Sygn. akt: KIO 3858/23
WYROK
Warszawa, dnia 9 stycznia 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Anna Wojciechowska
Protokolant:
Patryk Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 9 stycznia 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 22 grudnia 2023 r. przez wykonawcę A.B. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą
Abchem A.B. z siedzibą w Olsztynie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytet Medyczny w
Białymstoku
orzeka:
1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania
oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Uniwersytet Medyczny w Białymstoku i
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę A.B. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą
Abchem A.B. z siedzibą w Olsztynie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę A.B. prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą Abchem A.B. z siedzibą w Olsztynie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
2.2.zasądza od zamawiającego Uniwersytetu Medycznego w Białymstoku na rzecz wykonawcy Agnieszki Busler
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Abchem A.B. z siedzibą w Olsztynie kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt KIO 3858/23
Uzasadnienie
Zamawiający – Uniwersytet Medyczny w Białymstoku - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Jednorazowa dostawa
drobnego sprzętu laboratoryjnego dla Centrum Badań Klinicznych do celów naukowo-badawczych” Numer referencyjny:
AZP.25.1.66.2023. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu14
sierpnia 2023 r., za numerem 2023/S 155-495590.
W dniu 22 grudnia 2023 r. odwołanie wniósł wykonawca A.B. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
Abchem A.B. z siedzibą w Olsztynie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności unieważnienia
postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy pzp przyjmując, iż postępowanie jest obarczone niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy oraz zaniechania dokonania wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 2 ustawy
pzp poprzez jego zastosowanie i unieważnienie postępowania przyjmując, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą
do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego
z uwagi na zbyt ogólny opis przedmiotu zamówienia, w którym nie zostały ujęte kluczowe informacje mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty. W konsekwencji doprowadziło to do naruszenia podstawowych zasad prowadzenia
postępowania w sposób przejrzysty, a także zaniechania udzielenia zamówienie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy, co wpłynęło na wynik postępowania.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu postępowania oraz powtórzenia czynności
badania i oceny ofert.
Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że pismem z dnia 12 grudnia 2023 r. Zamawiający
unieważnił postępowanie. W uzasadnieniu swojej decyzji jako przyczynę unieważnienia postępowania Zamawiający
wskazał zbyt ogólny opis przedmiotu zamówienia, w którym nie zostały zawarte informacje mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty. Zamawiający wskazał, że robotyka systemu automatycznego biobankowania Biobanku
Zamawiającego dostosowana jest do konkretnych wymiarów probówek oraz dopasowanych do nich statywów. Każde
odstępstwo od wymiaru może spowodować brak możliwości współpracy z automatycznym biobankiem, zarówno na
etapie pracy robota, jak również podczas przechowywania. Ponadto, w przypadku różnic w wymiarach konieczny byłoby
zakup nowych stelaży do systemu automatycznego biobankowania oraz uczenie robota pracy z innymi probówkami, co
jest procesem długotrwałym, generującym wysokie koszty dodatkowe. Producent biobanku nie jest w stanie zapewnić,
że probówki o innych parametrach będą kompatybilne z automatycznym systemem.
Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego przyczyna wskazana przez
Zamawiającego jest pozorna i jedynym celem Zamawiającego jest wyeliminowanie oferty Odwołującego. Wskazane w
uzasadnieniu parametry są zaś tożsame z parametrami probówek zaoferowanych przez wykonawcę POLGEN Machejko
Spółka Komandytowa. Urządzenie, którym dysponuje Zamawiający w rzeczywistości nie wymaga ściśle określonego
wymiaru probówek. Ma ono bowiem dużą tolerancję, co powoduje kompatybilność z probówkami różnych producentów.
Odwołujący wskazał, że do zastosowania art. 255 pkt 6 ustawy pzp konieczne jest wykazanie zaistnienia
wszystkich wymienionych w tym przepisie przesłanek. Należy do nich zaliczyć sam fakt wystąpienia wady postępowania
oraz niemożność usunięcia takiej wady. Niemożliwa do usunięcia wada musi również powodować niemożność zawarcia
umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu. Warunkiem skuteczności unieważnienia postępowania jest wykazanie
najpierw wady postępowania oraz jej nieusuwalności, a potem skutku w postaci niemożliwości zawarcia ważnej umowy
finalnej (por. wyrok KIO z 4 lipca 2019 r., KIO 1098/19; wyrok KIO z 12.11.2019 r., KIO 2176/19). Jeżeli wada jest
wprawdzie nieusuwalna, lecz umożliwia zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu, zamawiający powinien
doprowadzić do udzielenia zamówienia. Skoro wada postępowania skutkująca unieważnieniem postępowania nie może
być wadą o charakterze nieistotnym, ponieważ co do zasady mogłaby zostać usunięta przez zamawiającego, nie każde
naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych może rzutować na wynik postępowania i zmusza zamawiającego
do unieważnienia postępowania (tak A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. GawrońskaBaran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 255). Unieważnienie postępowania na
podstawie przywołanej przesłanki jest ściśle powiązane z przesłankami unieważnienia umowy, zawartymi w art. 457 ust.
1 ustawy pzp. Pamiętać jednak należy, iż nie każde naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych może rzutować
na wynik postępowania i zmusza zamawiającego do unieważnienia postępowania. Unieważnienie postępowania na
podstawie art. 255 pkt 6 ustawy pzp może zatem mieć miejsce jedynie w wyjątkowych sytuacjach. Dla unieważnienia
postępowania konieczne jest wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą a niemożnością zawarcia
umowy. Stwierdzona przez zamawiającego wada postępowania nie tylko musi być niemożliwa do usunięcia, lecz także
musi wskazywać na dokonanie czynności lub zaniechania jej dokonania w tym postępowaniu z naruszeniem przepisu
Prawa zamówień publicznych, które miało lub mogło mieć wpływ na jego wynik. Podejmując decyzję o unieważnieniu
postępowania zamawiający jest obowiązany uzasadnić przesłanki unieważnienia, o których mowa w art. 255 pkt 6 oraz
art. 457 ustawy pzp, a wykonawca ma pełne prawo do poznania uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia.
Unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy pzp, a więc z uwagi na zaistnienie w nim niemożliwej do
usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego,
może mieć miejsce jedynie wówczas, gdy wada ta nie tylko jest nieusuwalna, lecz także ma lub może mieć wpływ na
wynik postępowania. W przypadku podejmowania przez zamawiającego decyzji o unieważnieniu postępowania wpływ
naruszeń przepisów Prawa zamówień publicznych musi zatem prowadzić do rzeczywistej zmiany wyniku lub realnej
możliwości zaistnienia takiej sytuacji. Przez wynik postępowania rozumie się, co do zasady, w postępowaniach
jednoetapowych wybór najkorzystniejszej oferty (tak P. Wiśniewski [w:] J. E. Nowicki, P. Wiśniewski, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, wyd. V, Warszawa 2023, art. 255). Co do zasady niewłaściwy opis przedmiotu zamówienia
może stanowić przesłankę do unieważnienia postępowania, jednak w pierwszej kolejności przesłanka uzasadniająca
unieważnienie postępowania musi być realna.
Odwołujący podniósł, że w przedmiotowym postępowaniu podane w uzasadnieniu decyzji Zamawiającego
przyczyny są pozorne i nieprawdziwe. Celem Zamawiającego, w ocenie Odwołującego, jest zaś próba wyeliminowania
Odwołującego z konkurowania o udzielenie zamówienia i udzielenie go wykonawcy, który dotychczas dostarczał
Zamawiającego przedmiot zamówienia, tj. firmie POLGEN Machejko Spółka Komandytowa. Uwzględniając powyższe
Odwołujący wskazał, że podana w uzasadnieniu unieważnienia postępowania argumentacja jest nieprawdziwa oraz
pozorna i ma na celu umożliwienie udzielenia zamówienia wykonawcy POLGEN Machejko Spółka Komandytowa w
kolejnym postępowaniu. Jak wynika z analizy Odwołującego, wymiary probówek wskazane przez Zamawiającego w
piśmie z dnia 12 grudnia 2023 r. wskazują w sposób bezpośredni wyłącznie na jednego producenta probówek (firmę
Micronic), oferowanego przez wykonawcę - POLGEN Machejko Spółka Komandytowa. Odwołujący wskazał, że każdy
producent ma odrobinę inne wymiary oferowanych probówek. Wymiary probówek wskazane przez Zamawiającego są
zaś tożsame z rozmiarami probówek producenta Micronic. Wynika to z informacji zawartych na stronie internetowej tego
producenta dot. probówek o pojemności 0,75 ml (nr katalogowy MP52757-Y20).
Dowód: Informacje ze strony internetowej producenta Micronic dot. probówek o pojemności 0,75 ml (nr katalogowy
MP52757-Y20) - wydruk ze strony internetowej wraz z tłumaczeniem na język polski.
Wskazanie przez Zamawiającego przywołanych w uzasadnieniu unieważnienia wymiarów probówek prowadzi w
konsekwencji do sytuacji, w której możliwe stanie się zaoferowanie probówek tylko producenta, tj. Micronic, co nie jest
podyktowane uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego. W ocenie Odwołującego taki właśnie zamiar przyświeca
Zamawiającemu, bowiem to właśnie z wykonawcą POLGEN Machejko Spółka Komandytowa Zamawiający dotychczas
współpracował. Wykonawca ten był bowiem wykonawcą składającym oferty w postępowaniach o udzielenie zamówienia
w latach 2021 oraz 2022, któremu Zamawiający udzielił zamówień.
Dowód: Informacja z otwarcia ofert z dnia 17 września 2021 r. w postępowaniu na „Sukcesywne dostawy drobnego
sprzętu laboratoryjnego z podziałem na 3 części dla Zakładów UMB do celów naukowo-badawczych" nr
AZP.25.1.35.2021.
Dowód: Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 28 września 2021 r. dla części 1 w postępowaniu na
„Sukcesywne dostawy drobnego sprzętu laboratoryjnego z podziałem na 3 części dla Zakładów UMB do celów naukowobadawczych” nr AZP.25.1.35.2021.
Dowód: Informacja z otwarcia ofert z dnia 25 października 2022 r. w postępowaniu na „Jednorazową dostawę drobnego
sprzętu laboratoryjnego dla Centrum Badań Klinicznych do celów naukowobadawczych” nr AZP.25.1.74.2022.
Dowód: Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 28 października 2022 r. w postępowaniu na „Jednorazową
dostawę drobnego sprzętu laboratoryjnego dla Centrum Badań Klinicznych do celów naukowo-badawczych” nr
AZP.25.1.74.2022.
Odwołujący podniósł, że ograniczenie wymiarów probówek do wskazanych w piśmie z dnia 12 grudnia 2023 r. nie
znajduje również uzasadnienia merytorycznego/technicznego. W konsekwencji działanie Zamawiającego doprowadziłoby
do naruszenia podstawowych zasad prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Co więcej, takie działanie doprowadziłoby do nieuzasadnionego
ograniczenia kręgu wykonawców, którzy mogliby się ubiegać o udzielenie zamówienia tylko do jednego producenta
probówek.
W ocenie Odwołującego przywołane okoliczności prowadzą do wniosku, iż Zamawiający dąży do unieważnienia
postępowania bowiem w przetargu wziął udział, poza wykonawcą preferowanym przez Zamawiającego, także inny
wykonawca. Dodatkowo przedstawił on ofertę korzystniejszą, co uniemożliwiło Zamawiającemu wybór oferty
preferowanego wykonawcy, tj. firmy POLGEN Machejko Spółka Komandytowa. Porównanie kwoty jaką Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (1 021 547,90 PLN brutto) oraz ceny oferty wykonawcy POLGEN
Machejko Spółka Komandytowa (1 021 548,00 PLN brutto) wskazuje na porozumienie Zamawiającego i tego wykonawcy
w zakresie wysokości zarówno budżetu Zamawiającego jak i ceny oferty wykonawcy. W zestawieniu z przyczynami
stanowiącymi podstawę unieważnienia postępowania w ocenie Odwołującego zasadne wydaje się także postawienie
Zamawiającemu zarzutu nawiązania z wykonawcą POLGEN Machejko Spółka Komandytowa niedozwolonego
porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji.
Odwołujący podniósł dalej, że zgodnie z informacjami zawartymi w broszurze producenta urządzenia, którym
dysponuje Zamawiający, urządzenie to ma szeroki zakres obsługiwania probówek pochodzących od różnych
producentów. Zgodnie z informacją zawartą na str. 7 broszury urządzenia Hamilton BiOS „iOS obsługuje szeroką gamę
akcesoriów laboratoryjnych (probówek) w standardowych stojakach lub płytkach w formacie SBS do wysokości 110 mm.
Producentami obsługiwanego akcesoriów laboratoryjnych są MatrixTM, Micronic, LVL, Greiner, NuncTM, FluidX i
Corning..* * Ta lista nie jest kompletna. Prosimy o kontakt z firmą Hamilton Storage w celu weryfikacji określonego lub
dodatkowego typu akcesoriów laboratoryjnych.”
Dowód: Broszura urządzenia Hamilton BiOS, którym dysponuje Zamawiający, pobrana ze strony producenta wraz z
fragmentami tłumaczenia.
Powyższe świadczy o tym, iż Zamawiający stwierdzając w uzasadnieniu unieważnienia postępowania, iż „dokładne
wymiary, które powodują kompatybilność z automatycznym biobankiem firmy HAMILTON BiOS L, w którym próbówki
miały być wykorzystane” stwierdza nieprawdę. Producent jasno bowiem wskazuje, że urządzenie obsługuje różne
rodzaje (wymiary) probówek, a zatem nie muszą one posiadać dokładnie tych wymiarów wskazanych przez
Zamawiającego w piśmie z dnia 12 grudnia 2023 r. Wyolbrzymieniem zatem wydaje się również dalsza część
uzasadnienia Zamawiającego, w której twierdzi on, że „Robotyka systemu automatycznego biobankowania Biobanku
Zamawiającego dostosowana jest do konkretnych wymiarów probówek oraz dopasowanych do nich statywów. Każda
zmiana wymiarów konstrukcji probówki lub statywu powoduje, iż ramię robota będzie miało problem z ich uchwyceniem i
przeprowadzeniem na nich koniecznych operacji. Jednocześnie stelaże wykorzystywane w przestrzeni magazynowej
systemu automatycznego biobankowania są skonstruowane pod konkretne wymiary. Każde odstępstwo od wymiaru
może spowodować brak możliwości współpracy z automatycznym biobankiem, zarówno na etapie pracy robota, jak
również podczas przechowywania. W przypadku różnic w wymiarach konieczny byłoby zakup nowych stelaży do
systemu automatycznego biobankowania oraz uczenie robota pracy z innymi probówkami, co jest procesem
długottwałym, generującym wysokie koszty dodatkowe. Producent biobanku nie jest w stanie zapewnić, że probówki o
innych parametrach będą kompatybilne z automatycznym systemem, bez przeprowadzenia testów zarówno w siedzibie
firmy w USA, jak również kosztownych testów w miejscu użytkowania”.
Zdaniem Odwołującego, w powyższym stwierdzeniu Zamawiający w sposób nieuprawniony zaprzeczył oficjalnym
informacjom producenta urządzenia Hamilton BiOS o tym, że urządzenie to obsługuje różne rodzaje (wymiary)
probówek. Skoro tak, to informacje, które zawarł Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym unieważnienia są
nieprawdziwe. Nieprawdziwe przesłanki nie mogą zaś stanowić podstawy do unieważnienia postępowania. Biorąc
również pod uwagę różnice w cenie oferty Odwołującego oraz wykonawcy POLGEN Machejko Spółka Komandytowa
nieprawdopodobne wydaje się, aby nawet ewentualne przeprogramowanie komputera nie uzasadnia umożliwienia
udzielenia zamówienia za kwotę kilkukrotnie wyższą niż najniższa oferta, spełniająca wszystkie warunki.
Odwołujący zwrócił się do producenta oferowanych probówek firmy Biologix z prośbą o informacje czy probówki
Biologix mogą być używane z systemem Hamilton BIOS L. W odpowiedzi na to zapytanie Odwołujący otrzymał od
producenta deklarację zgodności potwierdzającą, iż probówki Biologix mogą być używane z systemem Hamilton BIOS L.
Dowód: Deklaracja zgodności producenta Biologix z dnia 21 grudnia 2023 r. wraz z tłumaczeniem.
Z przedmiotowej deklaracji wynika także, że producent dokument ten wystawił po uprzednim kontakcie z producentem
urządzenia Hamilton. A zatem, przed wystawieniem przedmiotowej deklaracji dokonał on weryfikacji, co pozwoliło na
obiektywne ustosunkowanie się do prośby Odwołującego. Ponadto, Odwołujący zwrócił się do producenta Biologix z
zapytaniem mailowym w sprawie kompatybilności jego probówek z urządzeniem Hamilton. Również w tej korespondencji
Odwołujący uzyskał potwierdzenie, że probówki są kompatybilne
Dowód: Korespondencja Odwołującego z producentem Biologix z dnia 15 grudnia 2023 r. wraz z tłumaczeniem.
Na marginesie Odwołujący wskazał, że Zamawiający zwrócił się do producenta probówek (Biologix) oferowanych przez
Odwołującego z prośbą o potwierdzenie, że próbówki te spełniają dodatkowe wymagania, określone w uzasadnieniu
unieważnienia postępowania. Producent natomiast potwierdził, iż probówki te wymagania Zamawiającego spełniają.
Dowód: Korespondencja Zamawiającego z producentem probówek firmą Biologix wraz z tłumaczeniem.
Odwołujący nie zgadza się również z twierdzeniem Zamawiającego, że brak wskazanych w uzasadnieniu
unieważnienia postępowania informacji mógł mieć wpływ na przygotowanie oferty. Po pierwsze, urządzenie, którym
dysponuje Zamawiający jest kompatybilne z probówkami wielu producentów. Po drugie, w tożsamym - postępowaniu na
„Jednorazową dostawę drobnego sprzętu laboratoryjnego dla Centrum Badań Klinicznych do celów naukowobadawczych” nr postępowania: AZP.25.1.74.2022, prowadzonym przez Zamawiającego w 2022 r. Zamawiający zawarł
dokładnie taki sam opis przedmiotu zamówienia. Zgodnie z brzmieniem załącznika nr 2 do SW Z dla przedmiotowego
postępowania wykonawcy zobowiązani byli do dostarczenia następujących produktów: „Probówki zakręcane o
pojemności 0,75 ml, z gwintem zewnętrznym hybrydowym W ID, z macierzą danych 2D, z szarymi nakrętkami, z dnem
w kształcie litery U, ze statywem z wysoką pokrywą, wstępnie zakręcane, z kodem kreskowym Al-HI ".
Dowód: SWZ oraz załącznik nr 2 Formularz cenowy dla postępowania AZP.25.1.74.2022.
W przedmiotowym postępowaniu została złożona tylko jedna oferta, wykonawcy POLGEN Machejko Spółka
Komandytowa. Wówczas po otwarciu ofert Zamawiający nie doszedł do wniosku, że opis przedmiotu zamówienia jest
zbyt ogólny i nie zawiera informacji, które mogły mieć wpływ na przygotowanie oferty. Wręcz przeciwnie, dokonały
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Dowód: Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 28 października 2022 r. w postępowaniu na „Jednorazową
dostawę drobnego sprzętu laboratoryjnego dla Centrum Badań Klinicznych do celów naukowo-badawczych" nr
AZP.25.1.74.2022
Jak widać, w poprzednim postępowaniu Zamawiający nie miał wątpliwości, co do kompatybilności probówek
oferowanych przez wykonawcę POLGEN Machejko Spółka Komandytowa z urządzeniem, którym się posługuje. Takie
wątpliwości pojawiły się dopiero, kiedy w aktualnie prowadzonym postępowaniu została złożona oferta, w której
zaoferowane zostały probówki kompatybilne z urządzeniem Zamawiającego, jednak pochodzące od innego producenta.
Odwołujący podniósł, że przygotowując postepowanie, w tym opis przedmiotu zamówienia Zamawiający powinien
mieć na uwadze zasadę proporcjonalności. Proporcjonalność zaś polega na określeniu przez zamawiającego wyłącznie
takich wymagań, które są konieczne do osiągnięcia zakładanego celu. Zamawiający może dopasować zamówienie do
swoich obiektywnych potrzeb, ale te obiektywne potrzeby czy wymagania nie mogą sprowadzać się do określenia
parametrów, które wskazują na jeden konkretny produkt. W ocenie Odwołującego w przedmiotowym postepowaniu
Zamawiający swoim działaniem próbuje doprowadzić w przyszłości do udzielenia zamówienia preferowanemu przez
siebie wykonawcy, a parametry, na które się powołuje bezsprzecznie wskazują na jednego konkretnego producenta, a
zatem też na jeden konkretny produkt. Co więcej, takie działanie nie jest w żaden sposób uzasadnione
zindywidualizowanymi potrzebami Zamawiającego bowiem urządzenie, którym dysponuje jest kompatybilne z produktami
wielu producentów, w tym producenta Biologix, oferowanymi przez Odwołującego. Każdy opis przedmiotu zamówienia
prowadzi w jakimś stopniu do ograniczenia konkurencji. Sporządzając opis przedmiotu zamówienia zamawiający nie jest
zobowiązany dopuścić do udziału w postępowaniu każdego potencjalnego wykonawcy działającego na danym rynku, a
jedynie tych, którzy będą w stanie zaoferować przedmiot zaspokajający uzasadnione i niedyskryminujące potrzeby
Zamawiającego, gwarantujące mu uzyskanie oczekiwanego efektu. Poziom wymagań postawionych przez
zamawiającego nie powinien przy tym prowadzić do eliminacji wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia, do czego
dąży Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu. W żaden sposób opis zastosowany przez Zamawiającego nie
prowadzi też do wypaczenia wyniku postępowania, które w przyszłości mogłoby prowadzić do unieważnienia zawartej
umowy. W przypadku podejmowania przez zamawiającego decyzji o unieważnieniu postępowania wpływ naruszeń
przepisów ustawy pzp musi prowadzić do rzeczywistej zmiany wyniku lub realnej możliwości zaistnienia takiej sytuacji.
W przedmiotowym postępowaniu, z uwagi na kompatybilność urządzenia jakim dysponuje Zamawiający z produktami
wielu producentów, nie może być mowy ani o rzeczywistej zmianie wyniku ani nawet o realnej możliwości zaistnienia
takiej sytuacji.
W świetle przytoczonych argumentów, zdaniem Odwołującego, nie może być zatem mowy o wystąpieniu w
postępowaniu jakiejkolwiek wady, która wskazywałaby na dokonanie przez Zamawiającego czynności lub zaniechania jej
dokonania w tym postępowaniu z naruszeniem przepisu ustawy pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na jego wynik.
Powyższe okoliczności pozwalają stwierdzić, że podana przez Zamawiającego przyczyna unieważnienia postępowania
jest nieprawdziwa i ma na celu umożliwienie Zamawiającemu udzielenia zamówienia wykonawcy, z którym Zamawiający
współpracował dotychczas. Takie działanie narusza przepisy ustawy pzp i prowadzi do naruszenia zasady uczciwej
konkurencji.
Odwołujący podniósł, że wskazane w odwołaniu naruszenia przepisów ustawy pzp miały istotny wpływ na wynik
postępowania. Gdyby bowiem Zamawiający działał zgodnie z przepisami ustawy pzp oraz podstawowymi zasadami, z
poszanowaniem których powinno być prowadzone każde postępowania o udzielenie zamówienia, oferta Odwołującego
powinna zostać uznana za najkorzystniejszą, zaś postępowanie nie powinno zostać unieważnione.
W dniu 5 stycznia 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego
odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego
stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września
2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego
wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj.
posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy pzp.
Izba stwierdziła, że w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił
przystąpienia żaden wykonawca.
Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami (w
tym dowody: a. Informacja ze strony internetowej producenta Micronic dot. probówek o pojemności 0,75 ml (nr
katalogowy MP52757-Y20) - wydruk ze strony internetowej wraz z tłumaczeniem na język polski, b. Informacja z otwarcia
ofert z dnia 17 września 2021 r. w postępowaniu na „Sukcesywne dostawy drobnego sprzętu laboratoryjnego z
podziałem na 3 części dla Zakładów UMB do celów naukowo - badawczych” nr AZP.25.1.35.2021, c. Informacja o
wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 28 września 2021 r. dla części 1 'w postępowaniu na „Sukcesywne dostawy
drobnego sprzętu laboratoryjnego z podziałem na 3 części dla Zakładów UMB do celów naukowo-badawczych” nr
AZP.25.1.35.2021, d. Informacja z otwarcia ofert z dnia 25 października 2022 r. w postępowaniu na „Jednorazową
dostawę drobnego sprzętu laboratoryjnego dla Centrum Badań Klinicznych do celów naukowobadawczych” nr
AZP.25.1.74.2022, e. Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 28 października 2022 r. w postępowaniu na
„Jednorazową dostawę drobnego sprzętu laboratoryjnego dla Centrum Badań Klinicznych do celów naukowobadawczych” nr AZP.25.1.74.2022, f. Broszura urządzenia Hamilton BiOS, którym dysponuje Zamawiający, pobrana ze
strony producenta wraz z fragmentami tłumaczenia, g. Korespondencja Zamawiającego z producentem probówek firmą
Biologix wraz z tłumaczeniem, h. Deklaracja zgodności producenta Biologix z dnia 21 grudnia 2023 r. wraz z
tłumaczeniem, SW Z oraz załącznik nr 2 Formularz cenowy dla postępowania AZP.25.1.74.2022, j. Korespondencja
Odwołującego z producentem Biologix z dnia 15 grudnia 2023 r. wraz z tłumaczeniem), odpowiedź na odwołanie wraz z
załącznikami (w tym dowody: 1. Korespondencja Zamawiającego z firmą HAMILTON. 2. Oferta z firmy ALTIUM
INTERNATIONAL Sp. z o.o. (dostawca Biobanku HAMILTON BiOS L) oraz dowody złożone przez Odwołującego na
rozprawie (dowód nr 1 - analiza potrzeb i wymagań, dowód nr 2 - wydruk ze strony internetowej dotyczący statywów,
dowód nr 3 - wydruk ze strony internetowej producenta Matrix, dowód nr 4 - print screen ze strony producenta Hamilton,
zamieszczone na kanale YouTube producenta, dowód nr 5 - wniosek o wszczęcie postępowania, dowód nr 6 korespondencja z firmą Biologix).
Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone
przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z SWZ:
„CZĘŚĆ IV. Opis przedmiotu zamówienia
1. Przedmiotem zamówienia jest jednorazowa dostawa drobnego sprzętu laboratoryjnego dla Centrum Badań Klinicznych
do celów naukowo-badawczych. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, ilości i wymagane parametry zamówienia
zawiera załącznik nr 2 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia - Formularz cenowy, stanowiący integralną część
niniejszej SW Z. (…) 5. Zamawiający wymaga, aby drobny sprzęt laboratoryjny, stanowiący przedmiot zamówienia
pochodził z bieżącej produkcji i posiadał wszelkie wymagane prawem atesty i świadectwa dopuszczające go do obrotu na
terytorium Rzeczpospolitej Polskiej (Wykonawca zobowiąże się, że wraz z dostawą przedmiotu zamówienia dostarczy, na
żądanie Zamawiającego, atesty i świadectwa, o ile są wymagane prawem). 6. Zamawiający wymaga, aby asortyment,
stanowiący przedmiot zamówienia był najwyższej jakości, z terminem gwarancji minimum 12 miesięcy od daty
otrzymania przez Zamawiającego towaru.”
Zgodnie z załącznikiem nr 2 do SWZ:
„Opis przedmiotu zamówienia - formularz cenowy na jednorazową dostawę drobnego sprzętu laboratoryjnego do celów
naukowo-badawczych: Próbówki zakręcane o pojemności 0,75 ml, z gwintem zewnętrznym hybrydowym W1D, z
macierzą danych 2D, z szarymi nakrętkami, z dnem w kształcie litery U, ze statywem z wysoką pokrywą, wstępnie
zakręcane, z kodem kreskowym A1-H1; Wielkość opakowania: 3840 szt. / 1 op. (4 x 10 x 96 szt.).”
Zgodnie z informacją z otwarcia ofert oferty złożyło dwóch wykonawców:
Odwołujący – oferta na kwotę: 392 985,00 PLN, oferowany produkt: Biologix, kod: 89-508X-M oraz POLGEN Machejko
Spółka Komandytowa z siedzibą w Łodzi – oferta na kwotę: 1 021 548,00 PLN, oferowany produkt: MICRONIC, kod:
MP52757-Y20.
Zgodnie z informacją z dnia 12 grudnia 2023 r. Zamawiający unieważnił postępowanie wskazując: „Zamawiający,
działając na podstawie art. 260 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r.
poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: ustawą Pzp, informuje o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Jednorazowa dostawa drobnego sprzętu
laboratoryjnego dla Centrum Badań Klinicznych do celów naukowo-badawczych na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp,
jako postępowania obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty.
W myśl art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty.
Jednocześnie zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy.
Zamawiający w załączniku nr 2 do SW Z Opis przedmiotu zamówienia - Formularz cenowy zawarł następujący opis
przedmiotu zamówienia: „Próbówki zakręcane o pojemności 0,75 ml, z gwintem zewnętrznym hybrydowym W1D, z
macierzą danych 2D, z szarymi nakrętkami, z dnem w kształcie litery U, ze statywem z wysoką pokrywą, wstępnie
zakręcane, z kodem kreskowym A1-H1”.
Wskazany opis przedmiotu został przygotowany błędnie, tj. zbyt ogólnie. W opisie tym nie zostały ujęte kluczowe
informacje mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, tj.:
1. Dokładne wymiary, które powodują kompatybilność z automatycznym biobankiem firmy HAMILTON BiOS L, w którym
próbówki miały być wykorzystane:
Wysokość probówki bez korka
Średnica zewnętrzna
Wysokość probówki z korkiem
Wysokość probówki bez korka w pudełku
Wysokość probówki z korkiem w pudełku
Wysokość pudełka bez wieczka
Wysokość pudełka z wieczkiem
Wymiary pudełka
30 mm
8,75 mm
33,5 mm
31 mm
34,5 mm
19 mm
37,8 mm
85,5 x 127,8 mm
2. Pojemność robocza probówki w temp. +21 st. C – 0,62 ml.
3. Wypalony laserowo kod 2D na spodzie probówki oraz kod 1D i numeryczny na boku probówki. Kody odporne na
działanie rozpuszczalników organicznych.
4. Probówki i statywy muszą być wolne od RNaz/DNaz i pirogenów.
5. Probówki wykonane z polipropylenu czystości medycznej, niepochodzącym z recyklingu.
6. Produkty spełniają wymagania IATA dotyczące transportu materiału biologicznego.
7. Probówki i raki odporne na działanie niskiej temperatury, nadają się do przechowywania w oparach ciekłego azotu.
8. Pudełka/raki oznakowane kodem numerycznym i kodem paskowym wypalonym laserowo na krótszym boku pudełka;
wieczko pudełka wyposażone w blokadę zabezpieczającą przed przypadkowym otwarciem pudełka (blokada na krótszym
boku pudełka).
9. Probówki posiadają potrójny zewnętrzny gwint; zakrętki posiadają unikalny system zapobiegający przekręceniu
podczas zakręcania. Probówka z zakrętką musi zapewniać szczelność, gwint nie może ulegać odkształceniom po co
najmniej 100-krotnym zakręceniu/odkręceniu.
10. Kształt probówek oraz korków umożliwia wykorzystanie ich w zrobotyzowanym laboratorium/ z automatycznym
urządzeniem zakręcającym/odkręcającym korki.
Robotyka systemu automatycznego biobankowania Biobanku Zamawiającego dostosowana jest do konkretnych
wymiarów probówek oraz dopasowanych do nich statywów. Każda zmiana wymiarów konstrukcji probówki lub statywu
powoduje, iż ramię robota będzie miało problem z ich uchwyceniem i przeprowadzeniem na nich koniecznych operacji.
Jednocześnie stelaże wykorzystywane w przestrzeni magazynowej systemu automatycznego biobankowania są
skonstruowane pod konkretne wymiary. Każde odstępstwo od wymiaru może spowodować brak możliwości współpracy z
automatycznym biobankiem, zarówno na etapie pracy robota, jak również podczas przechowywania.
W przypadku różnic w wymiarach konieczny byłoby zakup nowych stelaży do systemu automatycznego biobankowania
oraz uczenie robota pracy z innymi probówkami, co jest procesem długotrwałym, generującym wysokie koszty
dodatkowe. Producent biobanku nie jest w stanie zapewnić, że probówki o innych parametrach będą kompatybilne z
automatycznym systemem, bez przeprowadzenia testów zarówno w siedzibie firmy w USA, jak również kosztownych
testów w miejscu użytkowania.
Mając na uwadze fakt, że przedmiot zamówienia został opisany zbyt ogólnie nie odpowiada on rzeczywistym potrzebom
Zamawiającego oraz nie zapewnia porównywalności ofert.
Zamawiający uznał, że opis przedmiotu zamówienia jest niezgodny z wymaganiami art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, a tym
samym naruszone zostały również zasady określone w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp dotyczące przeprowadzenia i
przygotowania postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców, a także w sposób przejrzysty.
Oczywistym jest również, że na aktualnym etapie postępowania (po upływie terminu składania ofert) nie jest możliwe
poprawienie dokumentów postępowania w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, co skutkuje brakiem możliwości
zawarcia umowy/udzielenia zamówienia zgodnie z zapisem art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, tj. wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy. Umowa zawarta w wyniku postępowania podlegałaby więc unieważnieniu na podstawie art. 457 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp, ponieważ udzielenie zamówienia nastąpiłoby z naruszeniem przepisów ustawy.
Wobec powyższego Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp.
Działanie Zamawiającego jest zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, w tym m.in.:
- wyrokiem z dnia 11 czerwca 2021 r. o sygn. akt KIO 1343/21: „Zgodnie z dość ugruntowanym orzecznictwem
zbudowanym na gruncie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) niejasność lub nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia może stanowić podstawę
unieważnienia postępowania (zob. np. orzeczenia z dnia 25 września 2017 r., sygn. akt KIO 1869/17 lub z dnia 4 sierpnia
2017 r., sygn. akt KIO 1507/17). Orzecznictwo w tym zakresie pozostaje aktualne także w obecnym stanie prawnym.”,
- wyrokiem z dnia 21 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 610/23: „W ocenie składu orzekającego, opis przedmiotu
zamówienia, który obarczony jest takimi brakami, które prowadzą do nieporównywalności ofert, stanowiłby przesłankę
unieważnienia umowy na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych, ponieważ jest takim naruszeniem
przepisów, które ma znaczenie dla sporządzenia ofert.” oraz: „Skoro (…) nie można po przeprowadzeniu postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego zawrzeć umowy niepodlegającej unieważnieniu, a zatem zachodzi przesłanka do
unieważnienia postępowania, na podstawie art. 255 pkt 6 Prawa zamówień publicznych.”
Artykuł 16 pkt 1 – 2 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2)
przejrzysty.”
Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy pzp: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 6)
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego.”
W myśl art. 457 ust. 1 ustawy pzp: „Art. 457. 1. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem
ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego
zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia
wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie,
jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł
umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to
Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o
którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił
zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia
objętego dynamicznym systemem zakupów.”
Zgodnie z art. 459 ust. 1 ustawy pzp: „Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie: 1) zmiany umowy
dokonanej z naruszeniem art. 454 i art. 455; 2) umowy, o której mowa w art. 457 ust. 1.”
Artykuł 260 ust. 1 ustawy pzp stanowi: „O unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia
równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali
zaproszeni do negocjacji – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.”
Rozstrzygnięcie sporu w niniejszej sprawie sprowadzało się do odpowiedzi na pytanie, czy Zamawiający prawidłowo
unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o art. 255 pkt 6 ustawy pzp. W ocenie Izby,
podstawy faktyczne i prawne przywołane w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania nie uprawniały Zamawiającego
do dokonania tej czynności, gdyż nie wypełniły się przesłanki zawarte w art. 255 pkt 6 ustawy pzp.
Na wstępie zauważenia wymaga, że art. 255 pkt 6 ustawy pzp pozostaje w związku z art. 457 ust. 1 ustawy pzp, w
zakresie w jakim wada postępowania może prowadzić do zawarcia umowy podlegającej unieważnieniu na podstawie
przesłanek wskazanych w tych przepisach. Co również istotne możliwość powołania się na art. 255 pkt 6 ustawy pzp
wymaga łącznego wystąpienia następujących przesłanek: postępowanie musi być obarczone wadą, czyli
w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie, wada ta jest
niemożliwa do usunięcia (jeśli wada jest usuwalna, konieczne jest jej usunięcie – w takim przypadku nie ma możliwości
unieważnienia postępowania), stwierdzona wada postępowania musi być na tyle istotna, że uniemożliwia zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podkreślić należy, że unieważnienie
postępowania stanowi czynność o charakterze wyjątkowym, która definitywnie kończy postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego i zamyka drogę wykonawcom do uzyskania zamówienia, tym samym nie zostaje osiągnięty cel
postępowania jakim jest udzielenie zamówienia. Dlatego też, katalog przesłanek pozwalających unieważnić
postępowanie ma charakter katalogu zamkniętego i nie może podlegać wykładni rozszerzającej. Co istotne, dla
spełnienia przesłanek z art. 255 pkt 6 ustawy pzp konieczne jest wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy
zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia ważnej umowy. Tym samym, unieważniając postępowanie na podstawie art.
255 pkt 6 ustawy pzp zamawiający powinien dokonać analizy okoliczności skutkujących unieważnieniem umowy w
oparciu o art. 457 ust. 1 oraz art. 459 ust. 1 ustawy pzp. Artykuł 457 ust. 1 ustawy pzp podaje w sposób enumeratywny
okoliczności prowadzące do unieważnienia umowy, natomiast art. 459 ust. 1 ustawy pzp uprawnia Prezesa Urzędu do
wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy, o której mowa w art. 457 ust. 1 ustawy pzp. Z powyższego wynika, że
dopiero wystąpienie przesłanki z art. 457 ust. 1 ustawy pzp w powiązaniu z niemożliwą do usunięcia wadą uprawnia
zamawiającego do podjęcia czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy pzp.
Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy zauważyć należy, że żadna z ww. przesłanek nie wystąpiła w
postępowaniu.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do zaistnienia wady postępowania to zaznaczenia wymaga, że Zamawiający
upatrywał wystąpienia niemożliwej do usunięcia wady w dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób niepełny,
zbyt ogólny, w którym nie zostały zawarte kluczowe informacje mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a więc w
sposób niezgodny z dyspozycją art. 99 ustawy pzp. Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania
wskazał na brakujące w opisie parametry, w szczególności wymiary argumentując, że wymaganie ich spełnienia przez
oferowane probówki jest niezbędne celem zachowania kompatybilności z posiadanym przez Zamawiającego systemem
automatycznego biobankowania. Brak tej kompatybilności i różnice w wymiarach, jak wskazywał Zamawiający,
generowałoby dodatkowe koszty: „W przypadku różnic w wymiarach konieczny byłoby zakup nowych stelaży do systemu
automatycznego biobankowania oraz uczenie robota pracy z innymi probówkami, co jest procesem długotrwałym,
generującym wysokie koszty dodatkowe”. Zdaniem Izby przywoływane przez Zamawiającego okoliczności nie stanowią
wady postępowania w rozumieniu art. 255 pkt 6 ustawy pzp, gdyż nie świadczą o dokonaniu opisu przedmiotu
zamówienia z naruszeniem ustawy pzp, a jedynie o opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób nieurzeczywistniający
potrzeb Zamawiającego. Jak wskazano w wyroku KIO z dnia 22 września 2022 r., w sprawie o sygn. akt: KIO 2297/21:
„sam fakt braku dostatecznej precyzji opisu wymagań zamawiającego nie stanowi wystarczającej podstawy do
unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp.” Podobnie w wyroku z dnia 19 grudnia 2023 r. w sprawie o
sygn. akt: KIO 3600/23: „Izba wskazuje, że unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp następuje w
przypadku, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a nie, gdy Zamawiający nieprawidłowo dokonał opisu
przedmiotu zamówienia, co miało miejsce w wyniku udzielonej odpowiedzi (…).”
Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy pzp: „Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ
na sporządzenie oferty.” Izba zauważa, że Zamawiający w załączniku nr 2 do SW Z opisał przedmiot zamówienia ze
wskazaniem cech charakterystycznych oczekiwanych probówek, co podkreślał na rozprawie Odwołujący. Zamawiający
podał pojemność probówek, rodzaj gwintu, nakrętek, macierzy, rodzaju dna probówek, statywu, a także kody kreskowe i
wielkość opakowania. Na etapie ogłoszonego postępowania do tak przygotowanego opisu przedmiotu zamówienia
wykonawcy nie mieli wątpliwości i nie zadawali pytań o wyjaśnienie treści SW Z. W postępowaniu zostały złożone oferty
oferujące konkretne produkty. Chybiony jest zatem argument Zamawiającego, że przygotowany opis z uwagi na brak
informacji przedstawionych w decyzji o unieważnieniu postępowania miał wpływ na sporządzenie ofert. Brak tych
informacji, czego Izba nie przesądza i czego Zamawiający nie wykazał w sposób niewątpliwy, być może będzie miał
wpływ na możliwość wykorzystania przez Zamawiającego oferowanych produktów. Nie jest jednak tak, że opis
przedmiotu zamówienia jest wewnętrznie sprzeczny czy też niejednoznaczny i w tym sensie wpływający na możliwość
złożenia oferty i dalej na dokonanie badania i oceny ofert w postępowaniu. Podkreślić należy, że Zamawiający jest
gospodarzem postępowania zobowiązanym do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia z należytą starannością, z
uwzględnieniem własnych potrzeb i celów. Z uzasadnienia unieważnienia postępowania oraz z treści odpowiedzi na
odwołanie wynika, że Zamawiający miał świadomość w jakim celu zamawia probówki będące przedmiotem zamówienia.
Zamawiający dysponował więc wiedzą i doświadczeniem, które pozwalały na opisanie przedmiotu zamówienia z
uwzględnieniem wymagań, które spełnią potrzeby Zamawiającego. Co więcej, jak wynika ze złożonych przez
Odwołującego dowodów Zamawiający ogłaszał analogiczne postępowania w poprzednich latach z tożsamym opisem
przedmiotu zamówienia zakończone udzieleniem zamówienia. Zamawiający ogłaszając postępowanie w trybie
konkurencyjnym powinien zakładać, że w postępowaniu może zostać złożonych kilka ofert, w tym mogą zostać
zaoferowane różne produkty, co Zamawiający powinien uwzględnić opisując przedmiot zamówienia. Nie uzasadnia
możliwości unieważnienia postępowania okoliczność, że co prawda Zamawiający był przekonany, że przedmiot
zamówienia został opisany precyzyjnie i jednoznacznie (pkt 7 analizy potrzeb i wymagań) ale z uwagi na złożenie ofert
na różne produkty Zamawiający uznał, że opis jest niepełny. Zamawiający dysponował wszystkimi informacjami, które
pozwalały mu na rzetelne przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z własnymi potrzebami. Zaznaczenia
wymaga, że zaniechanie Zamawiającego w tym zakresie nie może obciążać wykonawców składających oferty w
postępowaniu zgodnie z ukształtowanym przez Zamawiającego opisem przedmiotu zamówienia. Wbrew twierdzeniom
Zamawiającego, przesłanka z art. 255 pkt 6 ustawy pzp nie stanowi instytucji pozwalającej Zamawiającemu na
korygowanie każdej błędnej decyzji w postępowaniu, a jedynie takiej wady, która stanowi o naruszeniu przepisów
regulujących jego prowadzenie, która jako niemożliwa do usunięcia jednocześnie powoduje, że zawarta w postępowaniu
umowa mogłaby podlegać unieważnieniu na jednej z podstaw określonych w art. 457 ust. 1 ustawy pzp.
Dalej wskazania wymaga, że Zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia postępowania powołał się na
nieporównywalność ofert w postępowaniu, nie podając na czym ta nieporównywalność miałaby się opierać. Dopiero w
odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie Zamawiający argumentował, że upatruje nieporównywalności ofert w
okoliczności, że zostały złożone oferty na różne produkty i Zamawiający nie ma pewności, że probówki oferowane przez
Odwołującego będą kompatybilne z posiadanym przez Zamawiającego systemem biobankowania. Izba zauważa, że
podnoszone przez Zamawiającego okoliczności nie świadczą o nieporównywalności ofert, a ponownie o ewentualnym
nieopisaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z własnymi potrzebami. W postepowaniu zostały złożone oferty na różne
produkty, ale w ramach przygotowanego przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia w załączniku nr 2 do SWZ.
Wykonawcy byli zatem związani tymi wymaganiami i dysponowali swobodą w zakresie zaoferowania produktów
spełniających parametry opisane w załączniku nr 2 do SW Z. Oferty są zatem porównywalne, a kryteriami ich oceny są,
jak wynika z części XVII SW Z cena ofertowa oraz termin dostawy. W postępowaniu nie występuje zatem wada
polegająca na naruszeniu przepisów ustawy pzp o jego prowadzeniu, a Zamawiający może zbadać, ocenić i dokonać
wyboru oferty w oparciu o dokumentację zamówienia.
Izba zauważa również, że wada postępowania, jeśliby wystąpiła, musi jednocześnie uniemożliwiać zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co podkreślał także Odwołujący w odwołaniu.
Zamawiający nie wykazał w decyzji o unieważnieniu postępowania tej przesłanki. Zamawiający powołał się w tym
zakresie na treść art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp, który stanowi o unieważnieniu umowy w sytuacji, gdy zamawiający
udzieli zamówienia z naruszeniem ustawy w zakresie obowiązku publikacji ogłoszenia wszczynającego postępowanie
lub zmieniającego ogłoszenie. Podkreślić należy, że: „Wszystkie naruszenia z art. 457 ust. 1 pkt 1 dotyczą zaniechania
dokonania określonego ogłoszenia.” (tak też: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 27 czerwca 2022 r., sygn.
akt: XXIII Zs 39/22) oraz„naruszenie przepisu art. 457 ust. 1 pkt 1 PZP musi polegać na zaniechaniu przez
zamawiającego obowiązku ogłoszeń” (tak też: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 31 maja 2023 r. sygn. akt:
XXIII Zs 32/23). W niniejszej sprawie Zamawiający dokonał unieważnienia postępowania powołując się na inne
okoliczności faktyczne, niedotyczące zaniechania publikacji ogłoszeń, tym samym również ta obligatoryjna przesłanka z
art. 255 pkt 6 ustawy pzp nie została spełniona.
Zaznaczyć należy, że Izba uznała za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sporu dowody złożone przez Odwołującego
zmierzające do wykazania, że produkt oferowany przez Odwołującego spełnia również wymagania opisane w decyzji o
unieważnieniu postępowania oraz dowody przedstawione przez Zamawiającego na okoliczność, że Zamawiający w
przypadku wyboru oferty Odwołującego będzie narażony na poniesienie dodatkowych kosztów. W świetle
jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia, podstaw faktycznych czynności unieważnienia postępowania i braku
wady postepowania w rozumieniu art. 255 pkt 6 ustawy pzp, dodatkowe okoliczności wykazywane przez Strony są
irrelewantne dla oceny prawidłowości decyzji o unieważnieniu postępowania. Izba nie przesądza zatem czy potrzeby
Zamawiającego dotyczące braku w opisie przedmiotu zamówienia informacji o kompatybilności oferowanych probówek z
posiadanym przez Zamawiającego systemem biobankowania są uzasadnione, a jedynie stwierdza, że ukształtowany w
dokumentach zamówienia opis przedmiotu nie został przygotowany w sposób wadliwy, naruszający przepisy ustawy pzp
i powodujący brak możliwości wyboru najkorzystniejszej oferty. W postępowaniu nie wystąpiła wada w rozumieniu art.
255 pkt 6 ustawy pzp. Skoro Zamawiający otrzymał oferty na realizację zamówienia, które może zbadać i ocenić
w oparciu o postanowienia SW Z, dokonać wyboru, a następnie zawrzeć ważną umowę na realizację zamówienia
publicznego to stwierdzić należało, że przesłanka unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 6 ustawy pzp nie zaistniała.
Zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy pzp zasługiwał więc na uwzględnienie.
W konsekwencji potwierdził się zarzut naruszenia art. 16 ust. 1 i 2 ustawy pzp, gdyż Zamawiający podjął decyzję o
unieważnieniu postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także
zasady przejrzystości. Zamawiający po otwarciu ofert niezasadnie zaniechał udzielenia zamówienia wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Podkreślić należy, że przesłanka unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy pzp stanowi instytucję
szczególną, niweczącą cel postępowania o udzielenie zamówienia, jakim jest zawarcie ważnej umowy na realizację
zamówienia, dlatego też nie powinna być nadużywana. Z całą stanowczość stwierdzić należy, że nie służy ona
konwalidowaniu wszelkich błędów i niedopatrzeń zamawiającego w postępowaniu.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574
ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet
niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego i wynagrodzenia
pełnomocnika oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 15 000,00 zł i wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00
zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Odwołującego na rozprawie.
Przewodniczący: ………………………………