowej S7 w m. Naprawa wraz z przynależną

infrastrukturą i obsługą Centrum Zarządzania Tunelem” (dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało

opublikowane w dniu z 13 września 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 550887-2024.

I. W dniu 3 lutego 2025 r. wykonawca Voltar System Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach (dalej: „Odwołujący”) wniósł do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec:

1)zaniechania odrzucenia oferty Wasko S.A. z siedzibą w Gliwicach (dalej: „Wykonawca Wasko’’) mimo zaistnienia

w stosunku do tego wykonawcy przesłanek odrzucenia tj. treść oferty Wykonawcy Wasko jest niezgodna z

warunkami zamówienia;

2)zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy Wasko, mimo zaistnienia w stosunku do tego wykonawcy przesłanek

wykluczenia z Postępowania, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp tj. wprowadzenia

Zamawiającego w błąd co do posiadania doświadczenia Koordynatora CZT, które Wykonawca Wasko wykazał do

oceny oferty w kryterium ,,Doświadczenie zawodowe Koordynatora CZT’’;

3)zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy Wasko, mimo zaistnienia w stosunku do tego wykonawcy przesłanek

wykluczenia z Postępowania, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp tj. wprowadzenia

Zamawiającego w błąd co do posiadania doświadczenia serwisanta branży elektroenergetycznej oraz serwisanta

specjalisty ds. wentylacji w ramach kryterium oceny ofert ,,Doświadczenie zawodowe zespołu serwisantów’’;

4)zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy Wasko, mimo złożenia tej oferty w warunkach czynu nieuczciwej

konkurencji poprzez wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do wykazania doświadczenia Koordynatora CZT

oraz zespołu serwisantów, co skutkowało przyznaniem 20 punktów w ramach kryteriów oceny ofert

,,Doświadczenie zawodowe Koordynatora CZT’’ oraz 20 punktów w ramach kryterium oceny ofert

,,Doświadczenie zawodowe zespołu serwisantów’’, w celu uzyskania zamówienia oraz uniemożliwienia innym

wykonawcom uzyskania zamówienia, w sposób zgodny z przepisami ustawy;

5)dokonania czynności oceny oferty Wykonawcy Wasko oraz przyznaniu temu wykonawcy 20 punktów w ramach

kryteriów oceny ofert dotyczących ,,Doświadczenia zawodowego Koordynatora CZT’’, mimo niespełnienia

wymogów postawionych przez Zamawiającego umożliwiających przyznanie 20 punktów;

6)dokonaniu czynności oceny oferty Wykonawcy Wasko oraz przyznaniu temu wykonawcy 20 punktów w ramach

kryterium oceny ofert dotyczących ,,Doświadczenia zawodowego zespołu serwisantów’’, mimo niespełnienia

wymogów postawionych przez Zamawiającego umożliwiających przyznanie 20 punktów;

7)zaniechania czynności odtajnienia pełnej treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę Wasko,

pomimo niezgodnego z przepisami, błędnego oraz bezskutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa;

8)ewentualnie: zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy Wasko, pomimo złożenia oferty zawierającej rażąco niską

cenę;

a w konsekwencji:

9)niezgodnego z przepisami ustawy Pzp wyboru oferty Wykonawcy Wasko jako najkorzystniejszej w Postępowaniu.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1)art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 57 pkt 2 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

Wykonawcy Wasko, pomimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie w jakim

Wykonawca Wasko w złożonym Wykazie osób podlegającym ocenie pod kątem spełniania warunków udziału w

postępowaniu wskazał, że Pan P.S. będzie realizował funkcję Koordynatora CZT zgodnie z warunkami

postawionymi w dokumentacji postępowania (pkt 4.1.1 OPZ), podczas gdy Pan P.S. nie może realizować

zamówienia jako Koordynator CZT zgodnie z warunkami zamówienia, ponieważ w czasie realizacji zamówienia

będzie wykonywał czynności Koordynatora CZT w ramach innego kontraktu u Zamawiającego, co koliduje z

możliwością realizacji zamówienia w ramach Postępowania zgodnie z warunkami postawionymi przez

Zamawiającego;

2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 ustawy Pzp i art. 17 ust. 2

ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Wasko pomimo spełnienia się w stosunku do

tego wykonawcy przesłanek wykluczenia z Postępowania, ponieważ w wyniku zamierzonego działania lub

rażącego niedbalstwa, a przynajmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, Wykonawca Wasko wprowadził

Zamawiającego w błąd, w zakresie w jakim Wykonawca Wasko w złożonym Wykazie osób podlegającym ocenie

pod kątem pozacenowych kryteriów oceny ofert wskazał, że Pan P.S. posiada doświadczenie uprawniające

przyznanie Wykonawcy Wasko 20 punktów w ramach kryterium oceny ofert ,,Doświadczenie koordynatora CZT’’,

tj. doświadczenie ,,przy pełnieniu nadzoru nad pracą dyspozytorów w centrum dyspozytorskim prowadzonym

całodobowo (24 godziny na dobę 7 dni w tygodniu) przez okres kolejnych 27 miesięcy)’’, podczas gdy zadanie nr

1 nie obejmowało swoim zakresem obsługi dyspozytorni, a jedynie utrzymanie bezpieczeństwa w tunelu, co w

konsekwencji stanowiło wprowadzenie w błąd i na jego podstawie doprowadziło do wyboru Wykonawcy Wasko

niezgodnie z przepisami ustawy;

3)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 ustawy Pzp i art. 17 ust. 2

ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Wasko pomimo spełnienia się w stosunku do

tego wykonawcy przesłanek wykluczenia z Postępowania, ponieważ w wyniku zamierzonego działania lub

rażącego niedbalstwa, a przynajmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, Wykonawca Wasko wprowadził

Zamawiającego w błąd, w zakresie w jakim Wykonawca Wasko w złożonym Wykazie osób podlegającym ocenie

pod kątem pozacenowych kryteriów oceny ofert wskazał, że Pan M.P. (serwisant branży elektroenergetycznej)

posiada doświadczenie uprawniające do przyznania 4 punktów w ramach kryterium oceny ofert ,,Doświadczenie

zawodowe zespołu serwisantów’’ w kategorii ,,Serwisant branży elektroenergetycznej’’, podczas gdy wykazane

zadanie nr 3 było realizowane przez Odwołującego, który nie angażował do jego realizacji p. Mateuszy Potempy,

a zatem Pan M.P. nie wykonywał czynności serwisowania urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych w

ramach zadania nr 3, co w konsekwencji stanowiło wprowadzenie w błąd i na jego podstawie doprowadziło do

wyboru Wykonawcy Wasko niezgodnie z przepisami ustawy;

4)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 ustawy Pzp i art. 17 ust. 2

ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Wasko pomimo spełnienia się w stosunku do

tego wykonawcy przesłanek wykluczenia z Postępowania, ponieważ w wyniku zamierzonego działania lub

rażącego niedbalstwa, a przynajmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, Wykonawca Wasko wprowadził

Zamawiającego w błąd, w zakresie w jakim Wykonawca Wasko w złożonym Wykazie osób podlegającym ocenie

pod kątem pozacenowych kryteriów oceny ofert wskazał, że Pan S.K. (specjalista ds. wentylacji) posiada

doświadczenie uprawniające do przyznania 4 punktów w ramach kryterium oceny ofert ,,Doświadczenie

zawodowe zespołu serwisantów’’ w kategorii ,,Specjalista ds. wentylacji’’, podczas gdy wykazane zadanie nr 1 nie

obejmowało swoim zakresem wykonania serwisu/ montażu systemu wentylacji w tunelu, jak również wykazane

zadanie nr 2 nie było realizowane przez Wykonawcę Wasko oraz Pana S.K., co w konsekwencji stanowiło

wprowadzenie w błąd i na jego podstawie doprowadziło do wyboru Wykonawcy Wasko niezgodnie z przepisami

ustawy;

5)art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust.

1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i

równego traktowania wykonawców poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy Wasko, pomimo że

zmaterializowały się w stosunku do tego wykonawcy przesłanki wykluczenia przewidziane w art. 109 ust. 1 pkt 10

ustawy Pzp, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia jego oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy

Pzp;

6)art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233; dalej: „znk”), a także art. 16 pkt 1 ustawy Pzp,

mające istotny wpływ na wynik Postępowania, przez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty

Wykonawcy Wasko, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na podaniu

w celu uzyskania korzyści majątkowej (tj. uzyskania zamówienia) wbrew prawu i dobrym obyczajom niezgodnych

z prawdą informacji zawartych w wykazie osób złożonych Zamawiającemu w dniu 27 listopada 2024 r.

tj. informacji w zakresie w jakim Pan P.S. posiada doświadczenie uprawniające do przyznania Wykonawcy

Wasko 20 punktów w ramach kryterium ,,Doświadczenie zawodowe Koordynatora CZT’’ oraz w zakresie jakim

Pan M.P. oraz Pan S.K. posiadają doświadczenie uprawniające do przyznania każdemu z serwisantów po 4

punkty w ramach kryterium ,,Doświadczenie zawodowe zespołu serwisantów’’ w kategoriach ,,Serwisant branży

elektroenergetycznej’’ oraz ,,Specjalista ds. wentylacji’’;

7)art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez błędne i niezgodne z treścią SW Z dokonanie oceny

oferty Wykonawcy Wasko - naruszenie zasad oceny ofert przez przyznanie wyższej niż należna liczby punktów

w zakresie kryterium oceny oferty ,,Doświadczenie zawodowe Koordynatora CZT’’, pomimo braku możliwości

pozyskania przez Pana P.S. wskazanego doświadczenia w zakresie zadania nr 1, co w konsekwencji

doprowadziło do wyboru oferty Wykonawcy Wasko;

8)art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez błędne i niezgodne z treścią SW Z dokonanie oceny

oferty Wykonawcy Wasko - naruszenie zasad oceny ofert przez przyznanie wyższej niż należna liczby punktów

w zakresie kryterium oceny oferty ,,Doświadczenie zawodowe zespołu serwisantów’’, pomimo braku możliwości

pozyskania przez Pana M.P. wskazanego doświadczenia w zakresie zadania nr 3, co w konsekwencji

doprowadziło do wyboru oferty Wykonawcy Wasko;

9)art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez błędne i niezgodne z treścią SW Z dokonanie oceny

oferty Wykonawcy Wasko - naruszenie zasad oceny ofert przez przyznanie wyższej niż należna liczby punktów

w zakresie kryterium oceny oferty ,,Doświadczenie zawodowe zespołu serwisantów’’, pomimo braku możliwości

pozyskania przez Pana S.K. wskazanego doświadczenia w zakresie zadania nr 1 oraz zadania nr 2, co w

konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty Wykonawcy Wasko;

10)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 oraz ust. 2, poprzez nieodtajnienie całości wyjaśnień rażąco

niskiej oraz całości załączników złożonych przez Wykonawcę Wasko, pomimo niezgodnego z przepisami,

błędnego oraz bezskutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez Wykonawcę Wasko;

11)ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 10, naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1

oraz ust. 1, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Wasko pomimo złożenia oferty zawierającej

rażąco niską cenę.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

-unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę Wasko, jako oferty najkorzystniejszej w

Postępowaniu,

-odrzucenia oferty Wykonawcy Wasko w Postępowaniu jako niezgodnej z warunkami zamówienia;

-odrzucenia oferty Wykonawcy Wasko w Postępowaniu jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu

z uwagi na wprowadzenie w błąd Zamawiającego co do wykazania doświadczenia koordynatora oraz

serwisantów uprawniającego Zamawiającego do przyznania maksymalnej liczby punktów w ramach

pozacenowych kryteriów oceny ofert,

-odrzucenie oferty Wykonawcy Wasko jako oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji,

-odtajnienia całości wyjaśnień rażąco niskiej wraz ze wszystkimi załącznikami;

-ewentualnie, odrzucenia oferty Wykonawcy Wasko jako zawierającej rażąco niską ceną;

-a następnie: powtórzenia czynności badania i oceny ofert wykonawców biorących udział w Postępowaniu z

wyłączeniem oferty Wykonawcy Wasko, oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych

ofert złożonych w Postępowaniu;

-w przypadku uznania, że oferta Wykonawcy Wasko nie podlega odrzuceniu, ponownego badania i oceny ofert, z

uwzględnieniem informacji dotyczących braku wykazania spełnienia warunków określonych przez

Zamawiającego w ramach kryteriów oceny ofert ,,Doświadczenie koordynatora CZT’’ oraz ,,Doświadczenie

zawodowe zespołu serwisantów’’ uprawniających do przyznania maksymalnej liczby punktów.

Dodatkowe stanowisko w sprawie Odwołujący przedstawił w piśmie wniesionym w dniu 5 marca 2025 r.

II. Pismem wniesionym w dniu 18 lutego 2025 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający złożył

oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania.

III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Wasko S.A. z siedzibą w

Gliwicach (dalej: „Przystępujący”).

Stanowisko w sprawie Przystępujący przedstawił w piśmie wniesionym w dniu 20 lutego 2025 r. Przystępujący wniósł

sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania.

Dodatkowe stanowisko w sprawie Przystępujący przedstawił w piśmie wniesionym w dniu 5 marca 2025 r.

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Zarzut nr 1 – zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 57 pkt 2 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty Wykonawcy Wasko, pomimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie w jakim

Wykonawca Wasko w złożonym Wykazie osób podlegającym ocenie pod kątem spełniania warunków udziału w

postępowaniu wskazał, że Pan P.S. będzie realizował funkcję Koordynatora CZT zgodnie z warunkami postawionymi w

dokumentacji postępowania (pkt 4.1.1 OPZ), podczas gdy Pan P.S. nie może realizować zamówienia jako Koordynator

CZT zgodnie z warunkami zamówienia, ponieważ w czasie realizacji zamówienia będzie wykonywał czynności

Koordynatora CZT w ramach innego kontraktu u Zamawiającego, co koliduje z możliwością realizacji zamówienia w

ramach Postępowania zgodnie z warunkami postawionymi przez Zamawiającego.

Uzasadniając ww. zarzut Odwołujący wskazał, że Przystępujący do pełnienia funkcji Koordynatora CZT wyznaczył p.

P.S.. Zgodnie z pkt 4.1.1 Opisu przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”) Koordynator utrzymania tunelu musi być

bezwzględnie dostępny w budynku dyspozytorni podstawowej BD1 dla przedstawicieli Zamawiającego w godzinach

pracy Zamawiającego od 7:00 do 15:00, od poniedziałku do piątku. W pozostałe dni tygodnia, dni wolne od pracy oraz po

godzinie 15-tej w dniach od poniedziałku do piątku, osoba ta musi pozostawać w kontakcie telefonicznym z

Zamawiającym oraz Dyspozytorami pełniącymi dyżur w CZT. Jednocześnie Przystępujący złożył ofertę, która została

wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu prowadzonym również przez Zamawiającego w przedmiocie: ,,Obsługa

Centrum Zarządzania Ruchem, zlokalizowanego w budynku Obwodu Utrzymania Drogi Ekspresowej (OUDE) w Modlnicy

(dyspozytorni podstawowej) w zakresie systemów zarządzania tunelami i ruchem w tunelach w ciągu drogi ekspresowej

S52 odc. węzeł Modlnica- węzeł Kraków Mistrzejowice.’’ W ramach oferty złożonej w tym postępowaniu Przystępujący

wskazał, że funkcję Koordynatora CZT również będzie pełnił p. P.S.. Osoba pełniąca funkcję Koordynatora CZT ma

pełnić jednocześnie funkcję dyspozytora, co skutkuje koniecznością obecności na miejscu realizacji umowy. Koordynator

ma realizować nadzór nad dyspozytorami w sposób zdalny, jego obecność nie jest obligatoryjna na miejscu, co

umożliwiałoby mu realizację obowiązków w Postępowaniu (na S7), jednak fakt, że koordynator realizuje również umowę

(S52) jako dyspozytor zgodnie z harmonogramami dyżurów i musi być obecny na miejscu, dyskwalifikuje możliwość

realizacji obowiązków określonych w pkt 4.1.1. OPZ bieżącego Postępowania. Zgodnie z Ogłoszeniem o wyniku

postępowania z dnia 30 grudnia 2024 r. umowa została zawarta w dniu 20 grudnia 2024 r. z wykonawcą WASKO S.A. w

Gliwicach (NIP: 954-2311-706) na okres 5 miesięcy, tj. do 20 maja 2025 r. Biorąc pod uwagę to, na jakim etapie jest

obecne postępowanie i kiedy dojdzie do rozpoczęcia realizacji umowy, realizacja obu umów (na S7 oraz na S52) pokryje

się. Przystępujący nie będzie w stanie zapewnić obsadzenia funkcji Koordynatora CZR przez cały okres realizacji

umowy, zgodnie z warunkami określonymi przez Zamawiającego w SW Z, co czyni ofertę tego wykonawcy niezgodną z

warunkami zamówienia, a tym samym podlegającą odrzuceniu.

W piśmie z dnia 5 marca 2025 r. Odwołujący wskazał, że uzyskał od GDDKIA Kraków potwierdzenie, że w ramach

umowy na obsługę S52 funkcję Koordynatora CZT pełni p. P.S. (pismo GDKKIA Kraków z dnia 7 lutego 2025 r.)

Stanowisko Izby:

Przedstawione przez Odwołującego okoliczności faktyczne, które miały miejsce do chwili rozpoznania sprawy, nie były

pomiędzy stronami sporne. Jednakże, postawiony przez Odwołującego zarzut został przede wszystkim oparty na

okoliczności przyszłej i niepewnej, tj. braku możliwości pełnienia przez p. P.S. funkcji Koordynatora CZT w związku

z zaangażowaniem go w realizację innego zadania. W piśmie z dnia 20 lutego 2025 r. Przystępujący złożył następuje

oświadczenie: „jeśli zajdzie zbieżność czasowa realizacji zadania, które jest przedmiotem niniejszego Postępowania z

realizacją zadania „Obsługa Centrum Zarządzania Ruchem, zlokalizowanego w budynku Obwodu Utrzymania Drogi

Ekspresowej (OUDE) w Modlnicy (dyspozytorni podstawowej) w zakresie systemów zarządzania tunelami i ruchem w

tunelach w ciągu drogi ekspresowej S52 odc. węzeł Modlnica- węzeł Kraków Mistrzejowice” (dalej w skrócie jako

„utrzymanie tunelu w ciągu drogi S52”), to Pan P.S. będzie skierowany do realizacji zadania stanowiącego przedmiot

niniejszego Postępowania, a w projekcie „utrzymania tunelu w ciągu drogi S52” zostanie wskazana inna osoba, która to

osoba zastąpi Pana P.S..”. Podstawa do odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zachodzi

wtedy, gdy z treści złożonej oferty wynika, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia. Na chwilę obecną nie można

stwierdzić występowania takiej sytuacji w odniesieniu do oferty Przystępującego, tym bardziej w świetle oświadczenia

złożonego w imieniu tego wykonawcy w piśmie z dnia 20 lutego 2025 r. Mając na uwadze powyższe, zarzut nr 1 Izba

uznała za niezasadny.

Zarzut nr 7 – zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez błędne i niezgodne z

treścią SW Z dokonanie oceny oferty Wykonawcy Wasko - naruszenie zasad oceny ofert przez przyznanie wyższej niż

należna liczby punktów w zakresie kryterium oceny oferty ,,Doświadczenie zawodowe Koordynatora CZT’’, pomimo

braku możliwości pozyskania przez Pana P.S. wskazanego doświadczenia w zakresie zadania nr 1, co w konsekwencji

doprowadziło do wyboru oferty Wykonawcy Wasko.

Uzasadniając ww. zarzut Odwołujący wskazał, że zgodnie z oświadczeniem Przystępującego zgłoszony Koordynator

CZT p. P.S. posiada doświadczenie wymagane przez Zamawiającego, pozwalające mu na uzyskanie dodatkowych 4

punktów w kryterium oceny ofert ,,Doświadczenie zawodowe Koordynatora CZT’’ – tj. doświadczenie zdobyte w toku

realizacji zamówienia pn. Kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu S2

Południowej Obwodnicy Warszawy oraz budynku Centrum Zarządzania Tunelem przy ul. Płaskowickiej 41 w

Warszawie”, znak sprawy: GDDKiA.O.WA.D-3.2413.74.2021), realizowanego na rzecz GDDKiA Oddział w Warszawie,

które miało obejmować pełnienie nadzoru nad pracą dyspozytorów w centrum dyspozytorskim prowadzonym

całodobowo (24 godziny na dobę 7 dni w tygodniu) przez okres 27 kolejnych miesięcy, a p. P.S. pełnił funkcję kierownika

zespołu dyspozytorów w tunelowym centrum dyspozytorskim. Zamawiający przyznał Przystępującemu dodatkowe 4

punkty w ramach kryterium oceny ofert ,,Doświadczenie zawodowe Koordynatora CZT” (Przystępujący otrzymał komplet

20 punktów w ramach w/w kryterium oceny ofert). W referencjach z dnia 25 listopada 2024 r. GDDKiA Warszawa

potwierdza, że Przystępujący zrealizował „usługi będące przedmiotem umowy na kompleksowe utrzymanie systemów

bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu S2 Południowej Obwodnicy Warszawy oraz budynku Centrum

Zarządzania Tunelem przy ul. Płaskowickiej 41 w Warszawie w okresie od 25 sierpnia 2022 r. do dnia dzisiejszego.’’

Zgodnie z dokumentacją ww. postępowania: ,,Przedmiotem zamówienia jest kompleksowe utrzymanie systemów

bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu S2 Południowej Obwodnicy Warszawy oraz budynku i usług Centrum

Zarządzania Tunelem przy ul. Płaskowickiej 41 w Warszawie. (…) Zamówienie polega przede wszystkim na utrzymaniu,

systemu zarządzania tunelem, które odpowiednio realizowane zapewnia bezpieczeństwo ruchu drogowego w tunelu,

którego dotyczy postępowanie.’’ W Projektowanych Postanowieniach Umowy dookreślono, że: Zamawiający powierza a

Wykonawca przyjmuje do wykonania usługę: „Kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi

tunelu w ciągu S2 Południowej Obwodnicy Warszawy oraz budynku Centrum Zarządzania Tunelem przy ul.

Płaskowickiej 41 w Warszawie”, w zakresie szczegółowo określonym w ofercie Wykonawcy i Specyfikacji Warunków

Zamówienia (SW Z). Wykonawca zobowiązuje się do wykonania usługi zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia oraz

obowiązującymi przepisami prawa.’’ Z powyższych informacji wnioskować należy, że wykazane zadanie nie obejmowało

swoim przedmiotem obsługi dyspozytorni, a jedynie utrzymanie systemów bezpieczeństwa tunelu. Fakt ten potwierdzają

również pozostałe informacje zawarte w dokumentacji postępowania S2. Odwołujący przywołał treść postanowień 8.2.4

ppkt 2 IDW, 4.4 OPZ oraz odpowiedzi na pytania nr 92,105 i 109 (wraz z pytaniami). Odwołujący wyjaśnił, że

podejmowanie działań serwisowych oraz zagwarantowanie gotowości serwisowej nie jest tożsame z wykonywaniem

nadzoru nad pracą dyspozytorów w centrum dyspozytorskim. Zdaniem Odwołującego nie sposób uznać, że wskazany

koordynator mógł zdobyć doświadczenie przy pełnieniu nadzoru nad pracą dyspozytorów w centrum dyspozytorskim

prowadzonym całodobowo (24 godziny na dobę 7 dni w tygodniu) przez okres 27 kolejnych miesięcy, skoro obsługa

dyspozytorni nie wchodziła w zakres przedmiotu umowy.

Odpowiadając na argumentację przedstawioną przez Odwołującego Przystępujący wyjaśnił, że na potrzeby realizacji

projektu „utrzymania tunelu w ciągu drogi S2” stworzył i utrzymuje do chwili obecnej zespół dyspozytorski składający się

z 16 osób. Wyżej wymienione osoby pracują w Centrum Zarządzania Tunelem, które działa w trybie ciągłym (24/7/365).

W każdej chwili, 24 godziny na dobę, 7 dni w tygodniu w Centrum Zarządzania Tunelem pracują minimum 2 osoby z w/w

16-osobowego zespołu Przystępującego. W/w Centrum Zarządzania Tunelem wyposażone jest m.in. w dedykowany

telefon alarmowy, na który można zgłaszać usterki/awarie/zapytania zw. z działaniem systemów bezpieczeństwa tunelu,

których utrzymanie i prawidłowe działanie zapewnia w trybie ciągłym Przystępujący. Zgodnie z §12 ust. 2 umowy

334/2022 z dnia 25 sierpnia 2022 r. na kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w

ciągu S2 Południowej Obwodnicy Warszawy oraz budynku Centrum Zarządzania Tunelem przy ul. Płaskowickiej 41 w

Warszawie osobą odpowiedzialną za całość realizacji umowy ze strony Przystępującego jest Koordynator - Pan J.W.,

niemniej jednak w celu wywiązania się z obowiązków umownych i sprostania wysokim oczekiwaniom Zamawiającego

(GDDKiA Warszawa), Przystępujący powołał w/w 16-osobowy zespół, który jest kierowany i nadzorowany przez Pana

P.S. przez cały okres realizacji umowy, tj. od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego do dnia

dzisiejszego. Wyżej wymieniona grupa osób poza wykonywaniem prac serwisowo-utrzymaniowych wykonuje m.in.

następujące czynności: pełnienie ciągłego nadzoru nad bezpieczeństwem ruchu w tunelu, poprzez monitorowanie

systemu bezpieczeństwa SCADA; pełnienie ciągłego nadzoru nad bezpieczeństwem ruchu w tunelu, poprzez

wykonywanie zaplanowanych przeglądów stanu oznakowania o zmiennej treści w obrębie strefy oddziaływania tunelu;

pełnienie ciągłego nadzoru nad bezpieczeństwem ruchu w tunelu, poprzez zlecenie wykonania nagłego wyjazdu w celu

identyfikacji incydentu do strefy oddziaływania tunelu; wykonywanie testów i diagnostyki systemów/urządzeń na żądanie

Zamawiającego; zabezpieczenie skutków awarii będących efektem czynników zewnętrznych takich jak pożar, kolizja, itp.;

współorganizacja oraz czynne uczestnictwo w trakcie ćwiczeń ratowniczych; wykonywanie harmonogramowego

zabezpieczenia Tymczasowej Organizacji Ruchu podczas prac serwisowych i utrzymaniowych; wykonywanie

zabezpieczenia Tymczasowej Organizacji Ruchu na żądanie Zamawiającego. Przystępujący stwierdził, że nie można

zakresu zadań w/w grupy osób sprowadzić do prostych czynności serwisowych jak czyni to Odwołujący w swoim

odwołaniu. Pracami tej grupy kieruje P.S. poprzez: organizowanie zatrudnienia pracowników zgodnie z ogólnymi

przepisami BHP i Kodeksu Pracy; opracowanie harmonogramów pracy podległego zespołu w sposób ciągły – czyli

zapewnienie ciągłej pracy minimum dwóch osób przez 24 godziny na dobę, 7 dni w tygodniu, 365 dni w roku;

sprawowanie pieczy nad terminowością wykonywania prac zaplanowanych w uzgodnionym harmonogramie czynności;

planowanie/przygotowywanie/harmonogramowanie prac zw. z wykonaniem tymczasowej organizacji ruchu w tunelu

takich jak: zamknięcie pasa ruchu, zamknięcie pasów ruchu. Potwierdzeniem faktu sprawowania w/w funkcji

kierowniczej i nadzorczej jest przygotowanie i podpisywanie dziennych, tygodniowych, miesięcznych, kwartalnych,

półrocznych i rocznych harmonogramów i raportów. Jest to potwierdzenie na planowanie, wykonywanie i nadzorowanie

prac zespołu dyspozytorskiego wykonawcy (w trakcie dotychczasowej realizacji umowy powstało 6 segregatorów

przedmiotowych raportów). W/w grupa realizuje regulaminowe zadania GDDKIA Oddział w Warszawie (zadania i

wytyczne zostały przekazane przez przedstawiciela Zamawiającego – GDDKIA Wykonawcy WASKO S.A. – po

podpisaniu umowy, które to Wykonawca WASKO S.A. przyjął do stosowania). Przystępujący wyjaśnił, że kierował się

szeroką definicją pojęcia „Dyspozytor” określoną w przetargu na „utrzymanie tunelu w ciągu drogi S2”. Zaznaczył, że

Zamawiający w obecnie prowadzonym Postępowaniu (GDDKIA o. Kraków) nie postawił szczegółowych wymagań co do

rozumienia określenia „dyspozytor” użytego w punktowanym dodatkowo kryterium. Powołał się na wyjaśnienia

Zamawiającego nr 29 z dnia 29 października 2024 r. Dodał, że w Centrum Zarządzania Tunelem oprócz zespołu

opisanego przez Przystępującego pracowali i pracują również dyspozytorzy GDDKiA, nad pracą których nadzór

sprawuje GDDKiA. W celu potwierdzenia, że Pan P.S. został powołany na stanowisko Kierownika Zespołu Dyspozytorów

Przystępujący przedstawił jako dowód oświadczenie Pana Damiana Spyry Dyrektora Departamentu Automatyki i

Telematyki WASKO S.A.

W piśmie z dnia 5 marca 2025 r. Odwołujący wskazał, że GDDKIA Warszawa potwierdziła: ,,Zakres przedmiotu umowy

nie obejmuje nadzoru nad pracą dyspozytorów’’ (pismo GDDKIA Warszawa z 4 lutego 2025 r.). Zgodnie z twierdzeniem

Przystępującego (s. 8 pisma z 20 lutego 2025 r.) w Centrum Zarządzania Tunelem oprócz zespołu opisanego przez

Przystępującego pracowali i pracują również dyspozytorzy GDDKIA, nad pracą których nadzór sprawuje GDDKIA. To

właśnie GDDKIA skierowała zespół dyspozytorów do realizacji zadania wraz z nadzorem, niezależnie od przedmiotu

umowy z Przystępującym. Pan P.S. nie był koordynatorem dyspozytorów realizującym przydzielone zadania z ramienia

GDDKIA. Zespół, który został skierowany do realizacji tego zadania przez Przystępującego jest zespołem serwisantów, a

nie dyspozytorów. Zatem p. P.S. mógł pełnić funkcję koordynatora serwisantów, a nie dyspozytorów, co nie uprawnia do

przyznania dodatkowych punktów. Odwołujący wyjaśnia, że podejmowanie działań serwisowych oraz zagwarantowanie

gotowości serwisowej, nie jest tożsame z wykonywaniem nadzoru nad pracą dyspozytorów w centrum dyspozytorskim.

Zamawiający położył szczególny nacisk na rozróżnienie tych funkcji, mając świadomość tego jaka jest waga i zakres

działań dyspozytorów oraz koordynatora dyspozytorów, poprzez przyznanie dodatkowych punktów w ramach kryterium

oceny ofert za sprawowanie nadzoru nad dyspozytorami. Powyższe wynika również z definicji, które Zamawiający

stosuje w niniejszym Postępowaniu, wyraźnie rozróżniając pomiędzy sobą te dwie funkcje: Dyspozytor/Operator

Systemu (Rozdział 1 OPZ: Określenia, definicje, skróty (s. 5) oraz Serwisant/Użytkownik Systemu (Rozdział 1 OPZ:

Określenia, definicje, skróty (s. 6).

Przystępujący, jako dowód na okoliczność powołania, utrzymywania i stałej obecności zespołu wykonawcy Wasko S.A.

w Centrum Zarządzania Tunelem w projekcie „utrzymania tunelu w ciągu drogi S2” złożył referencję otrzymaną od

zamawiającego GDDKiA Oddział Warszawa. Wskazał, że w jej treści wynika w szczególności potwierdzenie, że zespół

Wasko S.A. zapewnia ciągły nadzór nad bezpieczeństwem ruchu w tunelu, 24 godziny na dobę/7 dni w tygodniu.

W piśmie z dnia 5 marca 2025 r. Przystępujący stwierdził, że za dyspozytorów uważa swoich pracowników/członków

swojego zespołu stworzonego dla potrzeb realizacji umowy. Przystępujący nigdy nie twierdził i nie podał takiej informacji,

że sprawuje nadzór nad dyspozytorami GDDKiA Oddział Warszawa będącymi członkami personelu GDDKiA Oddział

Warszawa.

Stanowisko Izby:

Podniesiony przez Odwołującego zarzut dotyczył następującego wymagania zawartego w ramach opisu kryterium oceny

ofert „Doświadczenie zawodowe Koordynatora CZT”: „Dodatkowo, jeżeli co najmniejjedno z wykazanych zadań

obejmowało pełnienie nadzoru nad pracą dyspozytorów w centrum dyspozytorskim prowadzonym całodobowo (24

godziny na dobę 7 dni w tygodniu), przez okres min. kolejnych 12 miesięcy, oferta otrzyma dodatkowo 4 pkt.” Z dowodu

złożonego przez Odwołującego tj. pisma Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 4 lutego 2025 r. oraz

załączonej do pisma umowy wynika, że zakres przedmiotu umowy nie obejmuje nadzoru nad pracą dyspozytorów.

Okoliczności przeciwnej nie potwierdza dowód złożony przez Przystępującego tj. pismo Generalnej Dyrekcji Dróg

Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie z dnia 3 marca 2025 r. W piśmie tym stwierdzono jedynie: „Zgodnie z

zapisami OPZ w ramach umowy Wykonawca ma za zadanie m.in. zapewnić całodobową dyspozycyjność i dozór

techniczny przez cały okres trwania umowy niezależnie od dnia tygodnia i pory dnia. Wykonawca podejmie również

czynności eksploatacyjne, w tym zabezpieczy oraz usunie skutki techniczne usterek oraz awarii spowodowanych

stanem technicznym lub czynnikami zewnętrznymi, kolizją drogową, dewastacją, kradzieżą. Powyższy obowiązek

Wykonawca realizuje poprzez zespół osób dyżurujących w Centrum Zarządzania Tunelem 24 godziny na dobę, 7 dni w

tygodniu, zapewniający ciągły nadzór nad bezpieczeństwem ruchu w tunelu.” Z materiału dowodowego wynika, że w celu

prawidłowego wykonywania powierzonych obowiązków Przystępujący stworzył zespół wykonujący w pewnym zakresie

czynności podobne do tych, które wchodzą w zakres obowiązków dyspozytorów w centrum dyspozytorskim. Jednakże

nie oznacza to, że wykonawca prowadził centrum dyspozytorskie, a osoba wskazana do pełnienia funkcji koordynatora

sprawowała nadzór nad pracą dyspozytorów w centrum dyspozytorskim. Należy zauważyć, że pełnienie funkcji

dyspozytora, jak i sprawowanie nadzoru nad pracą dyspozytorów, oznacza ponoszenie związanej z tą funkcją

odpowiedzialności, a odpowiedzialność ta stanowi element składowy nabywanego w tym zakresie doświadczenia. Z

pisma Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 4 lutego 2025 r. oraz załączonej do pisma umowy

wynika jednoznacznie, że zakres przedmiotu umowy nie obejmuje nadzoru nad pracą dyspozytorów. W związku z tym

Przystępujący obowiązany był udowodnić, że w rzeczywistości wykonywał obowiązki umowne polegające na pełnieniu

nadzoru nad pracą dyspozytorów w centrum dyspozytorskim. Jednakże Przystępujący nie złożył w toku postępowania

odwoławczego żadnego wiarygodnego dowodu, pochodzącego z etapu realizacji zadania, potwierdzającego

wykonywanie obowiązków w tym zakresie. Wymaga podkreślenia, że zgodnie z wymaganiem postawionym przez

Zamawiającego jedno z wykazanych zadań miało obejmować pełnienie nadzoru nad pracą dyspozytorów w centrum

dyspozytorskim. Pełnienie nadzoru musiało zatem dotyczyć: po pierwsze dyspozytorów, a po drugie dyspozytorów w

centrum dyspozytorskim. Nie jest zatem wystarczające pełnienie nadzoru nad pracownikami, którzy nie są

dyspozytorami w centrum dyspozytorskim zgodnie z umową zawartą z zamawiającym, a jedynie za takich uważani są

przez samego wykonawcę. W piśmie z dnia 5 marca 2025 r. Przystępujący wskazał, że nigdy nie twierdził i nie podał

takiej informacji, że sprawuje nadzór nad dyspozytorami GDDKiA Oddział Warszawa będącymi członkami personelu

GDDKiA Oddział Warszawa. Powyższe stwierdzenie dodatkowo potwierdza okoliczność, że Przystępujący (a w

konsekwencji p. Strząbała) nie wykonywał obowiązków z zakresu pełnienia nadzoru nad pracą dyspozytorów w centrum

dyspozytorskim (realizacja obowiązków w zakresie pracy dyspozytorów była po stronie zamawiającego GDDKiA Oddział

Warszawa, natomiast Przystępujący potwierdził, że nie sprawuje nadzoru nad dyspozytorami GDDKiA Oddział

Warszawa). Udzielając Wyjaśnień nr 29) do SW Z Zamawiający stwierdził, że postawione wymaganie „nie oznacza, że

zadanie musi obejmować nadzór nad całodobową pracą dyspozytorów w tunelowym centrum dyspozytorskim. W

związku z niniejszym, Zamawiający uzna również nadzór nad całodobową pracą dyspozytorów w innym centrum

dyspozytorskim np. medycznym, kolejowym, transportowym czy lotniczym.”. Zgodnie z ww. wyjaśnieniami wymaganie

nie zostało ograniczone do tunelowego centrum dyspozytorskiego (tj. mogło to być inne centrum dyspozytorskiego np.

medyczne). Wymaganie, że zadanie ma dotyczyć nadzoru nad pracą dyspozytorów w centrum dyspozytorskim, nie

zostało jednak zmienione. Natomiast zadanie na obsługę S2 nie obejmowało nadzoru nad pracą dyspozytorów w

jakimkolwiek centrum dyspozytorskim. Okoliczności przeciwnej nie potwierdza również złożony przez Przystępującego

dowód w postaci oświadczenia Dyrektora Departamentu Automatyki i Telematyki Wasko S.A. Po, pierwsze moc

dowodowa tego dokumentu jest niewielka, gdyż pochodzi on od osoby będącej pracownikiem Przystępującego. Po

drugie, dowód ten może co najwyżej potwierdzać fakt powierzenia p. Piotrowi Strząbale funkcji, która została nazwana

Kierownik Zespołu Dyspozytorów. Nie potwierdza jednak zakresu obowiązków p. Strząbały, a w szczególności tego, że

należało do nich pełnienie nadzoru nad pracą dyspozytorów w centrum dyspozytorskim.

Mając na uwadze powyższe, Izba uznała zarzut nr 7 za zasadny i nakazała Zamawiającemu w ramach powtórnej

czynności oceny ofert nieprzyznanie Przystępującemu dodatkowych 4 punktów w kryterium oceny ofert „Doświadczenie

zawodowe Koordynatora CZT” za doświadczenie w zakresie pełnienia nadzoru nad pracą dyspozytorów w centrum

dyspozytorskim prowadzonym całodobowo przez okres min. kolejnych 12 miesięcy

Zarzut nr 8 – zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez błędne i niezgodne z

treścią SW Z dokonanie oceny oferty Wykonawcy Wasko - naruszenie zasad oceny ofert przez przyznanie wyższej niż

należna liczby punktów w zakresie kryterium oceny oferty ,,Doświadczenie zawodowe zespołu serwisantów’’, pomimo

braku możliwości pozyskania przez Pana M.P. wskazanego doświadczenia w zakresie zadania nr 3, co w konsekwencji

doprowadziło do wyboru oferty Wykonawcy Wasko.

Uzasadniając podniesiony zarzut Odwołujący podniósł, że jako serwisanta branży elektroenergetycznej Przystępujący

wskazał p. M.P. i podał, że uzyskał on wymagane 2 - letnie doświadczenie w toku realizacji 3 zadań. Odwołujący

zarzucił, że Przystępujący, niezgodnie ze stanem faktycznym, wykazał, że p. M.P. realizował zadanie nr 3 obejmujące

serwisowanie urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych w okresie od 18 października 2022 r. do nadal.

Odwołujący poinformował, że prace serwisowe w ramach realizacji kontraktu wykazanego jako doświadczenie p. M.P.

były realizowane przez Odwołującego. P. M.P. nie wykonywał czynności serwisowania urządzeń elektroenergetycznych,

nie był wykazywany jako serwisant w rejestrach wykonywanych czynności.

Odpowiadając na ten zarzut odwołania Przystępujący stwierdził, że Odwołujący niezgodnie ze stanem faktycznym podał,

że był jedynym podmiotem wykonującym prace serwisowe w ramach przedmiotowego kontraktu oraz niezgodnie ze

stanem faktycznym podał, że Pan M.P. nie wykonywał czynności serwisowania urządzeń elektroenergetycznych.

Przystępujący poinformował, że na realizację zadania nr 3, wskazanego w wykazie doświadczenia Pana M.P.,

konsorcjum w składzie: Voltar System sp. z o.o. (Odwołujący) oraz Wasko S.A. (Przystępujący) zawarło w dniu 5

października 2022 r. umowę ze Skarbem Państwa – Generalnym Dyrektorem Dróg Krajowych i Autostrad

reprezentowanym przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Krakowie. Przedmiotem umowy było

„Kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu drogi krajowej S7 Myślenice –

Rabka Zdrój pod Luboniem Małym, wraz z przynależną infrastrukturą i obsługą Centrum Zarządzania Tunelem przy

Obwodzie Utrzymania Dróg Ekspresowych Skomielna Biała”. Załącznikiem do w/w umowy była m.in. oferta przetargowa

konsorcjum, w tym w szczególności dokument (Formularz 3.3) „Oświadczenie Wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia w zakresie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp”. Podział prac pomiędzy

konsorcjantami został doprecyzowany w załączniku numer 1 do umowy konsorcjum Voltar System Sp. z o.o. – Wasko

S.A. Przystępujący stwierdził, że nie jest zatem prawdą stwierdzenie Odwołującego, że podmiotem wykonującym

czynności serwisowe w ramach przedmiotowego zadania był tylko Odwołujący. Przystępujący również wykonywał

obowiązki serwisowe - wynikające z ustalonego między konsorcjantami podziału zadań. Przystępujący zwrócił

szczególną uwagę na zakresy określone w wierszach 118, 119, 120, 121, 122 załącznika nr 1 do umowy konsorcjum. To

za te (w szczególności) zakresy prac odpowiadał Przystępujący. Prace te, z ramienia Przystępującego, wykonywał Pan

M.P.. Prace wskazane w wierszach 118-122 bezdyskusyjnie mieszczą się w zakresie zdefiniowanych przez

Zamawiającego wymagań dla Serwisanta branży elektroenergetycznej w obecnym Postępowaniu. W wierszach 118-122

znajdują się bowiem czynności serwisowe dla systemu sterowania, które to czynności: były przypisane do

Przystępującego Wasko S.A. zgodnie z zawartą umową konsorcjum, dotyczą urządzeń elektroenergetycznych oraz były

wykonywane z ramienia Wasko S.A. przez Pana M.P.. Przystępujący wyjaśnił, że branżowe rozumienie określenia

„urządzenie elektroenergetyczne” jest szerokie. Powołał się na dokument Porozumienie dla Bezpieczeństwa w

Budownictwie – standard BHP 4.5. Z tego dokumentu wynika, że urządzeniem elektroenergetycznym jest wszystko, co

umożliwia wytwarzanie/przesyłanie/odbiór energii elektrycznej (a w szczególności m.in. „urządzenia pomocnicze –

zabezpieczające, sygnalizacyjne, pomiarowe, sterownicze”). W związku z tym, zdaniem Przystępującego, nie powinno

być wątpliwości, że szafy sterownicze wchodzące w skład serwisowanego przez Pana M.P. systemu sterowania są

urządzeniami elektroenergetycznymi. Przystępujący powołał się również na definicję ww. pojęcia zawartą

w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy w komunikacji miejskiej oraz

autobusowej komunikacji międzymiastowej z dnia 16 grudnia 2021 r. (Dz.U. z 2022 r. poz. 125). W § 2 pkt 7 tego

rozporządzenia urządzenia elektroenergetyczne zdefiniowane zostały jako „urządzenia, instalacje i sieci, które

wytwarzają, przetwarzają, przesyłają, rozdzielają i odbierają energię elektryczną.” Pan M.P. został zgłoszony jako

serwisant, co potwierdza korespondencja z Panem Jerzym Bogdanem, koordynatorem CZT ze strony Voltar System Sp.

z o.o. Zgodnie z pozycją numer 19 Pan M.P. widnieje jako serwisant przypisany do Systemu sterowania i kontroli

dostępu. Przystępujący jako dowody na wykonywanie czynności serwisowych przez Pana M.P. przedstawił „Tabelę

czynności eksploatacyjnych i konserwatorskich wykonywanych w terenie przez osoby uprawione do ich wykonywania

System 6.4 Sterowanie i kontrola dostępu” za miesięczny okres wykonywania prac, pobraną z zasobów Zamawiającego.

Przystępujący wskazał, że widnieją tam podpisy Pana M.P. jako serwisanta dla czynności z podziału zadań Konsorcjum

wskazanych w wierszach nr 118-122. Ponadto, Przystępujący przedstawił protokoły z prac serwisowych wykonywanych

przez Pana M.P. (zob. pkt 7 Kontrola zasilania szaf sterownikowych: pomiar napięcia, stan połączeń, pomiar ochrony

przeciwporażeniowej, kontrola ochrony przeciwprzepięciowej) oraz pisma Zamawiającego, którym zaakceptowano Pana

M.P. jako serwisanta.

W piśmie z dnia 5 marca 2025 r. Odwołujący stwierdził, że zakres zadania nr 3 był realizowany przez Voltar, który w

żadnym okresie realizacji umowy nie skierował do prac serwisowych urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych p.

Potempy. Zatem nie mógł on pozyskać doświadczenia przy realizacji tego zadania przez wskazany okres. Podział

obowiązków pomiędzy konsorcjantami wynika z umowy konsorcjum oraz załączonego do niej podziału obowiązków

pomiędzy stronami. Wprost wynika z tego, że za całą branżę elektryczną odpowiadał Voltar - poz. 6.1., 6.2., 6.3. - branża

elektryczna (podział obowiązków między konsorcjantami). Wraz z pismem z dnia 20 lutego 2025 r. Odwołujący złożył

pełną dokumentację za okres listopad 2022 r. do wrzesień 2024 r., na którą składają się: harmonogramy wykonywanych

prac serwisowych oraz dzienniki eksploatacji, w których ujawnione są nazwiska poszczególnych osób wykonujących

czynności serwisowania. Są to udokumentowane rejestry wykonywanych czynności. Z uwagi na specyfikę przedmiotu

zamówienia nie ma możliwości, aby jakiekolwiek działania serwisowe zostały wykonane przez niepotwierdzoną,

nieodnotowaną w rejestrze czynności osobę. Osoby wykonujące działania serwisowe branży elektrycznej i

elektroenergetycznej muszą spełnić szczegółowe wymogi określone w instrukcjach stosowanych na etapie realizacji.

Przeszkolenie w zakresie serwisowania branży elektrycznej i elektroenergetycznej przeszli wyłącznie pracownicy Voltar,

z uwagi na fakt, że to Voltar jest odpowiedzialny za ten zakres prac. Dowody: wykaz serwisantów przeszkolonych w

zakresie obsługi, eksploatacji, serwisowania i konserwacji na fakt wykazania, że p. M.P. nie został przeszkolony do

wykonywania czynności serwisowania w branży elektrycznej i elektroenergetycznej; Harmonogramy, dzienniki

eksploatacji branża elektroenergetyczna - za okres listopad 2022 r. – wrzesień 2024 r. - przeglądy miesięczne, kwartalne,

półroczne, roczne; Instrukcja branża elektroenergetyczna: wymogi dla serwisantów. W zakres przedmiotu zamówienia

nie wchodzi serwisowanie np. gniazdek elektrycznych, które są uznawane za urządzenia elektryczne i oczywiście

znajdują się na miejscu realizacji zamówienia. Jednak do serwisowania takich mniejszych urządzeń elektrycznych nie są

wymagane uprawnienia budowlane, lecz uprawnienia SEP, które może pozyskać każdy elektromonter. Nawet jeśli p.

Potempa był na miejscu realizacji zadania, czego Odwołujący nie potwierdza, ponieważ p. Potempa nie widnieje w

żadnym rejestrze dokonywanych czynności prowadzonym przez Voltar, to z pewnością nie odpowiadał za serwisowanie

urządzeń elektrycznych oraz elektroenergetycznych, które wchodziły w zakres wynikający z podziału obowiązków, a za

realizację pobocznych, drobnych prac, które mogły wchodzić w inne zakresy, np. branży teletechnicznej, za którą

odpowiedzialny był Wasko. Z korespondencji złożonej przez Przystępującego (wiadomość e-mail z dnia 25 listopada

2022 r. wraz z załącznikiem, s. 13) wynika, że p. M.P. został zgłoszony jako serwisant branży teletechnicznej, a nie

elektroenergetycznej. Jest oczywiste, że w zakresie branży teletechnicznej są urządzenia zasilane energią elektryczną.

Urządzenia teletechniczne to urządzenia, które jedynie wykorzystują energię elektryczną. Nie są one przeznaczone do

przetwarzania, ani dystrybucji energii elektrycznej, jak ma to miejsce w przypadku urządzeń elektroenergetycznych.

Urządzenia elektroenergetyczne obejmują między innymi transformatory, generatory, rozdzielnice i linie kablowe.

Podziału na branże, przy określaniu podziału obowiązków, nie czyni się przypadkowo. Zakres branży elektrycznej

i elektroenergetycznej został bardzo dokładnie wskazany w załączniku nr 1 do umowy konsorcjum i obejmował system

zasilania wskazany w wierszach od 1 do 77, który opisuje serwis takich urządzeń jak: stacje transformatorowe,

rozdzielnie średniego napięcia, agregaty prądotwórcze czy rozdzielnie główne niskiego napięcia. Skala tych urządzeń,

które dystrybuują moce osiągające kilka megawatów oraz operują na poziome napięcia 15 kV jest nieporównywalna do

doświadczenia Pana Matusza Potempy wskazanego przez Wasko w piśmie procesowym w branży teletechnicznej w

wierszach od 118 do 122 i obejmujących m.in. przeprowadzenie kontroli stanu zamknięcia drzwi szaf sterowniczych,

polegającym na sprawdzeniu zamknięcia drzwi obudowy szaf teletechnicznych. Rozporządzenie Ministra Energii z dnia

28 sierpnia 2019 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy urządzeniach energetycznych (Dz.U. z 2021, poz.

1210) wydziela również branżę energetyczną względem innych branż, poprzez sformułowane w Rozporządzeniu

wymagania bezpieczeństwa i higieny pracy przy eksploatacji/serwisowaniu urządzeń elektrycznych i energetycznych tj.

odpowiednie uprawnienia, zasady podziału pracy czy odpowiednie urządzenia zabezpieczające taką prace.

Przystępujący wskazał, że wraz z pismem procesowym z dnia 20 lutego 2025 r. przedstawił dowody dotyczące podziału

zadań w ramach konsorcjum Wasko S.A. – Voltar System Sp. z o.o., z którego w szczególności wynika, że do zakresu

prac przypisanego do Przystępującego należał system sterowania. Przystępujący przedstawił również dowody

potwierdzające okoliczność, że p. M.P. jest zaakceptowanym serwisantem przypisanym dla tego systemu oraz dowody

potwierdzające wykonywanie przez Pana M.P. czynności serwisowych w zakresie systemu sterowania. Dodatkowo, w

celu wykazania jakiego rodzaju urządzeniami są szafy sterownicze, o których mowa w piśmie procesowym

Przystępującego z dnia 20 lutego 2025r. oraz jako dowód na okoliczność, że szafa sterownicza jest urządzeniem

elektroenergetycznym Przystępujący złożył 9 zdjęć tych szaf. Wskazał, że są to szafy, wobec których wykonywane były i

są czynności serwisowe przez p. M.P.. Liczba szaf sterowniczych w systemie sterowania wynosi 29. Ponadto, działając

z ostrożności procesowej, pomimo że zarzut odwołania dotyczy braku doświadczenia p. M.P. przy świadczeniu serwisu

urządzeń elektroenergetycznych, Przystępujący jako dowody na okoliczność serwisowania przez p. M.P. urządzeń

zarówno elektrycznych i elektroenergetycznych w kwestionowanym przez Odwołującego zadaniu, złożył pomiary

elektryczne wykonywane przez p. M.P. w zakresie urządzeń składających się na system sterowania. Jako dowód na

okoliczność, że w skład serwisowanego przez p. M.P. systemu sterowania wchodzą urządzenia elektryczne i

elektroenergetycznie, Przystępujący złożył instrukcję obsługi systemu sterowania oraz zestawienie materiałowe

materiałów wykorzystanych do stworzenia systemu sterowania.

Stanowisko Izby:

Podniesiony przez Odwołującego zarzut dotyczył wymagania zawartego w ramach kryterium oceny ofert

„Doświadczenie zawodowe zespołu serwisantów”:

„Po 4 pkt za każdego skierowanego do realizacji zamówienia serwisanta spełniającego wymagane minimalne

wykształcenie, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie, określone szczegółowo w poniższej tabeli. (…)

Serwisant branży elektroenergetycznej (…)

Minimum dwa lata doświadczenia przy montażu i/lub serwisowaniu urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych”.

Odwołujący zarzucił, że p. M.P. nie wykonywał czynności serwisowania urządzeń elektroenergetycznych w ramach

zadania nr 3 (podniesiony zarzut nie dotyczył urządzeń elektrycznych). Przystępujący powołał się w tym zakresie na

prace wskazane w wierszach 118-122 załącznika nr 1 do umowy konsorcjum, gdzie zostały wskazane czynności

serwisowe dla systemu sterowania. Przystępujący wskazał, że prace te zostały do niego przypisane w umowie

konsorcjum, dotyczą urządzeń elektroenergetycznych oraz były wykonywane z ramienia Wasko S.A. przez p. M.P.. Jako

dowody Przystępujący przedstawił m.in. protokoły z prac serwisowych wykonywanych przez Pana M.P.. Okoliczność

realizacji tych prac przez p. Potempę została przyznana przez Odwołującego na rozprawie (protokół elektroniczny –

czas: 00:46:25 – 00:46:37). Izba podzieliła stanowisko Przystępującego, że Zamawiający nie określił, że wymaganie,

postawione w ramach opisu kryterium oceny ofert, dotyczy jakiegoś konkretnego rodzaju/typu urządzeń

elektroenergetycznych. W związku z tym nie ma podstaw, by na gruncie postanowień specyfikacji warunków

zamówienia, z tej kategorii wyłączyć urządzenia jakimi są szafy sterownicze. Podzielenie stanowiska Odwołującego i

wyłączenia tego rodzaju urządzeń z zakresu wymagania zawartego w opisie kryterium wymagałoby zastosowania

konkretnego kryterium przesądzającego dlaczego określone urządzenia elektroenergetyczne mogą zostać

uwzględnione, a inne nie. Aby takie kryterium mogło zostać zastosowane w Postępowaniu, to musiałoby zostać wprost

wskazane przez Zamawiającego w opisie kryterium oceny ofert. Taka sytuacja nie miała jednak miejsca. Okoliczność, że

system sterowania kwalifikowany jest w różny sposób tj. jako branża elektryczna albo branża teletechniczna nie ma dla

oceny tego zarzutu istotnego znaczenia, gdyż treść ww. wymagania zawartego w opisie kryterium oceny ofert do tej

kwestii się nie odwołuje. Podobnie, bez znaczenia pozostaje to, czy wymagane czynności były realizowane przez p.

Potempę jako serwisanta branży elektrycznej, gdyż takie wymaganie nie zostało przez Zamawiającego postawione.

Należy zauważyć, że wymaganie w zakresie uprawnień budowlanych (w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,

instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń) zostało w opisie kryterium postawione

odrębnie od wymagania w zakresie doświadczenia. Obydwa te wymagania podlegają ścisłej interpretacji.

Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, aby postawione przez Zamawiającego wymaganie

nie zostało przez Przystępującego spełnione. W konsekwencji, zarzut nr 8 Izba uznała za niezasadny.

Zarzut nr 9 – zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez błędne i niezgodne z

treścią SW Z dokonanie oceny oferty Wykonawcy Wasko - naruszenie zasad oceny ofert przez przyznanie wyższej niż

należna liczby punktów w zakresie kryterium oceny oferty ,,Doświadczenie zawodowe zespołu serwisantów’’, pomimo

braku możliwości pozyskania przez Pana S.K. wskazanego doświadczenia w zakresie zadania nr 1 oraz zadania nr 2,

co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty Wykonawcy Wasko.

Uzasadniając podniesiony zarzut Odwołujący stwierdził, że Przystępujący niezgodnie z prawdą podał, że p. S.K. zdobył,

w ramach wskazanych dwóch zadań, ponad 2 - letnie doświadczenie przy montażu i serwisowaniu systemów wentylacji,

w tym ponad 12 miesięczne doświadczenie przy montażu i serwisowaniu systemów wentylacji tunelu. Odwołujący

wskazał, że w ramach zadania nr 1 p. S.K. wykonuje przeglądy półroczne instalacji klimatyzacji w budynkach

technicznych oraz dyspozytorni, jednak nie wykonuje serwisu/montażu systemu wentylacji w tunelu. Pan S.K. działa jako

podwykonawca Odwołującego. W związku z tym jest mu znany zakres zlecanych czynności. Natomiast w odniesieniu

do zadania nr 2 Odwołujący podniósł, że wskazany zakres zadania realizował Odwołujący jako podwykonawca Webuild

S.A. (wcześniej: Astaldi) występując w konsorcjum razem z Przystępującym. Podział zadań wynikał z zawartej umowy

konsorcjum, jak również aneksów do umowy konsorcjum oraz umowy podwykonawczej. Wynika z nich, że za realizację

serwisu w tunelu odpowiadał Odwołujący. W imieniu Odwołującego p. S.K. nie wykonywał czynności montażu i instalacji

oraz serwisu gwarancyjnego systemów wentylacji i klimatyzacji w tunelu S7 w m. Naprawa. P. S.K. wykonywał jedynie

prace serwisowe wentylacji w budynkach infrastruktury towarzyszącej tunelowi, ale nie w samym tunelu.

Odpowiadając na argumentację Odwołującego Przystępujący zauważył, że Odwołujący używa w swoim odwołaniu

nieuprawnionego określenia „systemów wentylacji w tunelu” zamiast używać poprawnego, używanego przez

Zamawiającego określenia „systemów wentylacji tunelu”. Określenie „w tunelu” nie wynika ani z wymagania

Zamawiającego, ani z informacji podanej przez Przystępującego o zakresie wykonywanych przez Pana S.K. czynności

w zakresie zadania nr 1. Przystępujący przytoczył definicje zawarte przez Zamawiającego w dokumencie OPZ

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego O.KR.D-3.2421.11.2022 na „Kompleksowe utrzymanie systemów

bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu drogi krajowej S7 Myślenice – Rabka Zdrój pod Luboniem Małym, wraz

z przynależną infrastrukturą i obsługą Centrum Zarządzania Tunelem przy Obwodzie Utrzymania Dróg Ekspresowych

Skomielna Biała”: „Tunel - budowla przeznaczona do przeprowadzenia drogi wraz z wszelkimi urządzeniami,

instalacjami oraz systemami niezbędnymi do prawidłowego jego funkcjonowania oraz zapewniającymi bezpieczeństwo

ruchu drogowego”; „Elementy tunelu/wyposażenie tunelu – jakakolwiek część tunelu, w tym w szczególności wszelkie

urządzenia, instalacje oraz systemy techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także

wszelkie urządzenia związane z potrzebami zarządzania tunelem znajdujące się w nim oraz jego obrębie podlegające

utrzymaniu i ocenie stanu utrzymania.” Zdaniem Przystępującego nie może budzić wątpliwości, że „wszelkimi

urządzeniami, instalacjami oraz systemami niezbędnymi do prawidłowego funkcjonowania tunelu” są w szczególności

systemy wentylacji i klimatyzacji, które serwisowane są przez Pana S.K.. Przystępujący stwierdził, że analogiczne

definicje Zamawiający wprowadził w niniejszym postępowaniu (strona 5 dokumentu OPZ na dzień 5 listopada 2024 r.

Zauważył, że zgodnie z opisami technicznymi projektów warsztatowych: PWr/075/R00, PWr/076/R00, PWr/077/R00 w

budynkach technicznych, w których znajdują się pomieszczenia z wyposażeniem technicznym, zamontowane są szafy

zasilająco-sterujące, transformatory oraz inne wyposażenie niezbędne dla prawidłowego funkcjonowania tunelu.

Prawidłowe działanie klimatyzacji i wentylacji tych pomieszczeń jest niezbędne do prawidłowego i bezpiecznego

funkcjonowania tunelu jako całości, a zatem prowadzenie czynności serwisowych tych elementów (klimatyzacji i

wentylacji) jest serwisowaniem systemów wentylacji tunelu. Przystępujący wskazał, że potwierdzeniem wykonywania

przez Pana S.K. prac w ramach zadania nr 1 jest złożony przez Odwołującego dowód „zalacznik_nr_18_dziennik_eksploatacji_wentylacja-_skompresowany_2116719.pdf”. W tym dokumencie znajduje się

załącznik „Protokół z przeglądu serwisowego urządzeń wentylacyjnych i klimatyzacyjnych w budynkach ST1, ST2, ST3,

BD2 w obiekcie tunelu na trasie S7 w miejscowości Naprawa.” W samym tytule tego załącznika wprost podane jest, że

przegląd serwisowy urządzeń wentylacyjnych był realizowany w „obiekcie tunelu”. W ramach prac serwisowych

wymienionych w tirecie „Wentylacja – sprawdzenie poprawności działania systemu” podano zakres prac polegający

właśnie na sprawdzeniu działania systemu wentylacji. Z daleko idącej ostrożności procesowej Przystępujący wskazał, że

system wentylacji budynku ST3 zgodnie z zapisami w projekcie „PWr/077/R00, Branża: instalacyjna, Obiekt/Tom: 7.13

budynek techniczny ST.3 Instalacje CO, wentylacji i klimatyzacji, Nazwa opracowania: Instalacje CO, wentylacji i

klimatyzacji w budynkach ST.3” wykonany jest w tunelu. Wentylacja wywiewna pomieszczeń zakończona jest

osiatkowanymi króćcami zlokalizowanymi w tunelu. Przystępujący przywołał definicję pojęcia „tunel” zawartą w

dokumencie Plan działań ratowniczych dla drogi ekspresowej S7. Stwierdził, że przytoczone definicje jednoznacznie

wskazują, że pojęcie „tunel” nie określa jedynie dwóch naw, którymi poruszają się samochody.

W odniesieniu do zadania nr 2 Przystępujący podniósł, że Odwołujący niezgodnie z prawdą przedstawił zakres

zrealizowanych prac przez konsorcjum Wasko S.A. i Voltar System Sp. z o.o. dla Webuild, sugerując, że całość prac

realizowana była przez Konsorcjum Wasko S.A. – Voltar System Sp. z o.o., a ściślej przez Odwołującego, co ma

wynikać z podziału zadań. Natomiast Konsorcjum Wasko S.A. – Voltar System Sp. z o.o. nie wykonywało całego zakresu

prac. P. S.K., niezależnie od prac wykonywanych na zlecenie Odwołującego, bezpośrednio jako podwykonawca Webuild,

realizował zadania z projektów warsztatowych z branży instalacyjnej. Przystępujący stwierdził, że dla wskazanych

projektów Pan S.K., bezpośrednio dla Webuild, zrealizował rozległy zakres prac, który przedstawia referencja z dnia 4

marca 2024 r. wystawiona przez Webuild dla Pana S.K.. Przystępujący zaprezentował fragmenty z projektu

warsztatowego nr PWr/051/R03 w celu wykazania, że przepustnice z ręczną regulacją kąta ustawienia łopatek

(montowane przez Pana S.K.) są integralnym elementem systemu wentylacji w tunelu. Przystępujący przedstawił

wycinek rzutu wskazujący lokalizację umiejscowienia przepustnic z ręczną regulacją kąta ustawienia łopatek, które są

rozmieszczone w tunelu tuż nad jezdnią na całej długości obu naw po ich obu stronach. Wskazał, że ww. przepustnice

stanowią integralny element składowy systemu wentylacji służący do nawiewu powietrza. Ponadto, Przystępujący

przedstawił fragment dokumentacji podwykonawczej (przekrój poprzeczny w miejscu kanałów nawiewnych), załączonej

do dokumentacji Postępowania, na którym naniósł informację o lokalizacji montowanych przepustnic z ręczną regulacją

kąta ustawienia łopatek. Jako dowód złożył przykładowy protokół odbioru spisany pomiędzy Panem Sławomirem K.m

a Webuild.

W piśmie z dnia 5 marca 2025 r. Odwołujący wskazał w odniesieniu do zadania nr 1, że p. K. wykonuje dla Voltar

czynności serwisowe wentylacji, ale tylko w budynkach technicznych oraz dyspozytorni, które nie są częścią systemu

wentylacji tunelu. Podział obowiązków leżący po stronie Voltar wynika z umowy konsorcjum pomiędzy Voltar a Wasko.

Wynika z niej wyraźny podział na czynności serwisowania systemu wentylacji tunelu oraz wentylacji budynków

technicznych. Podział przedstawiał się następująco: 1) serwis wentylacji w budynkach - p. S.K. na zlecenie Voltar. Voltar

zlecił te prace p. K.emu; 2) serwis systemu wentylacji tunelu - Voltar. Montaż wentylacji tunelu został zrealizowany przez

CSI EUROPE Sp. z o.o. na zlecenie Voltar. P. S.K. realizował na zlecenie Voltar prace określone w wierszach 407- 410

Załącznika nr 1 do Umowy konsorcjum - podziału obowiązków. Odwołujący złożył wraz z odwołaniem przykładowy

dziennik eksploatacji oraz zamówienie, z którego wynika zakres zleconych prac, obejmujący przeglądy wentylacji

i klimatyzacji w budynkach, jednak dodatkowo złożył wraz z pismem procesowym z 20 lutego 2025 r. te dokumenty za

cały okres realizacji wraz z fakturami VAT. Wyjaśnienia wymaga kwestia, że przeglądy miesięczne są wykonywane

samodzielnie przez Voltar, p. K. wykonuje jedynie przeglądy kwartalne, półroczne i roczne wentylacji w budynkach.

Wbrew twierdzeniom Przystępującego (s. 18), złożony już wraz z odwołaniem przykładowy protokół z przeglądu

serwisowego, w oznaczeniu wykonanych czynności wprost wyróżnia, że p. K. dokonał ,,przeglądu serwisowego

urządzeń wentylacyjnych i klimatyzacyjnych w budynkach ST1, ST2, ST3, BD2 w obiekcie tunelu na trasie S7 w

miejscowości Naprawa’’. Samo wskazanie ,,w obiekcie tunelu’’ wskazuje jedynie na lokalizację oraz fakt, że te budynki

towarzyszą określonemu, konkretnemu tunelowi, co nie oznacza, że są jego częścią. Dowody: Harmonogramy, dzienniki

eksploatacji wentylacji oraz klimatyzacji budynkowej za okres listopad 2022 r. – wrzesień 2024 r. - z podziałem na

przeglądy miesięczne, kwartalne, półroczne, roczne- w aktach postępowania; Faktury SK projekt - wentylacja i

klimatyzacja w budynkach - półroczne przeglądy; Harmonogramy, dzienniki eksploatacji wentylacji oraz klimatyzacji

tunelowej za okres listopad 2022 r. – wrzesień 2024 r. - z podziałem na przeglądy miesięczne, kwartalne, półroczne,

roczne. Odwołujący zauważył, że przepisy przewidują wyraźne rozróżnienie pomiędzy tunelem a budynkiem. Budynki

tworzą infrastrukturę towarzyszącą tunelowi, a nie są częścią tunelu. Odwołujący stwierdził, że należy się również

odnieść do warunków działania systemów wentylacji tunelu określonych ściśle w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury

z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych (Dz.U. z 2022,

poz. 1518) w załączniku nr 3 w części III pn. Szczególne warunki dotyczące wentylacji tuneli. Zgodnie

z Rozporządzeniem: • tunel wyposaża się w wentylację służącą do odprowadzenia spalin emitowanych z pojazdów oraz

usuwania dymu i ciepła w przypadku pożaru (pkt 85 Załącznika nr 3 Części III Rozporządzenia). Żadne z zadań

przedstawionych w doświadczeniu p. S.K. w branży wentylacyjnej nie służyło do odprowadzania spalin emitowanych z

pojazdów, •Dodatkowo, wydajność wentylacji tunelu, która służy do usuwania dymu i ciepła, ustala się przy

uwzględnieniu mocy pożaru projektowanego i w zależności od rodzaju pojazdu dopuszczonego do ruchu w tunelu

określa się jej moc (pkt 93 Załącznika nr 3 Części III Rozporządzenia).• Rozporządzenie, w zależności od długości

tunelu, wprowadza rodzaje systemów wentylacji mechanicznej. W przypadku tunelu na S7 zastosowano system

wentylacji mechanicznej tunelu typu półpoprzecznego z poprzeczno – wzdłużnym przepływem powietrza (pkt 97

Załącznika nr 3 Części III Rozporządzenia). Zamawiający ściśle opisał zakres systemu wentylacji tunelu w Dokumentacji

Bezpieczeństwa Tunelu (tj. DBT) stanowiącej Załącznik nr 1 do OPZ (str. 16-21), wktórej opisane zostały również

procedury sterowania systemem wentylacji na wypadek pożaru czy też zanieczyszczeń powietrza. W skład systemu

wentylacji tunelu S7 wchodzi: kanał napowietrzający z wentylatorami napowietrzającymi, wentylatory strumieniowe

wyprowadzające zużyte lub/i zadymione powietrze nawą tunelu, system różnicowania ciśnień w przejściach

poprzecznych oraz kurtyny powietrzne. Brak w przedmiotowym dokumencie wzmianki o wentylacji budynków, która nie

jest częścią sytemu wentylacji tunelu. Dowód: Dokument Bezpieczeństwa Tunelu- załącznik nr 1 do OPZ. Dla

zobrazowania jaka jest różnica pomiędzy serwisowanymi urządzeniami w ramach obu systemów wentylacji - tunelowej

oraz budynkowej, Odwołujący złożył fotografie wentylatorów wchodzących w skład wentylacji tunelu, które są

serwisowane przez Voltar w ramach omawianego zadania. Z kolei p. K. zajmuje się serwisowaniem niewielkich

wentylatorów, jakie znajdują się w budynkach, np. w pomieszczeniach siedziby KIO. Dowody: fotografie: klimatyzatory,

wentylacja – budynkowe oraz fotografie: wentylacja tunelowa. W dokumentacji dotyczącej użytkowania obiektów

wchodzących w skład infrastruktury dokonuje się wyraźnego rozróżnienia: użytkowanie wentylacji tunelu wymaga

osobnej, obszernej instrukcji, a użytkowanie wentylacji w budynkach jest ujęte w instrukcji użytkowania obiektu, znajdując

krótkie odniesienie do tej kwestii na s. 35 w pkt 3.10.5. tego dokumentu. Dowody: Instrukcja wentylacji tunelu, Instrukcja

użytkowania obiektu. Personel dokonujący przeglądów systemu wentylacji tunelu musi posiadać szkolenie

przeprowadzone przez wykonawcę systemu lub podmiot przez niego upoważniony, potwierdzające znajomość urządzeń

producentów zainstalowanych na obiekcie. Wykonawcą systemu wentylacji tunelu jest Voltar System. P. K. nie został

dotychczas przeszkolony przez Voltar w tym zakresie, zatem nie posiada uprawnień do serwisowania systemu

wentylacji tunelu, co oznacza, że nie mógł pozyskać doświadczenia w takim zakresie. Różnica pomiędzy tunelem a

budynkami technicznymi jest również uwypuklana przez samego Zamawiającego, który w OPZ dokonał rozróżnienia

w kategorii ,,Obiekty objęte zamówieniem’’- pkt 3 OPZ. pkt 3.1 odnosi się do tunelu, a pkt 3.2 do budynków technicznych.

Podkreśla to wagę, jaką Zamawiający przypisuje tunelowi oraz obiektom w tunelu. Dowód: Wyciąg z OPZ (pkt 3).

W odniesieniu do zadanie nr 2 Odwołujący wskazał, że jest ono realizowane przez Voltar i Wasko w ramach umowy

konsorcjum. W umowie określono szczegółowy podział czynności pomiędzy konsorcjantami. Wykaz czynności oraz

jego zmiany zostały wskazane w aneksach. P. K. realizował prace montażowe bezpośrednio na zlecenie Webuild, ale

tylko w zakresie wentylacji w budynkach oraz montażu kratek, stanowiących jeden z elementów systemu wentylacji

tunelu. Ten element nie został wyszczególniony w Dokumentacji Bezpieczeństwa Tunelu (tj. DBT) stanowiącej Załącznik

nr 1 do OPZ. Prace montażowe systemu wentylacji tunelu wykonywał Voltar, który nie zlecał tych czynności p. K.emu,

a innemu podwykonawcy, tj. CSI Europe Sp. z o.o., który był formalnie zgłoszony do Zamawiającego. P. K. nie realizował

również montażu systemu wentylacji tunelu jako dalszy podwykonawca CSI Europe. Jego dane nie widnieją w protokole

odbioru. Dowody: Umowa Voltar - CSI Europe; protokoły odbioru. Wskazane przez Przystępującego argumenty

dotyczące tego, że p. K. dokonał montażu kratek wentylacyjnych (czyli przepustnic z ręczną regulacją kąta ustawienia

łopatek) oraz przywołana na ten fakt referencja Webuild, które miałyby potwierdzać, że p. K. posiada wymagane

doświadczenie, nie znajdują zastosowania w zaistniałym stanie faktycznym. Wykazany montaż kratek wentylacyjnych

dotyczy tylko jednego elementu mechanicznego wentylacji tunelu. Podczas gdy Zamawiający wymagał doświadczenia

przy montażu lub/i utrzymaniu systemu wentylacji tunelu. Trudno nazwać pojedynczy element systemem, a do tego

jeszcze tak poboczny element, którego montaż nie wymagał nawet specjalistycznej wiedzy konkretnie serwisanta ds.

wentylacji. To zadanie mógł wykonać każdy inny instalator. Z uwagi na fakt, że ,,system” to zestaw wzajemnie

powiązanych ze sobą elementów, funkcjonujących jako całość, wykonanie jednego elementu systemu nie uprawnia do

twierdzenia, że dany serwisant wykonał lub serwisował cały system wentylacji. Złożony przez Przystępującego Dowód nr

8 nie potwierdza, że p. K. wykonywał przeglądy kratek wentylacyjnych w tunelu, a jedynie potwierdza wykonanie

przeglądów wentylacji w budynkach. Tym samym potwierdzona została teza Odwołującego co do rozróżnienia między

wskazanymi systemami wentylacji.

Przystępujący, jako dowód na okoliczność wykonywania przez p. S.K. prac w zakresie systemów klimatyzacji i wentylacji

w tunelu w ciągu drugi S7 bezpośrednio na zlecenie Webuild (dawniej Astaldi) złożył umowę wraz z czterema aneksami

zawartą bezpośrednio pomiędzy Webuild (dawniej Astaldi) a p. Sławomirem K.m. Jako dowód na okoliczność

wykonywania przez p. S.K. prac zgodnie z zakresem prac wskazanym w ofercie Przystępującego (tj. w tunelu) oraz na

okoliczność realizowania przez p. S.K. prac bezpośrednio na zlecenie firmy Webuild (dawniej Astaldi) oświadczenie

zleceniodawcy prac, tj. Webuild (dawniej Astaldi). Jako dowód na okoliczność prawdziwości oświadczeń zawartych w

swojej ofercie w zakresie doświadczenia p. S.K. Przystępujący złożył oświadczenie własne p. S.K., w którym to

oświadczeniu Pan S.K. potwierdza zgodność ze stanem faktycznym zakresu swojego doświadczenia wskazanego w

ofercie Wasko S.A. Jako dowód na okoliczność zakresu i charakteru prac realizowanych przez p. S.K. Przystępujący

złożył 9 zdjęć przedstawiających efekty prac wykonanych przez p. S.K. w zakresie systemów klimatyzacji i wentylacji

tunelu w ciągu drogi S7. Przystępujący złożył również zdjęcie wykonane wewnątrz nawy tunelu (Dowód nr 16j)

przedstawiające drzwi pożarowe, za którymi znajduje się przejazd awaryjny z funkcją niszy ratunkowej, w której znajduje

się wejście do budynku ST3 (zgodnie z pismem procesowym Przystępującego z dnia 20 lutego 2025 r. budynek ST3

zlokalizowany jest pomiędzy nawami tunelu, w okolicach środka tunelu). Wskazał, że na tym zdjęciu widoczna jest jedna

z przepustnic systemu wentylacji, które zlokalizowane są nad jezdnią w tunelu na całej jego długości, o których była

mowa w piśmie procesowym Przystępującego z dnia 20 lutego 2025 r. Przystępujący zamieścił również zdjęcie

wykonane z „drugiej strony” w/w drzwi pożarowych. Zdjęcie stanowi dowód na okoliczność lokalizacji budynku ST3

pomiędzy nawami tunelu w ciągu drogi S7. Wskazał, że na tym zdjęciu widać zarówno elementy systemu wentylacji i

klimatyzacji wykonane przez Pana S.K. jak i elementy systemu sterowania, którego serwisantem jest Pan M.P.. Jako

dowód na okoliczność elementów składowych tunelu, sposobu rozumienia określenia „tunel” w branży budowlanej oraz

na okoliczność znaczenia budynków technicznych dla funkcjonowania tunelu jako całości złożył oświadczenie kierownika

budowy Webuild (dawniej Astaldi), tj. generalnego wykonawcy tunelu, którego utrzymanie jest przedmiotem

Postępowania.

Stanowisko Izby:

Podniesiony przez Odwołującego zarzut dotyczył wymagania zawartego w ramach kryterium oceny ofert

„Doświadczenie zawodowe zespołu serwisantów”:

21.1.3. Kryterium „Doświadczenie zawodowe zespołu serwisantów” (DZ): (…)

Po 4 pkt za każdego skierowanego do realizacji zamówienia serwisanta spełniającego wymagane minimalne

wykształcenie, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie, określone szczegółowo w poniższej tabeli. (…)

Specjalista ds. wentylacji (…)

Minimum dwa lata doświadczenia przy montażu i/lub serwisowaniu systemów wentylacji w tym min 12 miesięcy przy

montażu i/lub serwisowaniu systemów wentylacji tunelu

Jak słusznie zauważył Przystępujący, wymaganie postawione in fine opisu kryterium oceny ofert dotyczyło „systemów

wentylacji tunelu”, a nie „systemów wentylacji w tunelu”. Gdyby Zamawiający posłużyłby się tym drugim pojęciem, to jako

spełniające wymaganie Zamawiającego można by rozważyć prace polegające na montażu i/lub serwisowaniu systemów

wentylacji budynków znajdujących się w tunelu. Skoro jednak wymaganie dotyczyło systemów wentylacji tunelu, prace

polegające na montażu i/lub serwisowaniu systemów wentylacji budynków znajdujących się w tunelu należy uznać za

niespełniające wymagania Zamawiającego. Izba podziela argumentację zaprezentowaną przez Odwołującego w piśmie

z dnia 5 marca 2025 r. wyraźnie rozróżniającą system wentylacji tunelu od systemu wentylacji budynku. Należy

podkreślić w szczególności, że szczególne warunki dotyczące wentylacji tuneli zostały określone w załączniku nr 3 do

Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych

dotyczących dróg publicznych (Dz.U. z 2022, poz. 1518). Zgodnie z pkt 85 tunel wyposaża się w wentylację służącą do

odprowadzania spalin emitowanych z pojazdów oraz usuwania dymu i ciepła w przypadku pożaru. Zgodnie z pkt 86

wentylacja tunelu w normalnych warunkach użytkowania powinna zapewniać: 1) odpowiednią wymianę powietrza - aby

nie zostały przekroczone stężenia zanieczyszczeń zagrażające przebywającym w tunelu użytkownikom; 2)

bezpieczeństwo i komfort jazdy - przez usuwanie emitowanych przez pojazdy zanieczyszczeń powietrza

ograniczających jego przejrzystość oraz przez regulowanie ruchu i wymiany powietrza. Zgodnie z pkt 87 wydajność

wentylacji tunelu ustala się na podstawie wartości progowych stężeń tlenku węgla (CO) i ditlenku azotu (NO2)

w powietrzu w tunelu oraz przejrzystości powietrza wyrażonej współczynnikiem absorpcji K, które zostały określone w

tabeli. Zgodnie z pkt 94 wentylację tuneli projektuje się w szczególności jako: 1) naturalną; 2) mechaniczną: a) wzdłużną

– z wzdłużnym przepływem powietrza na całej długości tunelu, b) poprzeczną - z poprzecznym ruchem powietrza na

całej długości tunelu, c) półpoprzeczną - z poprzeczno-wzdłużnym lub wzdłużno-poprzecznym przepływem powietrza w

tunelu. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że prace polegające na montażu i/lub serwisowaniu systemów

wentylacji budynków znajdujących się w tunelu jak i w jego pobliżu nie można uznać za spełniające wymagania

Zamawiającego – gdyż nie dotyczą one systemów wentylacji tunelu. Za niemającą istotnego znaczenia Izba uznała

okoliczność, że jeden z budynku znajdował się w obrębie tunelu (budynek techniczny ST3). Lokalizacja tego budynku nie

zmienia jednak faktu, że prace dotyczyły systemu wentylacji budynku, a nie systemu wentylacji tunelu. W ocenie Izby za

prace spełniające wymaganie Zamawiającego nie mogą również zostać uznane prace dotyczące wyłącznie przepustnic

z ręczną regulacją kąta ustawienia łopatek (czyli kratek wentylacyjnych). Postawione przez Zamawiającego wymaganie

dotyczyło montażu i/lub serwisowania systemów wentylacji tunelu, a nie pojedynczego elementu, jaki stanowią ww.

przepustnice. Zgodnie z definicją zawartą w Słowniku Języka Polskiego PW N „system” to: 1) układ elementów mający

określoną strukturę i stanowiący logicznie uporządkowaną całość; 2) zespół wielu urządzeń, dróg, przewodów itp.,

funkcjonujących jako całość. Odnosząc się do przedstawionego przez Odwołującego dowodu w postaci oświadczenia

złożonego w imieniu Webuild (pismo z dnia 25 lutego 2025 r. poświadczające, że zakres prac zleconych bezpośrednio p.

K.ego przez Webuild obejmował montaż, instalację oraz serwis gwarancyjny systemów wentylacji i klimatyzacji w tunelu

w ciągu drogi ekspresowej S7 w m. Naprawa) należy stwierdzić, że ma ono bardzo ogólny charakter. O tym, czy zostało

spełnione wymaganie postawione przez Zamawiającego może zdecydować wyłącznie zakres faktycznie wykonanych

przez p. K.ego prac, a nie ich kwalifikacja dokonana przez generalnego wykonawcę. Ponadto, w treści tego pisma jest

mowa o systemach wentylacji w tunelu, a nie systemach wentylacji tunelu. Oświadczenie złożone przez p. K.ego, że

zakres wykonanych przez niego czynności podany w ofercie Wasko jest prawdziwy i zgodny ze stanem faktycznym, nic

do sprawy nie wnosi. Oświadczenie kierownika budowy Webuild z 28 lutego 2025 r. w ogóle nie odnosi się do systemu

wentylacji tunelu, co miało dla sprawy przesądzające znaczenie. Należy zauważyć, że złożone przez Przystępującego

dowody (jak w szczególności umowa wraz z czterema aneksami zawarta bezpośrednio pomiędzy Webuild a p. K.m,

referencje Webuild z 4 marca 2024 r. czy protokoły z przeglądu serwisowego / przeglądu gwarancyjnego) potwierdzają

twierdzenia przedstawione przez tego wykonawcę w toku postępowania odwoławczego, jednakże Przystępujący oparł

się na nieprawidłowej interpretacji postanowienia SW Z w zakresie ww. kryterium oceny ofert. Izba nie ma wątpliwości, że

za prawidłową interpretację należy uznać tę przedstawioną przez Odwołującego. Przystępujący nie wskazał, w jakim

zakresie złożone przez niego dowody, miałyby potwierdzać zrealizowanie przez p. K.ego prac dotyczących montażu

i/lub serwisowaniu systemów wentylacji tunelu – w rozumieniu tego wymagania przedstawionym przez Odwołującym,

która zostało uznane przez Izbę za prawidłowe.

Mając na uwadze powyższe, Izba uznała zarzut nr 9 za zasadny i nakazała Zamawiającemu w ramach powtórnej

czynności oceny ofert nieprzyznanie Przystępującemu 4 punktów za specjalistę ds. wentylacji w kryterium oceny ofert

„Doświadczenie zawodowe zespołu serwisantów”.

Zarzut nr 2 – zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 2

ustawy Pzp i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Wasko pomimo spełnienia się

w stosunku do tego wykonawcy przesłanek wykluczenia z Postępowania, ponieważ w wyniku zamierzonego działania lub

rażącego niedbalstwa, a przynajmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, Wykonawca Wasko wprowadził Zamawiającego

w błąd, w zakresie w jakim Wykonawca Wasko w złożonym Wykazie osób podlegającym ocenie pod kątem

pozacenowych kryteriów oceny ofert wskazał, że Pan P.S. posiada doświadczenie uprawniające przyznanie Wykonawcy

Wasko 20 punktów w ramach kryterium oceny ofert ,,Doświadczenie koordynatora CZT’’, tj. doświadczenie ,,przy

pełnieniu nadzoru nad pracą dyspozytorów w centrum dyspozytorskim prowadzonym całodobowo (24 godziny na dobę 7

dni w tygodniu) przez okres kolejnych 27 miesięcy)’’, podczas gdy zadanie nr 1 nie obejmowało swoim zakresem obsługi

dyspozytorni, a jedynie utrzymanie bezpieczeństwa w tunelu, co w konsekwencji stanowiło wprowadzenie w błąd i na

jego podstawie doprowadziło do wyboru Wykonawcy Wasko niezgodnie z przepisami ustawy.

oraz

Zarzut nr 3 – zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 2

ustawy Pzp i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Wasko pomimo spełnienia się

w stosunku do tego wykonawcy przesłanek wykluczenia z Postępowania, ponieważ w wyniku zamierzonego działania lub

rażącego niedbalstwa, a przynajmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, Wykonawca Wasko wprowadził Zamawiającego

w błąd, w zakresie w jakim Wykonawca Wasko w złożonym Wykazie osób podlegającym ocenie pod kątem

pozacenowych kryteriów oceny ofert wskazał, że Pan M.P. (serwisant branży elektroenergetycznej) posiada

doświadczenie uprawniające do przyznania 4 punktów w ramach kryterium oceny ofert ,,Doświadczenie zawodowe

zespołu serwisantów’’ w kategorii ,,Serwisant branży elektroenergetycznej’’, podczas gdy wykazane zadanie nr 3 było

realizowane przez Odwołującego, który nie angażował do jego realizacji p. Mateuszy Potempy, a zatem Pan M.P. nie

wykonywał czynności serwisowania urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych w ramach zadania nr 3, co w

konsekwencji stanowiło wprowadzenie w błąd i na jego podstawie doprowadziło do wyboru Wykonawcy Wasko

niezgodnie z przepisami ustawy.

oraz

Zarzut nr 4 – zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 2

ustawy Pzp i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Wasko pomimo spełnienia się

w stosunku do tego wykonawcy przesłanek wykluczenia z Postępowania, ponieważ w wyniku zamierzonego działania lub

rażącego niedbalstwa, a przynajmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, Wykonawca Wasko wprowadził Zamawiającego

w błąd, w zakresie w jakim Wykonawca Wasko w złożonym Wykazie osób podlegającym ocenie pod kątem

pozacenowych kryteriów oceny ofert wskazał, że Pan S.K. (specjalista ds. wentylacji) posiada doświadczenie

uprawniające do przyznania 4 punktów w ramach kryterium oceny ofert ,,Doświadczenie zawodowe zespołu

serwisantów’’ w kategorii ,,Specjalista ds. wentylacji’’, podczas gdy wykazane zadanie nr 1 nie obejmowało swoim

zakresem wykonania serwisu/ montażu systemu wentylacji w tunelu, jak również wykazane zadanie nr 2 nie było

realizowane przez Wykonawcę Wasko oraz Pana S.K., co w konsekwencji stanowiło wprowadzenie w błąd i na jego

podstawie doprowadziło do wyboru Wykonawcy Wasko niezgodnie z przepisami ustawy.

oraz

Zarzut nr 5 – zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2

lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy Wasko, pomimo że

zmaterializowały się w stosunku do tego wykonawcy przesłanki wykluczenia przewidziane w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy

Pzp, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia jego oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp.

oraz

Zarzut nr 6 – zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 i 2 znk, a także art. 16

pkt 1 ustawy Pzp, mające istotny wpływ na wynik Postępowania, przez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia

oferty Wykonawcy Wasko, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na podaniu

w celu uzyskania korzyści majątkowej (tj. uzyskania zamówienia) wbrew prawu i dobrym obyczajom niezgodnych z

prawdą informacji zawartych w wykazie osób złożonych Zamawiającemu w dniu 27 listopada 2024 r. tj. informacji w

zakresie w jakim Pan P.S. posiada doświadczenie uprawniające do przyznania Wykonawcy Wasko 20 punktów w

ramach kryterium ,,Doświadczenie zawodowe Koordynatora CZT’’ orazw zakresie jakim Pan M.P. oraz Pan S.K.

posiadają doświadczenie uprawniające do przyznania każdemu z serwisantów po 4 punkty w ramach kryterium

,,Doświadczenie zawodowe zespołu serwisantów’’ w kategoriach ,,Serwisant branży elektroenergetycznej’’ oraz

,,Specjalista ds. wentylacji’’.

Powołując się na okoliczności, które zostały przedstawione powyżej w ramach omówienia stanowiska Odwołującego w

zakresie zarzutów nr 7 – 9, Odwołujący zarzucił Przystępującemu wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do tego, że

p. P.S. posiada doświadczenie uprawniające do przyznania 20 punktów w ramach kryterium oceny ofert ,,Doświadczenie

koordynatora CZT’’ oraz że p. M.P. oraz p. S.K. posiadają doświadczenie uprawniające do przyznania każdemu z

serwisantów po 4 punkty w ramach kryterium ,,Doświadczenie zawodowe zespołu serwisantów’’ w kategoriach

,,Serwisant branży elektroenergetycznej’’ oraz ,,Specjalista ds. wentylacji’’.

Ponadto, Odwołujący zarzucił, ze przedstawienie przez Przystępującego nieprawdziwych informacji w zakresie

doświadczenia zawodowego p. P.S., p. M.P. oraz p. S.K. wypełnia przesłanki czynów, o których mowa w art. 3. ust. 1

znk oraz art. 14 ust. 1 i 2 znk. Zdaniem Odwołującego Przystępujący wypełnił wszystkie elementy czynu z art. 3 ust. 1

znk, którymi są: działanie podejmowane w związku z działalnością gospodarczą; 2) sprzeczność czynu z prawem lub

dobrymi obyczajami; 3) działanie zagrażające lub naruszające interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ponadto,

Odwołujący stwierdził, że Przystępujący składając ofertę dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, ponieważ podał

nieprawdziwe informacje o swoim przedsiębiorstwie (jego zasobach i doświadczeniu osób którymi się legitymuje) w celu

przysporzenia sobie korzyści, a więc pozyskania zamówienia. Składając ofertę i poświadczając w niej nieprawdę

(w następstwie złożonego do niej wykazu osób) wykreował błędną rzeczywistość, na podstawie której kosztem innych

wykonawców, posiadających wymagane doświadczenie, zdobył bezprawnie zamówienie. Wprowadzając

Zamawiającego w błąd w celu pozyskania zamówienia naraża go na szkodę, ponieważ realizacja zamówienia odbędzie

się przez niedoświadczonego wykonawcę. Tym sposobem działanie Przystępującego wypełnia znamiona czynu z art. 3

ust 1 i art. 14 ust 1 i 2 znku.

Przystępujący, odnosząc się do zarzutu naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców

poprzez zaniechanie odrzucenia jego oferty oraz zarzutu zaniechania odrzucenia jego oferty pomimo złożenia jej w

warunkach czynu nieuczciwej konkurencji wskazał, że zarzuty te mają charakter „wynikowy”, Stwierdził, że wbrew

twierdzeniom Odwołującego, nie podał nieprawdziwych informacji na temat doświadczenia zawodowego personelu

przewidzianego do realizacji zamówienia.

Stanowisko Izby:

Zarzut nr 8 dotyczący doświadczenia serwisanta branży elektroenergetycznej Izba uznała za niezasadny. W

konsekwencji, za niepodlegające uwzględnieniu Izba uznała również: zarzut nr 3 oraz zarzuty nr 5 i 6 w zakresie

dotyczącym doświadczenia serwisanta branży elektroenergetycznej.

Pomimo uwzględnienia zarzutów nr 7 i 9 Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego w zakresie zarzutów nr 2 i 4

(wprowadzenie w błąd) oraz zarzutów nr 5 (naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i

nr 6 (zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji)

– w odniesieniu do dodatkowego doświadczenia koordynatora CZT oraz doświadczenia specjalisty ds. wentylacji.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem z

postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub

niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. O lekkomyślności - na gruncie tego przepisu - mówimy wtedy,

gdy wykonawca przewiduje, że przekazane przez niego informacje mogą wprowadzić Zamawiającego w błąd, jednak

bezpodstawnie uznaje, że do tego nie dojdzie. Natomiast niedbalstwo polega na tym, że wykonawca nie przewiduje, że

przekazane przez niego informacje mogą wprowadzić Zamawiającego w błąd, chociaż powinien taki skutek przewidzieć.

Odwołując się w tym zakresie do przepisów Kodeksu cywilnego, można powiedzieć, że w przypadku niedbalstwa chodzi

o sytuację, w której przedstawienie informacji wprowadzających w błąd jest skutkiem niedochowania przez wykonawcę

należytej staranności. Wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp

następuje na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia (art. 111 pkt 6 ustawy Pzp) – jego

skutki nie dotyczą jedynie aktualnego postępowania o udzielenie zamówienia. W orzecznictwie Izby prezentowany jest

pogląd, zgodnie z którym nie każdy przypadek przekazania Zamawiającemu informacji niepotwierdzających spełnianie

postawionych przez niego wymagań kwalifikowany jest jako przedstawienie informacji wprowadzających w błąd.

Podstawy do wykluczenia wykonawcy nie stwierdza się wtedy, gdy jego działanie wynika z błędnej interpretacji

postanowień SW Z. Oczywiście nie dotyczy to sytuacji, gdy przedstawiona przez wykonawcę interpretacja nie znajduje

żadnych podstaw w treści postanowień SW Z. Zdaniem Izby, przedstawione przez Przystępującego informacje w

zakresie dodatkowego doświadczenia koordynatora CZT oraz specjalisty ds. wentylacji wynikały właśnie z przyjęcia

przez tego wykonawcę nieprawidłowej interpretacji postanowień SW Z dotyczących tych kryteriów oceny ofert. Odnosząc

się do zarzutów odwołania Przystępujący przedstawił bardzo obszerne wyjaśnienia, które zostały poparte licznymi

dowodami. Argumentacja ta została zaprezentowana we wcześniejszej części uzasadnienia. Ze stanowiska

Przystępującego i przedstawionego materiału dowodowego wynika, że treść złożonej przez niego oferty w zakresie

dodatkowego doświadczenia koordynatora CZT oraz doświadczenia specjalisty ds. wentylacji wynikała z niewłaściwego

odczytania postanowień SW Z, jednakże nie na skutek niedochowania należytej staranności, a tym bardziej

lekkomyślności. Należy przy tym zauważyć, że w odwołaniu przesłanka dotycząca zawinienia, stanowiącą jedną z

przesłanek zastosowania względem wykonawcy art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, nie została przez Odwołującego

wykazana.

Podobne stanowisko Izba przyjęła w odniesieniu do zarzutów dotyczących naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz

równego traktowania wykonawców oraz zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego pomimo złożenia jej w

warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Zarzut nr 5 został wprost postawiony jako wynikowy względem zarzutów nr 7

- 9. Odnosząc się do zarzutu nr 6 należy wskazać, że zgodnie z przepisem art. 3 ust. 1 znk czynem nieuczciwej

konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego

przedsiębiorcy lub klienta. Zgodnie z art. 14 ust. 1 znk czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie

nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w

celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Zgodnie z art. 14 ust. 2 znk wiadomościami, o których mowa w ust.

1, są nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd informacje, w szczególności o: 1) osobach kierujących

przedsiębiorstwem; 2) wytwarzanych towarach lub świadczonych usługach; 3) stosowanych cenach; 4) sytuacji

gospodarczej lub prawnej. Z przepisu art. 14 ust. 1 znk wynikała, że jedną z przesłanek składających się na ten czyn

nieuczciwej konkurencji jest celowe działanie („w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody”). Odwołujący nie

wykazał, że działanie Przystępującego było nakierowane na osiągniecie tego celu, a jednoczesne postawienie zarzutu

naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, a nie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, wręcz taką okoliczność wyklucza.

Natomiast przepis art. 3 ust. 1 znk, ze względu na jego bardzo szeroką hipotezę, powinien być w postępowaniu o

udzieleniu zamówienia publicznego stosowany pomocniczo – tj. gdy dany przypadek nie może podlegać ocenie na

gruncie innych przepisów znk określających czyny nieuczciwej konkurencji lub innych przepisów ustawy Pzp

regulujących podstawy odrzucenia oferty z postępowania lub wykluczenia wykonawcy. Niemniej jednak Izba wskazuje, że

przedstawienie przez wykonawcę informacji niepotwierdzających spełnienie wymagań Zamawiającego na skutek

przyjęcia błędnej interpretacji postanowień SW Z nie może być kwalifikowane jako działanie sprzeczne z prawem lub

dobrymi obyczajami.

Mając na uwadze przedstawione powyżej stanowisko zarzuty nr 2 – 6 Izba uznała za niezasadne.

Zarzut nr 10 – zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 oraz ust. 2, poprzez nieodtajnienie

całości wyjaśnień rażąco niskiej oraz całości załączników złożonych przez Wykonawcę Wasko, pomimo niezgodnego z

przepisami, błędnego oraz bezskutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez Wykonawcę

Wasko.

Uzasadniając zarzut nr 10 Odwołujący przedstawił następujące argumenty przemawiające za uznaniem, że

Przystępujący nieskutecznie zastrzegł jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnienia dotyczące wyliczenia wraz

załącznikami, złożone 23 grudnia 2024 r.:

1.Przystępujący błędnie zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa całe dokumenty, a nie poszczególne informacje,

co jest niedopuszczalne.

2.Z samego faktu, że jakiś podmiot wpisze w dowolnym dokumencie, że stanowi on „tajemnicę przedsiębiorstwa” nie

wynika jeszcze, że taką tajemnicę rzeczywiście stanowi. W takim przypadku Przystępujący (oraz podmiot trzeci)

zobowiązani są i tak wykazać spełnienie wszystkich warunków niezbędnych do uznania danej informacji za

tajemnicę przedsiębiorstwa

3.Zastrzeżenie tajemnicy należy uznać za pozorne, a przez to nieskuteczne, bowiem zdaniem Przystępującego

istnieją łatwo dostępne dokumenty, które miałyby uzasadniać realność poufnego charakteru zastrzeganych

informacji (polityki bezpieczeństwa, certyfikaty, instrukcje postępowania, uchwała zarządu Wasko – Instrukcja

Ochrony Tajemnicy Przedsiębiorstwa), które nie zostały przedstawione.

4.Zastrzeżenie jest sztampowe, możliwe do wykorzystania w każdym przypadku i w każdym postępowaniu,

nieodnoszące się do konkretnej sytuacji i konkretnego postępowania.

Przystępujący zastrzega kalkulacje cenowe, które mogą być wykorzystane przez inne podmioty na potrzeby

składania przez nie własnych ofert. Prowadzi to do dwóch wniosków:

4.1.Przystępujący nie zastrzega: nazw kontrahentów oraz zaoferowanych przez nich cen i zakresów.

4.2.Przystępujący zastrzegł wyłącznie takie szczegółowe kalkulacje cenowe, które mogą być wykorzystane przez

podmioty konkurencyjne na potrzeby własnych ofert. W związku z tym na zastrzeżenie zasługują tylko takie

tabele, w których ukazano sposób dojścia do poszczególnych cen i kosztów (np. jako formuła matematyczna

w EXCEL), a nie takie tabele, w których podano finalne wartości.

Odnosząc się do argumentacji Odwołującego Przystępujący wskazał, co następuje:

1.Podmiot trzeci, podwykonawca czy dostawca nie są uczestnikami postępowania o udzielenie zamówienia i nie ma

żadnej podstawy prawnej obligującej te podmioty do składania Zamawiającemu uzasadnienia dla zasadności

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

2.Nie jest prawdą, że Przystępujący nie przedstawił Zamawiającemu żadnych dowodów dotyczących

przedsięwzięcia środków ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa. Przekazał Zamawiającemu: 1) wyciąg z Polityki

Bezpieczeństwa Informacji; 2) wyciąg z Instrukcji Ochrony Tajemnicy Przedsiębiorstwa WASKO S.A. [jak wynika

ze stanowiska przedstawionego na rozprawie dokumenty te zostały złożone jako załączniki do uzasadnienia

tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawionego wraz z ofertą].

3.Uzasadnienie zostało złożone w tym konkretnym Postępowaniu i dotyczy konkretnie tych wyjaśnień, które zostały

złożone Zamawiającemu.

4.Zakres zastrzeżenia TP nie budzi wątpliwości, ponieważ Przystępujący w szczególności wyodrębnił część tajną

wyjaśnień od części jawnej.

5.Wskazana przez Przystępującego wartość gospodarcza nie odnosi się tylko do wspomnianych kalkulacji, ale

wyjaśnień rozumianych jako całość. Dla Przystępującego jest oczywiste, że informacje przedstawione w

złożonych wyjaśnieniach mogą być wykorzystane przez inne podmioty do optymalizacji swoich ofert.

6.Odwołujący co do zasady nie zakwestionował ani tego, że charakter zastrzeżonych informacji pozwala na ich

skuteczne zastrzeżenie, nie zakwestionował sposobu przyjętego przez Przystępującego na wykazanie wartości

gospodarczej zastrzeżonych informacji, ani też nie zakwestionował adekwatności i skuteczności środków

podjętych w celu ochrony zastrzeżonych informacji.

Stanowisko Izby:

Jak wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jedną z podstawowych zasad udzielania

zamówień publicznych, wyrażoną w art. 18 ust. 1 ustawy Pzp, jest jawność postępowania o udzielenie zamówienia.

Zasada ta gwarantuje transparentność prowadzonego postępowania i pozwala na urzeczywistnienie zasad uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odstępstwo od tej zasady, zgodnie z art. 18 ust. 2 ustawy Pzp, może

mieć miejsce tylko w przypadkach określonych w ustawie. W uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie

ustawy - Prawo zamówień publicznych; Sejm RP VII kadencji, nr druku: 1653 (dot. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –

Prawo zamówień publicznych, zawierającej analogiczne przepisy w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa) wskazano

m.in.: "Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się

o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane

do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany

przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym

zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich

wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy". W związku

z powyższym, zgodnie z przepisem art. 18 ust. 3 ustawy Pzp to po stronie wykonawcy leży ciężar dowodu w zakresie

wykazania, że zastrzeżone informacje spełniają wszystkie elementy konieczne dla jej uznania za tajemnicę

przedsiębiorcy w świetle art. 11 ust. 2 znk. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że to na

wykonawcy ciąży obowiązek przekonywującego i terminowego wykazania, że zastrzegane przez niego informacje

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Podkreśla się, że „wykazać” oznacza coś więcej niż tylko „wyjaśnić”. Zgodnie ze

stanowiskiem wyrażonym w wyroku Izby z dnia 17 grudnia 2019 r. KIO 2440/19 „Użyte przez ustawodawcę w art. 8 ust. 3

zdanie pierwsze ustawy Prawo zamówień publicznych [obecnie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp] sformułowanie zobowiązujące

wykonawcę do „wykazania”, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa należy rozumieć jako

obowiązek „dowiedzenia”, że informacje te mają właśnie taki charakter. Podkreślić należy, że jawność postępowania jest

zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czyli ma ona pierwszorzędne znaczenie na wszystkich

etapach postępowania. Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i udowodnione. Złożenie

gołosłownych wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do jej ograniczenia. Przyjęcie

odmiennej argumentacji pozwoliłoby wykonawcom biorących udział w postępowaniach dokonywanie zastrzeżeń

jawności informacji zawartych w ofertach w każdym przypadku, w którym takie zastrzeżenie uznaliby za korzystne dla

siebie, bez konieczności poczynienia jakichkolwiek wcześniejszych starań pozwalających na zachowanie poufności

tychże informacji. Takie działanie prowadziłoby do nagminnego naruszania zasady jawności postępowania i - jako takie byłoby zjawiskiem niekorzystnym i niebezpiecznym z punktu widzenia również takich zasad postępowania, jak

zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.”. Uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa nie

może być ogólne, lecz musi się odnosić się do konkretnych informacji, które podlegają zastrzeżeniu. Wymaga bowiem

podkreślenia, że dopuszczalne jest zastrzeganie konkretnych informacji, a nie całych dokumentów.

Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że Przystępujący nie dopełnił obowiązku wykazania, że zastrzeżone przez

niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przede wszystkim należy zgodzić się z Odwołującym, że

przedstawione przez Przystępującego uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w przeważającym

zakresie ma bardzo ogólny, wręcz uniwersalny charakter – możliwe jest do zastosowania w większości innych

postępowaniach. Uzasadnienie nie odnosi się w sposób konkretny do poszczególnych informacji zastrzeganych w

Postępowaniu jako tajemnica przedsiębiorstwa. Bardziej konkretne wyjaśnienia zostały przedstawione jedynie w

odniesieniu do wdrożonych środków ochrony informacji. W pozostałym zakresie, na uzasadnienie zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa – oprócz obszernie zacytowanego uzasadnienia wyroku Izby – składają się ogólne

zapewnienia Przystępującego, które mogłyby zostać przedstawione w zupełnie innym postępowaniu prowadzonym na

całkowicie odmienny przedmiot zamówienia. Przystępujący dwukrotnie w treści wyjaśnień wskazuje, że wartość

gospodarcza zastrzeganych informacji jest dla niego oczywista („Wykonawca wyjaśnia, że wartość gospodarcza

zastrzeganych informacji jest dla Wykonawcy oczywista, ponieważ zastrzeżone informacje to sposób kalkulacji ceny,

przyjęte do wyceny założenia, stawki jednostkowe, arkusze kalkulacyjne, oferty Partnerów. Informacje zastrzeżone w

dalszej części niniejszego pisma pozwalają na składanie konkurencyjnych ofert i uzyskiwanie zamówień, co przekłada

się na konkretne wartości wyrażające się wartościami zawieranych umów.” oraz „Wykonawca podkreśla ponownie, że

wartość gospodarcza zastrzeganych informacji jest dla Wykonawcy oczywista, ponieważ zastrzeżone informacje to

szeroko rozumiany sposób kalkulacji ceny. Informacje zastrzeżone w dalszej części niniejszego pisma pozwalają

Wykonawcy na składanie konkurencyjnych ofert i uzyskiwanie zamówień, co przekłada się na konkretne wartości

wyrażające się wartościami zawieranych umów.”). Należy jednak zaznaczyć, że samo przekonanie wykonawcy o

wartości gospodarczej zastrzeganych informacji nie jest wystarczające. Okoliczność tę należy wykazać, co w tym

przypadku nie miało miejsca. Wymaga przy tym podkreślenia, wykazanie to musi dotyczyć konkretnie wszystkich

zastrzeganych informacji, a nie ogólnie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny czy kalkulacji. Izba całkowicie podziela

następujące stanowisko Odwołującego: „•ujawnienie pewnej wartości w złotówkach czy procentach [np. kosztów

wewnętrznych, kosztów zakładowych, marż, zysku, rezerw, kosztów roboczogodziny, itd.], bez ujawniania

szczegółowych formuł matematycznych i wyliczeń pokazujących sposób dojścia do tych wartości i ich uzyskania nie

spowoduje, że inni wykonawcy nagle zaczną w swoich kalkulacjach cenowych używać takich samych wartości (albo

niższych), skoro mają zupełnie inne okoliczności, walory podmiotowe, wielkość przedsiębiorstwa, liczbę kadry

zarządzającej, inne założenia, itd. [przykładowo: (1) jeśli w tabelach jakiś wykonawca wpisze 8% zysku, to nie znaczy, że

od teraz wszyscy wykonawcy będą wpisywać 8% lub 7,99% zysku i w ten sposób staną się bardziej konkurencyjni; (2)

jeśli w kalkulacji dany wykonawca wpisuje 10 tys. złotych kosztów zakładowych, to nie znaczy, że od teraz koszty

zakładowe wszystkich innych wykonawców, w cudowny sposób obniżą się do 10 tys. złotych lub mniej; (3) jeśli u danego

wykonawcy koszt roboczogodziny wynosi 30 złotych, to nie oznacza to, że wszyscy inni wykonawcy – po dowiedzeniu

się o tym – zmienią swoim pracownikom umowy o pracę w taki sposób, żeby dopasować ich wynagrodzenia do tej

kwoty] • ujawnienie cen jednostkowych kontrahentów wykonawcy (np. producentów, dystrybutorów, dostawców, itd.) bez

ujawniania informacji o tym jak takie a nie inne ceny uzyskać nie naraża wykonawcy na żadną stratę, ponieważ

oczywistym jest, że pozyskanie informacji o cenie nie spowoduje, że taką cenę (lub niższą) w magiczny sposób

otrzymają również inni wykonawcy. Wysokość cen warunkowana jest m.in.: długością współpracy, wypracowanymi

warunkami współpracy, wiarygodnością finansową, terminami płatności, kredytami kupieckimi, renomą obu podmiotów,

wolumenem zamówień, itd. Stąd samo poznanie ceny produktu X u producenta Y nie spowoduje, że oto wszyscy

kontrahenci producenta Y otrzymają na produkt X taką samą cenę (a nawet cenę niższą)”. Izba zgadza się również ze

stanowiskiem Odwołującego, że złożenie oferty kontrahenta, w której została zawarta klauza poufności, nie stanowi

wystarczającego wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa w tym zakresie. Wymaga zauważenia, że zgodnie z przepisem

art. 18 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów

ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca,

wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z przepisu tego nie wynika, że obowiązek wykazania tajemnicy

przedsiębiorstwa dotyczy wyłącznie informacji pochodzących od wykonawcy, a nie innych podmiotów. Z przepisy tego

wynika, że obowiązek wykazania dotyczy takiego zakresu, w jakim tajemnica jest zastrzegana. Zawarcie w ofercie

klauzuli poufności nie stanowi wykazania wszystkich przesłanek składających się na tajemnicę przedsiębiorstwa.

Skutkiem uznania takich klauzul poufności za wystarczające byłoby zastrzeganie przez wykonawców wszystkich

dokumentów, które można by opatrzyć takimi klauzulami. Prowadziłoby to do jeszcze większego nadużywania przez

wykonawców instytucji uregulowanej w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, niż ma to miejsce obecnie. W związku z tym, także w

przypadku składanych ofert kontrahentów konieczne jest wykazanie, że informacje objęte klauzulą poufności stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa – a nie, że chodzi wyłącznie o zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa na potrzeby

prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Taka sytuacja miała miejsce w przypadku utajnionej

oferty stanowiącej załącznik nr 19 do wyjaśnień, w treści której wskazano, że oferta stanowi tajemnicę handlową

pomiędzy Przystępującym a kontrahentem na potrzeby prowadzonego przez Zamawiającego Postępowania (na

„Utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu drogi ekspresowej S7 w m. Naprawa wraz z

przynależną infrastrukturą i obsługą Centrum Zarządzania Tunelem”.).

Nie można z góry przesądzić, że wszystkie informacje zawierane w wyjaśnieniach dotyczących wyliczenia ceny

stanowią bądź nie tajemnicę przedsiębiorstwa. Zależy to od treści wyjaśnień oraz treści uzasadnienia tajemnicy

przedsiębiorstwa przedstawionego przez wykonawcę w konkretnej sprawie. Mając na uwadze zakres i różnorodność

informacji przedstawianych przez wykonawców w wyjaśnianiach dotyczących wyliczenia ceny należy przyznać, że

często może się to wiązać z dużym nakładem pracy. Jednakże, jeżeli konkretne informacje (a nie całe dokumenty)

istotnie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a nie są zastrzegane wyłącznie na potrzeby prowadzonego postępowania

o udzielenie zamówienia, to z pewnością wykazanie tej okoliczności jest rzeczą możliwą.

Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że zarzut nr 10 podlega uwzględnieniu. W związku z tym Izba nakazała

Zamawiającemu odtajnienie całości złożonych przez Przystępującego wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, wraz ze

wszystkimi załącznikami.

Zarzut nr 11 (ewentualny - w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 10) – zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z

art. 224 ust. 1 oraz ust. 1, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Wasko pomimo złożenia oferty

zawierającej rażąco niską cenę.

Stanowisko Izby:

W konsekwencji uwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny,

zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę – postawiony jako ewentualny tj. w

przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 10 - nie podlegał rozpoznaniu. W celu uniknięcia w przyszłości jakichkolwiek

wątpliwości w tym zakresie, należy wyjaśnić, że w ramach odczytania ustnych motywów rozstrzygnięcia

Przewodnicząca składu orzekającego popełniła omyłkę odczytując zdanie: „W związku z uwzględnieniem zarzutu

dotyczącego zaniechania odtajnienia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia

oferty jako zawierającej rażąco niską nie podlegał uwzględnieniu.” zamiast zdania: „W związku z uwzględnieniem

zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny zarzut dotyczący zaniechania

odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską nie podlegał rozpoznaniu.” Potwierdza to pierwsza część zdania, gdzie

wskazuje się na związek z uwzględnieniem zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia wyjaśnień, a pośrednio także

podana przez Przewodniczącą w ramach ustnych motywów informacja, że na potrzeby rozdzielenia kosztów

postępowania Izba połączyła zarzuty, które zostały oparte o tę samą podstawę faktyczną, tj. łącznie było to pięć

zarzutów. Zarzut nr 11 został postawiony jako ewentualny tj. podlegający rozpoznaniu w przypadku nieuwzględnienia

zarzutu nr 10. Zarzut nr 10 został uwzględniony. W związku z tym, oczywiste jest, że zarzut nr 11 nie podlegał

rozpoznaniu (nie wchodził w zakres rozpoznania sprawy) i w konsekwencji, zgodnie z przyjętą w tym zakresie praktyką,

nie został objęty sentencją zapadłego w sprawie orzeczenia.

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 oraz

ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 2 pkt 2 i

ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r.

poz. 2437).

Należy w tym miejscu ponownie wyjaśnić, że na potrzeby stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania Izba

połączyła zarzuty, które zostały oparte o tę samą podstawę faktyczną. W związku z tym, koszty postępowania zostały

stosunkowo rozdzielone w odniesieniu do następujących zarzutów: 1) zarzut dotyczący niezgodności oferty z warunkami

zamówienia; 2) zarzut dotyczący dodatkowego doświadczenia koordynatora CZT; 3) zarzut dotyczący doświadczenia

serwisanta branży elektroenergetycznej; 4) zarzut dotyczący doświadczenia specjalisty ds. wentylacji oraz 5) zarzut

dotyczący zaniechania odtajnienia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny.

Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.

Przewodnicząca:………………………

……………………….

……………………….