Orzecznictwo

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 16 stycznia 2024 r., sygn. KIO 3869/23

Sąd: Krajowa Izba Odwoławcza
Data: 16 stycznia 2024
Sygnatura: KIO 3869/23
Rodzaj: Wyrok

Sędziowie: Luiza Łamejko, Emil Kuriata, Rafał Malinowski

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 3869/23

WYROK

Warszawa, dnia 16 stycznia 2024 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca: Luiza Łamejko

Emil Kuriata

Rafał Malinowski

Protokolant:

Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

w dniu 22 grudnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Balzola Polska Sp. z

o.o., A.J., 00-124 Warszawa i Lantania SA, Calle Sobrado 2, 28050 Madryt, Hiszpania

w postępowaniu prowadzonym przez Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o., ul. Siedmiogrodzka 20,01-232 Warszawa

przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia: ZUE S.A. , ul. Kazimierza Czapińskiego 3, 30-048 Kraków i Fabe Polska Sp. z o.o., ul.

Cybernetyki 19B, 02-677 Warszawa

orzeka:

1.Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych nr 2.1. i 2.2. w odwołaniu, tj.

w zakresie zarzutów:

- naruszenia art. 223 ust. 1 PZP w zw. z art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 242 ust. ust. 1 pkt. 1 oraz ust. 2 pkt 5

PZP w zw. w zw. z art. 16 PZP poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień

dotyczących długości torowiska tramwajowego wykazanego w ramach doświadczenia p. M.R., tj. osoby

wyznaczonej do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej (do pełnienia funkcji Kierownika robót

drogowych) wykazanego w ramach kryterium oceny ofert (pkt. 16.2.2. SW Z Podkryterium 2 – „Doświadczenie

Kierownika robót drogowych (DKrd)”) („Podkryterium nr 2”) nabytego przy realizacji inwestycji pn. „Przebudowa

infrastruktury tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu ulicy Chorzowskiej do ul. Karola Goduli

w Rudzie Śląskiej (dobudowa drugiego toru)” – zadanie nr 5.1 – pkt IV ppkt 1.1) Wykazu osób co do

doświadczenia związanego z nadzorowaniem robót budowlanych dotyczących przebudowy torowiska

tramwajowego z rozjazdem tramwajowym, o łącznej długości co najmniej 1000 mtp, w konstrukcji

bezpodsypkowej (Podkryterium 2), podczas gdy z uwagi na rozbieżne i sprzeczne ze sobą informacje dotyczące

długości torowiska tramwajowego, które Zamawiający uzyskał w trakcie postępowania odwoławczego w

sprawach połączonych o sygn. akt KIO 3074/23, KIO 3082/23 Zamawiający zobowiązany był jednoznacznie

wyjaśnić i usunąć wątpliwości dotyczące ww. doświadczenia w trakcie ponownego badania i oceny ofert oraz

przyznania punktacji w ramach Podkryterium nr 2;

- naruszenia art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 5 PZP w zw. w zw. z art. 16 PZP

poprzez uznanie, że doświadczenie p. M.R., tj. osoby wyznaczonej do kierowania robotami budowlanymi w

specjalności drogowej (do pełnienia funkcji Kierownika robót drogowych) nabyte przy pełnieniu funkcji kierownika

robót przy realizacji robót budowlanych dotyczących inwestycji pn. „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w

Świętochłowicach w ciągu ulicy Chorzowskiej do ul. Karola Goduli w Rudzie Śląskiej (dobudowa drugiego toru)” –

zadanie nr 5.1 – pkt IV ppkt 1.1) nie spełnia wymagań określonych w opisie Podkryterium nr 2 co do minimalnej

wymaganej długości torowiska wraz z rozjazdem tramwajowym w konstrukcji bezpodsypkowej (co najmniej 1000

mtp), a w konsekwencji zaniechanie przyznania 1 pkt w ramach oceny oferty w Podkryterium nr 2 z tytułu ww.

doświadczenia, podczas gdy Zamawiający oparł swoją decyzję na błędnej informacji uzyskanych od inwestora

(Tramwaje Śląskie S.A) (pismo z 9 listopada 2023 r.) jakoby długość torowiska wynosiła 999,25 mtp ustalonej na

podstawie wadliwej dokumentacji geodezyjnej/ powykonawczej, podczas gdy rzeczywista długość torowiska wraz

z rozjazdem tramwajowym

w konstrukcji bezpodsypkowej przekracza 1000 mtp i spełnia wymagania opisane

w Podkryterium nr 2, a tym samym Odwołujący powinien był otrzymać 1 pkt za wyżej wymienione doświadczenie

p. M.R., a zatem łącznie 2 pkt. w ramach oceny oferty w Podkryterium nr 2, co ostatecznie skutkowałoby

przyznaniem 97,25 pkt w ramach oceny ofert, zamiast przyznanych 96,25 pkt.

2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie.

3.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Balzola Polska

Sp. z o.o., A.J., 00-124 Warszawa

i Lantania SA, Calle Sobrado 2, 28050 Madryt, Hiszpania i:

3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy

złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Balzola

Polska Sp. z o.o., A.J., 00-124 Warszawa i Lantania SA, Calle Sobrado 2, 28050 Madryt, Hiszpaniatytułem wpisu

od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Balzola Polska Sp. z o.o., A.J., 00-124

Warszawa i Lantania SA, Calle Sobrado 2, 28050 Madryt, Hiszpania tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz

kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Tramwaje

Warszawskie Sp. z o.o.,

ul. Siedmiogrodzka 20,01-232 Warszawa tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

3.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Balzola Polska Sp. z o.o., A.J.,

00-124 Warszawa i Lantania SA, Calle Sobrado 2, 28050 Madryt, Hiszpania na rzecz Tramwaje Warszawskie Sp.

z o.o., ul. Siedmiogrodzka 20,01-232 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero

groszy).

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodnicząca:…………..

........

Sygn. akt: KIO 3869/23

Uzasadnienie

Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Budowa trasy tramwaju szybkiego od

ul. Kasprzaka do Wilanowa na odcinku od Dworca Zachodniego do węzła z ul. Grójecką”. Postępowanie to prowadzone

jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 marca 2023 r. pod numerem 2023/S 055-163751.

W dniu 22 grudnia 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Balzola Polska Sp. z o.o.

i Lantania SA wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego

dotyczących czynności badania

i oceny oferty złożonej przez Odwołującego oraz oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia: ZUE S.A. i FABE Polska sp. z o.o. (dalej: „Konsorcjum ZUE”), w tym w szczególności oceny

oferty Odwołującego w pozacenowych kryteriach oceny ofert (Podkryterium 2) oraz ewentualnie zaniechania wezwania

Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1.223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. ust. 1 pkt. 1 oraz ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp

w zw. w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących

długości torowiska tramwajowego wykazanego w ramach doświadczenia p. M.R., tj. osoby wyznaczonej do kierowania

robotami budowlanymi w specjalności drogowej (do pełnienia funkcji Kierownika robót drogowych) wykazanego w

ramach kryterium oceny ofert (pkt. 16.2.2. SW Z Podkryterium 2 – „Doświadczenie Kierownika robót drogowych (DKrd)”)

(„Podkryterium nr 2”) nabytego przy realizacji inwestycji pn. „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Świętochłowicach

w ciągu ulicy Chorzowskiej do ul. Karola Goduli w Rudzie Śląskiej (dobudowa drugiego toru)” – zadanie nr 5.1 – pkt IV

ppkt 1.1) Wykazu osób co do doświadczenia związanego z nadzorowaniem robót budowlanych dotyczących

przebudowy torowiska tramwajowego z rozjazdem tramwajowym,

o łącznej długości co najmniej 1000 mtp, w konstrukcji bezpodsypkowej (Podkryterium 2), podczas gdy z uwagi na

rozbieżne i sprzeczne ze sobą informacje dotyczące długości torowiska tramwajowego, które Zamawiający uzyskał w

trakcie postępowania odwoławczego w sprawach połączonych o sygn. akt KIO 3074/23, KIO 3082/23 Zamawiający

zobowiązany był jednoznacznie wyjaśnić i usunąć wątpliwości dotyczące ww. doświadczenia w trakcie ponownego

badania i oceny ofert oraz przyznania punktacji w ramach Podkryterium nr 2;

2.art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp

w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez uznanie, że doświadczenia p. M.R., tj. osoby wyznaczonej do kierowania robotami

budowlanymi w specjalności drogowej (do pełnienia funkcji Kierownika robót drogowych) nabytego przy pełnieniu funkcji

kierownika robót przy realizacji robót budowlanych dotyczących inwestycji pn. „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w

Świętochłowicach w ciągu ulicy Chorzowskiej do ul. Karola Goduli w Rudzie Śląskiej (dobudowa drugiego toru)” –

zadanie nr 5.1 – pkt IV ppkt 1.1) nie spełnia wymagań określonych w opisie Podkryterium nr 2 co do minimalnej

wymaganej długości torowiska wraz z rozjazdem tramwajowym w konstrukcji bezpodsypkowej (co najmniej 1000 mtp),

a w konsekwencji zaniechanie przyznania 1 pkt w ramach oceny oferty w Podkryterium nr 2

z tytułu ww. doświadczenia, podczas gdy Zamawiający oparł swoją decyzję na błędnej informacji uzyskanych od

inwestora (Tramwaje Śląskie S.A) (pismo z 9 listopada 2023 r.) jakoby długość torowiska wynosiła 999,25 mtp ustalonej

na podstawie wadliwej dokumentacji geodezyjnej/ powykonawczej, podczas gdy rzeczywista długość torowiska wraz z

rozjazdem tramwajowym w konstrukcji bezpodsypkowej przekracza 1000 mtp i spełnia wymagania opisane w

Podkryterium nr 2, a tym samym Odwołujący powinien był otrzymać 1 pkt za wyżej wymienione doświadczenie p. M.R., a

zatem łącznie 2 pkt. w ramach oceny oferty w Podkryterium nr 2, co ostatecznie skutkowałoby przyznaniem 97,25 pkt w

ramach oceny ofert, zamiast przyznanych 96,25 pkt.

ewentualnie

3.art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp

w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp oraz w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez

zaniechanie uwzględnienia doświadczenia zawodowego p. M.R., tj. osoby wyznaczonej do kierowania robotami

budowlanymi w specjalności drogowej (do pełnienia funkcji Kierownika robót drogowych) dotyczącego zadania: pn.

Modernizacja linii kolejowej Warszawa Łódź, etap II, Lot B2 - odcinek Łódź Widzew Łódź Fabryczna ze stacją Łódź

Fabryczna oraz budowę części podziemnej dworca Łódź Fabryczna przeznaczonej dla odprawy i przyjęć pociągów oraz

obsługi podróżnych połączonego

z przebudową układu drogowego i infrastruktury wokół multimodalnego dworca Łódź Fabryczna – budowę

zintegrowanego węzła przesiadkowego nad i pod ul. Węglową (wykazane przez Odwołującego w Wykazie osób) w

ramach oceny oferty Odwołującego w Podkryterium nr 2,

a wskutek tego zaniechanie przyznania ofercie 1 pkt z tytułu ww. doświadczenia w ramach oceny oferty w Podkryterium

nr 2, a zatem łącznie 2 pkt. w ww. podkryterium, co ostatecznie skutkowałoby przyznaniem 97,25 pkt w ramach oceny

ofert, zamiast przyznanych 96,25 pkt. oraz zaniechania uwzględnienia doświadczenia p. M.R. dot. realizacji inwestycji pn.

Łódzki Tramwaj Metropolitalny: etap Pabianice - Ksawerów realizowanej dla Miasta Pabianice i Gminy Ksawerów (Wykaz

osób przekazany Zamawiającemu wraz z pismem z dnia 24 listopada 2023 r.) wykazanego celem spełnienia warunku

udziału opisanego w pkt. 5.1.2.2 ppk 4 SW Z (kierownik robót drogowych), podczas gdy Odwołujący w Wykazie osób

wskazał trzy (3) doświadczenia p. M.R. spełniające wymagania określone

w Podkryterium nr 2, a zatem w przypadku uznania przez Zamawiającego, że jedno z nich, tj. „Przebudowa infrastruktury

tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu ulicy Chorzowskiej do ul. Karola Goduli w Rudzie Śląskiej (dobudowa drugiego

toru)” nie spełnia wymagań opisanych

w Podkryterium nr 2, Zamawiający winien był uwzględnić w ponownej ocenie ofert

w Podkryterium nr 2 pozostałe dwa doświadczenia wskazane w Wykazie osób przyznając Odwołującemu łącznie 2 pkt.

w Podkryterium nr 2, a w celu oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt. 5.1.2.2. ppkt 4) SW Z

(kierownik robót drogowych) winien był uwzględnić doświadczenie p. M.R. uzupełnione przez Odwołującego

z własnej inicjatywy (Wykaz osób przekazany Zamawiającemu wraz z pismem z dnia 24 listopada 2023 r.);

ewentualnie

4.art. 128 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 112 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w przypadku uznania, że

Odwołujący nie mógł samodzielnie uzupełnić Wykazu osób, który został przekazany Zamawiającemu wraz z pismem z

dnia 24 listopada 2023 r. poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowego środka

dowodowego

w postaci Wykazu osób w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt. 5.1.2.2 ppkt

4 SW Z (kierownik robót drogowych) w zakresie dotyczącym doświadczenia zawodowego p. M.R., tj. osoby wyznaczonej

do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej (do pełnienia funkcji Kierownika robót drogowych),

podczas gdy Zamawiający powinien ocenić na potrzeby spełniania kryterium oceny ofert z pkt 16.2.2 Podkryterium 2

rozdziału I SW Z pozostałe doświadczenie zawodowe p. M.R. opisane w Wykazie osób, a w zakresie wykorzystanego na

potrzeby tego kryterium doświadczenia wezwać Odwołującego do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego

poprzez wskazanie dodatkowego doświadczenia Pana M.R. na potrzeby spełniania warunku udziału w postępowaniu z

pkt 5.1.2.2 ppkt 4 rozdziału I SWZ;

a w konsekwencji

5.art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Konsorcjum ZUE (która uzyskała 97 pkt. w

ramach kryteriów oceny ofert) jako najkorzystniejszej

w postępowaniu, podczas gdy to oferta Odwołującego uzyskując 97,25 pkt (zamiast przyznanych 96,25 pkt) powinna

zostać wybrana jako najkorzystniejsza.

Odwołujący wniósł o:

1.merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO”) odwołania i jego uwzględnienie w całości;

2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo

w treści niniejszego odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie;

3.przeprowadzanie dowodu z akt postępowania o sygn. akt KIO 3082/23 (sprawy połączone KIO 3074/23, KIO 3082/23)

w tym w szczególności stanowisk stron i uczestników postępowania odwoławczego prezentowanych na okoliczność

wykazania długości torowiska tramwajowego dla inwestycji pn. „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w

Świętochłowicach w ciągu ulicy Chorzowskiej do ul. Karola Goduli w Rudzie Śląskiej (dobudowa drugiego toru)” –

zadanie nr 5.1;

4.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z 12 grudnia 2023 r. dotyczących badania i oceny ofert w tym

czynności polegającej na przyznaniu Odwołującemu 1 pkt w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” (DK)

Podkryterium nr 2 - „Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych (DKrd), podczas gdy Odwołujący powinien otrzymać

w tym podkryterium 2 pkt, w ramach kryterium oceny ofert oraz unieważnia czynności wyboru jako najkorzystniejszej

oferty Konsorcjum ZUE;

5.nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia czynności ponownego badania i oceny ofert, w tym:

a) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem właściwej punktacji należnej

Odwołującemu w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” (DK) Podkryterium nr 2 - „Doświadczenie Kierownika

Robót Drogowych (DKrd) tj, z uwzględnieniem doświadczenia p. M.R. zdobytego podczas realizacji zadania pn.

„Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu ulicy Chorzowskiej do ul. Karola Goduli w Rudzie

Śląskiej (dobudowa drugiego toru)”, a w konsekwencji nakazanie przyznania Odwołującemu 2 pkt w ramach

Podkryterium nr 2 (oraz łącznie 97,25 pkt zamiast 96,25 pkt) z uwzględnieniem opinii geodety potwierdzającej, że

rzeczywista długość torowiska tramwajowego wraz z rozjazdem tramwajowym w konstrukcji bezpodsypkowej dla ww.

robót wynosi ponad 1000 mtp.;

ewentualnie

b) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem właściwej punktacji należnej

Odwołującemu w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” (DK) Podkryterium nr 2 - „Doświadczenie Kierownika

Robót Drogowych (DKrd) tj, z uwzględnieniem doświadczenia p. M.R. zdobytego podczas realizacji inwestycji

wykazanych w Wykazie osób tj.:

(1) inwestycji pn. Modernizacja linii kolejowej Warszawa Łódź, etap II, Lot B2 – odcinek Łódź Widzew Łódź Fabryczna ze

stacją Łódź Fabryczna oraz budowę części podziemnej dworca Łódź Fabryczna przeznaczonej dla odprawy i przyjęć

pociągów oraz obsługi podróżnych połączonego z przebudową układu drogowego i infrastruktury wokół multimodalnego

dworca Łódź Fabryczna – budowę zintegrowanego węzła przesiadkowego nad i pod ul. Węglową;

(2) inwestycji pn. Przebudowa układu drogowo-torowego w ul. Dąbrowskiego na odcinku od al. Rydza-Śmigłego do ul.

Rzgowskiej – etap 2,

a w konsekwencji nakazanie przyznania Odwołującemu po 1 pkt. za każdą z wyżej wymienionych inwestycji, a tym

samym łącznie 2 pkt. w ramach Podkryterium nr 2 (oraz łącznie 97,25 pkt zamiast 96,25 pkt),

z uwzględnieniem doświadczenia p. M.R. dot. realizacji inwestycji pn. Łódzki Tramwaj Metropolitalny: etap Pabianice Ksawerów realizowanej dla Miasta Pabianice i Gminy Ksawerów (Wykaz osób przekazany Zamawiającemu przy piśmie

z 24 listopada 2023 r.) wykazanego celem spełnienia warunku udziału opisanego w pkt. 15.2.2 ppkt 4 SW Z (kierownik

robót drogowych),

ewentualnie

po wcześniejszym wezwaniu Odwołującego do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci Wykazu

osób w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału

w postępowaniu opisanych w pkt. 5.1.2.2 ppkt 4 SW Z (kierownik robót drogowych) w zakresie dotyczącym

doświadczenia zawodowego p. M.R., tj. osoby wyznaczonej do kierowania robotami budowlanymi w specjalności

drogowej (do pełnienia funkcji Kierownika robót drogowych);

6.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów

doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie

z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.

Uzasadniając interes we wniesieniu odwołania Odwołujący podał, że w wyniku pierwszego wyboru

najkorzystniejszej oferty z dnia 6 października 2023 r. oferta Odwołującego została uznana za najkorzystniejszą Odwołujący uzyskał 97,25 pkt w ramach kryterium oceny ofert względem oferty Konsorcjum ZUE, której przyznano 97

pkt. Od decyzji Zamawiającego odwołanie wniosło Konsorcjum ZUE (KIO 3082/23) kwestionując m.in. przyznanie

Odwołującemu 1 pkt w Podkryterium nr 2 w związku z doświadczeniem p. M.R. zdobytym podczas realizacji zadania pn.

„Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu ulicy Chorzowskiej do ul. Karola Goduli w Rudzie

Śląskiej (dobudowa drugiego toru)” („Zadania Śląsk”) – Konsorcjum ZUE twierdziło, p. M.R. nie posiada doświadczenia w

kierowaniu robotami, w ramach których wykonano torowisko tramwajowe o konstrukcji bezpodsypkowej o min. długości

1000 mtp (metrów toru pojedynczego) – w ocenie Konsorcjum ZUE rzeczywista długość torowiska miała wynosić 997,44

mtp. Wyrokiem KIO z 21 listopada 2023 r. (KIO 3074, KIO 3082) uwzględniła jeden

z zarzutów odwołania Konsorcjum ZUE i nakazała Zamawiającemu ponowne badanie i ocenę ofert. Odwołujący

stwierdził, że Zamawiający dokonał ponownego badania ofert na podstawie błędnych i niekompletnych informacji

dotyczących długości torowiska tramwajowego dla Zadania Śląsk oraz zignorował okoliczność, że w Wykazie osób

przedstawiono doświadczenie p. M.R. dotyczące trzech inwestycji (na dwie punktowane), które mogą podlegać ocenie w

ramach Podkryterium nr 2, a w konsekwencji bezzasadnie przyznał Odwołującemu wyłącznie 1 pkt. w Podkryterium nr 2,

zamiast 2 punktów, a w konsekwencji Odwołujący uzyskał 96,25 pkt zamiast 97,25 pkt w łącznej ocenie oferty (wobec 97

pkt. przyznanych ofercie Konsorcjum ZUE). Oferta Odwołującego została tym samym sklasyfikowana na drugim miejscu

w rankingu ofert niepodlegających odrzuceniu. Oznacza to, jak zauważył Odwołujący, że uchybienia Zamawiającego

dotyczące oceny oferty Odwołującego poprzez niezasadne obniżenie punktacji w ramach kryterium oceny ofert z pkt

16.2.2 Podkryterium 2 rozdziału I SW Z spowodowały, że oferta Konsorcjum ZUE niezasadnie została wybrana jako

najkorzystniejsza.

Odnosząc się do wyroku KIO z 21 listopada 2023 r. sygn. akt KIO 3074/23, KIO 3082/23 Odwołujący podniósł, że

choć Izba uwzględniła zarzut i nakazała ponowną ocenę ofert, to stwierdziła, że powodem uwzględnienia zarzutu nie były

okoliczności wykazane przez Konsorcjum ZUE, a jednocześnie doszło do nieuprawnionego rozszerzenia zarzutów

odwołania. Odwołujący zauważył również, że z pisma Tramwajów Śląskich S.A. z dnia 26 października 2023 r.,

przedstawionego przez Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie wynikało, że długość torowiska tramwajowego

to 1001,56 mtp. O uwzględnieniu zarzutu odwołania przesądziła jednak kolejna informacja przekazana Zamawiającemu

przez inwestora Zadania Śląsk – Tramwaje Śląskie S.A., z której wynikało, że na podstawie dokumentacji

powykonawczej długość torowiska to 999,50 mtp, a różnica pomiędzy pomiarem 1001,56 mtp a 999,50 mtp wynika z

zaokrągleń wartości stanowiących podstawę rozliczenia robót. Odwołujący zwrócił uwagę, że Izba nie rozstrzygnęła

kwestii rzeczywistej długości torowiska

w ramach doświadczenia p. M.R. ani nie przesądziła liczby punktów, która powinna zostać przyznana Odwołującemu za

to zadanie, a jedynie wskazała, że dowody wniesione w trakcie postępowania odwoławczego podają w wątpliwość

pierwotnie podane wartości w Wykazie osób Odwołującego. Odwołujący wskazał, że to Zamawiający został

zobowiązany do dokonania ponownego badania i oceny oferta oraz ustalenia spełniania przez referowane doświadczenie

wymogów z pkt 16.2.2 Podkryterium 2 rozdziału I SWZ.

Uzasadniając zarzut zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących długości torowiska

dla Zadania Śląsk (zarzut 2.1 petitum odwołania) Odwołujący wskazał jak następuje.

Z przebiegu postępowania odwoławczego w sprawie KIO 3074/23, KIO 3082/23 wynika, że w postępowaniu

przedstawiono różne i sprzeczne ze sobą dowody na okoliczność wykazania długości torowiska dla Zadania Śląsk:

a) operat geodezyjny wykonany przez Konsorcjum ZUE z którego wynikało, że rzekoma długość torowiska to 997,44 mtp

(załącznik do odwołania Konsorcjum ZUE z 16 października 2023 r. - Sprawozdanie z pomiarów geodezyjnych

dotyczących zakresu torowiska tramwajowego w konstrukcji bezpodsypkowej z dnia 16 października 2023 r. (w aktach

postępowania KIO 3082/23);

b) referencja inwestora Tramwajów Śląskich S.A. z 2 września 2022 r.: z którego wynikało, że długość torowiska to

1000,33 mtp (pkt 3-5 i 7 Poświadczenia realizacji zadania z dnia 2 września 2022 r. wystawiony przez Tramwaje Śląskie

sp. z o.o., znak DI/JRP-B/0961/22

(w aktach postępowania KIO 3082/23);

c) pismo inwestora Tramwajów Śląskich S.A. oraz wykonawcy z 26 października 2023 r.,

z którego wynikało, że długość torowiska to 1001,56 mtp - wartość wynikająca z notatki ze spotkania z dnia 26

października 2023 r., pisma spółki SPAW-TOR sp. z o.o. sp. k. z dnia 26 października 2023 r. (załączniki do odpowiedzi

Zamawiającego na odwołanie Konsorcjum ZUE – pismo z 31 października 2023 r.) (w aktach postępowania KIO

3082/23);

d) Protokół Odbioru Robót Budowlanych - rozliczenie końcowe podpisane przez osoby reprezentujące zamawiającego w

dniu 9 sierpnia 2022 r., z którego wynikało, że długość torowiska to 1001,56 mtp (poz. 479, 480, 491 i 504 Protokołu) (w

aktach postępowania KIO 3082/23);

e) pismo inwestora Tramwajów Śląskich S.A. oraz wykonawcy z 9 listopada 2023 r.,

z którego wynikało, że długość torowiska to 999,50 mtp (załączniki do pisma procesowego Zamawiającego z 13

listopada 2023 r. w sprawie KIO 3082/23);

Odwołujący podał, że z uwagi na liczne rozbieżności w określeniu długości torowiska,

w tym rozbieżności wynikające z dokumentów przekazanych przez samego inwestora Tramwaje Śląskie S.A.,

Odwołujący zdecydował się poprzeć pierwotnie zawarty w odwołaniu Konsorcjum ZUE wniosek o przeprowadzenie

dowodu z opinii biegłego geodety celem dokonania pomiarów rzeczywistej długości torowiska. Wniosek ostatecznie

został jednak przez Izbę oddalony. Odwołujący zauważył, że Zamawiający w piśmie z 24 listopada 2023 r. zwrócił uwagę

na rozbieżności co do pomiarów torowiska.

Odwołujący stwierdził, że Krajowa Izba Odwoławcza na potrzeby rozstrzygnięcia sporu nie zajęła stanowiska co

do faktycznej długości torowiska i nie przesądziła tego, czy w ramach Zadania Śląsk wybudowano torowisko o długości

nieprzekraczającej 1000 mtp, ale nakazała ponowne badanie i ocenę ofert oraz pozostawiła Zamawiającemu ocenę, czy

Zadanie Śląsk spełnia wymagania określone w SWZ.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt. 16.4 SWZ dotyczącym oceny doświadczenia

w ramach kryterium oceny ofert Zamawiający zastrzegł, że: (…) nie przewiduje możliwości samodzielnego pozyskania

niezbędnych informacji na podstawie posiadanych dokumentów, przy czym może weryfikować przedstawione

informacje. W ocenie Odwołującego, z uwagi na istotne rozbieżności co do długości torowiska tramwajowego wynikające

z poszczególnych oświadczeń inwestora – Tramwajów Śląskich S.A. oraz nieznaczną różnicę (50 cm) pomiędzy

długością oczekiwaną przez Zamawiającego (1000m), a długością wynikającą z ostatniego pisma Tramwajów Śląskich

S.A. (999,50 m), w ocenie Odwołującego konieczna była weryfikacja faktycznej długości torowiska – różnica 50 cm

mogła bowiem wynikać chociażby

z niedokładności dokonanych pomiarów lub błędów urządzeń pomiarowych, którymi został dokonany pomiar.

Z powyższych względów, zdaniem Odwołującego, koniecznie jest wezwanie Odwołującego do złożenia

wyjaśnień w tym zakresie, a Odwołujący zadeklarował gotowość do przedstawienia dodatkowych informacji dotyczących

rzeczywistej długości torowiska tramwajowego o konstrukcji bezpodsypkowej, które pozwolą Zamawiającemu na

kompleksową ocenę doświadczenia p. M.R. dotyczącego Zadania Śląsk. Odwołujący zaznaczył również, że oczekuje na

zgodę Tramwajów Śląskich S.A. na dokonanie pomiarów torowiska w terenie. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający

zaniechał wezwania Odwołującego do złożenia ww. wyjaśnień, co w ocenie Odwołującego stanowi naruszenie art. 223

ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący zaznaczył, że dysponował dokumentami pochodzącymi bezpośrednio od inwestora –

Tramwajów Śląskich S.A., które potwierdzały, że długość torowiska przekracza 1000mtp, a zatem pozostawał w

uzasadnionym przeświadczeniu, że przekazane w Wykazie osób informacje są prawidłowe oraz obiektywne, czego

potwierdzeniem był zarówno referencja wystawiona przez Tramwaje Śląskie S.A. z 2 września 2022 r. czy Protokół

Odbioru Robót Budowlanych - rozliczenie końcowe.

Odwołujący podał, że w wyroku z dnia 21 listopada 2023 r. (KIO 3074/23, KIO 3082/23) pomimo uwzględnienia

zarzutu odwołania Konsorcjum ZUE, Izba w uzasadnieniu wyroku nie wskazała jednak, która jej zdaniem długość

odpowiada rzeczywistej długości wybudowanego torowiska, a jedynie wskazała, że „(…) nie sposób pominąć dowodów

przedstawionych przez Zamawiającego, gdyż ich ocena może niewątpliwie wpłynąć na wynik postępowania. Izba

podkreśla, że pojawienie się tych dowodów, w szczególności pisma inwestora z 9 listopada 2023 r. przesądziło o

uwzględnieniu odwołania.”. Odwołujący wywiódł, że Izba w żaden sposób nie rozstrzygnęła, która z podanych długości

jest prawidłowa, a jedynie wskazała, że jeden

z dowodów podał skutecznie w wątpliwość wpisaną do Wykazu osób długość torowiska

w ramach Zadania Śląsk. W dalszej kolejności Izba zaznaczyła jednak, że czynność badania

i oceny ofert, a także czynności będące jej konsekwencją należą do zamawiającego, który jest gospodarzem

postępowania. Nie jest rolą Izby wyręczać zamawiającego w tych czynnościach - Izba jedynie weryfikuje prawidłowość

czynności zamawiającego i to tylko w granicy zarzutu odwołania. Tym bardziej, zdaniem Odwołującego, Zamawiający był

zobowiązany do wyjaśnienia wątpliwości dotyczących długości torowiska tramwajowego.

Zdaniem Odwołującego, zasadność zarzutu potwierdza również to, że Odwołujący uzyskał zgodę Tramwajów

Śląskich na przeprowadzenie pomiarów geodezyjnych i pomiary przeprowadzone przez firmę geodezyjną wykazały, że

rzeczywista długość torowiska

w konstrukcji bezpodsypkowej to 1006,18 mtp, a więc wartość przekraczająca wymagane przez Zamawiającego 1000

mtp.

Uzasadniając zarzut z pkt 2.2. petitum odwołania dotyczący naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1

oraz ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez nieprzyznanie punktów w kryterium oceny ofert z pkt 16.2.2 SW Z

Odwołujący argumentował jak następuje.

Jak wynika z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, Zamawiający oceniając doświadczenie p. M.R., tj.

osoby wyznaczonej do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej (do pełnienia funkcji Kierownika robót

drogowych) nabytego przy pełnieniu funkcji kierownika robót przy realizacji robót budowlanych dotyczących inwestycji pn.

„Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu ulicy Chorzowskiej do ul. Karola Goduli w Rudzie

Śląskiej (dobudowa drugiego toru)” – zadanie nr 5.1 wskazanej w Wykazie osób uznał, że ww. doświadczenie nie spełnia

kryteriów opisanych

w pkt. 16.2.2. pkt. 4 SW Z co do wymaganej długości torowiska, a w konsekwencji nie przyznał Odwołującemu 1 punktu

za ww. doświadczenie w Podkryterium nr 2. Jak stwierdził Odwołujący, zaniechanie Zamawiającego zaważyło na

końcowej ocenie oferty Odwołującego, która uzyskała łącznie 96,25 pkt w ramach oceny ofert zamiast 97,25 pkt,

względem oferty Konsorcjum ZUE, której przyznano 97 pkt.

Odwołujący wskazał, że z informacji o wyborze wynika również, że Zamawiający oparł swoją decyzję na błędnej

informacji uzyskanej od inwestora Tramwaje Śląskie S.A. (pismo z 9 listopada 2023 r.), jakoby długość torowiska

wynosiła 999,25 mtp. W ocenie Odwołującego, informacja zawarta w piśmie Tramwaje Śląskie S.A. z 9 listopada 2023 r.

budzi jednak wątpliwości. Odwołujący zauważył, że z pisma wynika, że Tramwaje Śląskie nie zweryfikowały rzeczywistej

długości torowiska w terenie. Informacja o tym, że długość torowiska w technologii bezpodsypkowej wynosi 999,50mtp

wynikała z informacji przekazanych przez członka konsorcjum - wykonawcy tego zadania (Spec-Bruk) przekazanych w

piśmie z dnia 9 listopada 2023 r.

Odwołujący zwrócił uwagę, że wykonawca inwestycji (członek konsorcjum – spółka SPAW-TOR) nie dokonała

pomiarów geodezyjnych dla inwestycji po zakończeniu realizacji prac dla całego zadania (w tym dla odcinka torów

tramwajowych w konstrukcji bezpodsypkowej), ale dokonała wyłącznie korekty wartości długości torowiska w oparciu o

operaty geodezyjne prowadzone w trakcie realizacji inwestycji. Korekta polegała na zliczeniu długości torowiska

wyłącznie wg pomiaru w metrach, z pominięciem zaokrągleń, które były stosowane w trakcie rozliczenia prac dla

wartości liczonych w kilometrach.

Korekta została przedstawiona na szkicach geodezyjnych dla poszczególnych odcinków torowiska, które miały

stanowić dokumentację powykonawczą inwestycji. Odwołujący podkreślił, że z ww. dokumentów wynika jednak, że

wykonawca inwestycji nie dokonał pomiarów geodezyjnych po wykonaniu inwestycji, a dokumentacja powykonawcza –

szkice geodezyjne były wykonywane na bieżąco podczas wykonywania robót, co mogło skutkować

i zdaniem Odwołującego skutkowało błędnym ustaleniem długości torowiska. Ponadto, jak wskazał Odwołujący, Szkice

geodezyjne dla poszczególnych odcinków noszą różne daty

w przedziale od lipca 2020 (07.2020) do grudnia 2021 (12.2021). Odwołujący stwierdził, że wykonanie pomiarów

geodezyjnych w różnych okresach, według postępu prac mogło skutkować błędami pomiarowymi. Co więcej, jak

zauważył Odwołujący, nie jest jasne czy pomiary geodezyjne zostały wykonane certyfikowanymi urządzeniami

pomiarowymi oraz jaka była dokładność tych urządzeń, przy czym wszystkie te okoliczności miały wpływ na

wiarygodność wykonanych pomiarów. Tym bardziej, zdaniem Odwołującego, uzasadnione było wykonanie pomiarów w

terenie, po zakończeniu inwestycji.

Odwołujący podał, że w celu ustalenia rzeczywistej długości torowiska o konstrukcji bezpodsypkowej Odwołujący

zabiegał o możliwość wykonania pomiarów geodezyjnych

w terenie do czego potrzebna była zgoda inwestora – spółki Tramwaje Śląskie S.A. Odwołujący poinformował o tym

fakcie Zamawiającego w piśmie z 24 listopada 2023 r. Pismem z dnia 8 grudnia 2023 r. Tramwaje Śląskie S.A. wyraziły

zgodę na wykonanie pomiarów w dniu 18 grudnia 2023 r. Ostatecznie pomiary wykonano w dniu 19 grudnia 2023 r.

Podmiotem przeprowadzającym pomiary była firma geodezyjna Geotras sp. z o.o., która dokonała pomiarów w

obecności pracowników członka konsorcjum Odwołującego (Balzola Sp. z o.o.) oraz przy obecności przedstawiciela

członka Konsorcjum ZUE (ZUE S.A.). Pomiar geodezyjny wykazał, że całkowita długość torowiska tramwajowego wraz z

rozjazdem tramwajowym

w konstrukcji bezpodsypkowej to 1003,18 mtp, a więc wartość przewyższająca minimalne wymagania Zamawiającego

(1000 mtp). Na potrzeby wykonania operatu geodezyjnego wykonano pomiar bezpośredni w terenie tachimetrem

elektronicznym firmy Leica model 1205 - wykorzystany sprzęt pomiarowy, technologia pomiaru oraz sposób opracowania

danych pozwoliły na otrzymanie dokładności otrzymanych danych rzędu 1-2 mm, więc 1 rząd wielkości większy niż rząd

dokładności wyników przedstawionych w dokumentacji powykonawczej

(w cm).

Jak wskazał Odwołujący, w wyniku tak przeprowadzonych pomiarów geodezyjnych ustalono, że długość

wykonanego w ramach Zadania Śląsk torowiska tramwajowego

w konstrukcji bezpodsypkowej wynosi 1003,18 m. Otrzymany wynik został opracowany

z dokładnością do centymetrów, a błąd pomiarowy może być jedynie minimalny. Dodatkowo, geodeta dokonał

porównania danych wynikających z pomiarów geodezyjnych wykonanych 19 grudnia 2023 r. z danymi wynikającymi z

korygowanej dokumentacji powykonawczej (załącznik do pisma Tramwajów Śląskich S.A. z 9 grudnia 2023 r. – załącznik

do pisma Zamawiającego

z 13 listopada 2023 r. - w aktach sprawy KIO 3082/23). Dokonane pomiary potwierdzają, jak stwierdził Odwołujący, że

doświadczenie p. M.R. dotyczące Zadania Śląsk powinno być uwzględnione przez Zamawiającego w ocenie ofert w

Podktyterium nr 2, ponieważ długość torowiska w konstrukcji bezpodsypkowej przekracza 1000 mtp. Tym samym,

Odwołujący powinien był otrzymać 1 pkt za wyżej wymienione doświadczenie p. M.R., a zatem łącznie 2 pkt. w ramach

oceny oferty w Podkryterium nr 2, co ostatecznie skutkowałoby przyznaniem 97,25 pkt w ramach oceny ofert, zamiast

przyznanych 96,25 pkt.

Odwołujący zauważył, że już w piśmie z 24 listopada 2023 r. informował o zamiarze wykonania takich pomiarów.

Poinformował, że sam proces uzyskania zgody inwestora Tramwajów Śląskich S.A. był długotrwały, ale tylko wykonanie

pomiarów geodezyjnych

w terenie już po zakończeniu realizacji, z zastosowaniem dokładnych urządzeń pomiarowych może być uznane za

wiarygodne źródło informacji o rzeczywistej długości torowiska.

Zdaniem Odwołującego, Zamawiający rezygnując z wezwania Odwołującego do wyjaśnień celem potwierdzenia

rzeczywistej długości wybudowanego torowiska, naruszył nałożony przez Krajową Izbę Odwoławczą obowiązek

dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert. Zamawiający opierając się wyłącznie na informacji przekazanej

przez spółkę SPAW-TOR doprowadził również do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej

konkurencji art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. W związku z tym, w ocenie Odwołującego, decyzja Zamawiającego z dnia 12

grudnia 2023 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum powinna zostać unieważniona,

Zamawiający ponownie powinien przeprowadzić procedurę badania i oceny ofert, a na jej podstawie ponownie przyznać

Odwołującemu 1 pkt za doświadczenie w postaci Zadania Śląsk oraz ponownie wybrać jako najkorzystniejszą ofertę

złożoną przez Odwołującego.

Uzasadniając zarzut z pkt. 2.3. i pkt. 2.4 petitum odwołania dotyczący naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w

zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4)

ustawy Pzp oraz w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uwzględnienia doświadczenia zawodowego p. M.R.

wykazanego w wykazie osób Odwołujący wskazał jak następuje.

Z daleko idącej ostrożności Odwołujący zwrócił uwagę na to, że na podstawie Wykazu osób załączonych do

oferty Odwołującego Zamawiający winien był również przyznać ofercie Odwołującego 2 pkt. w Podkryterium nr 2.

Jak wskazał Odwołujący, w punkcie 16.3 SW Z Zamawiający zaznaczył, że: „Ocena punktowa w kryterium

„Doświadczenie Kierowników” zostanie dokonana na podstawie złożonego przez Wykonawcę wraz z ofertą Załącznika

nr 2 do rozdziału IV – Wykaz osób.

W przypadku, gdy Wykonawca nie załączy do oferty wyżej wymienionego Załącznika nr 2,

w kryterium „Doświadczenie Kierowników” otrzyma 0 pkt.”.

W Wykazie osób Odwołujący wskazał na trzy (3) doświadczenia p. M.R. (kierownik robót drogowych):

1) doświadczenie p. M.R. nabyte podczas realizacji prac w ramach inwestycji pn. Modernizacja linii kolejowej Warszawa

Łódź, etap II, Lot B2 - odcinek Łódź Widzew Łódź Fabryczna ze stacją Łódź Fabryczna oraz budowę części podziemnej

dworca Łódź Fabryczna przeznaczonej dla odprawy i przyjęć pociągów oraz obsługi podróżnych połączonego

z przebudową układu drogowego i infrastruktury wokół multimodalnego dworca Łódź Fabryczna – budowę

zintegrowanego węzła przesiadkowego nad i pod ul. Węglową, realizowanych dla KONSORCJUM TORPOL-ASTALDIPBDiM-INTERCOR, Pl. Sałacińskiego 1,90-128 ŁÓDŹ,

w ramach której p. M.R. pełnił funkcję kierownika robót branży torowej w okresie od 20.08.2013 do 30.09.2016, a

inwestycja obejmowała przebudowę torowiska tramwajowego o długości ponad 1 000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej

wraz z co najmniej 1 rozjazdem tramwajowym; inwestycja zlokalizowana w granicach administracyjnych miasta; roboty

zrealizowane w okresie od 18.08.2011 do 09.12.2016 („Zadanie Łódź nr 1”);

2) doświadczenie p. M.R. nabyte podczas realizacji prac w ramach inwestycji pn. Przebudowa infrastruktury tramwajowej

w Świętochłowicach w ciągu ulicy Chorzowskiej do ul. Karola Goduli w Rudzie Śląskiej (dobudowa drugiego toru)” –

(zadanie nr 5.1) realizowanej dla spółki Tramwaje Śląskie S.A., ul. Inwalidzka 5, 41-506 Chorzów pełniona funkcja:

kierownika budowy w okresie od 18.03.2020 do 06.06.2022 inwestycja obejmowała przebudowę torowiska tramwajowego

o długości ponad 1 000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej wraz z co najmniej 1 rozjazdem tramwajowym; inwestycja

zlokalizowana w granicach administracyjnych miasta; roboty zrealizowane* w okresie od 18.03.2020 do 06.06.2022 r.

(„Zadanie Śląsk”);

3) doświadczenie p. M.R. nabyte podczas realizacji prac w ramach inwestycji pn. Przebudowa układu drogowo-torowego

w ul. Dąbrowskiego na odcinku od al. Rydza-Śmigłego do ul. Rzgowskiej – etap 2 realizowanej dla Zarządu Inwestycji

Miejskich, ul. Piotrowska 175, 90-447 Łódź, w ramach której p. M.R. pełnił funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego

robót branży drogowo-torowych, w okresie od 18.07.2018 do 30.11.2019; inwestycja obejmowała przebudowę torowiska

tramwajowego o długości ponad 1 000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej wraz z co najmniej 1 rozjazdem

tramwajowym; inwestycja zlokalizowana w granicach administracyjnych miasta; roboty zrealizowane w okresie od

30.11.2017 do 30.11.2019 („Zadanie Łodź nr 2”)

- każde z powyższych zadań spełnia wymagania określone w pkt. 16.2.2 ppkt 4) SW Z co do doświadczenia ocenianego

w Podkryterium nr 2.

Odwołujący stwierdził, że zgodnie z pkt 16.2.2 SWZ w ramach oceny ofert

w Podkryterium 2 – Doświadczenie Kierownika robót drogowych (DKrd) wykonawcy mogli otrzymać maksymalnie 2

punkty (1 pkt. za 1 inwestycję), tym samym nawet w przypadku nieuwzględnienia w ocenie doświadczenia dotyczącego

Zadania Śląsk Zamawiający miał przecież wiedzę, że w Wykazie osób wskazano 2 doświadczenia (Zadanie Łódź 1 i

Zadanie Łódź 2), które powinny podlegać punktacji (po 1 pkt. za każde zadanie), a w konsekwencji Odwołujący powinien

uzyskać 2 punkty w Podkryterium nr 2.

Odwołujący zauważył, że doświadczenie Łódź 1 zgodnie z opisem tabeli Wykaz osób dla p. M.R. zostało

przypisane do warunku udziału w postępowaniu (pkt. 5.1.2.2 ppkt 4) SW Z), niemniej jednak Zamawiający zastosował w

postępowaniu procedurę odwróconą, a więc w pierwszej kolejności badał i oceniał oferty, a następnie wzywał do

wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp.

Zdaniem Odwołującego, dla możliwości dokonania oceny inwestycji Łódź i Łódź 2

w ramach Podkryterium nr 2 nie ma znaczenia to, że w Wykazie osób doświadczenie Łódź 1 wykonawca opisał w tabeli

Wykazu osób dotyczącej spełniania warunku udziału. Takie działanie wynikało z tego, że Zamawiający zastosował jeden

wzór załącznika (Wykazu osób) zarówno do oceny ofert w Podkryterium nr 2, jak i dla badania spełniania warunków

udziału

w postępowaniu. W ocenie Odwołującego, kluczowe jest jednak to, że Wykaz osób oraz doświadczenia p. M.R.

dotyczące Zadania Łódź 1 i Zadania Łódź nr 2 zostały przekazane Zamawiającemu wraz z ofertą. Odwołujący stwierdził,

że w takim przypadku nie dochodzi do zmiany oferty, a takie postępowanie byłoby zgodne zarówno z przepisami ustawy

Pzp, jak i z warunkami określonymi w SW Z. Odwołujący wskazał, że z punktu widzenia zasad oceny ofert opisanych w

SW Z (pkt 16.3 – 16.7 rozdziału I SW Z) Zamawiający wymagał, aby doświadczenie wykazane w Wykazie osób na

potrzeby kryteriów oceny ofert było niezmienne, tj. nie jest możliwe uzupełnienie Wykazu osób o nowe doświadczenie

danej osoby, które nie zostało wskazane w Wykazie osób - nie było znane zamawiającemu w momencie zapoznania się

z ofertą i Wykazem osób oraz nie jest możliwe dokonanie zmiany osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika

budowy lub kierownika robót oraz wprowadzenie zupełnie nowego doświadczenia takiej nowej osoby, które będzie

podlegać ocenie w ramach kryterium oceny ofert.

Odwołujący stwierdził, że z punktu widzenia opisanych w SWZ zasad oceny kluczowe jest to, że:

a) Odwołujący przedstawił ww. zadania w ramach Wykazu osób już wraz z ofertą i od momentu złożenia oferty Zadanie

Łódź nr 1 i Zadanie Łódź nr 2 są Zamawiającemu znane;

b) Odwołujący nie dokonałby zmiany zadań Pana M.R., które podlegałyby ocenie w ramach kryterium oceny ofert, tj. nie

wprowadziłby do Wykazu osób nowych zadań podlegających ocenie, które nie byłyby wskazane w Wykazie osób

załączonym do oferty

w ramach oceny Podkryterium nr 2;

c) Wykonawca nie dokonałby zmiany osoby oraz nie wprowadziłby nowego doświadczenia takiej nowej osoby, które to

doświadczenia podlega ocenie w ramach kryterium oceny ofert.

W opinii Odwołującego, wykorzystanie Zadania Łódź nr 1 na potrzeby spełniania kryterium oceny ofert nie

naruszyłoby zasady niezmienności doświadczenia.

Odwołujący podniósł, że zasada niezmienności doświadczenia nie dotyczy doświadczeń powoływanych na

potrzeby spełniania warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający nie wprowadził w

SWZ zakazu zmiany takiego doświadczenia, a nawet jeśli taki zakaz zostałby wprowadzony, to byłby on niezgodny

z przepisami ustawy Pzp (art. 128 ust. 1). Odwołujący powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym

na wyrok z dnia 11 lipca 2023 r., sygn. akt KIO 1806/23, wyrok z dnia 20 września 2021 r., sygn. akt KIO 2263/21, oraz

wyrok z dnia 18 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 292/22.

Odwołujący stwierdził, że uzupełnienie Wykazu osób w zakresie dotyczącym warunków udziału w postępowaniu

jest w pełni akceptowalne zarówno z perspektywy regulacji normatywnej art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jak i z punktu

widzenia orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, a nawet stanowi obowiązek spoczywający po stronie

zamawiającego. Odwołujący wskazał, że uzupełnienie takie powinno nastąpić w zakresie niedotyczącym kryteriów oceny

ofert, co oznacza, że w przypadku przenikania się w treści Wykazu osób doświadczenia powoływanego zarówno na

potrzeby warunków udziału, jak i kryteriów oceny ofert, dopuszczalne jest uzupełnienie takiego wykazu (poprzez

powołanie dotychczas nie wskazanej w wykazie innej osoby lub innej referencji) w zakresie dotyczącym warunków

udziału w postępowaniu.

Jak zauważył Odwołujący, w ramach uzupełnienia doświadczenia na potrzeby spełnienia warunku udziału w

postępowaniu, Odwołujący już w piśmie z dnia 24 listopada

2023 r. przedstawił Zamawiającemu powyższą argumentację wraz z Wykazem osób uzupełnionym o dodatkowe

doświadczenie i oświadczył, że Pan M.R. dysponuje dodatkowym doświadczeniem spełniającym wymagania określone

w pkt. 5.1.2.2 ppkt 4 rozdziału I SW Z i nabytym w ramach inwestycji pn. „Łódzki Tramwaj Metropolitalny: etap Pabianice –

Ksawerów” realizowanej dla Miasta Pabianice (ul. Zamkowa 16, 95-200 Pabianice) i Gminy Ksawerów (ul. Kościuszki 3H,

95- 054 Ksawerów), w ramach której Pan M.R. pełnił funkcję kierownika robót branży torowej w okresie od 01.07.2020 r.

do 30.06.2023 r.; inwestycja obejmowała przebudowę torowiska tramwajowego o długości ponad 1 000 mtp (tj. 5 889

mtp) w konstrukcji bezpodsypkowej wraz z co najmniej 1 (16 rozjazdów) rozjazdem tramwajowym, inwestycja

zlokalizowana w granicach administracyjnych miasta; roboty zrealizowane w okresie od 05.09.2019 do 30.06.2023. W

ocenie Odwołującego, na tej podstawie Zamawiający mógł dokonać oceny tego doświadczenia na potwierdzenie

spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt. 5.1.2.2. pkt. 4) SWZ.

W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, nawet jeżeli okazałoby się, że Zadanie Śląsk nie spełnia wymogów z

pkt 16.2.2 Podkryterium 2 rozdziału I SW Z, Zamawiający, będąc zobowiązany przez Izbę do rozstrzygnięcia wątpliwości

związanych z Zadaniem Śląsk, powinien wezwać Odwołującego do uzupełnienia Wykazu osób, co byłoby dopuszczalne

z perspektywy postanowień SW Z, a zarazem stanowiłoby realizację obowiązku wynikającego z przepisów ustawy Pzp.

Zamiast Zadania Śląsk Zamawiający powinien natomiast ocenić pod kątem kryterium oceny ofert Zadanie Łódź nr 1, które

było od początku powołane przez Odwołującego w Wykazie osób i stanowi doświadczenie tej samej osoby, tj. Pana

M.R..

Odwołujący stwierdził, że Zamawiający zaniechał jakiejkolwiek próby uzupełnienia treści Wykazu osób

Odwołującego, lekceważąc złożone przez niego pismo z dnia 24 listopada

2023 r. oraz dokonując automatycznej modyfikacji przyznanej Odwołującemu punktacji poprzez odjęcie 1 pkt w ramach

spornego Zadania Śląsk.

Odwołujący podniósł ponadto, ze z uwagi na występujące w orzecznictwie rozbieżności co do możliwości

uzupełnienia doświadczenia z inicjatywy własnej wykonawcy, Odwołujący sformułował również zarzut naruszenia art.

128 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 112 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, ze jeżeli

Zamawiający nie uznał Wykazu osób przedłożonego przy piśmie z dnia 24 listopada 2023 r. za skuteczne wykazanie

spełniania warunków udziału w postępowaniu (pkt. 5.1.2.2 ppkt. 4) SW Z), to winien był wezwać Odwołującego do

uzupełnienia tego wykazu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.

Działanie Zamawiającego Odwołujący uznał za nieproporcjonalne do wyznaczonego przez Izbę celu.

Zamawiający zamiast podjąć czynności i działania dostępne w ramach badania i oceny ofert, w szczególności

polegających na ocenie ofert zgodnie z doświadczeniem p. M.R. opisanym w Wykazie osób załączonym do oferty

(Zadanie Łódź nr 1

i Zadanie Łódź nr 2) oraz uzupełnionym Wykazem osób w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w

postępowaniu z pkt. 5.1.2.2 ppkt. 4) SW Z (uzupełnione doświadczenie pn. Łódzki Tramwaj Metropolitalny: etap Pabianice

– Ksawerów) lub poprzez wezwanie Odwołującego do wyjaśnień lub uzupełnienia Wykazu osób, zastosował najbardziej

surowe rozwiązanie poprzez automatyczne zmniejszenie przyznanej pierwotnie punktacji.

W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, działanie Zamawiającego należy uznać za naruszające zasadę

proporcjonalności wyrażoną w art. 16 pkt 3 ustawy Pzp, przez zaniechanie dobrania w sposób prawidłowy dostępnych

środków celem osiągnięcia wyznaczonego przez Izbę celu.

Odwołujący stwierdził, że zarzut z pkt 2.5 petitum odwołania naruszenia art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1

ustawy Pzp przez wybór oferty Konsorcjum ZUE ma charakter wynikowy, tj. w każdym opisanych w zarzutach odwołania

przypadków, Zamawiający powinien przyznać Odwołującemu 2 pkt. w ramach oceny Podkryterium nr 2, co w

konsekwencji skutkowałoby przyznaniem ofercie Odwołującego łącznie 97,25 pkt. w ramach kryteriów oceny ofert, a w

konsekwencji oferta Odwołującego winna zostać uznana za najkorzystniejszą wobec punktacji przyznanej Konsorcjum

ZUE (97 pkt).

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosiło Konsorcjum ZUE wnosząc o

odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu 2.1 i 2.2 odwołania, ewentualnie o oddalenie odwołania z uwagi na jego

bezzasadność.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania

w całości, ewentualnie:

- o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów 2.1 i 2.2, a w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku, o oddalenie tych

zarzutów,

- o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów 2.3, 2.4 i 2.5 odwołania, a w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku, o

oddalenie tych zarzutów.

Na posiedzeniu Izba, działając na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy Pzp, odrzuciła odwołanie w zakresie zarzutów

2.1 i 2.2 petitum odwołania, tj. w zakresie zarzutów:

- naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2

pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień

dotyczących długości torowiska tramwajowego wykazanego w ramach doświadczenia p. M.R., tj. osoby wyznaczonej do

kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej (do pełnienia funkcji Kierownika robót drogowych)

wykazanego w ramach kryterium oceny ofert (pkt. 16.2.2. SW Z Podkryterium 2 – „Doświadczenie Kierownika robót

drogowych (DKrd)”) („Podkryterium nr 2”) nabytego przy realizacji inwestycji pn. „Przebudowa infrastruktury tramwajowej

w Świętochłowicach w ciągu ulicy Chorzowskiej do ul. Karola Goduliw Rudzie Śląskiej (dobudowa drugiego toru)” –

zadanie nr 5.1 – pkt IV ppkt 1.1) Wykazu osób co do doświadczenia związanego z nadzorowaniem robót budowlanych

dotyczących przebudowy torowiska tramwajowego z rozjazdem tramwajowym,

o łącznej długości co najmniej 1000 mtp, w konstrukcji bezpodsypkowej (Podkryterium 2), podczas gdy z uwagi na

rozbieżne i sprzeczne ze sobą informacje dotyczące długości torowiska tramwajowego, które Zamawiający uzyskał w

trakcie postępowania odwoławczego w sprawach połączonych o sygn. akt KIO 3074/23, KIO 3082/23 Zamawiający

zobowiązany był jednoznacznie wyjaśnić i usunąć wątpliwości dotyczące ww. doświadczenia w trakcie ponownego

badania i oceny ofert oraz przyznania punktacji w ramach Podkryterium nr 2;

- naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy

Pzp poprzez uznanie, że doświadczenie p. M.R., tj. osoby wyznaczonej do kierowania robotami budowlanymi w

specjalności drogowej (do pełnienia funkcji Kierownika robót drogowych) nabyte przy pełnieniu funkcji kierownika robót

przy realizacji robót budowlanych dotyczących inwestycji pn. „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w