Sygn. akt: KIO 3846/23
WYROK
Warszawa, dnia 9 stycznia 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Aleksandra Patyk
Katarzyna Paprocka
Irmina Pawlik
Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2023 r.
przez wykonawcę PORR S.A. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych
i Autostrad w Warszawie prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Katowicach
przy udziale uczestników po stronie Zamawiającego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
NDI S.A. z siedzibą w Sopocie oraz NDI SOPOT S.A. z siedzibą w Sopocie
orzeka:
1.Oddala odwołanie.
2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych zero groszy) i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesione przez
wykonawcę PORR S.A.
z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika;
2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:
……………………………..
……………………………..
……………………………..
Sygn. akt: KIO 3846/23
Uzasadnie nie
Zamawiający – Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych
i Autostrad w Warszawie prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Katowicach [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie przetargu nieograniczonego na poprawę bezpieczeństwa ruchu drogowego na sieci TEN-T na drodze krajowej nr 91
– zadanie 3 – przebudowa odcinka Zawada – Siedlec Duży (znak postępowania: O/KA.D-3.2411.8.2023).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 marca 2023
r. pod numerem 2023/S 045-131412.
W dniu 21 grudnia 2023 r. wykonawca PORR S.A. z siedzibą w Warszawie[dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP w zw. z art. 16 pkt 3 PZP poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i odrzucenie oferty
Odwołującego z uwagi na rzekomą niezgodność
z warunkami zamówienia poprzez nieprzedłożenie wraz z ofertą części kosztorysu ofertowego obejmującego Tabelę Nr
12: BUDOWA LINII KABLOW EJ, podczas gdy Odwołujący objął treścią oferty również prace opisane w Tabeli nr 12, a
tym samym jego oferta jest zgodna z warunkami zamówienia, zastosowanie sankcji odrzucenia oferty jest działaniem
nieproporcjonalnym do uchybienia, a Zamawiający wymaga sporządzenia
i przedstawienia kosztorysu szczegółowego na etapie realizacji zamówienia,
ewentualnie
2. art. 223 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 3 PZP poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści oferty co do objęcia ofertą zakresu zamówienia opisanego w kosztorysie ofertowym - Tabeli Nr 12:
BUDOWA LINII KABLOWEJ
a w konsekwencji
3. art. 239 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 5) PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez wybór oferty Konsorcjum NDI jako
najkorzystniejszej w Postępowaniu.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o:
1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie w całości;
2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo
w treści niniejszego odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie;
3. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z 11 grudnia 2023 r. dotyczącej odrzucenia oferty Odwołującego
oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum NDI;
4. nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia czynności ponownego badania i oceny ofert, w tym ewentualnie
wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty;
5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów
doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie
z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.
Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy.
W uzasadnieniu zarzutów wskazał, że w ocenie Odwołującego niezałączenie Tabeli nr 12 nie stanowi
niezgodności oferty z warunkami zamówienia, a w konsekwencji nie może być podstawą odrzucenia oferty. Odwołujący
objął swoją ofertą cały zakres zamówienia,
a Zamawiający dysponował na etapie oceny ofert wszystkimi informacjami, które pozwały na dokonanie oceny
oferty na zasadach określonych w SWZ.
Odnosząc się do przywołanych w decyzji Zamawiającego postanowień SW Z (warunków zamówienia), z którymi
oferta Odwołującego miałaby być rzekomo niezgodna Odwołujący zauważył, że:
1) zgodnie z pkt. 16.5 SWZ:
Ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta” (Formularz 2.1) oraz niżej wymienione wypełnione dokumenty:
1) Formularz KRYTERIA POZACENOWE (Formularz 2.2)
Niezłożenie Formularza „Kryteria pozacenowe” nie będzie skutkować odrzuceniem oferty.
2) Formularz KOSZTORYS OFERTOWY wraz ze zbiorczym zestawieniem kosztów (Formularz 2.3).
3) Formularz 2.3 „KOSZTORYS OFERTOWY” obejmuje 12 tabel wraz z opisem zakresu prac.
4) Zgodnie z pkt. 17.1 SWZ [Sposób obliczenia ceny]
17.1 Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o kosztorys ofertowy wraz ze zbiorczym
zestawieniem kosztów sporządzony na Formularzu 2.3, który został zamieszczony w SWZ TOM I, Rozdział 2. Podstawą
obliczenia ceny są: Dokumentacja projektowa, Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych oraz
Przedmiar robót zamieszczone w Tomach III - V niniejszej SWZ.
17.2. Kosztorys ofertowy, o którym mowa w pkt 17.1. należy sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej ściśle według
kolejności pozycji wyszczególnionych w Przedmiarze robót. Wykonawca określi w kosztorysie ofertowym ceny
jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich wskazanych pozycji. W razie jakichkolwiek wątpliwości
wynikających np. z błędów w sumowaniu poszczególnych elementów rozliczeniowych, przy ocenie ofert brana będzie
pod uwagę cena Oferty po poprawieniu omyłki zgodnie z art. 223 ustawy Pzp.
17.3. Wyliczone w kosztorysie ofertowym wartości netto Wykonawca powinien wpisać odpowiednio do pozycji
wskazanych w zbiorczym zestawieniu kosztów, oraz wyliczyć cenę oferty brutto wraz z należnym podatkiem VAT w
wysokości przewidzianej ustawowo. Wyliczoną cenę oferty brutto należy wpisać do Formularza Oferta.
17.4. Przekroczenie któregokolwiek z ustanowionych w Kosztorysie ofertowym limitów spowoduje odrzucenie oferty.
Oferta Odwołującego i cena ofertowa została sporządzona zgodnie z warunkami opisanymi w pkt. 17.1 SW Z tzn.
Odwołujący przypisał koszty do każdej z pozycji kosztorysu ofertowego (w tym również dla Tabeli nr 12), a następnie
zsumował koszty dla każdego
z kosztorysów (każdej z 12 tabel), a następnie przeniósł sumę kosztów do Formularza Oferty. Wyłącznie z powodu
omyłki Tabela nr 12 nie została załączona do formularza „Form.2.3 KO zamienny zal. do zmiany_4_PORR-sig”. Nie jest
zatem tak, że kosztorys uproszczony (Tabela nr 12) nie został w ogóle przez Odwołującego sporządzony – Odwołujący
dokonał bowiem wyceny wszystkich prac opisanych w tym kosztorysie czego efektem jest wskazanie wyceny łącznej w
Tabeli nr 1 (zbiorcze zestawienie kosztów). Cena ofertowa obejmuje zatem również koszty wykonania robót opisane w
Tabeli nr 12 – świadczy o tym zbiorcze zestawienie kosztów załączone do oferty Odwołującego, uwzględniające również
koszty opisane w Tabeli nr 12.
Suma poszczególnych kosztorysów (w tym Tabeli nr 12) odpowiada z kolei kwocie wskazanej przez
Odwołującego w Formularzu Oferty. Nie ulega zatem żadnej wątpliwości, że oferta Odwołującego obejmuje cały zakres
zamówienia, opisany w dokumentacji zamówienia, w tym wszystkich kosztorysach ofertowych, a sposób wyliczenia
ceny jest zgodny z regułami określonymi w pkt. 17.1 SWZ.
Odwołujący zauważył, że Zamawiający wywodzi niezgodność oferty Odwołującego
z SW Z z niezałączenia do oferty jednego z kosztorysów tj. Tabeli nr 12, a przez to nieprzedstawienia Zamawiającemu
cen jednostkowych opisanych w tej tabeli.
Zamawiający pomija jednak okoliczność, że taki brak nie wpływa na możliwość dokonania oceny oferty
Odwołującego oraz ustalenia jej zgodności z SW Z (ustalenia, czy oferta obejmuje całość świadczenia opisanego w
dokumentacji zamówienia):
1) Zamawiający w ramach kryterium oceny ofert nie oceniał bowiem cen jednostkowych, ale całkowitą cenę oferty –
zgodnie z pkt. 21.1.1 SW Z: 21.1.1. Kryterium „Cena” (C): Kryterium „Cena” będzie rozpatrywane na podstawie ceny
brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia, podanej przez Wykonawcę na Formularzu Oferty.
2) Cena oferty Odwołującego oraz zakres świadczenia Odwołującego obejmuje również koszty wykonania prac
opisanych w Tabeli nr 12, o czym świadczy ujęcie tych kosztów
w Tabeli 1: Zbiorcze zestawienie kosztów (poz. 11 Tabeli nr 1). Odwołujący podał w Tabeli nr 1 wskazał bowiem
konkretne wartości kwotowe identyfikujące zarówno całość kosztów, jak
i jego poszczególnych elementów (Tabela nr 2 – Tabela nr 12), przedstawiając składniki cen oraz ich udział w cenie
globalnej.
3) Zamawiający, na podstawie danych przedstawionych w kosztorysie ofertowym, jest
w stanie dokonać oceny oferty, ponieważ otrzymał dane niezbędne do jej przeprowadzenia, tj. wartość poszczególnych
tabeli składających się na zbiorcze zestawienie kosztów, co odpowiada głównemu celowi służącemu przedstawianiu
zamawiającemu kosztorysu ofertowego.
4) Zamawiający pomija również okoliczność, że sama wartość prac opisanych w Tabeli nr 12 ma marginalne znaczenie
dla wartości całej oferty – Tabela nr 12 obejmuje 10 pozycji,
a łączna wartość prac to 111 296,60 zł netto (136 894,80 zł brutto) przy wartości całej oferty 95 094 000,00 zł netto (116
965 620,00 zł brutto) - prace opisane w Tabeli nr 12 stanowią zatem zaledwie 0,1% wartości całej oferty.
Podsumowując, w tym konkretnym stanie faktycznym brak załączenia do oferty Tabeli nr 12 nie ma żadnego
wpływu na możliwość oceny oferty Odwołującego pod względem jej zgodności z wymaganiami Zamawiającego. Co
więcej, Zamawiający w pkt. 17 SW Z określił sankcję w postaci odrzucenia oferty wyłącznie w przypadku, gdy zostaną
przekroczone limity ustanowione w kosztorysie ofertowym. (pkt. 17.4 SW Z). Zamawiający nie określił w SW Z
analogicznej sankcji w przypadku niezałączenia do oferty kosztorysu.
W dalszej kolejności Zamawiający przywołuje w uzasadnieniu odrzucenia oferty postanowienia SW Z TOM IV
STWiORB D.01.03.02. dotyczące kosztorysowych zasad rozliczenia wykonanych prac oraz postanowienia umowne
twierdząc, że brak Tabeli nr 12,
a tym samym brak wiedzy Zamawiającego o cenach jednostkowych robót składających się na wykonanie linii kablowej
uniemożliwia rozliczenie prac.
Odwołujący przywołał brzmienie § 5 i 6 PPU i wskazał, że z postanowień umownych wynika, że prace wykonane
przez wykonawcę będą rozliczane w modelu kosztorysowym tj. na podstawie faktycznej wykonanej ilości prac (zgodnie z
obmiarem wykonanych robót) oraz cen jednostkowych wskazanych w kosztorysach ofertowych. Ceny jednostkowe będą
zatem stosowane, ale dopiero na etapie realizacji zamówienia. Oceniając wymagania Zamawiającego należy jednak
wziąć pod uwagę również postanowienie §5 ust. 2 projektu umowy, zgodnie z którym: wykonawca będzie zobowiązany
do przedstawienia Zamawiającemu, w terminie 21 dni od zawarcia Umowy, szczegółowej kalkulacji cen jednostkowych
(w rozbiciu na nakłady rzeczowe i ceny odpowiednio dla tych nakładów): robocizny, materiałów wraz z kosztami zakupu,
pracy sprzętu i transportu oraz narzuty kosztów pośrednich (ogólnych i zysku) wszystkich pozycji Kosztorysu ofertowego
Wykonawcy. Tym samym, już po zawarciu umowy, a przed przystąpieniem do wykonania prac, wykonawca będzie
musiał przedstawić Zamawiającemu szczegółowe kosztorysy
(w rozbiciu na nakłady rzeczowe i ceny odpowiednio dla tych nakładów), dla wszystkich pozycji składających się na
przedmiot zamówienia – przed przystąpieniem do realizacji prac Zamawiający będzie zatem znał ceny jednostkowe
również dla prac opisanych w Tabeli nr 12 i to w szczegółowym rozbiciu. Z kolei takie ceny jednostkowe będą
wykorzystywane do ustalenia wynagrodzenia i rozliczenia wykonanych prac zgodnie z zasadami opisanymi w §5, §6 i §8
projektu umowy.
Oceniając to, czy zachodzi niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia i to taka, która skutkuje
najdotkliwszą z sankcji jaką jest odrzucenie oferty, Zamawiający powinien wziąć pod uwagę charakter uchybienia (czy
jest ono merytoryczne czy formalne), jego wpływ na możliwość przeprowadzenia oceny oferty oraz możliwość ustalenia
zakresu świadczenia wykonawcy oraz to, czy uchybienie ma charakter istotny czy może pozostaje bez wpływu na ocenę
oferty jako oświadczenia wykonawcy o gotowości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Co
istotne, oceniając dane uchybienie należy mieć na względnie okoliczności konkretnego stanu faktycznego i wymagania
Zamawiającego. W opisanym stanie faktycznym, mając na uwadze zarówno wymagania Zamawiającego, postanowienia
umowne oraz nieznaczną wartość prac opisanych w Tabeli nr 12, nie można uznać, że niezałączenie do oferty Tabeli nr
12 powinno skutkować sankcją w postaci odrzucenia oferty.
W niniejszym stanie faktycznym, niezałączenie Tabeli nr 12 do oferty należy uznać uchybienie, które nie ma
wpływu na ocenę zgodności oferty Odwołującego z istotnymi wymaganiami Zamawiającego oraz odnosząc się do
wskazanych powyżej kryteriów:
1) Zamawiający wywodzi niezgodność oferty Odwołującego z braku o charakterze wyłącznie formalnym – w pkt. 16.5
SW Z Zamawiający zaznaczył, że: Ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta” (Formularz 2.1) oraz niżej wymienione
wypełnione dokumenty: (…) Formularz KOSZTORYS OFERTOW Y wraz ze zbiorczym zestawieniem kosztów
(Formularz 2.3). W kontekście tego postanowienia brak Tabeli nr 12 ma zatem charakter uchybienia wyłącznie
formalnego, a nie merytorycznego, a skala samego uchybienia jest niewielka
i pozostaje bez wpływu na ocenę oferty Odwołującego.
2) brak Tabeli nr 12 nie ma wpływu na ocenę oferty Odwołującego w ramach postępowania – Zamawiający ocenia
bowiem cenę całkowitą, a ta uwzględnia również prace opisane
w Tabeli nr 12;
3) brak Tabeli nr 12 nie ma wpływu ustalenie treści oferty Odwołującego - nie ulega wątpliwości, że oferta Odwołującego
obejmuje cały zakres zamówienia, w tym również prace opisane w Tabeli nr 12, o czym świadczy wskazanie w Tabeli nr
1 (zbiorcze zestawienie kosztów) tych prac na kwotę 111 296,60 zł netto;
4) na etapie realizacji zamówienia będzie możliwe ustalenie wysokości wynagrodzenia i rozliczenie wykonanych robót
dotyczących wykonania linii kablowej - takie rozliczenie nastąpi bowiem na podstawie cen jednostkowych wskazanych w
kosztorysie szczegółowym, który wykonawca będzie musiał sporządzić i przedstawić Zamawiającemu
w terminie do 21 dni od zawarcia umowy (§5 ust. 2 projektu umowy);
5) prace opisane w Tabeli nr 12 obejmują 10 pozycji, a ich łączna wartość ma znikome znaczenie w kontekście całej
oferty, ponieważ stanowią one zaledwie 0,1% wartości całkowitej oferty;
6) z uwagi na wartość prac opisanych w Tabeli nr 12 pozostają one bez wpływu na ocenę oferty np. pod kątem rażąco
niskiej ceny.
Dokonując oceny ofert Zamawiający oraz czynności w postępowaniu – w tym również podejmując decyzję co do
odrzucenia oferty – Zamawiający powinien kierować się również ogólnymi zasadami określonymi w art. 16 PZP tj. zasadą
zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zasadą proporcjonalności. Brak załączenia
Tabeli nr 12 do oferty, uwzględniając okoliczności opisane powyżej, nie narusza zasady uczciwej konkurencji oraz
zasady równego traktowania wykonawców – Zamawiający zna bowiem łączną wartość prac opisanych w tej tabeli, a
sam brak znajomości cen jednostkowych dla Tabeli nr 12 na etapie oceny ofert, chociażby z uwagi na znikomą wartość
tych prac, nie ma znaczenia dla możliwości oceny oferty Odwołującego, w tym w kryteriach oceny ofert. Z kolei
podejmując decyzję o odrzuceniu oferty Zamawiający powinien ocenić, czy dane uchybienie (w tym przypadku brak
Tabeli nr 12) i sankcja, którą zamierza zastosować (odrzucenie oferty) są proporcjonalne. Zgodnie z art. 16 pkt. 3 PZP
podejmując czynności
w postępowaniu zamawiający powinien stosować zasadę proporcjonalności. Zasada proporcjonalności nakazuje, aby
zamawiający w postępowaniu podejmował tylko takie działania, które są konieczne i niezbędne do osiągnięcia
założonych celów. Zasada proporcjonalności jest uznawana przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej za jedną z
podstawowych zasad prawa UE. Zasada ta wymaga, aby środki wprowadzane w ramach aktów prawa unijnego były
właściwe dla osiągania zakładanych celów i nie wykraczały poza to, co jest niezbędne dla ich zrealizowania. Przez
pryzmat zasady proporcjonalności wyrażonej w art. 16 pkt 3 PZP należy zatem oceniać każdą czynność podejmowaną
przez zamawiającego, w tym również czynność odrzucenia oferty w konkretnym stanie faktycznym. Odrzucenie oferty
Odwołującego wyłącznie z powodu niezałączenia Tabeli nr 12, przy jednoczesnym uwzględnieniu w ofercie wyceny tych
prac, przy znikomym udziale wartości tych prac w cenie oferty, stanowiło przejaw skrajnego formalizmu, przed którym
chroni zasada proporcjonalności jako jedna z nadrzędnych w stosunku do pozostałych przepisów PZP, w tym art. 226
ust. 1 pkt 5 PZP.
W opisanym stanie faktycznym, z uwagi na okoliczności opisane powyżej, zastosowanie najsurowszej sankcji
jaką jest dokonanie czynności odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na brak Tabeli nr 12 niewątpliwie ma charakter
nieproporcjonalny do uchybienia Odwołującego.
Odnosząc się do zarzutu ewentualnego tj. naruszenia art. 223 ust. 1 PZP w zw.
z art. 16 pkt 3 PZP – zgodnie z ww. przywołanymi przepisami w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Jeżeli
Zamawiający, z uwagi na brak Tabeli nr 12 powziął wątpliwości co do treści oferty i tego, czy obejmuje ona cały zakres
zamówienia, w tym opisany w Tabeli nr 12, to powinien w tym zakresie wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień.
Nie sposób również uznać, ze zastosowanie art. 223 ust. 1 PZP miałoby charakter niedozwolonych negocjacji (jak
twierdzi Zamawiający). Po pierwsze, Zamawiającemu znany jest, na podstawie oferty Odwołującego, całkowity koszt
wykonania prac opisanych w Tabeli nr 12 (wynika on z Tabela nr 1 – zbiorcze zestawienie kosztów), wezwanie do
złożenia wyjaśnień nie prowadziłoby do zmiany oferty poprzez wprowadzenie do niej jakiegoś dodatkowego świadczenia
lub zmiany wysokości samego wynagrodzenia określonego w ofercie. Ewentualne wyjaśnienia mogłyby dotyczyć tego,
czy Odwołujący objął swoją ofertą wszystkie 10 pozycji tabeli nr 12 celem potwierdzenia zgodności oświadczenia
Odwołującego z warunkami zamówienia.
W ocenie Odwołującego nieprawidłowe jest twierdzenie Zamawiającego, że: Zdaniem Zamawiającego nie jest
możliwe bowiem ustalenie treści oświadczenia Wykonawcy ww. zakresie w sposób nienaruszający zasad uczciwej
konkurencji pomiędzy wykonawcami. Chcąc poprawić ww. braki Zamawiający zmuszony byłby wskazać poszczególne
ceny jednostkowe. Jak zostało wskazane powyżej, ceny jednostkowe dla Tabeli nr 12 nie odgrywają żadnej roli na etapie
oceny oferty w ramach postępowania - z punktu widzenia kryteriów oceny ofert znaczenie ma wyłącznie cena całkowita,
z kolei z uwagi na znikomą wartość prac określonych w Tabeli nr 12 nie mają one również znaczenia z punktu widzenia
badania oferty przez Zamawiającego z uwzględnieniem innych przepisów PZP. Nie jest również tak, że kosztorys
uproszczony (Tabela nr 12) nie został w ogóle przez Odwołującego sporządzony – Odwołujący dokonał bowiem wyceny
wszystkich prac opisanych w tym kosztorysie czego efektem jest wskazanie wyceny łącznej w Tabeli nr 1 (zbiorcze
zestawienie kosztów, poz. 11). W konsekwencji, treść oferty Odwołującego obejmuje również zakres prac opisany w
Tabeli nr 12, a ewentualne wezwanie do wyjaśnień sprowadzałoby się wyłącznie do potwierdzenia przez Odwołującego
wyceny tego zakresu prac.
Zamawiający w dniu 8 stycznia 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W dniu 9 stycznia 2024 r. pismo procesowe w sprawie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia NDI S.A. z siedzibą w Sopocie oraz NDI SOPOT S.A. z siedzibą w Sopocie. Przystępujący wnieśli o
oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie
zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp,
skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w
związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną
przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia NDI S.A. z siedzibą w Sopocie oraz NDI SOPOT S.A. z siedzibą w Sopocie [dalej „Przystępujący” lub
„Konsorcjum NDI”] zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków
zamówienia wraz z załącznikami, modyfikacjami oraz wyjaśnieniami treści specyfikacji, ofertę Odwołującego oraz
zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 11 grudnia 2023 r.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnika złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 9 stycznia 2023 r.
Izba ustaliła, co następuje:
W dniu 11 grudnia 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty Konsorcjum NDI.
Jednocześnie Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu faktyczny decyzji Zamawiający podał, że:
Wykonawca nie przedłożył wraz z ofertą części kosztorysu ofertowego obejmującego Tabelę Nr 12: BUDOWA LINII
KABLOWEJ. Warunki zamówienia należy rozumieć zgodnie
z definicją wyrażoną w art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, która stanowi, że poprzez warunki zamówienia należy rozumieć
warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania
o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z
realizacją zamówienia lub projektowanych postanowień umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym punktem wyjścia dla ustalenia
i stwierdzenia niezgodności oferty z warunkami zamówienia jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań w
danym postępowaniu.
Zgodnie z pkt 16.5. IDW (SW Z - TOM I) ofertę stanowi m. in. Formularz KOSZTORYS OFERTOW Y wraz ze zbiorczym
zestawieniem kosztów (Formularz 2.3).
Kosztorys należało sporządzić z uwzględnieniem wszelkich informacji znajdujących się w pkt 17 IDW - Opis sposobu
obliczenia ceny oferty (SW Z - TOM I) oraz wynikających bezpośrednio z treści samego wzoru KOSZTORYSU
OFERTOWEGO.
Podkreślić należy, że Zamawiający wskazał w pkt 17.1 i 17.2. IDW TOM I, że:„Podstawą obliczenia ceny są:
Dokumentacja projektowa, Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych oraz Przedmiar robót
zamieszczone w Tomach III - V niniejszej SW Z.”„Kosztorys ofertowy, o którym mowa w pkt 17.1. należy sporządzić
metodą kalkulacji uproszczonej ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w Przedmiarze robót. Wykonawca
określi w kosztorysie ofertowym ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich wskazanych pozycji.”
W konsekwencji zgodnie z warunkami zamówienia określonymi w SWZ TOM I, Zamawiający wymagał aby:
- Cena oferty została wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o kosztorys wraz ze zbiorczym zestawieniem kosztów
sporządzony na Formularzu 2.3, który został zamieszczony w SWZ TOM I, Rozdział 2,
- Wykonawca obliczając cenę Oferty uwzględnił w kosztorysie ofertowym wraz ze zbiorczym zestawieniem kosztów
wszystkie podane tam i opisane pozycje oraz określił ceny jednostkowe netto i wartości dla wszystkich wskazanych tam
pozycji.
Zamieszczony w SW Z TOM I, Rozdział 2 Kosztorys składał się z 12 tabel, w tym Tabeli Nr 12: BUDOWA LINII
KABLOWEJ, w której należało określić ceny jednostkowe i wartości dla 10 pozycji –elementów rozliczeniowych (…)
W przedłożonym wraz z ofertą przez Wykonawcę kosztorysie brakowało Tabeli Nr 12: BUDOWA LINII KABLOW EJ i
wyliczenia poszczególnych cen jednostkowych, o których mowa powyżej.
Wymogi związane z koniecznością wykonania i rozliczania robót mających zastosowanie do Tabeli Nr 12: BUDOWA
LINII KABLOW EJ, zostały zawarte w SW Z TOM IV STWiORB D.01.03.02. I tak m.in, zgodnie z postanowieniami ww.
STWiORB:
„(…)
Pkt 1.3
Ustalenia zawarte w niniejszej specyfikacji mają zastosowanie do przebudowy linii kablowych;
Pkt. 7.2. Jednostka obmiarowa.
Jednostką obmiarową robót jest:
− ułożenie rur osłonowych (m)
− demontaż/ułożenie kabla ziemnego (m)
- kopanie, wykonanie podsypki, zasypywanie rowów (m),
− montaż muf kablowych, badanie linii kablowej (kpl)
Pkt 9.1. Ogólne ustalenia dotyczące podstawy płatności
Ogólne ustalenia dotyczące podstawy płatności podano w STWiORB DM-00.00.00 „Wymagania ogólne” pkt. 9. Płatność
za metr należy przyjmować zgodnie z obmiarem
i oceną jakości użytych materiałów i wykonanych robót na podstawie wyników pomiarów
i badań kontrolnych
Pkt 9.2. Cena jednostki obmiarowej
Cena jednostkowa wykonanych robót obejmuje:
− opracowanie Projektu Technologii i Organizacji Robót
− roboty przygotowawcze, oznakowanie robót,
− wytyczenie trasy budowy kabli,
− wykonanie wykopów pod kable,
− wykonanie podsypki z przesianej ziemi,
− demontaż/ułożenie kabli w wykopie,
− zabezpieczanie kabli rurami osłonowymi,
− badanie linii kablowych, − zasypanie fundamentów i wykopów pod kable,
− wyrównanie terenu i wywiezienie nadmiaru ziemi.
− wykonanie inwentaryzacji przebiegu kabli pod gruntem.
Pkt 9.3. Sposób rozliczenia robót tymczasowych i prac towarzyszących
Cena wykonania robót określonych niniejszymi STWiORB obejmuje:
– roboty tymczasowe, które są potrzebne do wykonania robót podstawowych, ale nie są przekazywane Zamawiającemu i
są usuwane po wykonaniu robót podstawowych,
– prace towarzyszące, które są niezbędne do wykonania robót podstawowych, niezaliczane do robót tymczasowych, jak
geodezyjne wytyczenie robót itd. (…)”.
Podkreślić należy, że do charakteru wynagrodzenia i cen jednostkowych za wykonanie poszczególnych robót odnoszą
się również postanowienia § 5 i § 6 PPU (SWZ TOM II):
„Wynagrodzenie za wykonanie Przedmiotu Umowy - § 5:
1. Wynagrodzenie za wykonanie Przedmiotu Umowy Strony ustalają zgodnie z ofertą Wykonawcy na kwotę netto
.............. PLN, (słownie złotych: …………………………) plus ..... % podatek VAT ........ PLN, (słownie złotych: …………),
co łącznie stanowi kwotę brutto ........... PLN (słownie złotych: ………………………………….………)
2. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, jest wynagrodzeniem kosztorysowym i zostało wyliczone w oparciu o
Kosztorys ofertowy, sporządzony metodą kalkulacji uproszczonej. Wykonawca w terminie 21 dni od zawarcia Umowy
przedłoży Zamawiającemu szczegółowe kalkulacje cen jednostkowych (w rozbiciu na nakłady rzeczowe i ceny
odpowiednio dla tych nakładów): robocizny, materiałów wraz z kosztami zakupu, pracy sprzętu i transportu oraz narzuty
kosztów pośrednich (ogólnych i zysku) wszystkich pozycji Kosztorysu ofertowego Wykonawcy.
3. Rzeczywiste wynagrodzenie Wykonawcy zostanie ustalone zgodnie z zasadami określonymi w § 6 i § 8 Umowy. (…)
5. Ceny jednostkowe podane w Kosztorysie ofertowym nie ulegną zmianie przez cały okres obowiązywania Umowy, z
zastrzeżeniem § 7a Umowy.(…)”
„Rozliczenie wynagrodzenia - § 6:
„1. Wynagrodzenie Wykonawcy, o którym mowa § 5 niniejszej Umowy, rozliczane będzie nie częściej niż raz w miesiącu,
na podstawie faktur VAT wystawianych przez Wykonawcę na kwotę ustaloną w dołączonym do faktury zestawieniu
wartości wykonanych Robót sporządzonym przez Wykonawcę narastająco, pomniejszoną o zsumowane kwoty
poprzednio zafakturowane. Dołączone do faktury zestawienie wartości wykonanych robót musi być sprawdzone i
zatwierdzone przez Inspektora Nadzoru Inwestorskiego.
(…)
3. Wynagrodzenie Wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 stanowić będzie wynik iloczynu ilości wykonanych Robót zgodnie
z obmiarem i cen jednostkowych podanych w kosztorysie ofertowym stanowiącym załącznik do Oferty Wykonawcy lub
cen jednostkowych wyliczonych zgodnie z postanowieniami § 8 Umowy (…)”.
Nie ulega więc wątpliwości, że wymogi zawarte w SW Z jednoznacznie wskazują na to, że ocena wykonania i wycena
robót częściowych odbywać się będzie właśnie na podstawie kosztorysu ofertowego. Podobnie rozliczenie robót
zamiennych i dodatkowych może się odbywać w oparciu o kosztorys, tj. będą wyceniane według cen jednostkowych
zawartych
w kosztorysie ofertowym i w ten sposób zostanie obliczona wysokość należnego wynagrodzenia.
Zamawiający powołał się na wyrok KIO z 20 marca 2019 r. (KIO 363/19).
Sposób obliczenia ceny jest istotny przy wynagrodzeniu kosztorysowym albowiem przy wynagrodzeniu kosztorysowym
w odróżnieniu od wynagrodzenia ryczałtowego wynagrodzenie kosztorysowe oblicza się na podstawie zestawienia prac i
przewidywanych kosztów. Z art. 629 zd. 1 KC wynika, że wynagrodzenie kosztorysowe dotyczy przypadku,
w którym strony określiły wynagrodzenie na podstawie zestawienia planowanych prac
i przewidywanych kosztów. W literaturze dodatkowo wskazuje się, że cechą charakterystyczną tego modelu jest to, iż
wynagrodzenie kosztorysowe ma charakter wynikowy, jego wysokość jest zależna od rozmiaru świadczenia
wykonanego przez przyjmującego zamówienie (tj. nakładu pracy, ilości materiału) i zostaje wyliczona według cen i
stawek podanych w kosztorysie. Sporządzany na etapie zawarcia umowy kosztorys określa wynagrodzenie w sposób
przybliżony, szacunkowy, natomiast o ostatecznej wysokości wynagrodzenia decyduje rozmiar świadczenia
składającego się na wykonanie dzieła.
Nie ulega zatem wątpliwości, że kosztorys ofertowy tworzy merytoryczną treść oferty
i w przypadku niedołączenia do oferty kosztorysu ofertowego lub jego części skutkuje to odrzuceniem oferty na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako niezgodnej
z warunkami zamówienia. Odrzucenie oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia może nastąpić wyłącznie w
sytuacji, gdy nie jest możliwe poprawienie stwierdzonej niezgodności treści oferty w sposób, o którym mowa w art. 223
ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp.
W niniejszej sytuacji taka poprawa nie jest możliwa, gdyż nie są znane ceny jednostkowe dla Tabeli nr 12 BUDOWA LINII
KABLOW EJ, dla poszczególnych elementów rozliczeniowych ww. tabeli. Brak ten nie podlega uzupełnieniu. Zdaniem
Zamawiającego nie jest możliwe bowiem ustalenie treści oświadczenia Wykonawcy ww. zakresie w sposób
nienaruszający zasad uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Chcąc poprawić ww. braki Zamawiający zmuszony
byłby wskazać poszczególne ceny jednostkowe. Takie działanie Zamawiającego jest niedopuszczalne. Sprowadza się to
do nienaruszania zakazu prowadzenia negocjacji z wykonawcą wyrażona w art. 223 ust. 1 ustawy Pzp
i nieprzekraczania granic w poprawianiu omyłek, o których mowa w art. 223 ust.2 ustawy Pzp. Zamawiający jeżeli ustali,
iż spełnione zostały przesłanki odrzucenia oferty, jest zobowiązany, a nie jedynie uprawniony, do odrzucenia oferty.
Oczywistym jest, że przeciwne - fakultatywne działanie Zamawiającego stałoby w sprzeczności z zasadą równego
traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.
Zamawiający powołał się także na poglądy doktryny dotyczące art. 223 ust. 2 ustawy Pzp.
Wskazał, że w niniejszym przypadku niezgodność oferty z warunkami zamówienia ma charakter nieusuwalny i polega na
przedstawieniu oferty – kosztorysu ofertowego w sposób niezgodny z wymaganiami wynikającymi odpowiednio z
przytoczonych powyżej postanowień SW Z TOM I Rozdział 1 pkt 17 oraz SW Z TOM I Rozdział 2 oraz SW Z TOM II, SW Z
TOM IV STWiORB D.01.03.02. i. Pominięcie przez Wykonawcę w kosztorysie ofertowym kosztorysu dotyczącego
BUDOW Y LINII KABLOW EJ sporządzonego na podstawie wzoru Formularza 2.3, który został zamieszczony w SW Z
TOM I, a także przedmiaru zamieszczonego w SW Z TOM V jest równoznaczne z nieokreśleniem w ofercie cen
jednostkowych dla ww. asortymentu robót. Wobec powyższego, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp,
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w
granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 w zw. z
art. 16 pkt 3 ustawy Pzp, a w konsekwencji art. 239 w zw.
z art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp nie zasługiwały na uwzględnienie.
Odwołujący stał na stanowisku, że objął treścią oferty również prace opisane w Tabeli nr 12: Budowa linii
kablowej, a tym samym jego oferta jest zgodna z warunkami zamówienia. Argumentował, że zastosowana sankcja
odrzucenia oferty jest działaniem nieproporcjonalnym do uchybienia, a Zamawiający wymaga sporządzenia i
przedstawienia kosztorysu szczegółowego na etapie realizacji zamówienia. Jednocześnie Odwołujący sformułował jako
ewentualny zarzut zaniechania wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty co do objęcia
ofertą zakresu zamówienia opisanego
w kosztorysie ofertowym – Tabeli nr 12.
Przywołując podstawy prawne rozstrzygnięcia wskazać należy, iż zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z
warunkami zamówienia. Zgodnie z ugruntowanym na tle poprzedniego stanu prawnego orzecznictwem Izby,
zachowującym obecnie aktualność, niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, stanowiąca przesłankę
odrzucenia oferty wykonawcy,
o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ma miejsce w sytuacji, gdy oferowane przez wykonawcę w ofercie
zobowiązanie nie odpowiada zobowiązaniu określonemu
w SWZ, bądź też polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny
z wymaganiami zamawiającego, przy czym chodzi tutaj o takie wymagania SW Z, które dotyczą sposobu opisania,
wyrażenia i potwierdzenia zobowiązania oferowanego, tj. wymagania co do treści oferty, a nie jej formy (por. wyrok KIO z
dnia 31 marca 2016 r. sygn. akt: KIO 396/16 oraz wyrok KIO z dnia 6 września 2016 r. sygn. akt: KIO 1565/16).Z kolei
termin oferta należy odczytywać w świetle art. 66 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tj. Dz. U. z 2022
r. poz. 1360 ze zm.) [dalej „KC”], który stanowi że oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę,
jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Na gruncie Prawa zamówień publicznych to zamawiający ustala
w SW Z wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie następnie podstawą dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. Dodać należy, że
zastosowanie ww. przesłanki odrzucenia wymaga jednoznacznego wykazania na czym polega niezgodność oferty
z warunkami zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie tego, co jest sprzeczne
z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji
z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia. Tym samym punktem wyjścia dla stwierdzenia wady oferty
jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie dokumentacji sporządzonej w danym postępowaniu, która powinna być
rozumiana w sposób ścisły, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących
niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert.
Jednocześnie, po myśli art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych
składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i , dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Przedmiotem oceny Izby była legalność czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
Odwołującego z uwagi na to, iż jej treść była niezgodna z warunkami zamówienia. Izba, w okolicznościach niniejszej
sprawy, nie dopatrzyła się naruszenia przepisów ustawy Pzp zarzucanych przez Odwołującego.
Wskazać należy, iż poza sporem było, że Odwołujący nie załączył do oferty kosztorysu ofertowego obejmującego
Tabelę nr 12: Budowa linii kablowej wykonanego metodą uproszczoną, który należało opracować na podstawie
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz przedmiaru robót
zamieszczonego w Tomach III-V SW Z. Zgodnie z pkt. 16.5. IDW TOM 1 ofertę stanowił m.in. kosztorys ofertowy wraz ze
zbiorczym zestawieniem kosztów stanowiący Formularz 2.3. Formularz ten obejmował 12 tabel wraz z opisem zakresu
prac, w tym tabelę Nr 12: Budowa linii kablowej, w której należało określić ceny jednostkowe i wartości dla 10 pozycji.
Dalej wskazać należy, iż zgodnie z punktem 17.1.IDW TOM 1, cena oferty miała zostać wyliczona w oparciu o kosztorys
ofertowy wraz ze zbiorczym zestawieniem kosztów sporządzonym na Formularzu 2.3. Kosztorys ofertowy, o którym
mowa w punkcie 17.1 IDW TOM 1 należało sporządzić metodą kalkulacji uproszonej ściśle według kolejności pozycji
wyszczególnionych
w Przedmiarze robót. Jednocześnie w punkcie 17.2 IDW TOM 1 Zamawiający wskazał, iż wykonawca określi w
kosztorysie ofertowym ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich wskazanych pozycji.
Z powyższego wynika zatem, iż na wykonawców, nałożony został obowiązek, sporządzenia oferty zgodnie z
dokumentami zamówienia, w tym wypełnienia całego kosztorysu ofertowego (wszystkich tabel) stanowiącego
merytoryczną treść oferty. Wykonawca obowiązany był podać w kosztorysie ofertowym ceny jednostkowe i wartości
netto dla wszystkich pozycji. Odwołujący wymogu tego nie spełnił, mimo że Wykonawca zobowiązany był wycenić każdą
pozycję kosztorysu. Co więcej, brak Tabeli nr 12, a zatem poszczególnych cen jednostkowych i wartości netto dla
pozycji składających się na zakres robót objętych tabelą, przekładał się na brak możliwości weryfikacji oferowanego
zakresu świadczenia. Nie sposób bowiem na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia ustalić, czy i jaki
zakres prac wskazany w Tabeli nr 12 został wyceniony przez Odwołującego. Sam fakt, iż w zbiorczym zestawieniu
kosztów Wykonawca podał cenę elementu rozliczeniowego jakim jest Tabela nr 12: Budowa linii kablowej, nie pozwala
odtworzyć oświadczenia woli Odwołującego w zakresie poszczególnych elementów składowych Tabeli. Niewłaściwe, w
kontekście postanowień specyfikacji warunków zamówienia, jest założenie a priori, że oferta Odwołującego obejmuje
cały zakres zamówienia, w tym ujęty w Tabeli nr 12, tylko na tej podstawie, iż w zbiorczym zestawieniu kosztów podano
cenę dla Tabeli nr 12. Niewątpliwe zatem oferta PORR S.A. była niezgodna z warunkami niniejszego zamówienia.
Dalej Izba wskazuje, iż w okolicznościach sprawy niesporne było, że Zamawiający
w dokumentach zamówienia przewidział wynagrodzenie kosztorysowe wyliczone na podstawie złożonego wraz z ofertą
kosztorysu, co potwierdzają postanowienia § 5 i 6 PPU. Wobec powyższej okoliczności nie wymaga szerokiego
omówienia zagadnienie charakteru wynagrodzenia wykonawcy za realizację zamówienia, jak i związane z nim
konsekwencje
w płaszczyźnie badania i oceny ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przypomnieć jedynie należy,
ż e istotą wynagrodzenia kosztorysowego jest ustalenie jego wysokości na podstawie zestawienia planowanych prac i
przewidywanych kosztów (zob.
KC). Na gruncie zamówień publicznych kosztorys ofertowy stanowi element oświadczenia woli wykonawcy (oferty),
którego brak nie podlega uzupełnieniu.
Analiza przywołanych powyżej postanowień projektu umowy wskazuje, że wynagrodzenie, w tym określenie cen
jednostkowych, stanowią essentialia negotii umowy
o zamówienie publiczne i mają zasadnicze znaczenie dla oceny zgodności oferty
z warunkami zamówienia. Ceny jednostkowe określone w Tabeli nr 12 stanowiły samodzielne ceny za wykonanie
poszczególnych robót składających się na przedmiotowe zamówienie i podlegały badaniu na etapie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego choćby pod kątem prawidłowości ich skalkulowania czy też badania rażąco niskiej
ceny lub jej istotnej części składowej. Ceny te miały charakter istotny, bowiem stanowiły podstawę ustalenia
wynagrodzenia wykonawcy i rozliczeń stron umowy za wykonane roboty budowlane, w tym ewentualne roboty
dodatkowe, co przeczy tezie Odwołującego o formalnym charakterze popełnionego uchybienia.
Powyższej analizy nie zmienia brzmienie § 5 ust. 2 SW Z TOM II, zgodnie z którym:„Wykonawca w terminie 21 dni
od zawarcia Umowy przedłoży Zamawiającemu szczegółowe kalkulacje cen jednostkowych (w rozbiciu na nakłady
rzeczowe i ceny odpowiednio dla tych nakładów): robocizny, materiałów wraz z kosztami zakupu, pracy sprzętu i
transportu oraz narzuty kosztów pośrednich (ogólnych i zysku) wszystkich pozycji Kosztorysu ofertowego Wykonawcy”.
Okoliczność, iż Zamawiający żądał od zwycięskiego wykonawcy złożenia kosztorysu szczegółowego nie zwalniała
Wykonawcy od złożenia wraz z ofertą kompletnego Formularza 2.3 wraz ze zbiorczym zestawieniem kosztów. Co
więcej, z przywołanego postanowienia umowy, wynika, iż kosztorys szczegółowy wymagany po podpisaniu umowy
winien zostać sporządzony dla wszystkich pozycji kosztorysu ofertowego. Powyższe oznacza, iż kosztorys, o którym
mowa w § 5 ust. 2 SW Z TOM II, miał stanowić szczegółowe rozbicie poszczególnych cen jednostkowych podanych w
ofercie, a nie zastępować kosztorys uproszczony składany wraz z ofertą.
Oceny Izby nie zmieniła również argumentacja Odwołującego dotycząca nieproporcjonalnego charakteru
odrzucenia oferty w stosunku do uchybienia Wykonawcy. Okoliczności podniesione przez Odwołującego, tj. znikoma
wartość prac wskazanych
w Tabeli nr 12 oraz związany z tym brak jej wpływu na ocenę oferty pod kątem rażąco niskiej ceny, rozliczenie
wykonanych robót na podstawie cen jednostkowych wskazanych
w kosztorysie szczegółowym składanym w terminie 21 dni od zawarcia umowy, ocena ofert wykonawców na podstawie
ceny globalnej oferty, a nie poszczególnych cen jednostkowych, a także podanie w zbiorczym zestawieniu kosztów ceny
za prace objęte Tabelą nr 12, w tym konkretnym stanie faktycznym, nie uzasadniały uznania czynności Zamawiającego z
dnia
11 grudnia 2023 r. za dokonaną z naruszeniem zasady proporcjonalności. W ocenie Izby wymogi Zamawiającego
zawarte w dokumentach zamówienia, w tym w szczególności obowiązek podania cen jednostkowych dla wszystkich
pozycji kosztorysu ofertowego wobec przyjętego modelu wynagrodzenia kosztorysowego kształtującego treść oferty
wykonawcy, któremu Odwołujący nie podołał, w sposób jednoznaczny stanowiły podstawę odrzucenia oferty, o której
mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Wskazać należy, iż przepisy ustawy Pzp nakładają na zamawiającego
obowiązek zbadania w sposób zerojedynkowy, czy złożona oferta odpowiada wymogom zamówienia, przewidując
jednocześnie określoną sankcję za uchybienie warunkom zamówienia. W niniejszej sprawie, jak już wskazano powyżej,
brak jest obecnie możliwości ustalenia, czy na etapie złożenia oferty Odwołujący wycenił całość prac niezbędnych do
wykonania, ponieważ jeden z elementów koniecznych do wyceny nie został przedstawiony w ofercie. Wobec
powyższego zastosowana
w niniejszym przypadku sankcja odrzucenia oferty była adekwatna do wagi popełnionego przez Wykonawcę uchybienia.
Dodać również należy, iż akcentowana przez Odwołującego zasada proporcjonalności nie może pozostawać
sprzeczności z innymi fundamentalnymi zasadami udzielania zamówień publicznych, w tym zasadą uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, czy też służyć obejściu przepisów ustawy obligujących zamawiającego
do udzielania zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami.
W niniejszej sprawie Odwołujący jako jedyny wykonawca nie przedstawił pełnego kosztorysu ofertowego (brak Tabeli nr
12), nie może być zatem w sytuacji lepszej, niż wykonawca, który zgodnie z wymogami zamówienia dołożył należytej
staranności i wycenił wszystkie pozycje kosztorysowe. Pogląd przeciwny naruszałby zasadę równego traktowania
wykonawców.
W okolicznościach niniejszej sprawy brak było także podstaw do wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień
treści oferty. Odwołujący stał na stanowisku, że „ewentualne wyjaśnienia mogłoby dotyczyć tego, czy Odwołujący objął
swoją ofertą wszystkie 10 pozycji tabeli nr 12 celem potwierdzenia zgodności oświadczenia Odwołującego z warunkami
zamówienia”. Powyższej argumentacji Izba nie podziela.
Izba wskazuje, iż art. 223 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że w przypadku, gdy zamawiający poweźmie wątpliwości co
do treści złożonej oferty może żądać od wykonawcy stosownych wyjaśnień. Wyjaśnienia te prowadzone są zatem z
inicjatywy zamawiającego, gdyż to jego wątpliwości stanowią podstawę wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień.
Mogą one dotyczyć wszystkich elementów oferty, przy czym zakazane jest prowadzenie
z wykonawcą negocjacji co do treści oferty i dokonywanie w niej jakichkolwiek zmian czy uzupełnień, poza czynnościami
wynikającymi z art. 223 ust. 2 ustawy Pzp.
W rozpoznawanej sprawie nie mamy do czynienia z treścią oferty, która jest niejasna, czy też wewnętrznie
sprzeczna. Wątpliwości, czy też niejasności wynikających z treści oferty nie przedstawił zresztą sam Odwołujący. W
ocenie Izby przywołane wyżej stanowisko Odwołującego stanowiło próbę sanowania popełnionego uchybienia, jednak
wezwanie Odwołującego na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie oczekiwanym przez Wykonawcę nie
konwalidowałoby popełnionego błędu. Wyjaśnienia Odwołującego sprowadzające się do potwierdzenia, że Wykonawca
objął swoją ofertą wszystkie pozycje opisane w Tabeli nr 12, nie dałyby odpowiedzi w zakresie poszczególnych cen
jednostkowych Tabeli nr 12 przyjętych na moment złożenia oferty. Naprawa błędu Odwołującego wymagałaby w istocie
podania określonych danych, tj. poszczególnych cen jednostkowych Tabeli nr 12, a zatem uzupełnienia treści oferty o
informacje w niej pierwotnie niezawarte, co na gruncie ustawy Pzp jest niedopuszczalne. Jednocześnie, zdaniem składu
orzekającego, ewentualne wezwanie odwołującego się Wykonawcy na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, stanowiłoby
niedozwolone negocjacje treści oferty, bowiem wyjaśnienia uzyskane od Odwołującego w omawianym trybie kreowałyby
nową, pominiętą treść oferty, nie służyłby natomiast usunięciu niejasności w jej treści.
W okolicznościach sporu brak było również podstaw do poprawienia treści oferty Odwołującego na podstawie art.
223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem, zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na
niezgodności oferty
z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Odwołujący we wniesionym odwołaniu nie podniósł zarzutu naruszenia
art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Nie przedstawił tym samym żadnej analizy uzasadniającej możliwość poprawy jego
oferty w ww. trybie. Niemniej jednak Izba wskazuje, iż stanowisko Zamawiającego zawarte w piśmie
z dnia 11 grudnia 2023 r. co do braku możliwość poprawy oferty PORR S.A. na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp było prawidłowe. Poprawa treści oferty Odwołującego jest niemożliwa z tej przyczyny, iż nie są znane ceny
jednostkowe Tabeli nr 12 stanowiące istotną treść oferty oraz podstawę rozliczeń między stronami umowy o zamówienie
publiczne, a brak ten nie podlega uzupełnieniu, czy też wyjaśnieniu, co omówiono powyżej.
W konsekwencji powyższego skład orzekający stwierdził, że treść oferty wykonawcy PORR S.A. jest
bezsprzecznie niezgodna z treścią SW Z, ponieważ w warstwie merytorycznej nie odpowiada oczekiwaniom
Zamawiającego, wyrażonym w dokumentacji postępowania i nie ma możliwości poprawy jej treści jako innej omyłki, o
której mowa
w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jak również na zasadzie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym czynność wyboru
oferty Konsorcjum NDI nie została dokonana z naruszeniem
art. 239 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i
2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia
2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
Przewodnicząca:
……………………………..
……………………………..
……………………………..