Sygn. akt KIO 3805/24
POSTANOWIENIE
Warszawa, dnia 5 listopada 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Maksym Smorczewski
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 października 2024 r. przez wykonawcę Comarch spółka akcyjna z
siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych
postanawia:
1.umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia 134 ust. 1 pkt 17 i 18 w związku z 99 ust. 1 w
związku z 239 oraz art. 240 w związku z art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych,
2.odrzucić odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 135 ust. 2 w związku z art. 16 ust. 1 i art. 17 ust. 1 pkt 1 oraz
art. 99 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych,
3.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Comarch spółka akcyjna z siedzibą w
Warszawie kwoty 7 500 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący:……………………..…………
Sygn. akt KIO 3805/24
Uzasadnienie
14 października 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Comarch
spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
o tytule „Dostawa infrastruktury hiperkonwergentnej wraz z oprogramowaniem” (dalej jako „Postępowanie”),
prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych (dalej jako „Zamawiający”), na „zaniechanie zmiany Formularza
oferty (dla części A) stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z” oraz „zaniechanie udzielenia jednoznacznej odpowiedzi na
pytanie 41 i udzielenie odpowiedzi zdawkowej, niejednoznacznej”. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
„zmiany Formularza ofertowego poprzez jednoznaczne wyodrębnienie (dla wykonawców, którzy oferują subskrypcje)
miejsca na wpisanie jednej ceny dla subskrypcji” oraz „wyjaśnienia treści SW Z poprzez udzielenie jednoznacznej
(TAK/NIE) odpowiedzi na pytanie nr 41”.
4 listopada 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że „uwzględnił zarzut 1
odwołania”, oraz wskazał, że „dokonał zmiany treści SW Z pismem nr 993200.271.IN-922.2024 w sprawie modyfikacji
SW Z, udostępnionym na stronie internetowej prowadzonego postępowania w dniu 24.10.2024 r. Na mocy modyfikacji nr
1 zawartej w przedmiotowym piśmie, w Załączniku nr 1 do SW Z „Formularz oferty”, w pkt 4 „Formularz Cenowy Część A
zamówienia” dokonano zmiany nazwy w kolumnie 1 w pozycji 3 (Lp. 3) oraz usunięto pozycję nr 5 (Lp. 5)”. Zamawiający
złożył do akt sprawy pismo nr 993200.271.IN-922.2024 zatytułowane „Modyfikacje treści SW Z” o treści „Zamawiający
informuje, że w przedmiotowym postępowaniu, w trybie art. 137 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), dokonuje następujących zmian treści Specyfikacji
Warunków Zamówienia – dalej: „SW Z”: Modyfikacja nr 1: W Załączniku nr 1 do SW Z „Formularz oferty”, w pkt 4
„Formularz Cenowy Część A zamówienia” dokonuje się zmiany nazwy w kolumnie 1 w pozycji 3 (Lp. 3) oraz usuwa się
pozycję nr 5 (Lp. 5), w związku z czym Formularz cenowy dla Części A zamówienia, przyjmuje następujące brzmienie:
4. FORMULARZ CENOWY Część A zamówienia
Lp.
Zakres
Ilość
Jednostka
Zestaw
*………
Zestaw
Serwery z oprogramowaniem wbudowanym
Producent…………………………………*
Model…………………………………….…*
Zestaw składa się z 3 Serwerów
Przełącznik 25 Gb/s Ethernet
Producent…………………………………*
Model……………………………………..…*
Zestaw składa się z 2 Przełączników
Oprogramowanie do wirtualizacji przestrzeni
dyskowej (licencje lub subskrypcje) wraz z
46 miesięczną usługą opieki serwisowej
Producent…………………………………*
Nazwa oprogramowania…………………*
Usługa Opieki Serwisowej dla Urządzeń
(pozycja 1 i pozycja 2)
Usługa
Opieki
Serwisowej
Oprogramowania do wirtualizacji
Warsztaty
dla
Cena
jednostkowa
netto (bez
podatku VAT)
w PLN
Cena jednostkowa
brutto (z
podatkiem VAT)
w PLN [kol. 4 +
(kol.4 x kol. 5)]
Wynagrodzenie
netto (bez
podatku VAT)
w PLN
(kol. 2 x kol. 4)
Wynagrodzenie
brutto
(z podatkiem
VAT)
w PLN
(kol. 2 x kol. 6)
*………
*………
*………
*………
*………
*………
*………
*………
*………
Sztuka
*………
*………
*………
*………
*………
Miesiąc
*………
*………
*………
*………
*………
Miesiąc
*………
*………
*………
*………
*………
Godzina
*………
*………
*………
*………
*………
Stawka
podatku
VAT w %
Konsultacje
Roboczo
godzina
*………
*………
*………
Całkowita cena oferty (suma wartości z wierszy 1 – 6 7, kolumna 7 i 8)
*………
*………
*………
*………
(…) [zmiany oznaczone pogrubieniem – [przyp. KIO]”.
Zgodnie z art. 568 pkt 2) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) „Izba
umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało
się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne”.
W ocenie Izby w sytuacji, gdy Zamawiający dokonał ww. zmiany w pkt 4 „Formularz Cenowy Część A
zamówienia” załącznika nr 1 do specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SW Z”) „Formularz
oferty”, zbędne stało się dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu naruszenia 134 ust. 1 pkt
17 i 18 w związku z 99 ust. 1 w związku z 239 oraz art. 240 w związku z art. 16 Pzp, w ramach którego miałaby być
oceniana zgodność z przepisami Pzp „zaniechania zmiany Formularza oferty (dla części A) stanowiącego załącznik nr 1
do SW Z” w zakresie braku „jednoznacznego wyodrębnienia (dla wykonawców, którzy oferują subskrypcje) miejsca na
wpisanie jednej ceny dla subskrypcji”.
Jak wynika z treści odwołania, żądanie „zmiany Formularza ofertowego poprzez jednoznaczne wyodrębnienie
(dla wykonawców, którzy oferują subskrypcje) miejsca na wpisanie jednej ceny dla subskrypcji” Odwołujący uzasadniał
tym, że „niezmieniony przez Zamawiającego Formularz oferty dla części A nakłada na wykonawcę obowiązek wpisania
cen odrębnie za „Oprogramowanie do wirtualizacji przestrzeni dyskowej” (wiersz 3) oraz za „Usługę Opieki Serwisowej
dla Oprogramowania do wirtualizacji” (wiersz 5). Takie rozbicie cen nie ma racji bytu, w sytuacji gdy wykonawca oferuje
subskrypcje, które obejmują zarówno czasowe uprawnienie do korzystania z oprogramowania do wirtualizacji przestrzeni
dyskowej, jak i nierozerwalnie z nim związaną usługę wsparcia technicznego producenta (spełniającego wymogi usługi
opieki serwisowej dla oprogramowania do wirtualizacji), a które stanowią 1 (jeden) produkt producenta (posiadający jeden
tzw. Part Number) – który w ramach realizacji zamówienia jest odsprzedawany Zamawiającemu.”
Nie ulega wątpliwości, że na skutek powyższych zmian w pkt 4 „Formularz Cenowy Część A zamówienia”
załącznika nr 1 do SW Z „Formularz oferty” wykonawca nie będzie zmuszony (a nawet nie będzie uprawniony) do
„wpisania cen odrębnie za „Oprogramowanie do wirtualizacji przestrzeni dyskowej” (wiersz 3) oraz za „Usługę Opieki
Serwisowej dla Oprogramowania do wirtualizacji” (wiersz 5)”, a „wykonawca, który oferuje subskrypcje”, będzie
zobowiązany w formularzu oferty, sporządzonym według wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z, wpisać „jedną
cenę dla subskrypcji”.
Mając na względzie, że w sytuacji, gdy dalsze postępowanie odwoławcze stało się z innej przyczyny zbędne,
art. 568 pkt 2) Pzp uprawnia Izbę do umorzenia tego postępowania w całości, wnioskowanie na zasadzie a maiori ad
minus uzasadnia przyjęcie, że w przypadku, gdy dalsze postępowanie odwoławcze stało się z innej przyczyny zbędne w
zakresie części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, przepis ten uprawnia Izbę do umorzenia postępowania
odwoławczego jedynie w zakresie tych zarzutów.
Wobec powyższego w pkt 1. postanowienia Izba na podstawie art. 568 pkt 2) Pzp umorzyła postępowanie
odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia 134 ust. 1 pkt 17 i 18 w związku z 99 ust. 1 w związku z 239 oraz art. 240 w
związku z art. 16 Pzp.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 135 ust. 2 w związku z art. 16 ust. 1 i art. 17 ust. 1 pkt 1 oraz art. 99 ust. 1
Pzp odwołanie podlegało natomiast odrzuceniu.
Aczkolwiek zarzut ten został sformułowany jako zarzut wobec „zaniechania udzielenia jednoznacznej
odpowiedzi na pytanie 41 i udzielenie odpowiedzi zdawkowej, niejednoznacznej”, to z treści odwołania wynika, że
okolicznością faktyczną uzasadniającą wniesienie odwołania w zakresie tego zarzutu jest to, że w świetle treści
postanowienia, którego dotyczyło zacytowane w odwołaniu pytanie nr 41 (rozdziału 1 część A zamówienia pkt 2 ppkt 3
Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia stanowiącego załącznik nr 11 do SW Z o treści „Opis wymagań
dotyczących Oprogramowania do wirtualizacji przestrzeni dyskowej dla Serwerów. Wymagania techniczne są
wymaganiami minimalnymi Zamawiającego. Oprogramowanie do wirtualizacji przestrzeni dyskowej musi być zgodne
z posiadającymi przez Zamawiającego licencjami Vmware vSphere ESXi Remote Office Branch Office (ROBO).”) „nie
wiadomo, czy Zamawiający dopuszcza tylko odsprzedaż przez wykonawców Oprogramowania do wirtualizacji
przestrzeni dyskowej do posiadanych przez Zamawiającego licencji Vmware vSphere ESXi Remote Office Branch Office
(ROBO) czy też dopuszcza inne rozwiązania”. W ocenie Izby w istocie powyższy zarzut jest zatem zarzutem wobec
treści dokumentów zamówienia w zakresie ww. postanowienia.
Art. 515 ust. 2 pkt 1) Pzp stanowi, że „Odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o
udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 10 dni od dnia
publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie
internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne”.
Nie ulega wątpliwości, że w terminie wynikającym z art. 515 ust. 2 Pzp upływa termin na wniesienie odwołania
wobec treści dokumentów zamówienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia także w przypadku, gdy zdaniem
wykonawcy został on opisany w dokumentach zamówienia w sposób niejednoznaczny, a wykonawca zwrócił się do
zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści specyfikacji warunków zamówienia w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia. Zwrócenie się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści specyfikacji warunków zamówienia nie
powoduje tym samym, że wykonawca może wnieść odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia w tym zakresie z
zachowaniem tego terminu dopiero po udzieleniu przez zamawiającego wyjaśnień.
Dokumenty zamówienia w Postępowaniu (w których zawarte było postanowienie rozdziału 1 część A
zamówienia pkt 2 ppkt 3 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia stanowiącego załącznik nr 11 do SW Z o
wskazanej wyżej treści) zostały zamieszczone na stronie internetowej 29 sierpnia 2024 r. Określony w art. 515 ust. 2 pkt
1) Pzp termin na wniesienie odwołania wobec treści tych dokumentów w zakresie tego postanowienia upłynął zatem 9
września 2024 r. Odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia w Postępowaniu w zakresie tego postanowienia
wniesione 14 października 2024 r. jest więc odwołaniem wniesionym po upływie terminu art. 515 ust. 2 pkt 1) Pzp.
Zgodnie z art. 528 pkt 3) Pzp „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po
upływie terminu określonego w ustawie”. Wnioskowanie na zasadzie a maiori ad minus uzasadnia przyjęcie, że w
przypadku, gdy jedynie w zakresie części zarzutów przedstawionych w odwołaniu odwołanie zostało wniesione po
upływie terminu określonego w ustawie, przepis ten uprawnia Izbę do odrzucenia odwołania w zakresie tych zarzutów.
Wobec powyższego na podstawie art. 528 pkt 3) Pzp w pkt 2. postanowienia Izba odrzuciła odwołanie w
zakresie zarzutu naruszenia art. 135 ust. 2 w związku z art. 16 ust. 1 i art. 17 ust. 1 pkt 1 oraz art. 99 ust. 1 Pzp
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i 575 Pzp, mając na względzie, że
żaden z przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania nie określa warunków ponoszenia tych kosztów oraz sposobu ich rozliczania w sytuacji, gdy w zakresie
jednego zarzutu przedstawionego w odwołaniu postępowanie odwoławcze zostało umorzone, a w zakresie drugiego
zarzutu przedstawionego w odwołaniu Izba odrzuciła odwołanie.
Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga
o kosztach postępowania odwoławczego”. Stosownie zaś do art. 575 Pzp „strony oraz uczestnik postępowania
odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku”.
Zważywszy, że w zakresie zarzutu naruszenia 134 ust. 1 pkt 17 i 18 w związku z 99 ust. 1 w związku z 239
oraz art. 240 w związku z art. 16 Pzp Zamawiający po wniesieniu odwołania dokonał zmiany w pkt 4 „Formularz Cenowy
Część A zamówienia” załącznika nr 1 do SW Z „Formularz oferty” (i oświadczył, że uwzględnia ten zarzut), Izba uznała,
że wynik postępowania odwoławczego w tym zakresie jest dla Odwołującego korzystny. W zakresie zarzutu naruszenia
art. 135 ust. 2 w związku z art. 16 ust. 1 i art. 17 ust. 1 pkt 1 oraz art. 99 ust. 1 Pzp wynik postępowania odwoławczego
był zaś korzystny dla Zamawiającego.
W tym stanie rzeczy w ocenie Izby obciążenie Odwołującego (czy Zamawiającego) kosztami postępowania
odwoławczego w całości byłoby niezgodne z wynikającą z art. 575 Pzp zasadą „odpowiedzialności za wynik
postępowania”, a najlepiej zadośćuczyni jej zwrócenie Odwołującemu połowy kwoty uiszczonej przez niego tytułem
wpisu od odwołania, to jest 7.500 złotych, czego dokonanie Izba nakazała w pkt 3. postanowienia.
Przewodniczący:……………………..…………